La responsabilidad por el hecho ajeno (nota a fallo)*

Una crtica desde la perspectiva tradicional, con particular referencia a la responsabilidad del Estado por sus dependientes y por las cosas de su propiedad POR BENJAMN MOIS
SUMARIO: 1. El caso. 2. La llamada responsabilidad por el hecho ajeno. 3. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. a) Doctrinas subjetivistas. b) Doctrinas objetivistas. c) Doctrina seguida por el fallo anotado. 4. La presuncin absoluta o irrefragable de culpa. a) El problema en el derecho francs. b) La cuestin en nuestro derecho. c) Las presunciones legales como recurso tcnico-jurdico para determinar la culpa. 5. Sistema del Cdigo Civil. a) Rgimen legal. b) Requisitos. La relacin de causalidad entre las funciones y el dao. 6. Responsabilidad del Estado por sus dependientes. a) Responsabilidad de las personas jurdicas. b) Responsabilidad directa de los funcionarios pblicos. c) Responsabilidad indirecta del Estado por sus funcionarios y empleados. 7. Responsabilidad del Estado por las cosas de su propiedad. 8. Conclusiones

.1 El caso En el caso Gallardo, Julia y otro c/ Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios (Causa N 1.754/1), la Sala I de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, Repblica Argentina, por sentencia de fecha 17 de junio de 2010, en lo sustancial, resolvi confirmar la decisin del juez de primera instancia por la cual condena a la Provincia de Buenos Aires a pagar a los actores la suma de $198.740 en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios por la muerte de su hijo, imputndole responsabilidad civil al Estado provincial en su calidad de propietario del arma reglamentaria utilizada por un agente policial citado como tercero para dar muerte a la vctima. Nihil novum sub sole!1 En efecto, ni el fallo ni la doctrina y jurisprudencia que lo sustentan por cierto, actualmente dominantes son novedosos2; slo nos queda, entonces, dar nuestro punto de vista discrepante.
Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, RCyS 2010-XII, 71, La Ley, Buenos Aires, Argentina. Latinismo que reproduce una exclamacin que se atribuye al Rey Salomn (vase, La Santa Biblia, Eclesiasts, 1, 9).
2 Por todos, vase Furnier, Patricia M. c. Provincia de Buenos Aires, CSJN, 27/09/94, con excelente y erudita nota de nuestro querido amigo JORGE MARIO GALDS, La Ley 1996-C, 557. 1 *

.2 La llamada responsabilidad por el hecho ajeno En determinadas circunstancias, una persona debe responder por los actos ilcitos de otra que se encuentra bajo su dependencia, dando lugar a la llamada responsabilidad por el hecho ajeno, por el hecho de otro, refleja o indirecta. Pareciera as, sin un mayor examen, que, al establecer este tipo de responsabilidad, la ley viene a contradecir ese postulado esencial del derecho segn el cual no hay responsabilidad sin culpa (pas de responsabilit sans faute). Sin embargo, tal principio no admite excepciones, de manera que slo aparentemente se responde por el hecho ajeno. En efecto, cuando se profundiza el anlisis, se advierte que el responsable indirecto aparece como culpable de los daos provocados por personas que estaban bajo su direccin y control. La culpa est, aunque ms remota; eso es todo, como diran GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER3. En otras palabras, lo que ocurre es que la culpa ajena o del dependiente resulta eficazmente daosa a travs de la culpa propia del principal o responsable indirecto4. .3 Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno Por qu razn se debe responder por el hecho ajeno? Sin contar las siempre infaltables tesis mixtas o eclcticas, varias respuestas se han dado a este interrogante, las cuales en lneas generales, segn las dos grandes corrientes ideolgicas en que se dividen los autores en materia de responsabilidad civil, pueden ser clasificadas en doctrinas subjetivistas y doctrinas objetivistas5. A la primera categora pertenecen aquellas tesis que, de un modo u otro, reconocen a la culpa como fundamento de este tipo de responsabilidad; a la segunda, aquellas posiciones que, prescindiendo de la culpa y por ende de toda valoracin de la conducta humana, tratan de justificar la carga del infortunio en sofsticas argumentaciones vaciadas de contenido tico. Para quienes todava pensamos que el Derecho, como disciplina normativa del obrar intersubjetivo, regula exclusivamente conductas humanas, o si se quiere vida humana objetivada6; que es un objeto cultural y no un objeto natural; que su lgica es la del deber ser y no la del ser; que su mtodo es el emprico-dialctico y no el emprico-inductivo; en todos los casos, la culpa
Cfr. AGUIAR, HENOCH D., Hechos y actos jurdicos, t. III, p. 18 y s., n 77, T.E.A., Buenos Aires, Argentina, 1950; LLAMBAS, JORGE JOAQUN, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-A, p. 233, n 2240, Buenos Aires, Argentina, 1982.
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LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. et loc. cit.

