Agencia Reguladora-Joaquim Barbosa

MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B.
Barbosa Gomes
AGNCIAS REGULADORAS: A METAMORFOSE DO ESTADO E DA DEMOCRACIA

(Uma Reflexo de Direito Constitucional e Comparado)1
Joaquim B. Barbosa Gomes2
SUMRIO: Introduo. 1. Gnese, Evoluo, Conceito e Regime Jurdico das Agncias Reguladoras. 2. Problemtica Constitucional. 2.1 A Metamorfose do Estado e da Democracia. 2.2 Legitimidade. 3. A Crescente e Variada Progenitura das Agncias Reguladoras.
INTRODUO
Passados mais de trezentos anos desde o aparecimento da obra de John Locke3 e um pouco menos desde a primeira difuso do clebre trait de Montesquieu 4, o Estado forjado a partir dessas obras de filosofia poltica, e pioneiramente positivado nos EUA (1787) e na Frana (1791), vem passando por freqentes e profundas alteraes, todas elas desencadeadas pela formidvel evoluo da tcnica, pela radical transformao do modo de produo econmica e pela conseqente modificao das estruturas sociais. Assim, de um Estado absentesta e mero garantidor da ordem e do cumprimento dos contratos, expresso mxima do direito de propriedade, o mundo assistiu emergncia de um Estado intervencionista, provedor de prestaes tendentes a minimizar e a corrigir as imperfeies e iniquidades do sistema capitalista. No plano organizacional, como no poderia deixar de ser, as modificaes no foram de menor relevncia. Com efeito, se o Estado oitocentista pde perfeitamente se encaixar no esquema organizatrio e funcional preconizado pelos citados pensadores, dvidas passaram a existir
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Pelas utilssimas crticas e sugestes feitas s verses preliminares deste trabalho sou imensamente grato a Fernanda Duarte, Jane Reis, Alex Miranda e Andr Barbeitas. A Flavia Eckhardt sou grato pela pesquisa da doutrina nacional relativa ao tema, bem como pelo desenvolvimento de alguns tpicos relativos ao direito positivo brasileiro sobre o assunto. 2 Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Doutor em Direito Pblico pela Universidade de Paris-II (Panthon-Assas). Ex-Visiting Scholar da Columbia University School of Law. Ex-Consultor Jurdico do Ministrio da Sade. Membro do Ministrio Pblico Federal. Autor das obras : La Cour Suprme dans le Systme Politique Brsilien, Paris, ed. LGDJ, 1994; e Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade & O Direito como Instrumento de Transformao Social. A Experincia dos EUA, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 2001. 3 John Locke, Second Treatise of Civil Government, Section 141 (1690). 4 Montesquieu, lEsprit des Lois, Paris, 1748.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes quanto adaptabilidade do figurino institucional por eles concebido, sobretudo em face da colossal expanso das atividades produtivas proporcionada pelas revolues industrial e tecnolgica e do correspondente agigantamento das atividades de regulao e correo que o Estado, em conseqncia, teve que assumir. , pois, nesse contexto de irreprimvel necessidade de intensificao da presena corretiva do Estado no jogo capitalista que nasce a idia de regulao como indeclinvel funo governamental, pelo menos naquele que visto como o seu bero histrico, isto , os Estados Unidos da Amrica. De fato, nao-smbolo e terra de eleio do chamado laissez-faire econmico, os Estados Unidos se notabilizaram at o final do sculo 19 e incio do sculo 20 pelo culto obstinado ao dogma da no-interveno do Estado nas relaes econmicas privadas. Tal perodo, conhecido no direito pblico do pas como o da Era Lochner, foi paulatinamente substitudo a partir do incio do sculo 20 por uma cada vez mais intensa presena regulatria do Estado, chancelada por sucessivas decises da Corte Suprema. Foram to profundas as mudanas no papel reservado ao Estado americano em matria econmica que alguns autores chegam ao ponto de qualificar essa brusca alterao de rota como uma verdadeira mudana de regime ou at mesmo como uma revoluo sem derramamento de sangue (a bloodless revolution).5 O que certo que esse fenmeno de mutao constitucional, desencadeado pelas mudanas estruturais por que passou a sociedade, teve como consequncia, no plano das instituies polticas, o surgimento do imperativo de mudana nas formas de exerccio das funes estatais clssicas. O fenmeno da Regulao, tal como concebido nos dias atuais, nada mais representa, pois, do que uma espcie de corretivo indispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de um corretivo s mazelas e s deformaes do regime capitalista. De outro, um corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado por esse mesmo capitalismo. Em clebre obra, na qual examina o crescimento da industrializao e da democracia, bem como o impacto e os problemas que esses fenmenos trouxeram arte de governar, James M. Landis estabelece com certa perplexidade o confronto entre as idias que se tinha acerca do papel do Estado no campo econmico no incio do sculo XIX e no perodo ps-Lochner. Landis assinala que, se os avanos no campo dos transportes, das comunicaes e da produo em massa constituram elementos de transformao da ordem social, os problemas mais profundos relacionavam-se com as questes econmicas e sociais brotadas na era das invenes mecnicas. Para resolv-los, algumas solues foram extradas do humanitarismo. Mas o essencial mesmo veio da constatao, pelas classes dirigentes, da absoluta necessidade de se promover o bem-estar dos governados. Para isso, era preciso fazer concesses, a tal ponto que se chegou finalmente concluso de que o Estado do laissez-faire chegara exausto. Assim, constatando as deficincias das funes judicial e legislativa no perodo do laissez-faire, o autor conclui dizendo que a nova funo reguladora do Estado representa uma tentativa de se consertar tais deficincias institucionais, assinalando com toda clareza: The administrative process is, in essence, our generations answer to the inadequacy of
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V. Cass Sustein, Constitutionalism After the New Deal, 101 Harvard Law Review, 421; Gary Lawson, The Rise and Rise of the Administrative State, 107 Harvard Law Review, 1231; Cass Sustein, Lochner Legacy, 87 Columbia Law Review, 873; v. na mesma linha, Bruce Ackerman, We the People: Foundations, ed. Harvard University Press, 6a edio, 1999, especialmente o captulo One Constitution, Three Regimes, p.58.
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes the judicial and the legislative processes. It represents our effort to find an answer to those inadequacies by some other method than merely increasing executive power. If the doctrine of the separation of power implies division, it also implies balance, and balance calls for equality. The creation of administrative power may be the means for the preservation of that balance, so that paradoxically enough, though it may seem in theoretic violation of the doctrine of the separation of power, it may in matter of fact be the means for the preservation of the content of that doctrine.6 Portanto, para o direito norte-americano, matriz desse novo formato de Estado, foram esses os fatores determinantes da brusca guinada institucional que, certamente, estarreceria tanto Locke quanto Montesquieu. Mais estarrecidos ainda com o novo fenmeno devem ficar aqueles que, por acomodao intelectual e acadmica, ou at mesmo apego s idias estabelecidas e desdm por tudo o que se passa fora das fronteiras nacionais, se vem subitamente confrontados com os graves problemas de natureza constitucional engendrados pelas agncias propriamente reguladoras e pela j variada progenitura por elas espalhadas pelos quatro cantos do Planeta. Com efeito, no tem sido sem percalos a trajetria percorrida pelas agncias reguladoras nesses seus mais de cem anos de existncia. Sobre elas tm sido suscitados questionamentos jurdico-constitucionais dos mais variados matizes, envolvendo desde a falta de legitimidade democrtica e de compromisso para com o princpio de separao de poderes, que lhes seria inerente, passando pela crtica ao seu modo de atuao e ao suposto despotismo que elas encarnariam, na medida em que, comandadas por tcnicos e experts supostamente apolticos e eqidistantes das lutas pelo poder que se travam entre as diversas faces em que se divide o corpo social, essas entidades em realidade estariam se subtraindo ao procedimento democrtico de controle instrumentalizado atravs do processo poltico (political accountability). O Brasil, em razo da artificialidade e ligeireza com que so tratados muitos dos assuntos de capital importncia para a regular evoluo e conduo dos seus negcios pblicos, comea s agora a debater questes dessa natureza, em razo da recente introduo, entre ns, por via legislativa, das primeiras agncias vocacionadas ao exerccio da regulao e fiscalizao de atividades vitais da nossa economia, tais como energia eltrica, telecomunicaes e petrleo. Recepcionado o novo instituto pelo nosso Direito, multiplicam-se as indagaes a respeito dos problemas constitucionais que ele suscita: os fatores e condies empricas que impulsionaram o surgimento das agncias reguladoras nos EUA seriam os mesmos que estariam conduzindo guinada que representa para o Brasil a adoo da nova forma de regulao e do novo tipo de estruturao estatal que ela engendra? Seriam idnticas as premissas impulsionadoras das mudanas ocorridas nos EUA ao longo do sculo 20 e que aqui mal acabam de se instalar? Aparentemente, no. Para os EUA, a regulao por intermdio de agncias independentes constituiu, como j dito, uma brutal (embora no
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Em nossa livre traduo: O processo administrativo (de regulao e interveno no campo econmico, ndt) constitui, em essncia, a resposta da nossa gerao s deficincias dos processos judicial e legislativo. Ele simboliza nossos esforos no sentido de resolver tais deficincias por mtodos que no sejam o mero incremento do poder do executivo. Se certo que a doutrina da separao de poderes implica diviso, tambm certo que ela implica igualmente equilbrio, e equilbrio requer igualdade. A criao do poder administrativo pode ser o meio de preservar esse equilbrio, de maneira to paradoxal que, embora isso possa parecer em violao terica doutrina de separao de poderes, na prtica isso pode ser o meio de se preservar o contedo dessa doutrina. V. James M. Landis, The Administrative Process, 1938.
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes abrupta) ruptura com uma concepo de Estado mnimo, identificado como policing model, isto , um Estado alheio questo do bem-estar econmico da populao, e sobretudo proibido de empreender intromisso mais arrojada em reas tais como fixao de preos, disseminao de informaes teis aos usurios, imposio, consolidao e monitoramento de prticas concorrenciais justas, em suma, regulao de mercados. Noutras palavras, trata-se do abandono da conhecida viso do Estado que, segundo Adam Smith, seria regulado pura e simplesmente pela mo invisvel do mercado. No Brasil, diversamente, a nova regulao nasce em um contexto inteiramente diferente. Aqui tenta-se abandonar uma concepo de Estado altamente clientelista, o qual, por certo, sempre foi ativo no campo da economia, mas no para regul-la eficazmente, mas sim para servir aos interesses dos diversos estamentos superiores de que sempre foi presa. Doravante esse Estado pretende transferir a atores privados o essencial das atividades que antes detinha a ttulo de monoplio ou quase-monoplio, assumindo o papel de normatizador e de fiscalizador. Trata-se, como se v, de um implante, de uma greffe aplicada a tecidos de textura diferente. Em suma, mais uma tentativa de se ministrar o mesmo remdio a sintomas e pacientes com diagnsticos totalmente diversos. Neste despretensioso ensaio, tentaremos abordar, num primeiro momento, a gnese e o regime jurdico das agncias reguladoras. Num segundo momento, discutiremos algumas das questes constitucionais suscitadas por essas entidades, especialmente nos pases que adotaram esse modelo de organizao regulatria estatal h mais tempo do que ns. Por fim, concluiremos com algumas consideraes acerca de uma possvel progenitura das agncias, isto , falaremos a respeito de algumas instituies de direito comparado que nas ltimas dcadas, calcadas na idia-matriz das agncias reguladoras, brotaram mundo afora.
