Clusulas gerais no novo Cdigo Civil.

Boa-f objetiva, funo social do contrato e funo social da propriedade Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/8077/clausulas-gerais-no-novo-codigo-civil/3#ixzz21gaQ9WBr O presente estudo tem por escopo analisar a opo do legislador pela insero no Cdigo Civil das clusulas gerais, especialmente a da boa-f objetiva, da funo social da propriedade e da funo social do contrato, que ressaltou o poder criativo do juiz PALAVRAS-CHAVE: Clusulas gerais no novo cdigo civil Funo social do contrato Boa-f objetiva Funo social da propriedade. SUMRIO: 1. Introduo; 2. Clusulas gerais; 2.1. Conceito; 2.2. Identificao das clusulas gerais; 3. Papel criador do juiz diante das clusulas gerais; 4. Formas de interpretao das clusulas gerais; 5. Principais clusulas gerais adotadas no novo cdigo civil; 5.1. Boa-f objetiva; 5.1.1. O dever de cooperao na execuo do contrato; 5.1.2. Os enunciados 24, 25 e 26, aprovados na jornada de direito civil; 5.2. Funo social do contrato; 5.2.1. Limites autonomia da vontade; 5.2.2. Segurana jurdica contratual; 5.3. Funo social da propriedade; 5.3.1. Funo tica da propriedade imobiliria; 5.3.2. Abuso de direito no exerccio do direito de propriedade; 5.3.3. Proprietrio privado da coisa pela posse de terceiros funo social da posse; 6. Concluso; 7. Referncias. RESUMO: A adoo pelo legislador do Cdigo Civil de 2002 das clusulas gerais levou o referido cdigo a ser conhecido como "cdigo dos juzes", j que acentua a funo de interpretar de tal modo que se confunde, em determinados aspectos, com o poder de legislar. Conceituar e identificar as clusulas gerais no novo Cdigo Civil constitui o objeto principal do presente trabalho, que dar nfase na boa-f objetiva, funo social do contrato e funo social da propriedade, estabelecendo parmetros para aplicao prtica das referidas clusulas, sem que se ofenda a segurana jurdica, que deve nortear todo o sistema jurdico, tendo sempre a Constituio Federal como fonte primria.

1. INTRODUO Segundo Miguel Reale, o Cdigo Civil de 1916, pelo seu excessivo rigorismo formal, levou Pontes de Miranda a qualificar a boa-f e a equidade como "abencerragens jurdicas", j que tudo deveria ser resolvido tcnica e [01] cientificamente pelas normas expressas, no sendo permitido recorrer a princpios considerados metajurdicos. O Cdigo Civil atual, como se sabe, ainda com fundamento em Reale, norteou-se por trs princpios - socialidade, eticidade e operabilidade adotando, como tcnica legislativa as clusulas gerais, possibilitando a evoluo do pensamento e do comportamento social, sem ofensa segurana jurdica. Neste sentido, a rdua tarefa de extrair o sentido da lei, contextualizando-o realidade presente, para a aplic-lo ao caso concreto, se torna ainda mais difcil, acentuando o papel poltico dos operadores do direito, em especial dos juzes. [02] Em excelente artigo, publicado na Revista da AMB, Cristina Tereza Gaulia sustenta que a modernidade jurdica nascida da Constituio de 1988 requer juzes que sejam criadores do Direito e livres intrpretes da lei, tendo por objetivo a busca da justia a ser aplicada em benefcio da paz social. O presente estudo tem por escopo analisar a opo do legislador pela insero no Cdigo Civil das clusulas gerais, especialmente a da boa-f objetiva, da funo social da propriedade e da funo social do contrato, que ressaltou o poder criativo do juiz.

2. CLUSULAS GERAIS 2.1Conceito [03] Segundo o mestre italiano Mauro Cappelleti a maior intensificao da criatividade da funo jurisdicional constitui tpico fenmeno do nosso sculo. O formalismo, por seu turno, acentua o elemento da lgica pura e mecnica no processo jurisdicional em detrimento do elemento discricionrio, de modo a no autorizar o juiz a "criar o direito" em vez de meramente "declar-lo."

Nesta linha de raciocnio o juiz concebido como mera e passiva "inanimada boca da lei", exercendo atividade puramente cognescitiva e mecnica. Entretanto, alerta o conceituado jurista italiano, que falaciosa a idia de que o juiz, ainda que se encontre apenas na posio de declarar o direito, quando da utilizao dos instrumentos que lhe so postos para interpretao, no se valha de sua valorao pessoal. [04] Para Cappelletti, toda interpretao criativa, sendo inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Vale dizer, haver mais espao para discricionariedade, e assim criatividade, quanto mais vaga e imprecisa for a norma a ser interpretada. Destarte, o Poder Judicirio antes da Revoluo Francesa era um simples rgo do poder do rei ou do monarca, de modo que as sentenas expressavam oficialmente sua vontade, que sempre personificava a vontade divina. Com o advento da Revoluo Francesa a lei, posta pelo parlamento, passou a ser a fonte nica do direito. Assim, em razo da composio do parlamento, passou-se a acreditar que a lei expressaria a vontade geral do povo, sem lacunas ou contradies, e o seu texto no se prestaria a leituras divergentes. dizer, o juiz, em razo da perfeio da lei, cumpriria uma tarefa simples: no seria mais do que "a boca que pronuncia a vontade da lei", de modo que a legitimao social das decises judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei. Entretanto, constata-se, evidncia, que a sociedade no busca apenas o papel de rbitro ou de jurista, na pessoa [05] do juiz, "mas igualmente o de conciliador, pacificador das relaes sociais, e at mesmo animar de uma poltica pblica, como, por exemplo, a de preveno da delinqncia." Antoine Garapon, afirma que no que o juiz tenha se transformado num novo ator poltico, mas foram os polticos [06] que perderam sua imunidade em relao justia. Alis, nesta linha de raciocnio, segundo Garapon, em numerosos pases, h muito tempo a lei no mais elaborada pelo Parlamento, mas por tecnocratas politicamente irresponsveis, o que enfraquece o papel de contrapoder do legislativo e afasta um pouco mais o governante do governado. Com efeito, "a lei torna-se um produto [07] semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz. " Nasce da as lacunas na lei, que reclama colmatao pelos magistrados, com os meios de integrao que o direito [08] positivo lhes coloca disposio, conforme alerta Adalberto Martins. Em algumas situaes, como se ver, no h lacunas, pois o legislador, propositalmente, faz opo pela tcnica legislativa das clusulas gerais, com a abertura do sistema. Alis, como ao juiz no dado deixar de julgar determinada controvrsia que se apresenta a seu exame, sob alegao de que inexiste no ordenamento jurdico vigente norma que regula a questo, devendo, ainda, julg-la com [09] base numa norma pertencente ao sistema, estamos diante do que Bobbio denominou de dogma da completude. Para Bobbio "completude" significa "falta de lacunas". Vale dizer, ser o ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, isto , no h caso que no [10] possa ser regulado com norma pertencente ao sistema. s vezes, no entanto, o legislador se utiliza de conceitos indeterminados, que quando inserido no texto da lei, [11] exerce trs funes: a) permite a incluso de hipteses que o legislador poderia no ter pensado; b) possibilita que a regra dure por mais tempo; c) torna possvel que a regra seja melhor "adaptvel" s circunstncias do caso concreto, tornando a sua aplicao mais justa. [12] As clusulas gerais, por seu turno, pode ser conceituada, segundo as palavras de Gustavo Tepedino, como Normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais disposies normativas. Constitui uma caracterstica marcante do novo Cdigo Civil, ao lado da unificao do direito das obrigaes, a adoo das clusulas gerais, ao lado da tcnica regulamentar, como resultado de um processo de socializao das relaes patrimoniais. Restou codificado, assim, a funo social do contrato e da propriedade privada. A adoo das clusulas gerais, revelando uma atualizao em termos de tcnica legislativa, para [13] Tepedino, exige cuidado especial do intrprete, posto que por si s, no significam transformao qualitativa do [14] ordenamento. Lembra tepedino que o Cdigo Comercial brasileiro de 1850 continha regra determinando a aplicao da boa-f objetiva, mas no chegou a jamais ser utilizada.