Sobre el punto puede verse con provecho LPEZ DE ZAVALA, FERNANDO JUSTO, Las dos grandes cosmovisiones en materia de responsabilidad civil, en la seccin Doctrina del sitio web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (www.acaderc.org.ar). RECASNS SICHES, LUIS, Vida humana, sociedad y derecho. Fundamentacin de la filosofa del derecho, p. 13 y ss., La Casa de Espaa en Mxico, 1940.
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siempre ser un elemento indispensable de la responsabilidad civil7, nico de naturaleza psicolgica derivado de la voluntad, sin la cual nuestros actos no se diferenciaran de los hechos de los animales8. Para la concepcin socialista o solidarista del derecho, mayoritaria desde hace bastante tiempo en nuestro pas9, el elemento social toma una importancia decisiva y pasa a un primer plano. El auge de doctrinas materialistas y positivistas, de las que SALEILLES fue su gran campen, llev a considerar que es preciso materializar el derecho civil y arrojar por la borda el lado psicolgico del derecho: es necesario erradicar todos los elementos que subsisten en el derecho contemporneo como supervivencia de concepciones metafsicas propias de siglos pasados, y considerar solamente el aspecto patrimonial o econmico como esencial de toda relacin jurdica10. Si las relaciones jurdicas aparecen como algunas relaciones no ya entre personas, sino entre patrimonios, la nocin de culpa, que supone el examen de la conducta de una persona, carece ya de sentido: un patrimonio no incurre en una culpa11. Una corriente ms moderada, impulsada originariamente por JOSSERAND, con un lenguaje seductoramente solidarista, predica que de lo que se trata es de proteger a los ms dbiles contra los ms fuertes; de que el inters de las vctimas se anteponga al inters de los autores del dao; en definitiva, de que prevalezca el inters social sobre el individual12. Pero, sucede que las vctimas no siempre son las ms dbiles13 y, por lo tanto, no siempre est de su lado el inters social, as entendido. Esta prdica de los objetivistas responde de alguna manera al sentido de una solidaridad a lo Robin Hood: quitarle a los ricos para darle a los pobres, sin ms justificacin que el hecho de que unos son ricos y los otros pobres; no se propone una nivelacin de fortunas, sino simplemente se postula que los ricos deben ayudar a los pobres y por eso tienen la obligacin de cargar con las desgracias sociales14. Pero, olvidan los objetivistas que muchas veces el pobre no es la vctima sino la persona a quien sin culpa se le impone
MOIS, BENJAMN, La culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil, RCyS, 2006-XII, 10. MOIS, BENJAMN, La causalidad en la responsabilidad civil, en Responsabilidad civil (Homenaje al Prof. Dr. Ren A. Padilla), AA. VV. Director LUIS F. P. LEIVA FERNNDEZ, p. 122 y s., La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2010.
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Ya en 1996 as lo denunciaba JORGE GALDS (op. et loc. cit.).

Cfr. PEIRANO FACIO, JORGE, Responsabilidad extracontractual, p. 153, n 82, Temis, Bogot, Colombia, 2004. MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN, Lecciones de derecho civil, Parte II, v. II, p. 87 y s., n 429, E.J.E.A., Buenos Aires, Argentina, 1969, tr. LUIS ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, bajo la direccin y responsabilidad de SANTIAGO SENTS MELENDO.
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dem, p. 88.