1. GNESE, EVOLUO, CONCEITO E REGIME JURDICO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Previamente ao exame da gnese e evoluo das agncias reguladoras, parece-nos conveniente tentar trazer algumas clarificaes conceituais acerca do novo instituto e da sua natureza jurdica. 1.1 Precises conceituais No se deve confundir agncia executiva (executive agency ou administrative agency no direito norte-americano) com agncia reguladora independente(independent regulatory commisssion). No Direito brasileiro, Agncia Executiva nada mais do que uma Autarquia ou Fundao Pblica dotada de regime especial graas ao qual ela passa a ter maior autonomia de gesto do que a normalmente atribuda s autarquias e fundaes pblicas comuns. Trata-se em realidade de uma qualificao jurdica que pode ser dada a uma autarquia ou fundao, ampliando-lhe a autonomia gerencial, oramentria e financeira, devendo a entidade firmar contrato de gesto com a administrao central, no qual se compromete a realizar as metas de desempenho que lhe so atribudas. 7 No dizer do professor Caio Tcito, representam um processo interno de desconcentrao
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Cf. CF., art. 37, 8 e Lei 9.649/98, art. 51.
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes administrativa. Assumem, em nvel de autonomia, a gesto de servios pblicos especficos que conservam a natureza estatal.8 A transposio literal da expresso executive agency ao nosso vernculo pode conduzir a mal-entendidos. No direito dos EUA, agncia executiva tem as mesmas caractersticas jurdicas das nossas autarquias. So entidades administrativas dotadas de personalidade jurdica prpria, criadas por lei com a atribuio de gerenciar e conduzir, de forma especializada e destacada da Administrao Central, um programa ou uma misso governamental especfica. Apesar de gozarem formalmente de autonomia funcional no setor especfico de atividades que lhe atribudo, so entes vinculados Administrao Central, esto sujeitas superviso e orientao do Presidente e do Ministro de Estado (Secretary) responsvel pelo setor em que se enquadra a respectiva atividade estatal. Mais do que isso, sua direo, em cuja cpula em geral (mas nem sempre) tem assento um nico agente estatal, pode ser exonerada a qualquer momento pelo Presidente, embora para a nomeao seja invariavelmente imprescindvel a aprovao do Senado. J a Agncia Reguladora (Independent Regulatory Commission, na terminologia mais usual do direito dos EUA) uma entidade administrativa autnoma e altamente descentralizada, com estrutura colegiada, sendo os seus membros nomeados para cumprir um mandato fixo do qual eles s podem ser exonerados em caso de deslize administrativo ou falta grave (for cause shown). A durao dos mandatos varia de agncia para agncia e no raro fixada em funo do nmero de membros do colegiado, de sorte que os membros de uma agncia composta de cinco Diretores ( Commissioners) tero mandatos de cinco anos escalonados de tal maneira que haja uma vacncia a cada ano. A nomeao, inclusive a do presidente do colegiado (Chairman), cabe ao Chefe do Executivo com prvia aprovao do Senado. 9 Portanto, o fator decisivo de distino entre uma administrative agency e uma independent regulatory commission reside no seu relacionamento com o Chefe do Executivo. Se o Presidente dos EUA tem total controle sobre as agncias executivas, tendo competncia legal para ditar-lhes a poltica a ser seguida e at mesmo exonerar a qualquer momento os seus dirigentes, o mesmo j no ocorre em relao s agncias tipicamente reguladoras, que so independentes no estabelecimento da regulamentao do setor de atividade governamental que lhes atribudo por lei, gozando os seus diretores, para tanto, de estabilidade funcional garantida pelo fato de a nomeao ser efetivada para um mandato fixo. Em outros aspectos, tais como a organizao interna, o modo e o procedimento de atuao, no h grandes diferenas entre esses dois tipos de organizao. Frise-se, por oportuno, que a forma de organizao colegiada no de forma alguma um trao distintivo exclusivo das agncias tipicamente reguladoras, pois na Administrao federal americana contam-se inmeras administrative agencies (isto , autarquias, nos termos do nosso Caio Tcito, A Reforma do Estado e a Modernidade Administrativa, in RDA 215: 17(1999).
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praxe no sistema poltico americano o Presidente nomear para esses cargos apenas pessoas pertencentes ou conectadas sua prpria famlia poltica. Contudo, um certo esprito de political fairness ao qual se acresce o desejo de aplacar as crticas contra uma possvel partidarizao excessiva dessas entidades, que desempenham um papel de primeira ordem no desenho institucional do Estado moderno, tem feito com que as leis instituidoras de algumas das mais importantes agncias reguladoras dos EUA prevejam a observncia obrigatria, no processo de nomeao dos respectivos dirigentes, daquilo que os americanos classificam como bipartisanship, isto , a nomeao para o quadro dirigente das agncias de pessoas pertencentes aos dois lados do espectro poltico, evitando assim que elas se constituam em instrumento de perpetuao da hegemonia de um grupo e de suas idias num determinado setor da vida econmica e social.
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes direito administrativo) que se revestem dessa forma organizacional. J para o Direito brasileiro, agncia reguladora uma autarquia especial, criada por lei, tambm com estrutura colegiada, com a incumbncia de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestao, por agentes econmicos pblicos e privados, de certos bens e servios de acentuado interesse pblico, inseridos no campo da atividade econmica que o Poder Legilsativo entendeu por bem destacar e entregar regulamentao autnoma e especializada de uma entidade administrativa relativamente independente da Administrao Central. Nossas agncias configuram, portanto, uma importao de um conceito, de um formato e de um modo especfico de estruturao do Estado. Faltam-lhes, contudo, e isso poder lhes ser fatal no curso do seu amadurecimento institucional, um maior rigor na delimitao de seus poderes e na compatibilizao destes com os princpios constitucionais; um controle efetivo pelo Senado do processo de designao dos seus dirigentes; um controle mais eficaz de suas atuaes pelo Judicirio e pelos rgos especializados do Congresso; e, por fim, uma maior preocupao com o estabelecimento, em seu benefcio, de um mnimo lastro democrtico, de sorte a evitar que elas se convertam em instrumento de dominao de uma determinada tendncia poltico-ideolgica. Sobre este ltimo ponto, alis, a vigilncia h de ser redobrada, haja vista as fragilidades intrnsecas da nossa vida institucional. Natureza Jurdica No plano jurdico formal, as agncias brasileiras nada mais so, pois, do que as velhas e conhecidas autarquias, pessoas jurdicas de direito pblico, agora com nova roupagem e dotadas de um grau maior de independncia em relao ao poder central, da a qualificao de especial que lhes conferida pela lei 10. Segundo a Professora Maria Sylvia Di Pietro, as agncias esto sendo criadas como autarquias de regime especial porque sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, maior autonomia em relao Administrao Direta; estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica. 11 Quase na mesma linha da ilustre professora da USP, Marcos Augusto Perez 12 sustenta que as agncias foram concebidas como organismos independentes e autnomos em relao estrutura tripartite de poderes estatais. Para elas se delegavam funes de cunho legislativo (funo reguladora), judicial (funo contenciosa) e administrativo (funo de fiscalizao). A idia que presidiu a criao dessas entidades era dotar o Estado de rgos que possussem agilidade, especialidade e conhecimento tcnico suficientes para o direcionamento de determinados setores da atividade econmica, segmentos estes que potencialmente representariam uma fonte de constantes problemas sociais. (...) As agncias reguladoras so, em essncia, organismos tpicos do estado de bem-estar, voltados a monitorar a interveno da Administrao no domnio econmico, atividade que realizam atravs do
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Sobre a natureza de autarquia especial da Anatel, veja o que estabelece o art. 8, 2 da Lei 9.472/97: A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, So Paulo, Ed. Atlas, 2000. 12 PEREZ, Marcos Augusto, As agncias reguladoras no Direito Brasileiro: origem, natureza e funo. Revista trimestral de Direito Pblico, n 23
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes poder regulamentar que lhes atribudo, mas tambm atravs de funo contenciosa e de fiscalizao. J para o Prof. Arnoldo Wald e Luiza Rangel Moraes, as agncias reguladoras so organismos constitudos pelo Poder Pblico, para normatizar, aplicar as normas legais, regulamentares e contratuais da atividade sob sua tutela, outorgar e rescindir os contratos de concesso, bem como fiscalizar os servios concedidos, alm de funcionar, em muitos casos, como instncia decisria dos conflitos entre as empresas concessionrias e os usurios. 13 Destoante e levemente ctico em relao suposta inovao que representariam as agncias at hoje institudas entre ns, o Professor Celso Antonio Bandeira de Melo critica os atributos dessas novas entidades, afirmando que independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica e autonomia administrativa so elementos intrnsecos natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes inerente. Assim, nisto no h peculiaridade nenhuma; o que pode ocorrer um grau mais ou menos intenso destes caracteres. 14 Em suma, trata-se de pessoas jurdicas de direito pblico, espcie do gnero autarquia, s quais so conferidas as funes de regulamentao, fiscalizao e deciso em carter descentralizado no mbito de determinado setor da atividade econmica e social de grande interesse pblico. Por serem autarquias, devem ser criadas por lei, como determina o art. 37, XIX da Constituio Federal. Em razo do princpio da simetria, sua extino tambm s pode se dar atravs de lei especfica e por motivos de interesse pblico. 1.2 Gnese das agncias reguladoras Introduzidas no direito norte-americano nas ltimas dcadas do sculo XIX, as agncias reguladoras s vieram a se consolidar na paisagem administrativa dos EUA a partir do New Deal, a colossal mudana de postura governamental ocorrida nos EUA sob Franklin Roosevelt, levada a efeito para retirar o pas da Depresso dos anos 30. Tal ruptura marca, como se sabe, o surgimento ali do que se convencionou denominar the regulatory state - isto ,o Estado altamente intervencionista em matria econmica, interveno essa que se instrumentaliza precisamente atravs das agncias. Conrado Hbner Mendes, em primoroso artigo, sintetiza perfeio a trajetria das novas entidades: A histria das agncias reguladoras nos Estados Unidos passou por quatro fases principais. O nascimento desse modelo de regulao deu-se em 1887, quando se verificou a premente necessidade de se conferir uma resposta reguladora s disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de transporte ferrovirio e os empresrios rurais. Caio Tcito mostra tal situao: como as companhias de estradas de ferro procurassem obter o lucro mximo nas tarifas que livremente estipulavam sob o critrio do mais alto preo que a clientela pudesse suportar, as traffic would bear- , os fazendeiros do Oeste, organizados no movimento conhecido como National Grange, atuaram como grupo de presso sobre as Assemblias estaduais, obtendo que fossem reguladas, legislativamente, as tarifas ferrovirias e o preo de armazenagem de cereais . Nesse ano, criou-se ento a
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V.WALD, Arnoldo e MORAES, Luiza Rangel. Agncias Reguladoras, Revista de Informao
Legislativa, ano 36, n 141, jan./mar. 1999, p. 143-171.