Um dos principais objetivos das clusulas gerais possibilitar a evoluo do pensamento e do comportamento social, com segurana jurdica. Assim, somente com "flexibilizao" e a mesmo tempo "segurana" teremos um [15] sistema eternamente em construo, conforme conclui Adriana Mello, o que se d com as clusulas gerais. Acerca, ainda, da conceituao das clusulas gerais, vale a transcrio da lio de Judith Hofmeister Martins[16] Costa: As clusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito --- pois revolucionam a tradicional teoria das fontes (11) --- constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo. Com efeito, ainda na esteira do magistrio de Judith Martins-Costa, a clusula geral constitui uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, de forma proposital, uma linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga". Esta disposio dirigida ao juiz que diante do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, que poder fazer uso de elementos que estejam fora do sistema, o que evidencia a importncia da fundamentao das decises. 2.2Identificao das clusulas gerais [17] As clusulas gerais, segundo Karl Engisch, citado por Alberto Gosson Jorge Jnior, se definem por oposio s normas casusticas. Assim, em primeiro plano, bastaria verificar se a norma do tipo casustica, ou seja, se a norma enumera as hipteses em que a norma dever ser aplicada, para que pudssemos identificar as clusulas gerais. , sem dvida, o "melhor" mtodo para identificao, pelo menos o mais simples, todavia, impe-se, ainda, analisar as caractersticas das clusulas gerais, at porque h distino entre a clusula geral e o conceito indeterminado. A [18] prof. Judith Martins Costa, citado por Ruy Rosado de Aguiar, exemplifica como clusula geral o art. 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e como conceito indeterminado o art. 51, IV, tambm do Cdigo Consumerista. Diz-se, pois, como j afirmado acima, que as clusulas gerais valem-se de linguagem aberta, fluida, vaga. Assim, se a norma deixa em aberto a descrio da conduta devida, estaremos diante de uma clusula geral.

3 PAPEL CRIADOR DO JUIZ DIANTE DAS CLUSULAS GERAIS Em razo da prpria definio das clusulas gerais, que se contrape ao conceito de normas casusticas, conclui-se que aumenta em importncia o papel desenvolvido pelos juzes, j que a clusula geral propicia uma atuao judicial mais criadora, o que no quer dizer que seja autoritria. Pelo princpio da separao dos poderes, popularizado por Montesquieu, o poder mais poderoso o legislativo tanto por seu controle poltico do executivo quanto pela funo propriamente legislativa que ele divide com o governo. [19] Entretanto, segundo Franois Rigaux, Montesquieu, ao minimizar a funo judiciria, dando nfase excessiva ao papel do jri, estava mal informado sobre a funo quase legislativa que os ingleses exercem por meio do common law. [20] De qualquer forma, ningum ousaria mais sustentar hoje que o juiz apenas a "boca da lei", mesmo porque em razo da necessidade de agilizao das normas jurdicas em face da celeridade das transformaes sociais, e que Jean Cruet afirma, com muita propriedade j em 1908, que "v-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se [21] viu a lei reformar a sociedade. Assim, no desarrazoado sustentar uma misso legislativa do juiz. Alis, Jean Cruet, sustentava ainda que entre o [22] legislador e o juiz ata-se uma relao dinmica que no tem mo nica. No exerccio desta misso trabalho criador -, evidenciada com a adoo das clusulas gerais, o juiz deve, mais [23] que em outras ocasies, conforme advertncia de Ruy Rosado de Aguiar , fundamentar suas decises, porque deve explicaes s partes e comunidade jurdica como e por que tais condutas levaram a alicerar aquela soluo para causa. At porque, conforme se ver adiante, no se trata de simples subsuno, em que o juiz j tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas disposio pelo juiz para soluo do conflito. Pode ocorrer,

certo, que exista mais de uma norma aplicvel ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz facilitado, na medida em que apenas dever justificar a escolha de determinada norma ao invs da outra. Ainda segundo o magistrio de Ruy Rosado de Aguiar, no caso das clusulas gerais, ter que definir inicialmente a prpria norma de conduta, cujo contedo tem de ser encontrado para aquele caso, e somente depois disto ser feita a subsuno da conduta efetiva em relao a tal preceito. fato, pois, que o poder criativo do juiz est associado insegurana, o que de certa forma se alterou no sculo XX com o papel intervencionista do Estado. Alm da insegurana, sustenta-se ainda que o juiz no tem legitimidade para exercer este papel criador, por no ter sido eleito pelo povo para exercer tal funo, que por isto se revela antidemocrtica.