Pinsese en un millonario que al salir de un lujoso restaurante en Puerto Madero, cruzando la Avenida Paseo Coln, es atropellado por un taxista, cuyo nico ingreso es la magra recaudacin que obtiene por los servicios prestados con el automvil, herramienta de trabajo, que es de su propiedad: quin es el ms dbil en este caso? Cfr. TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO DE, La responsabilidad extracontractual, t. I, p. 58, n 18, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Per, 2001.
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la carga del infortunio. Como dira ese gran jurista tucumano que fuera Don FERNANDO LPEZ DE ZAVALA: una solidaridad fcil de proclamar cuando se ejercita con bolsillos ajenos y cerrando los ojos a las exigencias del progreso15. En suma, las posiciones adoptadas en la polmica por ms esfuerzo que se haga resultan irreductibles, pues, excediendo lo estrictamente jurdico, responden a diferentes ideologas, o si se quiere a dos concepciones distintas de la vida: quienes defendemos una concepcin liberal personalista, nos mostraremos siempre partidarios de la doctrina de la culpa; por el contario, los que atribuyen un papel predominante a las ideas socialistas o solidaristas, suscribirn por lo general las teoras objetivistas16. A continuacin, nos ocuparemos de las principales posiciones doctrinarias sobre el fundamento de la responsabilidad por el hecho de otro. )a Doctrinas subjetivistas )1 Teora de la culpa. Nuestra posicin Para la tradicin jurdica francesa, que cuenta con POTHIER como uno de sus principales precursores17 y a la cual nos mantenemos fieles sobre el punto, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno se encuentra en los viejos conceptos de culpa in eligendo o in vigilando del derecho romano: se responde por no haber elegido bien o vigilado convenientemente a la persona que de alguna manera es nuestro dependiente, esto es, se encuentra bajo nuestra autoridad. A este respecto, en los trabajos preparatorios del Cdigo de Napolen, JEAN-BAPTISTE TREILHARD ya deca: aquellos a los cuales se impone esta responsabilidad deben reprocharse cuando menos, los unos debilidad, los otros mala eleccin, y todos, negligencia; y deben considerarse felices si su
LPEZ DE ZAVALA, FERNANDO JUSTO, prlogo a Visin crtica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil de RODRIGO PADILLA, p. 9, El Graduado, Tucumn, Argentina, 2001. Dice, adems, LPEZ DE ZAVALA: Pedro, sin dolo ni culpa, caus materialmente un dao a Juan. En mi opinin, Pedro no debe reparar, porque la justicia a eso no lo obliga, pero debe acudir en auxilio de Juan, porque la fraternidad se lo impone. Los juristas modernos aplaudirn la segunda afirmacin, y sin duda dirn que eso es precisamente lo que ellos ensean. Pero entre su pensamiento y el que sostengo hay una radical y profunda diferencia que pone al desnudo el abismo entre ambas concepciones. En la tesis que sostengo, si la fraternidad obliga a Pedro, obliga tambin a todos los dems, porque todos, incluso el juez, son prjimos de Juan. Pero a los juristas modernos les cabe aquello de haz lo que yo digo y no lo que yo hago, pues estn muy dispuestos a recordarle a Pedro que debe ser fraterno, y olvidarse de hacrselo notar a los dems. Si lo recordaran, cambiara toda su perspectiva, porque advertiran que en esa fraternidad general queda incluido el propio damnificado, que obligado a tratar fraternalmente a Pedro, no debiera pretender volcar sobre l, todo el peso del infortunio, porque infortunio es el dao no atribuible a la voluntad (LPEZ DE ZAVALA, FERNANDO JUSTO, Las dos grandes cosmovisiones...).
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Cfr. PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., p. 156, n 83.