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V. Celso Antonio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, ed. Malheiros, 2000. www.mundojuridico.adv.br
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes ICC e um pouco mais tarde, a FTC, destinadas a controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporaes monopolistas. Numa Segunda fase, localizada entre os anos 1930 e 1945, a economia norte-americana, abalada por uma forte crise, foi socorrida por uma irrupo de inmeras agncias administrativas que, como parte da poltica o New deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal interveno, suprimindo os princpios bsicos do Liberalismo e conferindo ampla autonomia a tais agncias administrativas, foi motivo de um incio de debate constitucional-jurisprudencial substancioso. O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edio de uma lei geral de procedimento administrativo (APA Administrative Procedural Act), que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decises pelas agncias, conferindo-lhes maior legitimidade. Entre os anos de 1965 e 1985 defrontou-se o sistema regulatrio americano com um problema que desvirtuou as finalidades da regulao desvinculada do poder poltico: a captura das agncias reguladoras pelos agentes econmicos regulados. Explique-se: os agentes privados, com seu colossal poder econmico e grande poder de influncia, diante de entes reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder poltico, no encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de presso que acabasse por quase que determinar o contedo da regulao que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por conseqncia, foram os consumidores. Finalmente, em 1985, num processo que continua at os dias de hoje, o modelo comeou a se redefinir para que se consolide um modelo regulador independente, mas com os controles externos adequados para garantir essa independncia.15 Como se v, essas entidades nasceram da indeclinvel necessidade de mudana de curso do sistema capitalista e da conseqente alterao da postura do Estado em relao s relaes econmico-sociais engendradas por este sistema. Consolidadas e legitimadas pela crise econmica dos anos 30 e pelos seus desdobramentos institucionais, paulatinamente elas se aperfeioaram e se multiplicaram, integrando-se definitivamente na estrutura administrativa do Estado norte-americano. Numa etapa ulterior, que fixaramos arbitrariamente l por volta dos anos 70, elas comeam a ser recepcionadas no ordenamento jurdico de alguns pases de tradio jurdica romano-germnica, como o caso da Frana, onde a sua primeira apario se d em 1978. No Brasil, que tambm pertence a essa ltima famlia jurdica, embora com cada vez mais numerosos elementos do sistema da common law, elas aportam na segunda metade dos anos 90, no bojo do processo de desengajamento do Estado da prestao direta de vrios servios pblicos. Com efeito, no seu Ttulo VII, a Constituio de 1988 dispe sobre a ordem Econmica e Financeira,16disciplinando especialmente o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidirio de atividades econmicas. Dispe ainda sobre a possibilidade de transferncia iniciativa privada da prestao de alguns servios que durante muito tempo estiveram sob controle estatal. No plano infraconstitucional, a Lei 8987/95, regulamentando o mencionado artigo 175 da CF/88, trouxe novas regras sobre o regime de concesses e permisses de servios pblicos. Com fundamento na nova ordem constitucional e legal, foram editadas as leis 9427/96, 9472/97 e 9478/97 que criaram respectivamente a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) a
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Conrado Hbner Mendes, Reforma do Estado e agncias reguladoras: estabelecendo os parmetros de discusso, in Direito Administrativo Econmico, Carlos Ari Sundfeld (Coordenador), So Paulo, Malheiros, 2000, p. 99. 16 Artigos 170 a 181.
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) e Agncia Nacional do Petrleo (ANP), s quais foi transferida a atribuio regulatria dos setores de energia eltrica, das telecomunicaes e do petrleo17. Posteriormente, a lei 9782/99 criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, prenunciando, assim, a exemplo do que ocorreu nos EUA e em outros pases, um movimento de expanso dessas entidades, que passam a ter poder de interveno nos mais diversos setores em que se faz necessria a presena reguladora e disciplinadora do Estado, e no apenas nas reas de atividade econmica outrora monopolizadas pelo poder pblico. As agncias podem ser criadas tanto em mbito federal quanto na esfera estadual, com o objetivo de regular a prestao por operadores privados de servios pblicos delegados iniciativa privada. A reproduo dessa tendncia regulatria tem seguido dois modelos: de um lado, o modelo setorial especializado, em que so criadas diversas agncias, uma para cada setor (como no caso das agncias federais supramencionadas); e o modelo multissetorial, em que se cria apenas uma agncia incumbida da regulao de todos os servios pblicos prestados por particulares, como o caso do Estado do Rio de Janeiro, onde foi criada a ASEP-RJ (Agncia Reguladora de Servios Pblicos), responsvel pela fiscalizao e regulao de todos os servios pblicos objeto de concesso ou permisso pelo Estado18. 1.3 Estrutura organizacional, atribuies e modo de funcionamento das agncias Em linhas gerais, pode-se dizer que, no aspecto organizacional, o legislador brasileiro foi bastante tmido ao estabelecer o figurino institucional e o modus operandi das nossas agncias reguladoras. Com efeito, constata-se que pouco se ousou nesse campo quando se confrontam os novos entes com os seus similares do direito comparado. De fato, as leis que criaram as primeiras agncias reguladoras grosso modo estabeleceram que elas sero dirigidas por um Diretor-Geral e por outros tantos diretores, os quais atuaro sob regime de colegiado. Previram tambm a existncia de um Ouvidor, a cargo de quem fica a incumbncia de zelar pela qualidade do servio prestado pelas empresas privadas bem como de solucionar eventuais problemas e reclamaes dos consumidores e usurios do servio. O Diretor-Geral nomeado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao da escolha pelo Senado Federal, com apoio no permissivo constitucional do art. 52, III, f, da Constituio de 1988 e das leis de criao das agncias.19 Examinemos ainda que superficialmente esse modelo de estruturao das nossas agncias luz do direito comparado, sublinhando os riscos institucionais que ele encerra.
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importante lembrar que em sede constitucional s h previso para a criao de duas agncias: a Anatel (art. 21, XI, in fine); e a ANP (art. 177, 2, alnea c)
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Segundo Marcos J. V. Souto, a ASEP caracteriza-se por ser, como vrias agncias estaduais, multissetorial, encarregada da regulao de diversas reas, tais como energia (gs), transporte (metr, barcas, trens e rodovias) e saneamento, alm de receber delegao federal para exercer parcialmente a fiscalizao na rea de energia. 19 V. artigo 8 e 23 da Lei 9472/97 (Anatel); art. 5 2 da Lei 9.427/96(Aneel).
MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes De sada, note-se que em razo do carter de manifesta preponderncia do Poder Executivo e de uma certa tendncia do Legislativo nacional a renunciar a algumas das suas mais salientes e importantes atribuies (a de controle do Executivo), as nossas agncias j nascem com a marca de um inequvo deficit democrtico. Nomeados os seus dirigentes mximos pelo Chefe do Poder Executivo mas sem a contrapartida de um controle e triagem efetivos dessas nomeaes por parte do Poder que representa a soberania popular, as agncias consagraro, provalvemente, um processo ainda mais intenso de fortalecimento do Executivo em detrimento do Legislativo. E o que mais grave: em um pas sem uma verdadeira tradio de alternncia poltica, em que os homens vocacionados a aceder ao Poder tm invariavelmente o mesmo perfil scio-econmico e ideolgico, razovel temer que elas findem por chancelar a hegemonia de um grupo poltico, de uma corrente especfica de pensamento e de um modo de conceber a sociedade. Noutras palavras, provavelmente as agncias constituiro um instrumento suplementar de fragilizao da nossa j frgil democracia. Tome-se como exemplo concreto de comparao a trajetria j longa das agncias norte-americanas e das suas similares do direito francs. Objeto de crticas acerbas 20 e das mais variadas naturezas, a principal delas sendo a de que constituem uma usurpao do poder que o Povo delega aos rgos representativos, as agncias norte-americanas foram paulatinamente se adaptando s exigncias democrticas, tentando assim se livrar da pecha de que seriam uma espcie de ditatura de uma elite tcnica, apoltica e irresponsvel do ponto de vista poltico. Para aplacar tais crticas as leis que instituram algumas das mais recentes agncias americanas impem um entendimento bipartidrio como condio para nomeao dos quadros dirigentes da entidade. J o Direito francs foi ainda mais longe. Adotando, por analogia, a frmula escolhida pela Constituio da Quinta Repblica para a nomeao dos membros da Jurisdio Constitucional, a legislao francesa sobre a matria invariavelmente atribui, em propores absolutamente idnticas, a competncia para nomear os dirigentes das Autorits Administratives Indpendantes (denominao que tomam na Frana as agncias reguladoras) s trs mais importantes autoridades polticas eleitas do Estado: Presidente da Repblica, Presidentes da Assemblia Nacional e do Senado. Note-se, em primeiro lugar, a presena inequvoca de um elemento de checks-and-balances: o Primeiro-Ministro, que a autoridade responsvel pela conduo do dia-a-dia da Administrao e que o seu chefe de fato e de direito, no tem em princpio poder para nomear os diretores das agncias reguladoras independentes, cabendo tal atribuio ao Chefe de Estado, rbitro de toda a vida institucional, e aos presidentes das Casas Legislativas, representantes da soberania nacional. Por outro lado, tendo em vista as peculiaridades do sistema poltico francs, no qual as duas Cmaras do Legislativo tm perfil ideolgico e comportamento poltico absolutamente distintos 21, bem como o fato de
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V. Cass Sustein, Constitutionalism After the New Deal, op. cit, p. 421. De forma sumria, poderamos dizer que so as seguintes as caractersticas principais das duas Casas do Parlamento francs: o Senado, eleito por sufrgio indireto, mais conservador e tradicionalista, e se identifica mais facilmente com a chamada France profonde, ou seja, com aquele segmento da nao adepto dos os valores da vida rural, de provncia. Crtico feroz do papel institucional reservado ao Senado, Maurice Duverger certa vez qualificou essa instituio, em frase ferina e mordaz, de Chambre Rurale. Decididamente, trata-se de um tpico elemento de contrepoids do sistema poltico. J a Assemblia Nacional, eleita pelo sufrgio direto, o rgo legislativo onde tm assento todas as correntes ideolgicas da Nao. Perante ela se exercem, em essncia, os mais importantes mecanismos do sistema parlamentar de governo, tais como o voto de confiana, a moo de censura e a dissoluo.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes que o fenmeno de coexistncia institucional denominado Coabitao 22 no raro faz com que a conduo dos assuntos governamentais seja compartilhada por duas personalidades pertencentes a partidos polticos adversrios, o sistema ali adotado parece ser mais consentneo com as exigncias democrticas. As agncias francesas, assim, so mais representativas das mltiplas sensibilidades poltico-ideolgicas em que se divide a nao. Ganha com isso a democracia. Confrontando-se a forma de nomeao escolhida pelo legislador brasileiro com esses exemplos do direito comparado, chega-se concluso de que o Brasil manteve-se fiel sua tradio de pouco caso para com os princpios democrticos. Com efeito, as leis de regncia de nossas agncias prevem em alguns casos23 a criao de um Conselho Consultivo, rgo de participao institucionalizada da sociedade na Agncia. Tal Conselho composto por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Cmara dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras de servios de telecomunicaes, por entidades representativas dos usurios e por entidades representativas da sociedade, nos termos do regulamento. No entanto, trata-se de rgo meramente consultivo, eis que suas recomendaes no tm carter vinculante para a Direo da entidade, que, esta, sim, detentora de poder efetivo e permanece na prtica sob a influncia solitria do Executivo. Entre ns, portanto, inexiste a contrapartida, o indispensvel contrepoids politique simbolizado na Frana pelo processo tripartite de nomeao e, nos EUA, pelos esforos de bipartisanship j mencionados, aos quais se acrescem os controles mais rigorosos exercidos sobre as agncias pelo Congresso. As Atribuies e os Mtodos de atuao das agncias Como tem-se afirmado, as agncias norte-americanas so detentoras de funes quase legislativas, quase executivas e quase judiciais. Noutras palavras, a uma nica agncia podem ser outorgadas as mais diversas e importantes atividades estatais, tais como a edio de normas com fora de lei e amplo e decisivo impacto sobre toda a sociedade; a conduo de investigaes de certas condutas irregulares e a conseqente fixao de penalidades aos particulares responsveis por essas condutas; e o julgamento de certos litgios inerentes
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Designao dada situao institucional viabilizada pela Constituio francesa de 1958 que, ao conceber um poder Executivo biceflico, tornou possvel a coexistncia ou coabitao na chefia do Poder Executivo de dois adversrios polticos, vale dizer, dois dirigentes que representam duas vertentes ideolgicas distintas. A bicefalia do Executivo resulta da existncia, de um lado, de um Presidente da Repblica, isto , de um Chefe de Estado eleito pelo sufrgio universal direto e dispondo de vastos poderes constitucionais; de outro, da presena de um Primeiro-Ministro investido da confiana dos Representantes do Povo, ou seja, da Assemblia Nacional. De 1958 a 2001, a vida institucional francesa passou por trs Coabitaes: entre 1986 e 1988: Franois Miterrand, Presidente e Jacques Chirac, Primeiro-Ministro); 1993-1995: Franois Miterrand, Presidente e douard Balladur, Primeiro Ministro; desde 1997: Jacques Chirac, Presidente e Lionel Jospin, Primeiro-Ministro). 23 V. art. 33 da Lei 9.472/97.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes atividade objeto de regulao, dependendo da regulamentao especfica de cada agncia. 24 Na prtica, as agncias imitam as atividades dos trs Poderes tradicionais. Com relao chamada funo quase executiva pouco h que se dizer, eis que ela em quase nada se diferencia das atividades administrativas e executivas dos demais rgos e entidades da administrao tradicional. As agncias so, primordialmente, estruturas administrativas inseridas no mbito do Poder Executivo e com atribuies tpicas desse Poder, que so a de executar as leis votadas pelo Legislativo e de conduzir e comandar as atividades governamentais, exercendo em especial o chamado poder de polcia do Estado. na funo propriamente reguladora (rulemaking) ou quase legislativa que reside o cerne das atribuies das agncias independentes americanas. O interessante que no exerccio dessa funo normativa elas agem ora como um tpico Poder Regulamentar, ora adotam procedimentos mais comumente usados na prtica do Poder Judicirio. Em princpio, o rulemaking das agncias consiste em editar prescritive formulations ou legislative rules, isto , normas regulamentares das atividades includas no respectivo campo de especialidade, passando tais normas a ter fora de lei ( subordinate legislation, na terminologia britnica), tanto para os agentes econmicos envolvidos quanto para os usurios dos respectivos servios. Tais normas revestem-se de caractersticas que as aproximam das leis. De um lado, o seu descumprimento sujeita o infrator s mesmas consequncias jurdicas previstas para a no observncia das leis votadas pelo Congresso, como, por exemplo, o pagamento de pesadas multas. Por outro lado, tais normas so bem menos vulnerveis a ataques na via jurisdicional, eis que a tradio do direito pblico jurisprudencial norte-americano de outorgar ampla deferncia25 expertise dos rgos e entidades especializados26. As rules editadas podem ser de natureza substantiva ( substantive rules), interpretativa (interpretive rules) e procedimental (procedural rules). As substantive rules tm considervel fora jurdica por simbolizarem a prpria delegao da competncia normativa do Legislativo e por serem as principais beneficirias da mencionada deferncia do Judicirio, que deliberadamente nelas raramente se imiscui. 27 J o mesmo no se pode dizer das interpretive rules, que so objeto de reexame judicial mais freqente, ainda que a interveno do Judicirio se faa com bastante parcimnia, pois, de acordo com a doutrina americana, courts are not supposed to supplant administrative discretion by substituting their judgment for that of an agency on a matter of