4 FORMAS DE INTERPRETAO DAS CLUSULAS GERAIS O Novo Cdigo Civil no ofereceu parmetros para o poder criativo do juiz nas clusulas gerais. A soluo, evidncia, face o Estado Democrtico de Direito, reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princpios a serem observados, de modo a eliminar a coalizao de direitos fundamentais. O texto constitucional h que sobrepor norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a clusula geral constitui passo largo constitucionalizao do direito civil. E na obrigatoriedade de fundamentar as decises judiciais e na fora normativa da constituio que o legislador conseguiu, a meu ver, desonerar-se do nus de flexibilizar o Cdigo sem abrir mo da segurana jurdica. No h dvida, ainda, que ao adotar um sistema jurdico flexvel, aberto, o legislador reconhece o papel constitutivo da jurisprudncia. [24] A prof. Cludia Lima Marques, comentando sobre as clusulas gerais, afirma que existem trs momentos em que se exerce o "direito dos juzes:" a) no caso da ocorrncia de lacunas do direito, citando como exemplo o comrcio eletrnico; b) no caso dos conceitos indeterminados; e c) no caso das clusulas gerais, em que o juiz tem a chance de concretizao do direito, citando como exemplo o art. 113 do atual cdigo civil. [25] Ayton Barbieri Duro, na apresentao do livro de Srgio Alves Gomes, alerta sobre o novo conceito de juiz, vista das clusulas gerais, exigindo um juiz criador: Evidentemente, este modelo de sistema de direitos exige um novo conceito de juiz. O juiz que segue os critrios da hermenutica constitucional deve desenvolver uma notvel sensibilidade para a interpretao do texto constitucional. Mesmo os juzes dos tribunais de instncias inferiores no podem aplicar a lei sem mirar os princpios constitucionais e tentar construir a melhor interpretao possvel, que garanta simultaneamente a segurana jurdica e justia nas decises. Certamente isso exigiria demais dos juzes, a tal ponto que Dworkin denomina o juiz de "juiz Hrcules". Contudo, a hermenutica constitucional no exige apenas esse esforo sobrehumano dos juizes, ele demanda tambm uma abertura do sistema jurdico em conjunto para democracia e cidadania. No Estado de Direito Democrtico, como o nosso, a Constituio vincula todos os poderes a suas normas. Nesse contexto, a funo de julgar s faz sentido se for exercida dentro dos limites constitucionais. No se pode olvidar, assim, a possibilidade de todos os juzes, no julgamento de um caso concreto e de forma difusa, exercer inclusive o controle de constitucionalidade das leis, em sua modalidade difusa. Com efeito, no sero aceitos atos ou normas inconstitucionais. [26] Sergio Alves Gomes, afirma que a Hermenutica Constitucional refora o valor da Constituio, como instrumento democrtico ordenador das relaes intersubjetivas, sendo o centro que irradia e fornece princpios a serem observados na interpretao constitucional. [27] Assim, defende Sergio Alves Gomes, o modelo juiz constitucionalista, que dever estar em sintonia, ainda, com os tratados internacionais firmados pelo Pas, de modo a atender o disposto no art. 5, 2., da Constituio Federal. De qualquer forma, o juiz no estar condicionado exegese apenas das normas contidas na Constituio, abrangendo, ainda, a das normas infraconstitucionais, que sero interpretadas em conformidade com o texto constitucional. [28] Segundo Dagoberto Romani, citado por Luiz Flvio Gomes, o juiz dogmtico "seguidor do mtodo do culto ortodoxo da lgica formal abstrata ditada pelo legislador, em nada contribui para o Direito", tornando-se, apenas, nos regimes autoritrios e corruptos, um juiz formalista, um instrumento de aplicao das leis de exceo.

Este culto norma leva a preocupar-se apenas com sua existncia (vigncia) e no com sua eficcia (validez), de modo que todo Direito lei justo e por isso no pode ser questionado. No se pode negar que o modelo legalista-positivista teve sua importncia em dado momento da histria, at porque atendeu s necessidades das sociedades industriais, quando a sociedade estava voltada para o crescimento econmico sem preocupao com a cidadania ou as liberdades. A correta utilizao das "poderes" conferidos ao juiz pelo novo cdigo civil com a adoo das clusulas gerais, a [29] magistratura tcnico-burocrtica, na viso de Luiz Flvio Gomes, se aproximar do sistema constitucional e democrtico contemporneo. Esta sem dvida um passo importante na constitucionalizao do direito civil. O juiz deixar a postura judicial positivista-legalista indo rumo constitucionalidade (ou de la bouche de la loi Montesquieu ao sistema do judicial [30] law-making- Marshall), na viso acurada de Luiz Flvio Gomes. [31] Segundo este autor existem cinco modelos de atuao judicial: 1) positivista-legalista: o juiz fica adstrito exclusivamente lei; 2) Altenativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critrios pessoais, o valor "justia" acima de tudo, inclusive da lei; 3) Opressivo hierrquico: o que [32] aceita a smula vinculante; 4) Constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado interno e internacional); 5) Justiceiro: segundo Luiz Flvio Gomes este modelo uma aberrao, onde o juiz, que no se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrria "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado. Da anlise dos referidos modelos constata-se, evidncia, que o modelo ideal, prximo do previsto na constituio cidad, o modelo constitucionalista, no sendo mais aceito, nesta era tecnolgica, o juiz napolenico, atrelado clssica ideologia da neutralidade (assptica), idealizado por Montesquieu ( la bouche de la loi). Este juiz constitucionalista, portanto, h de estar em sintonia, tambm, com os tratados internacionais, firmados pelo Pas, devendo aplic-los sempre que necessrio for, desde que consoantes com os princpios constitucionais do direito ptrio. Suas decises ho de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princpios que, eventualmente, tratem da matria em questo.

5. PRINCIPAIS CLUSULAS GERAIS ADOTADAS NO NOVO CC Segundo as principais linhas de orientao do novo Cdigo Civil (eticidade, socialidade e operabilidade) adotou-se a tcnica legislativa das clusulas gerais, sendo que as principais a da boa-f objetiva, da funo do contrato e da funo social da propriedade. certo que existem outras relevantes, como por exemplo, a estampada no art. 944, determinando que a indenizao mede-se pela extenso do dano. Todavia, o presente trabalho se limitar a tratar das trs acima mencionadas. De qualquer forma, as clusulas gerais constituem o novo e fecundo desafio para a jurisprudncia feita por advogados e juzes. 5.1.Boa-f objetiva este, sem dvida, um dos mais importantes princpios para o direito contratual. A clusula geral da boa-f objetiva, adotada pelo cdigo de 2002, no pode ser confundida com o conceito de boa-f previsto no Cdigo Civil anterior, em que era concebida como estado de desconhecimento (ignorncia) sobre determinada situao, valorizando, assim, o elemento subjetivo. No sabia, logo, estava de boa-f. O art. 422 do Cdigo Civil dispe que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f." Com efeito, patente que a boa-f de que trata o Cdigo Civil de 2002 a boa-f objetiva, que impe certos deveres s partes contratantes. Constitui, assim, em regra de conduta, um dever, uma obrigao socialmente [33] recomendvel, como leciona Eduardo Sens dos Santos. [34] O professor Clvis do Couto e Silva, citado por Ruy Rosado de Aguiar, afirma que a utilizao da clusula geral de boa-f no Direito brasileiro correspondia sua quarta recepo. A primeira teria ocorrido com a acolhida do Direito Romano, atravs das Ordenaes; a segunda, deveu-se influncia do Direito francs, a partir do Cdigo de Napoleo; a terceira, aceitao do prestgio do Direito alemo, principalmente atravs da doutrina da Escola de Recife e da presena marcante de Pontes de Miranda; e a quarta, com a adoo de um mtodo de raciocnio prprio da common law.