Por todos, POTHIER, ROBERT JOSEPH, Tratado de las obligaciones, p. 73 y s., n 121, Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1993, versin directa del Trait des obligations, segn la edicin francesa de 1824, publicada bajo la direccin de M. DUPIN, corregida y revisada por M. C. DE LAS CUEVAS.

conciencia no les echa en cara el haber enseado malos principios y haber brindado malos ejemplos18. Crtica A esta concepcin clsica, injustamente, se le ha criticado su ineptitud para brindar una explicacin unitaria del fundamento de los supuestos de responsabilidad regulados por el art. 1384 del Cdigo Civil francs19, pues, segn se sostiene, dicho artculo establece respecto de los dueos y comitentes una responsabilidad absoluta que no se concilia con el principio de

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Citado por PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., p. 507, n 272.

Article 1384. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. Toutefois, celui qui dtient, un titre quelconque, tout ou partie de l'immeuble ou des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-vis des tiers, des dommages causs par cet incendie que s'il est prouv qu'il doit tre attribu sa faute ou la faute des personnes dont il est responsable. Cette disposition ne s'applique pas aux rapports entre propritaires et locataires, qui demeurent rgis par les articles 1733 et 1734 du code civil. Le pre et la mre, en tant qu'ils exercent l'autorit parentale, sont solidairement responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Les matres et les commettants, du dommage caus par leurs domestiques et prposs dans les fonctions auxquelles ils les ont employs ; Les instituteurs et les artisans, du dommage caus par leurs lves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance. La responsabilit ci-dessus a lieu, moins que les pre et mre et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit. En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou ngligences invoques contre eux comme ayant caus le fait dommageable, devront tre prouves, conformment au droit commun, par le demandeur, l'instance. Artculo 1384. La persona ser responsable no solamente del dao que cause por su propia actuacin, sino tambin por el que causara por la actuacin de personas de las que deba responder, o de cosas que permanezcan bajo su guarda. Sin embargo, aqul que detente, en virtud de cualquier ttulo, todo o parte del inmueble o de los bienes mobiliarios en los que hubiera nacido un incendio, slo ser responsable, frente a terceros, de los daos causados por este incendio si se prueba que ste se produjo por su culpa o por culpa de las personas de las que fuera responsable. Esta disposicin no se aplicar a las relaciones entre propietarios y arrendatarios, que se encuentren contempladas en los artculos 1733 y 1734 del Cdigo Civil. El padre y la madre, en tanto que ejercen la patria potestad, sern solidariamente responsables del dao causado por sus hijos menores que habiten con ellos. Los propietarios y los comitentes, del dao causado por sus criados y encargados en el desarrollo de las funciones que les hubieran encargado; Los maestros y los artesanos, del dao causado por sus alumnos y aprendices durante el tiempo que permanezcan bajo su vigilancia. La responsabilidad anteriormente mencionada tendr lugar, a menos que el

presuncin de culpa in eligendo o in vigilando20. Lo que ocurre es que en el derecho positivo francs, de acuerdo con el art. 1352 del Cdigo Civil, toda presuncin legal debe admitir prueba en contrario, salvo dos excepcionalsimas hiptesis en que las presunciones asumen el carcter de absolutas o irrefragables21, dentro de las cuales no encaja la responsabilidad de los propietarios y comitentes por el dao causado por sus criados y encargados. Como consecuencia de ello, la doctrina francesa consider que era preciso escindir el art. 1384 y entender que, mientras en los casos de responsabilidad que admiten prueba en contrario el fundamento es la culpa presumida, se hace necesario buscar un nuevo fundamento para el caso de los
padre, la madre y los artesanos prueben que no pudieron impedir el hecho que dio lugar a esta responsabilidad. En lo que concierne a los maestros, las faltas, imprudencias o negligencias invocadas contra ellos como causantes del hecho daoso, debern ser probadas, conforme al derecho comn, por el demandante, en la instancia (traduccin de Legifrance, www.legifrance.gouv.fr). PHILIPPE LE TOURNEAU explica cmo por obra de la jurisprudencia, desde hace poco tiempo, se ha gestado en el derecho francs una responsabilidad general por el hecho ajeno. As, dice: Adems de algunos textos particulares, la responsabilidad por el hecho ajeno est regulada por el artculo 1384, que contempla tres grupos de personas. Esos diversos casos estn anunciados, desde el inciso primero, por una frmula bastante general: Uno es responsable [del dao] causado por el hecho de personas por las cuales debe responder. Es la misma frmula que sirvi de base al principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas (frmula que anuncia los artculos 1385 y 1386). Esta frmula introductoria, al ser entendida o interpretada como si contuviera una responsabilidad general por el hecho de las cosas, cre la tentacin de decidir que institua tambin una responsabilidad general por el hecho del otro. La Corte de Casacin rechaz durante mucho tiempo embarcarse en esta va. Sin embargo, se produjo un aumento importante de situaciones, en las que alguien se halla bajo la guarda de una persona fsica o moral. Por ello, era cada vez ms lamentable que las vctimas de daos causados por una persona dependiente de otra fuesen obligadas, para obtener reparacin, a establecer una culpa de vigilancia (cuando el dao no resultaba de una cosa que estaba bajo la guarda). La Corte de Casacin reconoci tambin que podan existir otras hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno, adicionales a las que estaban previstas en el artculo 1384 (Corte de Casacin, asamblea plenaria, 29 de marzo de 1991, Blieck, D. 1991, p. 324, note de C. Larroumet) (LE TOURNEAU, PHILIPPE, La responsabilidad civil, p. 133 y ss., Legis, Bogot, Colombia, 2004, tr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO; en similar sentido, MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN - CHABAS FRANOIS, Derecho civil. Obligaciones, t. II, p. 77 y ss., n 471 y ss., Zavala, Buenos Aires, Argentina, 2006, tr. LUIS ANDORNO).
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Cfr. PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., p. 508, n 272. Article 1352. La prsomption lgale dispense de toute preuve celui au profit