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Tome-se como exemplo concreto a Federal Trade Commission, uma das mais antigas e poderosas agncias reguladoras do Direito norte-americano. A FTC tem, em primeiro lugar, atribuio para editar normas de validade nacional definindo quais os tipos de conduta constituem prtica empresarial violadora do princpio da livre concorrncia(funo legislativa). Em segundo lugar, ela dispe de poderes para instaurar procedimento investigativo destinado a verificar se as empresas esto cumprindo fielmente as normas por ela baixadas (funo executiva). Por fim, cabe-lhe julgar as acusaes de violao das regras de concorrncia que emergem da sua prpria investigao (funo judicial). Ou seja, em inmeras situaes a FTC faz as vezes de legislador, de polcia judiciria, de Ministrio Pblico, de jurado e de juiz! 25 Um estudo realizado em 1990 mostrou que nos anos de 1986 e 1987 a Corte Suprema dos EUA validou 70% das decises das agncias. V. Steve Cann, Administrative Law, 2a edio, Sage Publications, London, 1998, p. 96. 26 V. Antonin Scalia, Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law, Duke Law Journal, 1989, p. 511.
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V. Scalia, op. cit., p. 511.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes policy(no se presume que as Cortes devam suplantar a discricionariedade da Administrao, substituindo a apreciao da agncia pela sua, em matria de poltica administrativa). J as procedural rules dizem respeito estrutura organizacional de cada agncia, o seu modo de funcionamento, a sua prtica cotidiana. Em suma, o seu regimento interno. Outra peculiaridade do processo decisrio-regulamentar das agncias, que aproxima o seu modo de atuao ao modus operandi do Legislativo, a chamada noticeand-comment rulemaking, ou seja, o procedimento legal por elas observado desde a proposio at a final adoo de um determinada regulamentao. Aqui o elemento-chave so a transparncia e a interao com a sociedade. O procedimento transcorre da seguinte maneira: antes de adotar uma norma destinada a regulamentar algum aspecto da atividade includa no seu mbito de atuao, a agncia promove estudos, consulta experts e prepara um dossier acerca da necessidade daquela regulamentao. Em seguida, publica toda a documentao e os planos concernentes regulamentao almejada no rgo oficial de divulgao governamental (Federal Register), conclamando a populao, os experts e as pessoas interessadas na matria a emitirem suas consideraes sobre o tema dentro de um determinado perodo de tempo. Ultrapassado o prazo estipulado e examinadas as observaes vindas do pblico, a agncia edita a regulamentao. As leis instituidoras de algumas das agncias reguladoras brasileiras copiaram, ou pelo menos tentaram copiar, o notice-and-comment rulemaking das suas congneres norte-americanas. Por exemplo, o art. 42 da Lei da Anatel (9.472/97) estipula que as minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica, formalizada por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e permanecer disposio do pblico na Biblioteca. J o artigo 44 da mesma Lei, com o objetivo de fomentar a participao da sociedade no processo decisrio da Anatel, estabelece que qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer contra ato da Agncia no prazo mximo de trinta dias, devendo a deciso da Agncia ser conhecida em at noventa dias. Quanto chamada funo quase judicial, ela repousa, primeiramente, no fato de que muitas agncias reguladoras americanas adotam um procedimento decisrio de tipo judicialiforme. Tal procedimento se ilustra por dois aspectos distintos. Em primeiro lugar, pelo fato de que, ao invs de se decidirem as questes administrativas pelo mtodo clssico do exame burocrtico atravs de diversos e sucessivos rgos e agentes hierarquizados de forma mais ou menos lgica, elas so submetidas a um procedimento muito parecido com o que antecede as decises judiciais (trial-like procedure), envolvendo audincias pblicas(hearings), colheitas de depoimentos, interveno de advogados representantes das partes envolvidas e final deciso por parte de um rgo colegiado. Em segundo lugar, a quase judicialidade de algumas das atribuies das agncias americanas fruto, ao nosso ver, do intricado e especialssimo regime jurdico que o direito dos EUA reserva s relaes entre as agncias e os rgos do Poder Judicirio. A fim de no nos alongarmos demasiadamente em detalhes desse regime jurdico, vamos nos limitar formulao de trs afirmaes simples e elucidativas: 1) o Poder Judicirio americano pode, sim, rever as decises das agncias reguladoras; 2) para que isso acontea, porm, preciso previso legal expressa (em consonncia com o jargo: there is law to apply); 3) em um nmero considervel de situaes o exame judicial das decises das agncias no ocorre, porque: a) a lei instituidora da agncia excluiu expressamente o reexame judicial da questo especfica em disputa (statutory preclusion of judicial www.mundojuridico.adv.br
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes review); b) a questo objeto de disputa tida como da alada discricionria da agncia (committed to agency discretion); c) seja por deferncia especializao tcnica das agncias28, seja por entender que, ao julgar os litgios especficos da rea posta sob sua regulamentao, elas agem na qualidade de agents of the courts (agentes das Cortes de Justia), os rgos do Judicirio confirmam na maior parte das vezes as decises e escolhas tcnicas dessas entidades especializadas. Noutras palavras, o reexame judicial das decises das agncias americanas se d nos quadros do que poderamos qualificar como um controle jurisdicional minimalista. Ou seja, a funo quase judicial exercida pelas agncias americanas decorre, de certa forma, da preponderncia que elas detm na soluo jurisdicional dos litgios que afloram na sua rea especfica de atuao, indicando, no limite, que tnue a fronteira que separa a to falada usurpao da funo jurisdicional por esses entes e a realidade de um superficial controle que o Judicirio, deliberadamente, exerce sobre elas.29 Por ltimo, a funo quase judicial tambm se ilustra pela surpreendente emergncia, em um pas de common law como os EUA, de um personagem tpico do direito administrativo de tipo francs: o juiz administrativo, mais comumente denominado ALJ (Administrative Law Judge). O Juiz Administrativo norteamericano simboliza uma radical mudana de tendncia do direito de tipo anglo-saxo.30 Sua criao no seio das Agncias constitui uma resposta s duras crticas que ao longo do tempo se fizeram anomalia institucional consistente em um mesmo ente (ainda por cima vinculado ao mais perigoso dentre os Poderes, como provavelmente diriam Hamilton e
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Confira-se, por pertinente, o que decidiu a Corte Suprema em um leading case na matria: Os juzes no so especialistas na matria (sob regulamentao) e no so parte de nenhum dos poderes polticos do Estado. As Cortes devem, em certos casos, exercer a conciliao entre interesses polticos antinmicos, mas no luz da preferncia pessoal de cada juiz (por uma determinada poltica administrativa: n.d.t)... Se certo que as agncias no so diretamente responsveis perante o povo, o Chefe do Executivo (e o Congresso) o , e absolutamente apropriado que os poderes polticos do Estado faam tais escolhas (Judges are not experts in the field (being regulated), and are not part of either political branch of government. Courts must, in some cases, reconcile competing political interests, but not on the basis of the judges personal policy preferences...While agencies are not directly accountable to the people, the Chief Executive (and Congress) is, and it is entirely appropriate for (the political branches of government) to make such policy choices). V. Chevron USA, Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 US 837 (1984);confira-se, igualmente, com a mesma linha de raciocnio: No cabe s Cortes substituir as decises cientficas e tcnicas das agncias pelas suas avaliaes (The courts have no business substituting their judgments for the scientic and technical decisions of the agencies( v. Baltimore Gas & Elec. Co. v. Natural Resources Defense Council, 462 US 87 1983) 29 V. sobre o assunto, William F. Fox, Jr, Understanding Administrative Law, 2nd edition, ed. Matthew Bender, New York, 1992; para anlise de algumas contribuies importantes sobre o tema, embora menos atuais, confiram-se: Louis Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, 1965; Keneth Culp Davis, Administrative Arbitrariness Is Not Always Reviewable, 51 Minnesotta Law Review, 643 (1967). 30 O surgimento da figura do Juiz Administrativo em um pas da Common Law como os EUA, alm de constitutir uma dessas inesperadas reviravoltas proporcionadas pela Histria, ilustra perfeio o processo de metamorfose por que passa o Estado moderno, e que este estudo modestamente tenta demonstrar. Como se sabe, Justia Administrativa sempre foi considerada antema para o sistema jurdico da Common Law. O fato de pases dessa famlia jurdica recepcionarem at mesmo um arremedo desse instituto constitui, sem dvida alguma, mudana de tendncia extraordinria. Sobre o assunto, veja-se a famosa catilinria lanada contra o sistema de justia administrativa francs por um dos mais clebres juristas ingleses, Albert Venn Dicey, no seu clssico Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th edition, Macmillan, 1915; v. tambm, A. W. Bradley e K. D. Ewing, Constitutional and Administrative Law, eleventh edition, ed. Longman Publishing, New York, 1993, p. 604.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes Bickel31) acumular as trs funes governamentais bsicas. Preocupaes com o carter justo e razovel das decises proferidas pelas agncias tambm estiveram na origem da criao dessa inovao institucional. Os Juzes Administrativos ou Juzes de Direito Administrativo so agentes estatais qualificados aos quais a lei atribui funo jurisdicional no mbito das agncias. Denominados Trial Examiners ou Hearing Examiners nos primeiros tempos de vigncia da Lei de Procedimento Administrativo ( Administrative Procedure Act APA) de 1946, eles tiveram o seu estatuto funcional aperfeioado ao longo do tempo, gozando nos dias atuais de grande independncia funcional em razo do fato de se beneficiarem de estabilidade no emprego, de uma slida garantia estatutria que lhes assegurada pelas leis do servio pblico e do fato de gozarem de um status diferenciado e isolado em relao s agncias e os seus servidores ordinrios.32 Ademais, alm dessas garantias, na medida em que foi aumentando o nmero de agncias na paisagem administrativa americana foram crescendo na mesma proporo as preocupaes com a natureza dos procedimentos e dos mtodos decisrios por elas adotados. Muitas perplexidades advinham do fato de que, em princpio, as agncias no se submeteriam s regras da common law e sim ao direito legislado (statutory law). Logo, a elas no se aplicariam, em linha de princpio, inmeras regras de due process que constituem a marca do direito pblico do pas. Para remediar essa situao, a Lei de Procedimento Administrativo de 1946 e normas posteriores estenderam s agncias algumas das mais importantes garantias procedimentais do sistema jurdico, tais como a exigncia de hearings (audincia pblica), separao das autoridades incumbidas da investigao e do julgamento, imposio de regras estritas sobre coleta de prova, presena de advogado, independncia funcional da autoridade titular da funo jurisdicional no mbito administrativo (juiz administrativo), qual foram estendidos os poderes clssicos de um trial judge, isto , de um membro do poder judicirio. O Judicirio, por seu turno, estendeu ao procedimento das agncias inmeros preceitos do direito da common law. Dessa evoluo resultou uma verdadeira judiciarizao do modo de atuar das agncias, em consonncia com o entendimento doutrinrio segundo o qual elas seriam detentoras de funes quase judiciais33. Se esse fenmeno de judiciarizao das agncias passou por um processo de inequvoca consolidao, indagaes mltiplas ainda subsistem quanto independncia dessas entidades. A independncia das Agncias A idia fundamental que norteou o surgimento das agncias reguladoras foi a de se criar um ente administrativo tcnico, altamente
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Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962. 32 O esforo pelo incremento da independncia dos Administrative Law Judges americanos se deu ainda em dois outros planos. Em primeiro lugar, pela melhora significativa da respectiva remunerao: quanto maior o salrio, maior a independncia. Repete-se aqui a mesma evoluo ocorrida com os membros do Poder Judicirio na sua luta por uma remunerao digna e, por via de conseqncia, por mais independncia em relao aos dois outros Poderes. Em segundo lugar, eles foram retirados dos quadros funcionais e da linha hierrquica das agncias, passando a integrar um quadro parte, vinculado a uma outra instituio da Administrao americana, a U. S. Civil Service Commission. Para se ter um bom aperu da situao funcional dos Administrative Law Judges e da sua luta por maior independncia funcional, confira-se o caso Ramspeck v. Trial Examiners Conference, 345 US 128 (1953) 33 V. John F. Duffy, Administrative Common Law in Judicial Review, Texas Law Review, 1998, p. 113. Para maiores informaes sobre common law em vernculo, consulte-se o excelente Common Law Introduo ao Direito dos EUA, de autoria de Guido Fernando Silva Soares, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes especializado e sobretudo impermavel s injunes e oscilaes tpicas do processo poltico, as quais, como se sabe, influenciam sobremaneira as decises dos rgos situados na cadeia hierrquica da Administrao. Para tanto, concebeu-se um tipo de entidade que, embora mantendo algum tipo de vnculo com a Administrao Central, tem em relao a ela um acentuado grau de autonomia. Resta saber, precisamente, em que consiste essa autonomia. O Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto34 aponta, com a acuidade de sempre, quatro aspectos fundamentais dessa autonomia, sem os quais qualquer ente regulador que se institua no passar de uma repartio a mais na estrutura hierrquica do Poder Executivo, pois estar impossibilitado de executar a poltica legislativa do setor, como se pretende que deva faz-lo. So eles: (a) a independncia poltica dos gestores, que decorre da nomeao de agentes administrativos para o exerccio de mandatos a termo, o que lhes garante estabilidade nos cargos necessrios para que executem, sem ingerncia poltica do Executivo, a poltica estabelecida pelo Legislativo para o setor; (b) a independncia tcnica decisional, que assegura a atuao apoltica da agncia, em que deve predominar o emprego da discricionariedade tcnica e da negociao, sobre a discricionariedade poltico-administrativa; (c) a independncia normativa, um instituto renovador, que j se impe como instrumento necessrio para que a regulao dos servios pblicos se desloque dos debates poltico-partidrios gerais para concentrarem-se na agncia; e (d) a independncia gerencial, financeira e oramentria, que completa o quadro que se precisa para garantir as condies internas de atuao da entidade com autonomia na gesto de seus prprios meios. De fato, todos esses fatores elencados por Diogo de Figueiredo so de grande importncia para a fixao da autonomia das agncias, especialmente o que diz respeito estabilidade do colegiado dirigente da entidade, que a instncia incumbida de tomar as decises capitais no mbito de cada setor objeto de regulamentao. Irrelevante, a nosso sentir, para a caracterizao da independncia, a criao de uma poltica de pessoal diferenciada, ou seja, um regime de privilgios em relao aos demais agentes do Estado. Se a idia da criao de agncias reguladoras era a de abrir um captulo novo na histria do Estado brasileiro, uma viso lcida da nossa evoluo administrativa recomenda simplesmente que no se adote esse fator como critrio determinante de independncia, sob pena de, em razo das prticas clientelistas que certamente se estabelecero, as agncias perderem inteiramente a credibilidade. Advirta-se, contudo, que no basta conferir estabilidade aos dirigentes de uma agncia para que ela automaticamente passe a ser independente. Mesmo nos EUA, onde o Congresso exerce com zelo implacvel a atribuio hoje crucial de todo rgo legislativo (a fiscalizao e o controle), e em que o sistema de checks and balances funciona com razovel eficincia, no so raras as crticas de que as agncias, ao invs de atuarem em busca do cumprimento do interesse pblico, procuram preferencialmente atingir seus prprios interesses e os de lobbies eficazmente incrustados e com atuao concertada, tanto nos comits do Congresso incumbido de supervision-las, quanto no mbito das atividades privadas que lhes incumbe regulamentar e fiscalizar.35 Noutras palavras, srio o risco de,
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Diogo de Figueiredo Moreira Neto, A Independncia das Agncias reguladoras, in Boletim de Direito administrativo, Junho/2000. P. 416-418 35 V. J. Wilson, The Politics of Regulation (1980); Richard B. Stewart, Madisons Nightmare, University of Chicago Law Review, 335/57 (1990).
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes ao se retirar as agncias do mbito de influncia da Poltica, submet-las ao jugo de foras econmicas poderosas.
2. A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL SUSCITADA PELAS AGNCIAS REGULADORAS