Como se denota da leitura do art. 422, encontra-se ali encerrado dois princpios: probidade e boa-f. O primeiro, de carter nitidamente subjetivo, reclama o contratante probo, honesto e cumpridor de seus deveres. Assim, do contratante exige-se que seja leal e no frustre expectativas contratuais legitimamente estabelecidas. 5.1.1O dever de cooperao na execuo do contrato [35] H uma deciso interessante do Tribunal de Justia do Distrito Federal, em que entendeu que dentre os deveres anexos contratuais, decorrentes do princpio da boa-f, se encontra o dever de cooperao. Naquele caso especfico, o TJDF concluiu pelo provimento do recurso de apelao, reconhecendo a legitimidade passiva da entidade que realizou o financiamento hipotecrio, com clusula impondo a contratao de seguro junto a uma seguradora especfica, tambm r no processo, acobertando riscos de morte, invalidez permanente do adquirente e danos fsicos no imvel. Pelo contrato, ocorrido o sinistro, a Seguradora deveria indenizar diretamente o credor hipotecrio. Assumiu o credor hipotecrio, assim, a obrigao, no contrato, de zelar pelo interesse do autor, inclusive como sua mandatria, tendo direito a receber indenizao e dar quitao em nome do segurado, na hiptese de sinistro, e, se fosse o caso, reduzir proporcionalmente o valor das prestaes mensais, alm de restituir o que recebeu a maior desde a data do sinistro. Em razo do referido contrato, e do princpio da boa-f objetiva, consagrado na legislao consumerista, e, agora, tambm, no Cdigo Civil (art. 422), entre outras, na moderna teoria contratual, possui a funo de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os denominados deveres anexos. So eles os deveres de informao, de cooperao e de cuidado. Pelo dever de cooperao, o contratante, na execuo do contrato, tem a obrigao de colaborar para o cumprimento do contratado, conforme o paradigma da boa-f objetiva, agindo com lealdade e transparncia, no obstruindo ou impedindo a normal consecuo das finalidades contratuais. Com este argumento o TJDF conclui que caberia ao credor hipotecrio, tendo cincia do sinistro, fazer a devida comunicao a segunda r, seguradora, para que honrasse o contrato. Correta, assim, a deciso mencionada, posto que a questo no pode ser resolvida sem a anlise do princpio da boa-f objetiva e sem o atento exame da conexidade dos contratos firmados de financiamento hipotecrio e de seguro. Destarte, o magistrado de hoje tem de estar atento nova concepo social do contrato, assim definida por Cludia [36] Lima Marques: A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta e onde a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia. Nas palavras visionrias de Morin, lhomme napparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale. procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: interesse social. Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva. o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo scia. Conclui-se, assim, que par a adequada soluo judicial de casos, de um sistema aberto, diferentemente do que ocorre num ordenamento jurdico normatizado e fechado, produz profunda alterao no modo de aplicao do Direito, pois o uso da clusula geral foge do parmetro das normas tipificadoras de condutas e exige do juiz a prvia fixao da [37] norma de comportamento adequada para o caso.

5.1.2Os enunciados 24, 25 e 26, aprovados na jornada de direito civil Dentre os enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, os de nmeros 24, 25 e 26 cuidam, especificamente sobre a correta interpretao que reclama o art. 422 do Cdigo Civil. Vejamos os citados enunciados: [...] 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. 25 - Art. 422: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual. 26 - Art. 422: a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. Inicialmente, constata-se, evidncia, que os chamados deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva no se limitam concluso do contrato ou sua execuo, devendo ser observados nas fases pr e ps contratual. Deveras, em alguns contratos, j na fase pr-contratual um dos contratantes disponibiliza informaes acerca de seu negcio que, mesmo no caso de no concluso do contrato, no podero ser divulgadas, impondo-se, assim, o dever de sigilo. Da mesma forma, a proibio de propaganda enganosa se impe, ainda, na fase pr-contratual. Com efeito, todas as fases contratuais devem ser presididas pela boa-f. O enunciado 26, que cuida da interpretao da clusula geral contida no art. 422, atribui ao juiz ao interpretar o contrato, corrigi-lo se necessrio, segundo a boa-f objetiva. Tal regra, em verdade, j se encontra estampada no art. 113, na parte geral do novo Cdigo Civil, que estabelece que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos e costumes do lugar de sua celebrao. 5.2Funo social do contrato patente a relativizao dos princpios informadores do contrato, tal como se configuravam no sculo XIX, quando imperava de forma quase absoluta o individualismo. Com efeito, vem-se acentuando de forma positiva a proteo da parte mais fraca nas relaes contratuais, sendo flagrante o declnio dos princpios da intangibilidade e da relatividade do contrato, com nfase aos princpios da boa-f e da funo social do contrato. Percebe-se que o atual Cdigo Civil se identifica com a concepo do Cdigo de Defesa do Consumidor no que tange aos princpios que informam o contrato, sem que altere ou extinga as normas prprias de direito do consumidor, pois estas so especiais em face daquele, entendido como norma geral. O Cdigo Civil, neste sentido, alia-se ideologia do Estado Social. [38] Paulo Luiz Netto Lobo, comparando o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, afirma que nos referidos cdigos comparecem trs princpios, a saber: "a) princpio da funo social do contrato; b) princpio da boa-f objetiva; c) princpio da equivalncia material do contrato." Os princpios sociais do contrato no eliminam o princpio da liberdade contratual (autonomia privada), de modo que permitido ao contratante a liberdade de escolha do tipo contratual, de escolha do outro contratante e do contrato. [39] De igual forma, no foram eliminados os princpios de pacta sunt servanda e o da relatividade subjetiva, embora o alcance o contedo de tais princpios tenham sido substancialmente limitados. 5.2.1Limites autonomia da vontade Segundo o disposto no art. 421 do Cdigo Civil, sem correspondente no cdigo anterior, a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Atendendo o princpio da socialidade, o artigo mencionado altera profundamente o contedo da atividade contratual, [40] exigindo, segundo Marco Aurlio Bezerra de Melo, "uma postura mais humana e menos egostica das pessoas ao entabularem as suas convenes." Assim, considerando que o Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, a liberdade de contratar no pode ser exercida desconectada da funo social do contrato. H quase unanimidade na doutrina que o disposto no art. 421 do Cdigo Civil constitui clusula geral de qualquer [41] contrato . No h dvida, pois, que o novo Cdigo Civil rompeu a tradio liberal dos contratos, contemplando figuras tpicas como a boa-f objetiva, o abuso do direito e a excessiva onerosidade, bem como e principalmente reconhecendo a funo social dos contratos, de modo que o dogma da autonomia da vontade reclama nova leitura. Todavia, por constituir apenas em limitao aos princpios da liberdade de contratar e da relatividade dos efeitos [42] contratuais, Andr Soares Hentz adverte que o princpio da funo social do contrato no tem funo criativa, mas