duquel elle existe. Nulle preuve n'est admise contre la prsomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette prsomption, elle annule certains actes ou dnie l'action en justice, moins qu'elle n'ait rserv la preuve contraire et sauf ce qui sera dit sur le serment et l'aveu judiciaires. Artculo 1352. La presuncin legal dispensar de toda prueba a aquel en cuyo favor exista. No ser admitida prueba alguna contra la presuncin legal, cuando, sobre el fundamento de esta presuncin, anule ciertos actos o deniegue la accin judicial, a menos que no hubiera reservado la prueba en contrario y salvo lo que se dir sobre el juramento y la confesin judiciales (traduccin de Legifrance, www.legifrance.gouv.fr).

dueos y comitentes22. Desde ya conviene destacar que, como lo veremos en el nmero siguiente, al no legislar el Cdigo de Vlez sobre presunciones, la referida dificultad no se presenta en el derecho argentino. )2 Tesis de la representacin Ante semejante barrera levantada por el derecho positivo francs contra la teora de la culpa, en su variante presuncin de culpa in eligendo o in vigilando, los hermanos MAZEAUD trataron de superarla sosteniendo la tesis de la representacin. En su intento, estos ya legendarios juristas franceses argumentan: Mientras que, en el prrafo 5 del artculo 138423, los redactores han reservado a los dems responsables por otro una prueba en contrario, no han permitido a los comitentes liberarse de la reparacin. Regla severa de la que se prevalen los partidarios de la teora del riesgo para pretender que en el artculo 1384 se encuentra un caso de responsabilidad sin culpa24. Pero, entonces: cmo admitir que la responsabilidad de los comitentes resulte de su culpa, puesto que no se les admite que prueben la ausencia de culpa, ni siquiera la fuerza mayor?25. Concluyentemente, los MAZEAUD responden: En realidad, incluso en este terreno, debe ser rechazada la teora del riesgo: aun permaneciendo fiel a la culpa cabe explicar las reglas que rigen la responsabilidad de los comitentes. Debe partirse del hecho cierto que olvidan los defensores del riesgo, porque les molesta de la necesidad de una culpa del comisionado. Hay que tener igualmente en cuenta la repeticin del comitente contra el comisionado, que otorga a la responsabilidad del comitente un carcter provisional. Se trata, pues, de explicar por qu responde el comitente, en sus relaciones con la vctima, de la culpa del comisionado; y por qu, en sus relaciones con el comitente, el comisionado es el obligado. DOMAT, al tratar, por otra parte, de la responsabilidad contractual por un hecho ajeno, y no de la responsabilidad delictual (Loix civiles, lib. I, tt. XVI, sec. III, I), ha dado la respuesta: ...todos aquellos que... se valen de comisionistas, agentes y otros comisionados, estn representados... por aquellos a los que cometen, de tal suerte que el hecho de esos comisionados es su propio hecho. La ley sustituye con el comitente a su comisionado; frente a los terceros existe confusin entre uno y otro: el acto del comisionado es el acto del comitente. Es un caso de representacin legal. Por eso, el comitente no puede ser responsable sino en los casos en que est obligado el mismo comisionado. De ah el porqu de que la vctima tenga que probar la culpa del comisionado. Desde el instante en que est demostrada la culpa, el comitente es responsable necesariamente, sin poder liberarse por medio de ninguna prueba; puesto que todo pasa como si la culpa del comisionado fuera la suya propia. Pero esa sustitucin no existe ya en las
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PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., p. 508, n 272. Prrafo 5 en lo conceptual, aunque gramaticalmente 7. MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN, op. et loc. cit., p. 169, n 476. dem, p. 176, n 483.