So mltiplos os debates constitucionais suscitados pela disseminao de agncias reguladoras independentes e pelas mudanas radicais na forma de organizao do Estado que elas provocam. Esses debates abordam desde os riscos institucionais que elas representam em face da sua carncia de legitimao democrtica, passam pela questo da separao de poderes e desembocam na discusso acerca da intangibilidade do Poder incumbido da prestao jurisdicional.
2.1 A Metamorfose do Estado e da Democracia

Os escritos de John Locke e Montesquieu constituem, como se sabe, as bases tericas mais slidas da Arte de Governar que vem sendo posta em prtica no Ocidente desde o Sculo XVIII. De suas obras foram extradas as idias que embasaram, no final do sculo XVIII, as primeiras constituies escritas, notadamente a americana de 1787 e a francesa de 1791. Ponto crucial nessas obras e contedo obrigatrio de quase todas as constituies promulgadas desde ento, o princpio da separao dos poderes, que tem como corolrio a proibio de delegao indiscriminada e de concentrao em apenas um dos trs departamentos da essncia do poder estatal, constitui elemento incontornvel da teoria constitucional moderna. Locke, na famosa passagem em que discorre a respeito da proibio de subdelegao, pelos Representantes, dos poderes que lhe so atribudos pelo Povo Soberano, j sustentava: Fourthly, the legislative cannot transfer the power of making laws to any other hands; for it being but a delegated power from the people, they who have it cannot pass it over to others. The people alone can appoint the form of the commonwealth, which is by constituting the legislative and appointing in whose hands that shall be. And when the people have said, we will submit to rules and be governed by laws made by such men, and in such forms, nobody else can say other men shall make laws for them; nor can the people be bound by any laws but such as are enacted by those whom they have chosen and authorized to make laws for them. The power of the legislative, being derived from the people by a positive voluntary grant and institution, can be no other than what the positive grant conveyed, which being to make laws, and not to make legislators, the legislative can have no power to transfer their authority of making laws and place it in other hands.36
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Em traduo livre: Em quarto lugar, o legislativo no pode transferir o poder de elaborar as leis para outras mos; pois em se tratando de um poder delegado do povo, aqueles que o recebem no podem entreglo a outrem. Somente o povo pode determinar a forma de organizao da comunidade (Estado), mediante a instituio de um legislativo e a indicao daqueles em cujas mos essa atribuio repousar. E uma vez que o povo disse, ns nos submeteremos s leis e seremos governados pelas leis elaboradas por esses homens, (na forma por eles determinada), ento ningum mais pode dizer que outros homens faro leis por eles; tampouco pode o povo vincular-se a outras leis que no sejam aquelas votadas por aqueles que ele escolheu e autorizou a fazer leis em seu nome. O poder do legislativo, sendo derivado do povo atravs de uma outorga
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes Por seu turno, Charles de Secondat, Baron de La Brde et de Montesquieu, ao abordar a crucial questo da separao e do equilbrio entre os poderes do Estado, assim se manifestou, em passagem memorvel: Em cada Estado existem trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das coisas que dependem do direito civil. Quando, na mesma pessoa ou no ms corpo magistral, o poder de legislar se mistura ao poder de executar, inexiste liberdade, pois de se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado elabore leis tirnicas para faz-las executar tiranicamente. No h liberdade quando o poder de julgar no separado dos poderes de legislar e de executar. Se ele (o poder de julgar, ndt) se unisse ao poder de legislar, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se ele se unisse ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor... Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de mandatrios, de nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as decises pblicas e o de julgar os crimes e os litgios entre os particulares37. E prossegue Montesquieu, com a clebre frase que atravessaria os sculos, sintetizando perfeio a teoria da conteno dos poderes: Cest une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser; il va jusqu ce quil trouve des limites...La vertu a besoin de limites. Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir.38 O objetivo almejado tanto por Locke quanto por Montesquieu ao conceberem a engenhosa teoria da separao de poderes era um s: evitar o arbtrio, cuja ocorrncia inevitvel quando a essncia do poder se concentra nas mesmas mos, ou seja, em apenas um dos Poderes do Estado. Da a idia de se dividir as funes estatais, atribuindo-as a trs departamentos distintos, e de se instituir mecanismos atravs dos quais cada um deles possa interagir e controlar os excessos do outro (checks and balances). As idias de Locke e Montesquieu, como se sabe, atravessaram o Atlntico no sculo XVIII, vindo a constituir o substrato terico-filosfico crucial no processo de
voluntria e positiva, no pode ser outro seno o contido na outorga concedida, que o de fazer leis e no legisladores, da segue que o legislativo no pode dispor do poder de transferir a sua autoridade de fazer as leis, colocando-a em outras mos.V. John Locke, Second Treatise of Civil Government, Section 141 (1690). 37 No original: Il y a dans chaque tat trois sortes de pouvoirs: la puissance lgislative, la puissance excutrice des choses qui dpendent du droit des gens, et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit civil...Lorsque dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il ny a point de libert, parce quon peut craindre que le mme monarque ou le mme Snat ne fasse des lois tyranniques pour les faire excuter tyranniquement. Il ny a point de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice. Si elle tait jointe la puissance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens serait arbitraire; car le juge serait lgislateur. Si elle tait jointe la puissance excutrice, le juge pourrait avoir la force dun oppresseur... Tout serai perdu si le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exeraient ces trois pouvoirs: celui de faire les lois, celui dexcuter les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends des particuliers. V. Montesquieu, op. cit. 38 Em traduo livre: Constitui uma experincia eterna a de que todo homem que detm o poder levado a us-lo abusivamente. Ele o faz at encontrar limites. A virtude precisa de limites. Para que no se possa abusar do poder, necessrio que, pela disposio das coisas, o poder limite o poder . V. Montesquieu, LEsprit des lois, 1748, captulo VI.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes institucionalizao da primeira nao a adotar uma constituio escrita (EUA), na qual se preconizava justamente como uma das chaves do sistema constitucional o princpio da separao dos poderes. Com efeito, nos chamados Federalist Papers, hoje clssico da teoria poltica e do direito constitucional, James Madison, um dos mais importantes membros da Conveno de Filadlfia, exps de forma minuciosa e didtica os riscos e perigos institucionais que a concentrao de poderes pode engendrar e as precaues que devem ser tomadas para evit-los. Da a sua concluso lapidar: Ambition must be made to counteract ambition.39 Alicerada nesses ensinamentos de filosofia poltica, durante cerca de um sculo e meio a teoria constitucional ocidental convergiu em torno da j clssica distino conceitual, segundo a qual os sistemas de governo se caracterizariam, de um lado, pela rigidez da separao de poderes tpica do sistema presidencial de governo e, de outro, pela flexibilidade e pela colaborao que seriam a marca do funcionamento desses poderes no sistema parlamentarista. Os EUA seriam, pois, o prottipo do sistema presidencial, com as trs funes estatais rigidamente distribudas entre departamentos estanques e independentes. Todas essas idias foram assimiladas e consolidadas pela prtica institucional levada a efeito nesses mais de 200 anos, tanto nos EUA, bero do regime presidencial, quanto nas centenas de pases que, sua semelhana, adotaram o mesmo sistema de governo, como o caso do Brasil. Nos EUA, elas so recorrentes na doutrina e sobretudo na jurisprudncia da Corte Suprema. Robert Jackson, ento membro da Corte Suprema, assim sintetizou a frmula da separao e conteno dos poderes: While the Constitution diffuses power the better to secure liberty, it also contemplates that practice will integrate the disperserd powers into a workable government. It enjoins upon its branches separatedness but interdependence, autonomy but reciprocity.40 Ora, como conciliar to claros e inequvocos princpios proibitivos de acumulao de poderes em um dos departamentos do Governo com a existncia, no mbito do poder Executivo, de organismos como as agncias reguladoras? Como conciliar idias to dspares como a que condena usurpao das funes de um poder pelo outro, e ao mesmo tempo chancelar a introduo no aparelho de Estado de entidades vocacionadas a exercer simultaneamente as trs funes estatais? O Direito dos EUA ainda no forneceu respostas satisfatrias a essas indagaes. Como bem assinalou o advogado e professor paulista Conrado Hbner Mendes, a jurisprudncia da Corte Suprema ainda hesitante sobre a matria. Se inmeras agncias independentes foram at hoje criadas pelo Congresso, algumas delas dotadas de poderes decididamente inusitados, credite-se isso ao pragmatismo dos americanos e conhecida plasticidade de suas instituies polticas, que em momentos decisivos e dramticos da histria do pas puderam sofrer as modificaes e adaptaes necessrias sem maiores traumas institucionais.
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V.Hamilton, Madison, Jay, The Federalist Papers, nr. 51, edio e introduo de Clinton Rossiter, ed. Penguin Books, NY, 1961. 40 Nossa traduo livre: Ao mesmo tempo em que a Constituio dilui o poder para melhor assegurar a liberdade, ela tambm no negligencia (o fato de) que a prtica far dos poderes dispersos uma mquina governamental funcional. Aos poderes ela impe separao com interdependncia, autonomia com reciprocidade. V. voto de R. Jackson no caso Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579 (1952).
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes A consolidao das agncias reguladoras na organizao estatal americana se deu num desses momentos de crise, que so, como todos sabem, frteis em inovaes institucionais. Certo, j foi dito saciedade que a primeira agncia data do final do sculo XIX e teve a sua criao determinada pela urgente necessidade de interveno governamental num setor especfico da economia. Tambm certo que a segunda agncia surgiu na segunda dcada do sculo XX como parte das medidas antitruste que se fizeram necessrias para coibir os abusos ento comuns na prtica empresarial. Contudo, foi no perodo do New Deal, isto , um perodo de profunda crise econmica desencadeada pela Grande Depresso dos anos 30, qual se somou a crise institucional que ops a Presidncia Suprema Corte41, que as agncias tiveram sua consagrao jurdica definitiva. Consagrao essa que foi facilitada, entre outros fatores, pela renncia da Suprema Corte ao dogma da separao absoluta e da indelegabilidade dos poderes, sobretudo do poder de legislar. As agncias reguladoras constituem, pois, a superao ou mitigao do dogma da no delegao da funes especficas de cada um dos poderes estatais. O j vasto contencioso sobre o tema mostra as idas e vindas da Corte Suprema sobre o assunto, demonstrando algumas vezes uma certa hesitao, mas tambm muito pragmatismo e realismo, atitudes tpicas e desejveis em rgo jurisdicional desse porte, que deve ser composto em geral por estadistas, por pessoas de slida formao jurdica mas dotadas de uma longue vue acerca das questes nacionais de maior gravidade, e jamais por prticos do Direito, como parece ser a preferncia dos meios jurdicos brasileiros. Assim, embora a Constituio americana disponha em seu artigo I, 1, que todos os poderes legislativos so investidos no Congresso, incumbido de votar as leis necessrias conduo dos negcios da Nao, em inmeras oportunidades a Corte Suprema declarou a constitucionalidade de leis do Congresso delegando a funo legislativa primeiramente ao Chefe do Executivo e, num segundo momento, s agncias reguladoras, algumas delas revestidas de caractersticas manifestamente heterodoxas, como veremos mais adiante. Casos houve, rarssimos verdade, em que a funo legislativa foi delegada meio-a-meio ao Presidente e a entidades puramente privadas 42, criando, assim, ocasio para o surgimento de atos normativos cogentes bastante inusitados, de difcil garimpagem em direito comparado, caracterizados do outro lado do Atlntico, isto , no direito administrativo francs, como dcision administrative de droit priv. A chave da questo reside nas condies impostas casuisticamente pela Corte para aprovao dessas delegaes. Em primeiro lugar, ela examina com bastante rigor se o Legislativo delimitou com a necessria preciso os objetivos de cada agncia. Em seguida, ela verifica se a lei instituidora da agncia fixa critrios (standards) claros para o exerccio da funo regulamentadora, perquirindo se no h margem para abusos ou excessos (ultra vires) e estabelecendo a ponderao entre os objetivos almejados com a criao do novo ente e a extenso dos poderes que lhe sero conferidos. Por fim, examina se o ato legislativo abre espao ao exerccio das garantias constitucionais clssicas, tais como a da clusula due process of law.
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Crise causada pelo conservadorismo ideolgico da Corte Suprema, que em plenos anos 30 ainda insistia em manter-se apegada a um ultrapassado laissez-faire oitocentista, fundado no carter absoluto do direito de propriedade. Ameaada pelo Presidente Roosevelt de ver sua composio aumentada ( Packing of the Court), a Corte finalmente cedeu, conferindo seu beneplcito s medidas de carter social do New Deal. A essa guinada espetacular da Corte tornou-se comum a referncia irnica: switch in time that saved nine! 42 V. A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495(1935).
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes Em realidade, no exerccio dessa superior modalidade de jurisdio constitucional, muito mais do que as consideraes de ordem puramente jurdica, o que pesa de fato so as necessidades de ordem prtica. Elas so, como se sabe, de natureza mltipla. Em primeiro lugar, elas resultam dos incontornveis imperativos de mudana determinados pelas situaes de grave crise econmica. Em segundo lugar, elas so uma consequncia direta da enorme transformao por que vem passando o Estado, que para dar soluo rpida e eficaz aos problemas cada vez mais frequentes e complexos da vida moderna, no pode prescindir de instrumentos geis e eficazes de ao, no encontrveis na prtica legislativa clssica. Por fim, ainda na linha das explicaes de ordem prtica, a Corte Suprema dos EUA parece ter-se rendido evidncia (tese cara aos defensores das agncias) de que para o bom funcionamento do Estado atual, intervencionista e no mais abstencionista, bem como para a higidez da economia diversificada e em constante mudana que lhe subjacente, no se pode prescindir de superviso tcnica especializada, especializao extremada e regulao uniforme e sistematizada. Da a concordncia do Tribunal para com o abandono, pelo Legislativo, das magnas atribuies que o povo lhe confere no regime democrtico. A pragmtica resignao da Corte a essas exigncias da vida moderna aparece evidente em alguns julgados, como se pode aferir em trechos de casos como Bucley v. Valeo e United States v Nixon43: The men who met in Philadelphia in the summer of 1787 were practical statesmen, experienced in politics, who viewed the principle of separation of powers as a vital check against tyranny. But they likewise saw that a hermetic sealing off of the three branches of Government from one another would preclude the establishment of a Nation capable of governing itself effectively.44 En dfinissant la structrure de notre gouvernement et en divisant le pouvoir souverain par une rpartition entre trois branches gales, les fondateurs de la Constitution on cherch dfinir un systme densemble, mais il ntait pas dans leur intention que les pouvoirs spars oprent dans une independance absolue.45 Voltemos agora nossa reflexo para as agncias brasileiras. Constituiriam elas delegao inconstitucional da funo legislativa como comeam a sustentar alguns? Sem querer adentrar o debate vazio e sem sentido, segundo o qual estaramos diante de um novo direito administrativo que se substituiria ao velho direito administrativo de tipo francs46, preferimos nos alinhar com Carlos Ari Sundfeld, quando ele sustenta que nos
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Respectivamente, 424 US 1, 121 (1976) e 418 US 683 (1974) Os homens que se reuniram em Filadlfia no vero de 1787 eram estadistas prticos, experientes em poltica, que viam o princpio da separao dos poderes como uma proteo vital contra a tirania. Mas da mesma forma eles percebiam que o enclausuramento dos trs ramos do Poder impediria o estabelecimento de uma Nao capaz de se governar eficazmente. 45 Traduo livre: Ao definir a estrutura do nosso governo e ao dividir o poder soberano atravs da repartio em trs ramos iguais, os fundadores da Constituio procuraram definir um sistema de conjunto, mas no tinham em mente que os trs poderes separados operassem em absoluta independncia . 46 Em realidade, a anlise comparada nos permite constatar que, em certos aspectos, o surgimento das agncias reguladoras na common law simboliza muito mais uma aproximao do que um distanciamento do direito administrativo de tipo francs. Exemplos dessa aproximao: a criao de um arremedo de Justia Administrativa; exigncia de esgotamento da instncia administrativa antes de se recorrer Justia Comum
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqentemente com alto grau de abstrao e generalidade. S que, segundo os novos padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a interveno do Estado em garantia do cumprimento ou a realizao daqueles valores: proteo do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expanso das telecomunicaes nacionais, controle sobre o poder econmico enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecuo exigimos do Estado. isso o que justificou a atribuio de poder normativo para as agncias, o qual no exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuao normativa do Estado(...) A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrrio haveria delegao pura e simples de funo legislativa. Saber qual o contedo mnimo que, nessas circunstncias a lei deve ter uma das mais clssicas e tormentosas questes constitucionais, como se v da jurisprudncia comparada, em pases to diferentes quanto os Estados Unidos, a Alemanha e a Frana.47 O mesmo pode ser dito em relao a uma suposta usurpao da funo jurisdicional. certo que no Brasil isso seria constitucionalmente invivel em razo do inflexvel princpio da proteo judiciria insculpido no art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal. Esta a nossa tradio e esta foi a opo do constituinte de 1987/1988. Mas ilusrio supor que o Judicirio, tal como concebido h mais de duzentos anos, e com o arcasmo que marca particularmente a sua praxis entre ns, esteja altura do desafio de dar soluo rpida e eficaz aos conflitos de natureza cada vez mais intricada gerados pela modernidade.
2.2 O Problema da Legitimidade das Agncias