apenas repressiva e sancionatria. Nesse contexto, os juzes no podero aplic-lo, em nome do princpio da socialidade, para dar conveno das partes um sentido que no foi por elas avenado. De qualquer forma, inicialmente, no se pode olvidar que a clusula geral somente poder existir num sistema aberto, isto , onde as hipteses legais sejam formuladas em termos intencionalmente imprecisos e indeterminados, [43] permitindo maior discricionariedade do juiz no caso concreto. No Estado constitucional e democrtico de direito, o contrato importante instrumento funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao Poder Judicirio adequ-lo realidade sociocultural, podar os abusos e equilibr-lo. Sem dvida, uma das razes que justificam a evoluo dos contratos, autorizando a interveno do Estado na liberdade de contratar, se deve ao fato de que hoje muitos contratos so contratos de adeso, cujo texto depende de aprovao prvia de organismos governamentais, ou nos quais, tratando-se de contratos de massa, o aderente no [44] tem condies de discutir as clusulas. [45] Um exemplo disto a atuao do Judicirio em relao aos conflitos envolvendo os planos de sade em que constantemente invocada a funo social do contrato para garantir ao paciente uma utilizao efetiva dos servios contratados, numa clara opo pela parte economicamente mais fraca, com a eventual substituio de clusulas e a mitigao das sanes. [46] Paulo Nalin relaciona o alcance da funo social do contrato no contexto jurdico, levando em considerao o esprito do interesse coletivo, que "deflui de incontveis relaes contratuais e, tambm, na irradiao da fora constitucional, que inaugura do debate com o valor da solidariedade." [47] Alis, ressalta, referido autor, que o contexto interno do contrato, aps a constituio cidad, vem ocupado pelo valor da solidariedade constitucional e da justia social, expressos, respectivamente, nos arts. 3, I e 170, caput, da Constituio Federal. 5.2.2Segurana jurdica contratual [48] Questo importante que se apresenta ao desate, segundo Paulo Nalin, verificar se a adoo da clusula geral da funo social do contrato, e conseqentemente da justia contratual, poder gerar insegurana nas relaes jurdicas contratuais. Preliminarmente, h que se lembrar que a Constituio de 1988, optando pelo Estado Democrtico de Direito tendo por objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidria, aboliu a idia de que o Estado, para garantir o devido interesse do credor em alcanar seu crdito, levaria o devedor s ltimas conseqncias. Hoje, no obstante a resistncia do "mercado" e da "equipe econmica do governo", a segurana jurdica contratual [49] no pode estar dissociada do valor constitucional da solidariedade. Assim, adverte Nalin, para se atingir a funo social do contrato, "so inadmissveis efeitos contratuais que aniquilem uma das partes do contrato, que vulnere um setor da cadeia de consumo, que distanciem as posies econmicas envolvidas." Assim, quando da anlise de um caso concreto, no que se refere aplicao prtica da funo social do contrato, o juiz no pode deixar de pautar-se por padres objetivos que levem em considerao a dignidade do ser humano, o progresso da sociedade e a garantia de direitos fundamentais. Com efeito, em tese, a liberdade contratual s sofre restries em virtude da ordem pblica, que representa a projeo do interesse social nas relaes interindividuais. [50] Alis, advertia Arnoldo Wald, antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, que a funo social do contrato no deve afastar a sua funo individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade, de modo que a inovao contida no art. 422 no ponha em risco a sobrevivncia do contrato como manifestao da vontade individual e o acordo entre as partes interessadas em alcanar um determinado objetivo, por elas definido em todos os seus aspectos. 5.3Funo social da propriedade A propriedade, que sempre constituiu um foco constante de tenses sociais e econmicas, gerando instabilidades nas relaes jurdicas, teve sua funo social ressaltada pelo disposto no art. 5, da Constituio Federal, que diz que a propriedade atender sua funo social. No inciso XXII, no referido dispositivo, declara que " garantido do direito de propriedade", e, no inciso seguinte, "a propriedade atender a sua funo social". A propriedade no pode ser mais vista, assim, como um direito estritamente individual nem como uma instituio de direito privado. Dentre os princpios gerais da atividade econmica encontra-se a propriedade privada: corolrio dos direitos individuais previstos no art. 5, XXII, XXIV, XXV e XXVI da Carta Magna.

At a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, a funo social da propriedade prevista estabelecida Constituio Cidad no passava de um princpio, embora constitucional e por isso relevante, mas sem efeito prtico. Afirmava-se, assim, que a nica aplicao prtica de tal princpio seria a utilizao de alquotas progressivas de IPTU, a ponto do Supremo Tribunal Federal considerar constitucional leis municipais que estabelecessem a [51] progressividade contra imvel que no desempenhem adequadamente sua funo social. Entretanto, com o advento do novo Cdigo Civil, especificamente o art. 1228, passou-se a dar contorno de efetividade ao princpio constitucionalmente estabelecido. Assim, dando cumprimento ao cnone constitucional, o legislador infraconstitucional, no dispositivo citado, determina, quando do exerccio do direito de propriedade, o respeito flora, fauna, s belezas naturais, ao equilbrio ecolgico e ao patrimnio histrico e artstico, bem como seja evitada [52] a poluio do ar e das guas. Antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, para aplicao do princpio da funo da propriedade, os juzes e Tribunais acabavam fazendo verdadeira "ginstica" doutrinria para justificar determinadas decises, tornando, em alguns casos, difcil sua sustentao diante de um cdigo civil, o de 1916, que possibilitava ao proprietrio a utilizao dos poderes dominiais ao seu talante, de modo quase irrestrito. [53] Neste sentido, vale transcrever trechos de uma interessante e corajosa sentena prolatada pelo MM. Juiz Federal da 8 Vara de Minas Gerais, Dr. Renato Martins Prates , numa ao de reintegrao de posse (Proc.: 950003154-0), em que o ento Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER, pretendia a retirada imediata de vrias famlias, aproximadamente 300, que invadiram uma faixa de domnio da Unio ao lado da Rodovia BR 116, na altura do km 405,3, l construindo barracos de plstico preto. Como se ver, apesar de preencher, em tese, os pressupostos para concesso do pedido liminar, a teor do art. 928 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial foi indeferida de plano. Vejamos: "Os rus so indigentes", reconhece a autarquia, que pede reintegrao liminar na posse do imvel. E aqui estou eu, com o destino de centenas de miserveis nas mos. Sos os excludos, de que nos fala a Campanha da Fraternidade deste ano. [...] O Municpio foge responsabilidade "por falta de recursos e meios de acomodaes" (fls. 16v). Da, esta brilhante soluo: aplicar a lei. S que, quando a lei regular as aes possessrias, mandando defenestrar os invasores (arts. 920 e segts, do CPC), ela - como toda lei - tem em mira o homem comum, o cidado mdio, que, no caso, tendo outras opes de vida e de moradia diante de sim prefere assenhorar-se do que no dele, por esperteza, convenincia, ou qualquer outro motivo que merea a censura da lei e, sobretudo, repugne a conscincia e o sentido do justo que os seres da mesma espcie possuem. Mas este no o caso no presente processo. No estamos diante de pessoas comuns, que tivessem recebido do Poder Pblico razoveis oportunidade trabalho e de sobrevivncia digna (v. fotografias). No. Os "invasores" (propositalmente entre entras) definitivamente no so pessoas comuns, como no so milhares de outras que "habitam" as pontes, viadutos e at redes de esgoto de nossas cidades. So prias da sociedade (hoje chamados de excludos, ontem de descamisados), resultado de perverso modelo econmico adotado pelo pas. [...] Ou seja, enquanto no construir - ou pelo menos esboar - "uma sociedade livre, justa e solidria" (CF, art. 3, I), erradicando "a pobreza e a marginalizao" (n III), promovendo "a dignidade da pessoa humana" (art. 1, III), assegurando "a todos existncia digna, conforme os ditames da Justia Social" (art. 170), "emprestando propriedade sua funo social" (art. 5, XXIII, e 170, III), dando famlia, base da sociedade, "especial proteo" (art. 226), e colocando a criana e o adolescente "a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, maldade e opresso" (art. 227), enquanto no fizer isso, elevando os marginalizados condio de cidados comuns, pessoas normais, aptas a exercerem sua cidadania, o Estado no tem autoridade para deles exigir - diretamente ou pelo brao da Justia o reto cumprimento da lei. [...] No demais observar que o compromisso do Estado para com o cidado funda-se em princpios, que tm matriz constitucional. Verdadeiros dogmas, de cuja fiel observncia dependem a eficcia e a exigibilidade das leis menores. [...] Mais do que deslealdade, trata-se de pretenso moral e juridicamente impossvel, a conduzir - quando feita perante o judicirio ao indeferimento da inicial e extino do processo, o que ora decreto nos moldes dos arts. 267, I e VI, 295, I, e pargrafo nico, III, do CPC, atento recomendao do art. 5 da LICC e olhos postos no art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que proclama: "Todo ser humano tem direito a um nvel de vida adequado, que lhe assegure, assim como sua famlia, a sade e o bem estar e, em especial, a alimentao, o vesturio e a moradia." Quanto ao risco de acidente na rea, parece-me oportuno que o DNER sinalize convenientemente a rodovia, nas imediaes. Devendo ainda exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas "invases".