relaciones entre el comitente y el comisionado; se explica as la repeticin del comitente contra el comisionado. Por lo tanto, la culpa sigue siendo el fundamento de la responsabilidad del comitente: la culpa del comisionado es, para la vctima, la propia culpa del comitente26. En consideracin a similares fundamentos, los prestigiosos hermanos y profesores galos arriban a idntica conclusin con respecto a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno27. La idea de la representacin como soporte doctrinario de la responsabilidad por el hecho de los dependientes se remonta a TOULLIER28, y aun antes a DOMAT29 como qued de manifiesto en el texto transcripto, aunque sus expositores ms esclarecidos sin duda fueron los MAZEAUD. Tambin tuvo una fuerte repercusin en Italia a travs de la obra de CHIRONI30. Crtica Esta teora, bsicamente, tropieza con dos obstculos insuperables: 1) La representacin, sea legal o convencional, no puede funcionar en materia de actos ilcitos. 2) Conduce a incoherencias tales como que, en ciertos casos, se confundan las funciones de representantes y representados (v. gr.: padres e hijos, tutores y pupilos), en la que los ltimos, como dependientes de los primeros, vendran a ser representantes de sus representantes31. )b Doctrinas objetivistas )1 Teora del riesgo Ante el fracaso de la teora de la representacin, sin prdida de tiempo, los partidarios de la teora del riesgo trataron de imponer su tesis32, remontando sus argumentos a los propios antecedentes del Cdigo Civil francs. As, algunos de sus defensores33 creen ver la consagracin de su
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dem, p. 177 y s. dem, p. 180 y s., n 487.

TOULLIER, C. B. M., Le droit civil franais, suivant lordre du code, t. XI, p. 334 y ss., n 282, Chez Ware, Paris, France, XDCCCXXIII; en la edicin belga, t. VI, p. 117 y s., Socit Typographique Belge, Bruxelles, Belgique, 1838.
29 DOMAT, JEAN, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en uvres compltes, t. I, p. 373, Alex-Gobelet, Paris, France, 1835.

CHIRONI, G. P., La culpa en el derecho civil moderno. Culpa extra-contractual, t. I, p. 375 y ss., n 159, y p. 382 y ss., n 163 a 167, Hijos de Reus, Madrid, Espaa, 1904, tr. C. BERNALDO DE QUIRS.
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LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 257 y s., n 2456.

Entre otros: REN DEMOGUE, LOUIS JOSSERAND, RAYMOND SALEILLES, citados por AGUIAR, HENOCH D., op. cit., t. III, p. 106 y s., n 108, nota al pie 10.
33 Por todos, LEFEBVRE, A. F., De la responsabilit dlictuelle et contractuelle, en Revue Critique, p. 35, 1886, citado por PEIRANO FACIO, JORGE, op. cit., p. 510, n 272, nota al pie 101.