Como j afirmamos neste ensaio, o aparecimento das agncias reguladoras no panorama da administrao contempornea representa uma radical modificao de tudo o que at aqui se concebeu como forma de organizao das funes estatais. A dimenso da mudana tamanha que muitos autores chegam at mesmo a sustentar que esses novos organismos constituem, em realidade, um quarto poder.48 Exagero ou no, o fato que muitas delas so detentoras de poderes imensos, podendo interferir de forma decisiva em
(ripeness and exhaustion); previso de recurso das decises das agncias diretamente a um rgo jurisdicional de segundo grau e no a um juiz de primeira instncia. Isto para no mencionar o fato de que em matria de separao de poderes e funes governamentais, nas instituies francesas que encontramos um exemplo inequvoco (e contestvel) de revoluo jurdica: a radical separao entre o que do domnio da lei e o que do domnio do regulamento, com preponderncia para este ltimo, j que o Parlamento s pode legislar sobre as matrias expressamente elencadas na Constituio, todo o resto caindo na competncia legislativa do Executivo. V. Constituio francesa, art. 34. 47 V. Carlos Ari Sundfeld, op. cit, p. 29. 48 Esse ponto de vista foi sustentado por um membro da Corte Suprema dos EUA, Justice Robert Jackson, ainda nos anos 50, em caso envolvendo aquela que talvez a mais poderosa agncia reguladora americana, a Federal Trade Commission(FTC). Disse Jackson: Administrative bodies such as the FTC have become a veritable fourth branch of Government which has deranged our three-branch legal theories...Administrative agencies have been called quasi-legislative, quasi-executive or quasi-judicial, as the occasion required in order to validate their functions within the separation-of-powers scheme of the Constitution. The mere retreat to the qualifying quasi is implicit with confession that all recognized classifications have broken down, and quasi is a smooth cover which we draw over our confusion as we might use a conterpane to cover a disordered bed. V. FTC v. Ruberoid Co, 343 US 470 1952 voto divergente.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes setores vitais para a coletividade, da sua ao (ou inao) ficando inteiramente dependentes no apenas as atividades de natureza empresarial, mas muitas vezes tambm a sobrevida do indivduo-cidado. A questo, inevitvel, que se coloca : em que repousaria a legitimidade dessas entidades? Quais fatores reais de poder estariam por trs das agncias, impulsionando-lhes as decises? Em que medida fica assegurado, no seu processo decisrio, o interesse maior do povo, titular da soberania? Que mecanismos de controle seriam aptos a impedir-lhes de descambar para o arbtrio e para o desvio de poder? Essas questes no foram at hoje respondidas de forma convincente, nem mesmo no bero histrico desse novo instituto, os EUA, onde problemas dessa natureza so objeto de escrutnio cerrado no mbito da jurisdio constitucional. L, no obstante a validao constitucional de um nmero significativo de entidades regulatrias independentes, isto no se fez de forma consensual. Ao contrrio, crticas acerbas foram e continuam a ser feitas Corte Suprema por haver sacrificado, em nome de uma suposta eficincia governamental, o objetivo final almejado com a teoria de separao de poderes, que a proteo do cidado contra o arbtrio.49 certo que nos EUA as agncias gozam de uma certa legitimidade do fato de que a instituio de cada uma delas se faz luz de procedimentos at certo ponto democrticos, dos quais participam de maneira efetiva os titulares dos dois poderes representativos da soberania popular. Tambm inegvel o fato de que o Congresso americano, ao institulas, no lhes confere carta branca, ao contrrio, os limites dos poderes regulatrios so estritamente fixados na lei de criao de cada agncia. Por ltimo, conta em favor de uma maior legitimidade das agncias americanas o fato de que a elas foram paulatinamente sendo estendidas as garantias constitucionais do devido processo legal, da equal protection of the laws e das imposies e limitaes da primeira emenda.50 No Brasil, o questionamento da legitimidade das agncias se coloca de forma ainda mais aguda. Conrado Hbner Mendes, examinando a questo sob a tica do destinatrio final de toda e qualquer regulamentao, isto , o cidado-usurio, registrou com inteira propriedade: Identificamos no interior do processo decisrio das agncias ao menos trs tipos de interesses em jogo: o interesse do prprio Estado, o interesse das empresas concessionrias e o interesse dos usurios. Desvelar qual destes atendido numa deciso concreta da agncia de fundamental importncia para no nos curvarmos enunciao de um interesse pblico genrico. Ter legitimidade democrtica, portanto, a agncia que der canais de representao a cada um destes interesses. Mais adiante: ...No h o regime democrtico.H aqueles que se aproximam em maior ou menor grau da hiptese ideal de Democracia. As agncias reguladoras se aproximam ou se distanciam deste
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Confira-se, nesse sentido, a observao incisiva de um dos grandes nomes da Corte Suprema americana no sculo 20, William Douglas, proferida no julgamento do caso Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579(1952): The doctrine of the separation of powers was adopted by the Convention of 1787, not to promote efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The purpose was not to avoid friction, but, by means of the inevitable friction incident to the distribution of the governmental powers among three departments, to save the people from autocracy . (Em traduo livre: A doutrina da separao de poderes foi adotada pela Conveno de 1787, no para promover a eficincia (governamental, ndt), mas para impedir o exerccio de poder arbitrrio. O propsito no era o de evitar o conflito, mas sim, atravs do inevitvel confronto inerente repartio de atribuies governamentais entre os trs poderes, o de proteger o povo contra a autocracia). Na mesma linha, v. tambm Rebecca Brown, Separated Powers and Ordered Liberty, University of Pensilvania Law Review, 1513 (1991). 50 V. Peter L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 Columbia Law Review, 573 (1984)
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes modelo ideal? At onde a retrica no tem manipulado nossa j limitada conscincia? Existe algum mecanismo de participao popular (no sentido de efetivamente ter peso na deciso, e no de dar meras opinies provindas dos portadores de boa vontade cvica)? Notamos que a esfera da relao com maior carncia de representatividade , definitivamente, a parcela dos usurios. A participao destes, ressalte-se, extremamente dificultosa, eis que so leigos nos assuntos eminentemente tcnicos postos na pauta decisria da agncia. Para que emitam sua opinio, ao contrrio dos concessionrios, que possuem toda a capacitao tcnica e o poder de barganha econmico para discutir, so necessrias tradues que demonstrem a essncia dos problemas postos na mesa.51 Como se v, bastante srio o problema da legitimidade democrtica das agncias, que se agrava sobremaneira, ao nosso sentir, em razo das mazelas da nossa vida institutional, do artificialismo de muitas das nossas instituies, da apatia do povo face s opes polticas fundamentais que lhe afetam e da precariedade dos diversos mecanismos de controle previstos no nosso ordenamento jurdico.
3. A CRESCENTE E VARIADA PROGENITURA DAS AGNCIAS REGULADORAS