A deciso acima transcrita foi alvo de acirrados e profcuos debates em uma lista de discusso privativa de [54] juzes na Internet. , sem dvida, uma deciso polmica, mas que, a meu sentir, atendeu o princpio da funo social da propriedade constitucionalmente garantido, aliado ao fato de que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, da Repblica Federativa do Brasil, dignidade da pessoa humana. 5.3.1Funo tica da propriedade imobiliria A funo social padro que rene duas atribuies: a social propriamente dita e a econmica. Ambos os aspectos [55] social e econmico fazem parte do conceito funo social da propriedade. Como dito anteriormente, a eticidade um dos princpios que informam o novo Cdigo Civil, de modo que o direito [56] de propriedade, na feliz concluso de Antonio Jos de Matos Neto, tambm dever atender tal princpio. Assim, o direito de propriedade somente eticamente vlido se cumprida sua funo social, cristalizando o valor socioeconmico moradia, para o direito de propriedade urbana, e produo de alimentos, para o direito de propriedade rural. O Cdigo Civil, de modo explcito, no 1, do art. 1.228, cuida da funo tica da propriedade imobiliria, ao estabelecer que o direito de propriedade dever ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, observados lei especial neste sentido, a flora, fauna, belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitar poluio do ar e das guas. No basta, destarte, que se contenha nos limites da finalidade econmico-social, mas reclama-se, ainda, o respeito a outros valores, de modo que a utilizao da coisa encontra obstculo na tutela daqueles valores inseridos na parte final do 1, do citado art. 1228 do Cdigo Civil. 5.3.2Abuso de direito no exerccio do direito de propriedade O uso, que constitui exerccio regular do direito de propriedade, no pode servir como instrumento de capricho, vingana ou com o objetivo de causar dano a outrem. Neste sentido e em consonncia com a teoria do abuso de direito adotada pelo Cdigo Civil, na interpretao a contrario senso do art. 188, I do referido diploma legal, constitui ato ilcito o exerccio irregular de um direito reconhecido que no direito de propriedade qualquer utilizao que no se restrinja suas funes. Constata-se claramente, da leitura do 2 do art. 1228 do Cdigo Civil, que tambm no direito de propriedade foi adotada a teoria do abuso de direito, tornando defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. [57] O professor Marco Aurelio Bezerra de Melo cita como exemplo de ato que seria indefeso a hiptese de algum construir um muro bem alto apenas para fazer sombra no prdio vizinho ou atrapalhar a navegao rea. De qualquer forma, caber ao juiz decidir se em determinadas circunstancias est caracterizado que o ato praticado no traz ao proprietrio nenhuma comodidade, ou utilidade, mas reflete apenas a inteno de prejudicar o vizinho. Da leitura do 2, do art. 1228 c/c art. 188,I, conclui-se que o Cdigo Civil adotou a teoria objetivista, entendendo que comete ato ilcito o titular que, no seu exerccio, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. [58] Todavia, segundo Marco Aurelio S. Viana, o Cdigo Civil adotou a teoria subjetivista, porque a sano se impe sempre que presente o nimo de prejudicar, de fazer o mal. 5.3.3Proprietrio privado da coisa pela posse de terceiros funo social da posse possvel concluir que o Cdigo Civil, de certa forma, adotou tambm a funo social da posse como princpio a ser observado pelo julgador, sobretudo se levarmos em considerao o disposto nos 4 e 5, do art. 1228. Para Marco Aurelio S. Viana tais dispositivos regulam uma espcie de desapropriao indireta em favor de um particular, j que o proprietrio poder ser privado da coisa esbulhada, recebendo indenizao justa, nas circunstncias ali indicadas. [59] Tendo em vista que o pagamento da indenizao ser feito pelos possuidores e no pelo Estado, aliado ao fato de que no h, como na desapropriao, a necessria declarao prvia de utilidade pblica, Marco Aurlio Bezerra de [60] Melo denomina esta modalidade de privao da coisa de expropriao, ao invs de "desapropriao judicial" como parece ser a tendncia doutrinria. Alis, sob o ponto de vista social o texto legal ( 4 e 5, do art. 1228) perfeitamente explicativo, guardando similaridade com a usucapio coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). De qualquer forma, segundo a redao dos citados dispositivos, o proprietrio poder ser privado da coisa se o [61] [62] imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse interrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de

considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social ou econmico relevante. Como se v, caber ao juiz, quando do julgamento do caso concreto, averiguar se as obras ou servios realizados pelos possuidores de boa-f so de interesse social ou econmico relevante. A construo de moradias, o surgimento de um novo bairro ou a construo de uma cooperativa de pescadores pode constituir exemplos de aplicao prtica do dispositivo, desde que preenchidos os outros requisitos. Outra dificuldade, embora no to relevante, seria determinar, inicialmente, o que seria "extensa rea" j que o cdigo no apresenta parmetros para julgamento. Todavia, em outros dispositivos falem em 250 metros [63] [64] quadrados e cinqenta hectares. Sem dvida a soluo depender da localizao do imvel, se urbano ou rural. Tambm depender do exame no caso concreto o conceito de "considervel nmero de pessoas," j que varivel. [65] Venosa adverte que a justa aplicao do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual, de modo que o juiz, a cada deciso, sem descurar da proteo ao proprietrio, deve sempre ter em mira a funo social de todos os bens.

6 CONCLUSO Podem-se apontar as seguintes concluses, levando-se em considerao a doutrina e jurisprudncia pesquisada e o nosso ponto de vista pessoal: a) o Estado Democrtico de Direito exige uma nova postura do juiz, que no pode ser mais concebido como mera e passiva boca da lei, exercendo atividade puramente cognescitiva e mecnica, autorizando uma nova tcnica legislativa atravs das clusulas gerais; b) as clusulas gerais no prescrevem norma de conduta, mas definem parmetros de interpretao; c) a adoo das clusulas gerais revela uma atualizao em termos de tcnica legislativa, exigindo cuidado especial do intrprete, especialmente dos juzes; d) as clusulas gerais se definem em oposio s normas casusticas, sendo esta uma forma de identific-las no arcabouo jurdico; e) se torna mais acentuado a misso do juiz, quando diante das clusulas gerais, em fundamentar suas decises, demonstrando por que tais condutas levaram a alicerar aquela soluo para a causa; f) Como o novo Cdigo Civil no ofereceu parmetros para o poder criativo do juiz nas clusulas gerais, a melhor soluo, face o Estado Democrtico de Direito, reconhecer no texto constitucional a fonte primria dos princpios a serem observados, de modo a eliminar eventuais conflitos de direitos fundamentais; g) dentre as clusulas gerais adotadas pelo novo cdigo civil encontram-se a da boa-f objetiva, a da funo social do contrato e da funo social da propriedade; h) a boa-f de que cuida o Cdigo Civil no art. 422 a boa-f objetiva, que impe certos deveres s partes contratantes, possuindo a funo de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual; i) a adoo da clusula geral da funo social do contrato apenas limitou os princpio de pacta sunt servanda e o da relatividade subjetiva, atingindo o alcance do contedo de tais princpios, sem elimin-los; j) o art. 421 do Cdigo Civil altera profundamente o contedo da atividade contratual, exigindo dos contratantes uma postura mais humana e menos egostica ao entabularem os contratos, de modo que a liberdade de contratar no pode ser exercida desconectada da funo social do contrato;

k) o alcance da funo social do contrato no contexto jurdico dever levar em considerao o esprito do interesse coletivo e ser aplicado segundo a lgica da solidariedade constitucional; l) o direito de propriedade somente eticamente vlido se cumprida sua funo social, cristalizando o valor socioeconmico moradia, para o direito de propriedade urbana, e produo de alimentos, para o direito de propriedade rural; m) o Cdigo Civil adotou, tambm no direito de propriedade, a teoria do abuso de direito, tornando defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem, consoante se constata da leitura do 2 do art. 1.228 do Cdigo Civil;

n) os 4 e 5, do art. 1.228 do Cdigo Civil pode ser entendido como aplicao prtica da funo social da posse, guardando semelhana com a usucapio coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).

7REFERNCIAS AGUIAR, Ruy Rosado de. Consideraes sobre a boa-f na relao de consumo. Trabalho apresentado ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 de maro de 1994, em Braslia. ______. O Poder Judicirio e a concretizao das clusulas gerais: limites e responsabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 18, 2000. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UNB, 1982. p. 118. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1993. COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.41, mai. 2000. Disponvel em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=513> Acesso em: 12 jul. 2004. CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 2. ed. So Paulo: Edijur, 2003. GARAPON, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. 2. ed. Trad. de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. GAULIA, Cristina Tereza. A interpretao das leis principiolgicas e a convico poltico-ideolgica do magistrado. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n.11, 2 sem.2001, p. 142-52. GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no estado democrtico de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GOMES, Srgio Alves. Hermenutica jurdica e constituio do estado de direito democrtico . Rio de Janeiro: Forense, 2001. HENTZ, Andr Soares. O sistema das clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002 e o princpio da funo social do contrato. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 mai. 2004. Disponvel em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5219>. Acesso em: 10jul.2004. JORGE JNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no cdc e no novo cdigo civil. In: Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun.2002. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. O poder criativo do juiz em face do novo cdigo civil. Palestra proferida no dia 23/10/2003, no XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados, em Salvador/BA, Centro de Convenes. MARTINS, Adalberto. As lacunas no direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UNG, v. 1, 1999, p.187. MATTOS NETO, Antonio Jos de. Funo tica da propriedade imobiliria no Novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito Privado, n. 11, jul./set. 2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 18-24. MELLO, Adriana. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no Novo Cdigo Civil Brasileiro. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, mar./abr.2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 142-59. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo cdigo civil anotado: contratos. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003. v. III. t. I. ______. Novo cdigo civil anotado: direito das coisas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003. v. V. NALIN, Paulo. A funo social do contrato no futuro Cdigo Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out./dez.2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 50-60. ______. O Novo Cdigo Civil: o novo direito de empresa e os ttulos de crdito. Disponvel em: <www.juspodium.com.br>. Acesso em: 12 jul. 2004. REALE, Miguel. Viso geral do Projeto de Cdigo Civil. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 10, 1 sem. 2001, p. 61-73. RIGAUX, Fraois. A lei dos juzes. Trad. Edmir Missio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. SANTOS, Eduardo Sens dos. Funo social do contrato: elementos para uma conceituao. In: Revista de Direito Privado, n. 13, jan./mar.2003, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.

______. O novo cdigo civil e as clusulas gerais: exame da funo social do contrato. In: Revista de Direito Privado, n. 10, abr./jun.2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 9-37. TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In: A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. v. V. VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: dos direitos reais.Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVI. WALD, Arnoldo. O contrato: passado, presente e futuro. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros , Cidadania e Justia, O Direito no Sculo XXI, ano 4, n. 8, 1sem.2000. ______. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o cdigo civil. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 12, jul./ago.2001, Porto Alegre, Sntese.