Smbolo da radical mudana na concepo do papel do Estado operada nos Estados Unidos na virada do sculo XIX para o sculo XX e intensificada no ps-New Deal, as agncias reguladoras independentes foram concebidas para viabilizar precipuamente a ingerncia do Estado nas atividades produtivas privadas de grande interesse pblico. Ao tempo em que foram criadas as primeiras dessas entidades ningum ousaria imaginar a espetacular evoluo e o profundo enraizamento que elas viriam a ter na vida polticoadministrativa do pas onde elas nasceram, tampouco a natureza variadssima das experincias e inovaes institucionais que delas iriam surgir, tanto no direito interno dos EUA quanto no ordenamento jurdico de outros pases. No ordenamento jurdico interno dos EUA, certo que a grande maioria das agncias at hoje criadas servem majoritariamente ao propsito original de interveno e correo das mazelas do jogo econmico capitalista. Todavia, ao longo do tempo foram surgindo inmeras instituies inspiradas nesse modelo original (especialmente no aspecto atinente independncia de que elas gozam em relao aos outros Poderes) mas voltadas ao exerccio de atribuies sem nenhuma ou com pouca pertinncia com a regulao de atividades econmicas. Este o caso, por exemplo, da Equal Employment Opportunity Commission(EEOC), agncia criada nos EUA nos anos 60 com a incumbncia de implementar as normas de promoo da igualdade no mercado de trabalho em favor das minorias raciais e sexuais, objeto da Lei de Direitos Civis de 1964.52 De uma certa maneira, tambm se pode dizer que foi inspirado no figurino institucional das agncias independentes que o Congresso americano decidiu criar, em 1968, a figura hoje controvertida do Procurador Independente (Independent Counsel),
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Sobre diversos aspectos do tema deste artigo, v. Direito Administrativo Econmico, Carlos Ari Sundfeld (org), ed. Malheiros, So Paulo, 2000. Imprescindvel, essa obra traz valorosas contribuies de uma dezena de autores da mais alta qualificao. Especificamente sobre o tpico tratado acima, v. Conrado Hbner Mendes, Reforma do Estado e Agncias Reguladoras: Estabelecendo os Parmetros de Discusso, p. 131. 52 Sobre a EEOC e sobre outros assuntos concernentes ao problema da igualdade entre negros e brancos, entre homem e mulher nos EUA, v. nosso Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade, editora Renovar, Rio de Janeiro, 2001.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes um agente estatal ad hoc investido de amplos poderes investigatrios e persecutrios, institudo casuisticamente para a persecuo de crimes cometidos por altas autoridades do Executivo, que de outra maneira no seriam processadas criminalmente em razo das contradies derivadas do fato de que a funo persecutria entra no rol das atribuies do prprio poder executivo.53 Entretanto, o mais intrigante dentre os inmeros filhotes resultantes da experincia das agncias de natureza econmica a U. S. Sentencing Commission, que traduziramos aproximativamente como Comisso Federal de Sentenciamento Penal. Pela sua importncia, por constituir uma tentativa radical de erradicar uma molstia institucional grave (as chocantes discrepncias verificadas no julgamento, no tratamento dos casos e na fixao de penas no sistema criminal54) e pelo inusitado da sua concepo, interferindo no apenas nas funes executiva e regulamentar do Estado mas tambm quem diria? na funo jurisdicional, permitimo-nos alongar um pouco mais sobre essa modalidade especial de independent regulatory commission. A Comisso Federal de Sentenciamento Penal uma agncia independente criada no seio do Poder Judicirio americano, com a incumbncia de editar normas e parmetros estritos de fixao de penas criminais ( Sentencing Guidelines), normas essas de observncia obrigatria por parte dos dos membros do Judicirio federal. Cabe-lhe revisar periodicamente as guidelines, estabelecer consultas com as autoridades envolvidas na questo penal, emitir relatrios e recomendaes ao Congresso, bem como fixar as polticas genricas indispensveis ao cumprimento dos objetivos da lei. A Comisso composta por sete membros detentores de um mandato de seis anos, sendo trs deles necessariamente juzes federais, nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado, a partir de uma lista de seis nomes estabelecida pela Conferncia
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Heteredoxo ao extremo luz das regras tpicas de organizao estatal do sistema presidencial de governo, o Independent Counsel nomeado segundo um procedimento administrativo hbrido. Surgidos os primeiros indcios de envolvimento de uma autoridade de nvel elevado em atividades criminosas, cabe ao Ministro da Justia (Attorney General of the United States) acionar uma Cmara especial da Corte de Apelao Federal sediada em Washington. Sobre essa Cmara Especial (Special Division) recai a incumbncia de nomear o Procurador Independente para investigar aquele caso especfico, com todos os recursos humanos e materiais necessrios ao desempenho da sua funo. Sua destituio da alada do Ministro da Justia, mas s pode ocorrer em casos excepcionalssimos, em que fique inequivocamente demonstrada a justa causa para a exonerao. Como se v, a exemplo do ocorre com as agncias reguladoras independentes, o independent counsel tambem representa a atribuio de uma funo constitucional tradicionalmente pertencente a um dos poderes da clssica tripartio de Locke e Montesquieu (no caso, a funo Executiva) a um rgo, entidade ou agente inteiramente independente dos demais Poderes. mais um exemplo da metamorfose por que passa o Estado contemporneo. O mais polmico exemplo de nomeao de um procurador independente ocorrido na histria recente dos EUA deu-se com a nomeao do jurista Kenneth Starr para investigar o escndalo Whitewater. Jurista exmio e politicamente motivado, Starr conduziu as investigaes de uma tal maneira que tornou-se inevitvel a abertura do procedimento congressual que desembocou no impeachment do Presidente William Jefferson Clinton em 1999. A ttulo de mera especulao intelectual, de sugesto de novas pistas de investigao cientfica, bem como com intuito de fazer uma singela aproximao com a realidade institucional brasileira, ousamos sustentar que, grosso modo, no seria nenhum exagero dizer que o estatuto constitucional do Ministrio Pblico brasileiro constitui uma exacerbao ou um aperfeioamento do prottipo do independent counsel, em razo da notvel independncia funcional de que a instituio passou a gozar entre ns a partir de 1988. Com a ressalva, claro, de que se trata de uma instituio permanente e no ad hoc. Sobre o Independent Counsel, v. Terry Eastland, Ethics, Politics and the Independent Counsel - Executive Power, Executive Vice: 1789-1989, National Legal Center for the Public Interest, 1989. 54 Uma das justificativas oficiais para a promulgao da lei era a necessidade de pr termo great variation among sentences imposed by different judges upon similarly situated offenders.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes Judicial dos Estados Unidos. Note-se a ausncia de corporativismo na estruturao da entidade, que embora dotada de competncias aptas a interferir diretamente no exerccio da funo jurisdicional, no composta majoritariamente por membros do Judicirio. Tambm digno de nota o fato de que a Lei que instituiu a referida Comisso impe um entendimento bipartidrio para as nomeaes, como j se tornou praxe na matria. Como se v, a exemplo do que ocorre com as agncias reguladoras tradicionais, a Comisso de Sentenciamento Federal traduz um rompimento importante em relao s concepes tericas comumente aceitas at hoje em matria de estruturao, diviso e independncia dos poderes estatais. Trata-se, com efeito, de uma profunda modificao de alguns dos princpios norteadores da organizao estatal posta em prtica no Ocidente nos ltimos trs sculos. Mais inusitado ainda, cuida-se de inovao que interfere em uma das instituies estatais que tradicionalmente tem-se notabilizado como a mais refratria a mudanas, a menos permevel a alteraes de natureza estrutural o Poder Judicirio. De fato, as atribuies conferidas Comisso configuram, em primeiro lugar, uma clara limitao ao exerccio da livre convico do magistrado. Em segundo lugar, cuida-se inequivocamente de uma tpica hiptese de delegao parcial de competncia legislativa, e, o que pior, uma delegao abolutamente anmala, j que no se trata propriamente de delegao ao poder executivo, como usual, mas a uma comisso hbrida, isto , nomeada pelo Chefe de Estado com aprovao de uma das Cmaras Legislativas, mas sem vinculao administrativa, seja ao Legislativo, seja ao Executivo. Em suma, trata-se de um organismo literalmente independente inserido no mbito de atuao do Poder Judicirio, com total autonomia em relao hierarquia deste Poder, s podendo ocorrer a exonerao de seus componentes em hipteses excepcionalssimas e por good cause shown. Por ltimo, essa Comisso representaria uma manifesta violao da regra de separao dos poderes, eis que ela consagra a introduo de um corpo estranho no aparato judicial, com poderes para limitar sensivelmente a autonomia intelectual dos juzes, tida como uma garantia indispensvel da liberdade dos cidados. Impugnada por inconstitucionalidade perante a Corte Suprema, a lei que instituiu a Comisso foi declarada conforme Constituio, em uma deciso em que se registrou apenas um voto divergente.55 Demonstrando uma considervel dose de realismo e de pragmatismo, a Corte rejeitou as teses formalistas e originalistas segundo as quais estar-seia diante de uma hiptese de violao do princpio de separao dos poderes, rechaando tais alegaes com o seguinte argumento: The Framers did not require and indeed rejected- the notion that the three Branches must be entirely separate and [distinct]. In adopting [a] flexible understanding of separation of powers [see Justice Jacksons opinion in Youngstown], we simply have recognized Madisons teaching that the greatest security against tyranny [lies] not in a hermetic division between the Branches, but in a carefully crafted system of checked and balanced power within each Branch. [The] Framers built into the tripartite Federal Government [a] self-executing safeguard against the encroachment or aggrandizement of one branch at the expense of the other . In cases specifically involving the Judicial Branch, we have expressed our vigilance against two dangers: first, that the Judicial Branch neither be assigned nor allowed tasks that are
55
O voto divergente foi proferido pelo mais tradicionalista e mais conservador dentre os atuais juzes da Corte americana, Antonin Scalia. Em seu voto, como de hbito, ele no apenas se manifestou vigorosamente contra a inovao, como tambm ousou chamar a nova instituio de junior-varsity Congress, que, em linguagem coloquial altamente influenciada por grias esportivas, corresponderia a algo como Congressinho, em tom marcadamente irnico.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes more appropriately accomplished by [other] branches, Morrison, and second, that no provision of law impermissibly threatens the institutional integrity of the Judicial Branch.56 alegao de que a Comisso representaria uma violao da independncia e da integridade do Poder Judicirio (especialmente por obrigar os seus membros a compartilhar a autoridade jurisdicional com pessoas estranhas a esse Poder; por conferir-lhes atribuies estranhas funo judicante), a Alta Corte de Washington replicou dizendo que naqueles argumentos havia mais fumaa do que fogo se examinados luz do propsito maior da lei, que era o de sanar a excessiva disparidade no sentenciamento criminal. Reconhecendo, sim, que a Comisso de Sentenciamento constitui um organismo bizarro na tradicional estruturao das funes estatais, a Corte recusou-se, contudo, a invalidar o ato legislativo que materializara a sua criao, afirmando que no ocorre violao do princpio de separao dos poderes em razo da simples emergncia de uma anomalia ou de uma inovao. E concluiu sobranceiramente: None of our cases indicate that rulemaking per se is a function that may not be performed by an entity within the [Judicial Branch]. In light of this precedent and practice, we can discern no separation-of-powers impediment to the placement of the Sentencing Commission within the Judicial Branch. [That] Congress should vest such rulemaking in the Judicial Branch [simply] acknowledges the role that Judiciary always has played, and continues to play, in sentencing. [In] sum, since substantive judgement in the field of sentencing has been and remains appropriate to the Judicial Branch, and the methodology of rulemaking has been and remains appropriate to that Branch, Congress considered decision to combine these functions in an independent Sentencing Commission and to locate that Commission within the Judicial Branch does not violate the principle of separation of powers.57 Para o comparatista familiarizado com o direito pblico brasileiro, resta a constatao surpreendente de que no caso acima comentado a Suprema Corte dos EUA convalidou uma lei federal de profundas implicaes no funcionamento e no arranjo tradicional das funes estatais. Em Mistretta, com efeito, decidiu a Corte que no