NOTAS REALE, Miguel. Viso geral do projeto de cdigo civil. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 10, 1 sem.2001, p. 61-73. 02 GAULIA, Cristina Tereza. A Interpretao das leis principiolgicas e a convico poltico-ideolgica do magistrado. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 11, 2 sem.2001, p. 142-152. 03 CAPPELLETI, Mauro. Juizes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1993. p. 21-32. 04 CAPPELLETI, 1993, p. 42. 05 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24. 06 GARAPON, 1999, p. 35. 07 Ibidem, p. 41. 08 MARTINS, Adalberto. As lacunas no direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UNG, v. 1, 1999, p.187. 09 BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UNB, 1982. p. 118. 10 BOBBIO, 1982, p. 113. 11 NALIN, Paulo. O Novo Cdigo Civil: o novo direito de empresa e os ttulos de crdito. Disponvel em: <www.juspodium.com.br>. Acesso em: 12 jul.2004. 12 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In: A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. XIX. 13 TEPEDINO, 2002, p. XVIII. 14 Cdigo Comercial (Lei 556 de 1850) Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1 - a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras; 2 - as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que o no forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqentes, que estiverem em harmonia, explicaro as ambguas; 3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relao com o objeto principal, ser a melhor explicao da vontade que as partes tiverem no ato da celebrao do mesmo contrato; 4 - o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se pretenda dar s palavras; 5 - nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor. 15 MELLO, Adriana. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo cdigo civil brasileiro. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, mar./abr.2002, p. 142-59. 16 COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro.In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, mai.2000. Disponvel em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 12 jul. 2004. 17 ENGISCH, Karl, Apud JORGE JNIOR, Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1. 18 COSTA, Judith Martins, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. O poder judicirio e a concretizao das clusulas gerais: limites e responsabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.18, 2000, p.221.
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RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27. RIGAUX, 2000, p. 71. 21 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 2. ed. So Paulo: EDIJUR, 2003. 22 CRUET, 2003, p. 323. 23 CRUET, 2003. 24 MARQUES, Cludia Lima. O poder criativo do juiz em face do novo cdigo civil . Palestra proferida no dia 23/10/2003, no XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados, Salvador/BA. Centro de Convenes. 25 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica jurdica e constituio no estado de direito democrtico . Rio de Janeiro: Forense, 2001. 26 GOMES, 2001, p. 69. 27 GOMES, 2001, p. 69. 28 ROMANI, Dagoberto, Apud GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no Estado democrtico de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 135. 29 GOMES, 1997, p. 253. "Na atualidade despontam trs modelos de Magistratura: emprico-primitivo, tcnicoburocrtica (o modelo brasileiro, com seleo de juiz por concurso, carreira, hierarquia, atuao positivista-legalista, etc) e o modelo democrtico (independncia real, constitucionalizao da jurisprudncia, eleio do seu rgo do governo, pluralidade poltica, etc)." 30 GOMES, 1997, p. 128. 31 Ibidem. 32 Percebe-se, assim, que Luiz Flvio Gomes se coloca contrrio adoo da smula vinculante, o que parece inevitvel no Projeto de Reforma do Poder Judicirio, em tramitao h mais de 10 anos no Congresso Nacional. 33 SANTOS, Eduardo Sens dos. Funo social do contrato: elementos para uma conceituao. In: Revista de Direito Privado, n. 13, jan./mar.2003, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 99-111. 34 COUTO e SILVA, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. Consideraes sobre a boa-f na relao de consumo. In: Trabalho apresentado ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 de mar.1994, em Braslia. 35 TJDF APC 20020110453576 DF 4 T.Cv. Rel. Des. Mario Machado DJU 12.11.2003 p.56. 36 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175-6. 37 este o ensinamento de Ruy Rosado de Aguiar no trabalho apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 mar1994, em Braslia. 38 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no Novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 42, abr./jun. 2002, p.187-195. 39 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil nmero 23 - Art. 421: "a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana." 40 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo cdigo civil anotado: contratos. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003. p. 7. v. III. t. I. 41 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil nmero 21 - Art. 421: "a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito." 42 HENTZ, Andr Soares. O sistema das clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002 e o princpio da funo social do contrato. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 mai.2004. Disponvel em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5219>. Acesso em: 10 jul. 2004. 43 Cf. SANTOS, Eduardo Sens dos. O Novo Cdigo Civil e as clusulas gerais: exame da funo social do contrato. Revista de Direito Privado, n. 10, Abril-Junho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pg. 9-37. 44 Cf. WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o cdigo civil. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n 12, jul./ago.2001, Porto Alegre, Sntese, p. 39. 45 TJSP AC 134.439-4/0 3 C.Fr.DPriv. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani J. 28.01.2003. PLANO DE SADE. Quando um hospital celebra contrato de prestao de servios mdicos hospitalares com pessoa de 73 anos de idade, no poder inserir, para exonerar-se da obrigao, clusula que exclui tratamento de doenas crnicas, terminais ou
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geritricas, porque esse tipo de regulamento atrofia a funo social do contrato, prejudicando a expectativa do aderente de optar por outros contratos alternativos transparentes. Invalidade da clusula por seu sentido abusivo. Se os terceiros pagam as contas exigidas pelo hospital para atender paciente com risco de vida, adquirem eles, pelo princpio jurdico que veda o enriquecimento sem causa, o direito de repetio do indbito, diante da inexigibilidade da dvida. Recurso provido com aplicao do art. 515, 3, do CPC, para julgar procedente a ao. 46 NALIN, Paulo. A funo social do contrato no futuro Cdigo Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out./dez.2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 50-60. 47 NALIN, 2002, p. 55. 48 Ibidem, p. 59. 49 NALIN, 2002, p. 60. 50 WALD, Arnoldo. O Contrato: passado, presente e futuro. In: Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, Cidadania e Justia, O Direito no Sculo XXI, ano 4, n. 8, 1 sem. 2000, p.48. 51 Smula 668 do STF: " inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana." 52 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo cdigo civil anotado: direito das coisas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002. p. 40. v. V. 53 Exarada em 10/03/95. Disponvel em: . Acesso em: 14 jul.2004. 54 Lista patrocinada pela Associao dos Magistrados do Brasil AMB. 55 Neste sentido MATTOS NETO, Antonio Jos de. Funo tica da propriedade imobiliria no novo cdigo civil. In: Revista de Direito Privado, n. 11, jul./set.2002, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 18-24. 56 MATTOS NETO, 2002, p. 21. 57 MATTOS NETO, 2002, 41. 58 VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios ao novo cdigo civil: dos direitos reais.Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 45. v. XVI. 59 Enunciado nmero 84- Art. 1.228: "A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao." Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. 60 MELO, 2002, p. 41. 61 A boa-f reside no fato de que os possuidores ignoram o vcio ou o obstculo que lhes impede a aquisio do imvel (art. 1201 do Cdigo Civil). 62 Mesmo tempo exigido para aquisio da propriedade pela usucapio coletiva prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade. 63 Novo Cdigo Civil. Art. 1.240 "Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural." 64 Ibidem, Art. 1.239 "Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade." 65 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 153. v. V. :