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Em traduo livre: Os Constituintes no impuseram - na verdade rejeitaram - a noo de que os trs Poderes devam ser inteiramente separados e distintos. Ao adotarmos uma viso flexvel da separao de poderes (veja o voto do Ministro Jackson em Youngstown), ns simplesmente reconhecemos o ensinamento de Madison de que a maior garantia contra a tirania repousa no em uma separao hermtica dos Poderes, mas num bem elaborado sistema de pesos e contrapesos no interior de cada Poder. Os Constituintes inseriram no governo federal tripartite uma salvaguarda automtica contra a usurpao ou a extrapolao de um poder em detrimento do outro. Em casos envolvendo especificamente o Poder Judicirio, ns alertamos contra dois perigos: primeiro, que ao Poder Judicirio no sejam conferidas nem permitidas tarefas que so mais adequadamente realizadas por outros poderes(v. Morrison); segundo, que nenhum dispositivo de lei inadmissivelmente ameace a integridade institucional do Poder Judicirio. V. Mistretta v. United States, 488 US 361 989. 57 Em vernculo: Nenhum dos nossos casos indica que a funo regulamentar por si mesma seja uma atribuio insuscetvel de ser desempenhada por um rgo integrante do Poder Judicirio. luz desse precedente e dessa prtica, ns no podemos vislumbrar nenhum empecilho (decorrente da teoria da separao de poderes) instalao da Comisso de Sentenciamento Federal no mbito do Poder Judicirio. O fato de o Congresso investir o Poder Judicirio de uma tal competncia regulamentar simplesmente atesta o papel que o Judicirio sempre desempenhou e continua a desempenhar no sentenciamento. Em resumo, j que que a apreciao substantiva do sentenciamento tem sido e continua a ser uma tarefa do Poder Judicirio, e a metodologia regulamentar tem sido e continua a ser apropriada a esse Poder, a refletida deciso do Congresso de combinar essas duas funes em uma Comisso independente de sentenciamento e de instalar essa Comisso no mbito do Poder Judicirio no viola o princpio de separao dos poderes. V. Mistretta v. United States, 488 US 361 1989.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes apenas a funo executiva do Estado pode ser objeto de delegao, mas tambm a funo legislativa, podendo essa delegao recair at mesmo em um organismo de natureza hbrida. Portanto, constitucionalmente vivel a delegao da funo legislativa, desde que sejam fixadas regras e limites claros dentros dos quais o ente delegatrio dever atuar. Decidiu tambm que a doutrina de separao dos poderes no impede o Legislativo de buscar assistncia nos outros dois poderes. Porm, mais interessante e ainda mais surpreendente, tendo causado estupefao at mesmo em alguns juristas americanos, o fato de que, pela primeira vez na histria, a Corte Suprema, de maneira inequvoca, imps ao Judicirio uma clara limitao ao exerccio de suas atividades constitucionais, em prol de um organismo administrativo. Noutras palavras, uma tpica camisa de fora hermenutica. A proliferao das agncias no direito europeu guisa de concluso desta nossa reflexo de direito pblico comparado, parecenos oportuno lanar um rpido olhar sobre o fenmeno jurdico-regulatrio no continente europeu. O dogmatismo exacerbado, o apego a um tradicionalismo sem sentido e uma certa tendncia insularizante tm levado uma parcela da doutrina brasileira a repudiar a inovao institucional materializada nas agncias reguladoras. Aparentemente, tal repdio ocorre pura e simplesmente em razo da origem do instituto, isto , o direito dos EUA. bem verdade que a falta de tradio de estudos de direito comparado, particularmente sentida entre ns, contribui fortemente para essas tomadas de posio equivocadas. Em realidade, o que o direito comparado nos ensina que o figurino institucional das agncias est longe de constituir uma especificidade do direito norte-americano. Certo, teve ali o seu bero. Mas trata-se muito mais de uma evoluo natural do Estado, da inelutvel exigncia de sua interveno de maneira especializada e eficaz em setores-chave da vida econmica, em suma, uma decorrncia natural do novo Estado de tipo intervencionista que se substituiu ao Estado abstencionista oitocentista.58 Da que a Europa tambm seguiu a tendncia norte-americana de se criar agncias reguladoras independentes com poderes de normatizar e fiscalizar certas reas da atividade econmica revestidas de grande interesse pblico. Bem antes, portanto, de serem recepcionadas pelo direito brasileiro essas entidades aportaram no direito europeu com toda a carga de indagaes jurdicas que marcaram a sua evoluo no direito norte-americano. No direito francs59, por exemplo, foram introduzidas algumas agncias mais ou menos decalcadas do modelo norte-americano. Por ocasio da instituio de cada uma delas, as mesmas questes constitucionais debatidas nos EUA vieram tona. So representativas dessa tendncia, dentre outras, a Commission des Oprations de Bourse
58
V. Carlos Ari Sundfeld, Servio Pblico e Regulao Estatal. Introduo s Agncias Reguladoras, in Direito Administrativo Econmico, Carlos Ari Sundfeld (coordenador), Malheiros, 2000, p. 17. 59 V. Charles Debbasch, Droit de laudiovisuel, Prcis Dalloz, 1988; Didier Truchet, Droit de laudiovisuel: confrontation avec le droit communautaire et hsitations nationales, in Revue Franaise de Droit Administratif-RFDA, maro-abril, 1992, p.251; Hlne Pauliat, Le contrle du juge administratif sur les dcisions des autorits administratives indpendantes comptentes en matire audiovisuelle, RFDA, maro-abril, 1992, p. 256;Bruno Genevois, Le Conseil constitutionnel, la sparation des pouvoirs et la sparation des autorits administratives et judiciaires, in RFDA, julho-agosto, 1989; Jean-Louis Autin, La Conscration dune instance rgulatrice, in Droit Administratif de lentreprise, n 26, 1989; R. Ferrari, Les avatars de la C.O.B., in La Vie Judiciaire, 24-30 de abril de 1989; Pierre Jalade, Vers un renforcement des pouvoirs de la C.O.B., in Petites Affiches, 16-6-89.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes (equivalente da nossa CVM e da SEC americana), uma entidade colegiada independente, composta de dirigentes nomeados com mandato fixo, com atribuies para regulamentar e fiscalizar o mercado de ttulos mobilirios e todas as atividades e operaes inerentes ao mercado de capitais. Dispe no apenas de poderes quasi lgislatifs mas de vastos poderes fiscalizatrios tais como o de busca e apreenso; o Conseil de la Concurrence (similar ao nosso CADE e FTC americana); e o Conseil Suprieur de lAudiovisuel, uma autoridade administrativa independente, criada para ser um instrumento de garantia de um dos mais importantes direitos fundamentais, a Liberdade de Comunicao Audiovisual, derivada da Liberdade de Comunicao, prevista no artigo 11 da velha e conhecida Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, editada no auge da tormenta revolucionria de 1789 e at hoje em pleno vigor, servindo de paradigma ao balizamento constitucional de quase toda a vida institucional francesa, como parte que do chamado Bloc de Constitutionnalit.60 O Conselho Superior do Audiovisual , assim, a autoridade administrativa independente francesa dotada de poderes para outorgar concesses, normatizar, fiscalizar e eventualmente punir as empresas pblicas61 e privadas que operam no setor da comunicao audiovisual. Trata-se de uma entidade de formato colegiado, cujos membros so detentores de mandatos fixos, nomeados em nmeros iguais pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente do Senado e pelo Presidente da Assemblia Nacional, gozando de relativa independncia de gesto em relao ao Poder Executivo mas nem tanto em relao ao Legislativo, uma vez que j se decidiu, em sede de jurisdio constitucional, que o legislador pode a qualquer momento aprovar uma lei alterando o seu regime jurdico e, por via de consequncia, encerrando os mandatos dos respectivos conselheiros. Registre-se que esse tipo de ocorrncia no incomum, sendo uma decorrncia natural das alternncias e aleas do sistema parlamentar de governo e da bipolarizao extremada que caracteriza a vida poltica francesa.62 No que pertine natureza e extenso das atribuies que normalmente so conferidas aos organismos reguladores independentes, o CSA e as demais autoridades administrativas francesas ficaram aqum das similares americanas, graas ao rgido enquadramento constitucional que lhes foi imposto pelo Conselho Constitucional. Com efeito, a Alta Jurisdio constitucional francesa decidiu, puramente e simplesmente, que as autoridades administrativas independentes no dispem de poder jurisdicional, submetendo-se todos os seus atos seja Justia Administrativa (caso do CSA), seja Justia Comum (caso de algumas das atribuies da COB, bem como de toda e qualquer
60
No direito constitucional francs, por fora de deciso proferida pelo Conseil Constitutionnel em 1971, o exame da constitucionalidade das leis se faz no apenas em face do texto constitucional propriamente dito, mas tendo tambm como parmetro um Bloc de constitutionnalit que inclui o Prembulo da prpria Constituio de 1958; o Prembulo da Constituio de 1946 (que abriga o essencial dos direitos sociais da nossa poca); e, por fim, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. V. Pierre Pactet, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 15a edio, ed. Armand Colin, Paris, 1996. 61 No caso das empresas estatais do setor de comunicao audiovisual, ou seja, as que permaneceram no setor pblico aps a grande vaga de privatizao de 1986 (como o caso das operadoras de TV France 2 e France 3, que, alis, tm parte de sua programao difundida na rede de TV a cabo brasileira), cabe ao CSA at mesmo uma atribuio de que no dispem as suas congneres americanas: o poder de nomeao do presidente e dos principais diretores de cada empresa, isto , uma atribuio tipicamente executiva normalmente mantida na alada do chefe de governo. 62 V. sobre este assunto especfico, bem como sobre a problemtica constitucional das autorits administratives indpendantes francesas, Louis Favoreu & Loic Philip, Les Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel, ed. Dalloz, Paris, 10a edio, 1999, p. 745.
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes medida dessas entidades suscetvel de interferir na liberdade individual). No que tange funo regulamentar, o Conselho Constitucional no reconheceu a essas entidades a titularidade de um pouvoir rglementaire autonome. Ao contrrio, consolidou o entendimento de que o poder regulamentar geral pertence ao Chefe de Governo, isto , ao Primeiro Ministro, cabendo s agncias to somente um poder regulamentar limitado na sua extenso e no seu contedo. Noutras palavras, como disse o Prof. Louis Favoreu com bastante preciso, trata-se de um pouvoir subordonn et second em relao ao pouvoir rglementaire national, titularizado pelo chefe do Gabinete. J no que diz respeito alegao de que as agncias francesas constituiriam uma violao ao princpio de separao dos poderes, especialmente por disporem do formidvel poder de aplicar pesadas multas s empresas privadas, o que seria uma atribuio exclusiva do Poder Judicirio, o Conselho Constitucional no acolheu o argumento, afirmando em um dos mais importantes consideranda do julgado: Considerando que o princpio de separao dos poderes, como nenhum outro princpio ou regra de valor constitucional, no impede que uma autoridade administrativa independente, agindo com prerrogativas de supremacia (puissance publique), possa exercer um poder punitivo, desde que, de um lado, a sano a ser aplicada exclua toda privao da liberdade e, de outro lado, que o exerccio do poder sancionatrio seja legalmente acompanhado de medidas destinadas a salvaguardar os direitos e liberdades constitucionalmente garantidos (Considrant que le principe de la sparation des pouvoirs, non plus quaucun principe ou rgle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle ce quune autorit administrative, agissant dans le cadre de prrogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction ds lors, dune part, que la sanction susceptible dtre inflig est exclusive de toute privation de libert et, dautre part, que lexercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destines sauvegarder les droits et liberts constitutionnellement garantis).
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em julho/2002
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MUNDO JURDICO Artigo de Joaquim B.

AGNCIAS REGULADORAS: A METAMORFOSE DO ESTADO E DA DEMOCRACIA

Joaquim B. Barbosa Gomes2

1. GNESE, EVOLUO, CONCEITO E REGIME JURDICO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Cf. CF., art. 37, 8 e Lei 9.649/98, art. 51.

V.WALD, Arnoldo e MORAES, Luiza Rangel. Agncias Reguladoras, Revista de Informao

Legislativa, ano 36, n 141, jan./mar. 1999, p. 143-171.

V. Scalia, op. cit., p. 511.

2. A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL SUSCITADA PELAS AGNCIAS REGULADORAS

2.1 A Metamorfose do Estado e da Democracia

2.2 O Problema da Legitimidade das Agncias

3. A CRESCENTE E VARIADA PROGENITURA DAS AGNCIAS REGULADORAS

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