teora en las propias palabras de BERTRAND DE LA GREUILLE ante el Tribunado, cuando se pregunta: No es, en efecto, el servicio, del cual el patrn aprovecha, el que ha producido el mal que se le condena a reparar?34. No deja de sorprender que haya sido PLANIOL quien expusiera del modo ms brillante la tesis del riesgo creado como fundamento de la responsabilidad del principal, pues, como se sabe, el ilustre jurista francs fue el ms acrrimo adversario de aquella tesis, por lo menos en su valoracin general. Segn l, en el caso de los industriales o de los comerciantes, es decir, personas que especulan y emplean dependientes y obreros, puede justificarse la responsabilidad por las culpas del personal por la idea de empresa, de la misma manera que el riesgo de los accidentes sufridos por el mismo personal: recibiendo el patrn el beneficio de la empresa debe soportar los riesgos de sta, entre los cuales pueden comprenderse los accidentes debidos a la torpeza de uno de los empleados35. Hoy, entre nosotros, sin duda alguna RAMN DANIEL PIZARRO es el mximo paladn de la teora del riesgo, haciendo derivar de ella las consecuencias ms extremas36. Crtica Antes de una crtica particularizada, se nos plantea la siguiente incgnita: es verdaderamente el riesgo un criterio de imputacin alternativo a la culpa, o se trata simplemente de un mero artificio ideolgico para disimular la culpa, real o presunta, llevando la responsabilidad civil hasta lmites insospechados? Desde ya anticipamos que nos inclinamos por la segunda alternativa. La teora del riesgo reconoce dos corrientes: en su vertiente materialista, se limita a negar la culpa; en su vertiente solidarista, por un lado, niega la culpa, y por otro, postula un nuevo criterio para reemplazar la culpa. A su vez, ese criterio puede ser amplio (teora del riesgo creado) o restringido (teora del riesgo beneficio). Pocos son hoy diramos que nadie los que se limitan a pretender la mera supresin de la culpa como requisito de la responsabilidad civil; la mayora propone su sustitucin por el riesgo, en cualquiera de sus variantes, como nuevo criterio de imputacin37. PIZARRO, ardiente defensor de la teora en su mxima versin (teora del riesgo creado), expresa: Nosotros creemos que con tales restricciones [riesgo beneficio o provecho; acto anormal] se pierde de vista el verdadero fundamento y esencia de la teora del riesgo y su razn de ser: brindar a la vctima una razonable proteccin sin desentenderse, por cierto, de la situacin del responsable. Quien introduce un riesgo en la comunidad debe soportar sus consecuencias: este es el principio; se beneficie o no con el
Nest-ce pas, en effet, le service, dont le matre profite, qui a produit le mal quon le condamne rparer (citado por TOULLIER, C. B. M., op. cit., t. XI, p. 337, n 283). Cfr. PLANIOL, MARCEL, Trait lmentaire de droit civil, t. II, p. 301, n 911, LGDJ, Paris, France, 1912. Prueba de ello es, aunque no compartamos su pensamiento solidarista, su excelente obra, en tres tomos, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2006.
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Cfr. MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN, op. et loc. cit., p. 87 y ss., n 429 y s.

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mismo, pues su obligacin de reparar no surge del provecho que pueda haber obtenido, cualquiera sea la ndole del mismo... sino de la circunstancia de haber creado el riesgo que ulteriormente produjo el dao38. Si no interpretamos mal el prrafo trascripto, la obligacin de reparar o responsabilidad civil de quien introduce un riesgo tendra como fundamento la circunstancia de haber creado el riesgo que ulteriormente produjo el dao, lo cual, ciertamente, implica una verdadera peticin de principio, pues, el argumento as planteado inexorablemente nos devuelve al punto de partida: por qu razn debe reparar quien cre o introdujo un riesgo, que ulteriormente produjo un dao? Los partidarios de la teora del riesgo creado, al prescindir de la culpa, se han quedado sin nada, y en consecuencia, se ven obligados a hacer entrar por la ventana la culpa que echaron por la puerta de la responsabilidad civil, segn la ocurrente imagen de BERCKMEYER OLAECHEA39. De ah que tanto se aferren a la teora de la causalidad adecuada, que en realidad no es una teora exclusivamente causal sino una teora de la imputacin de las consecuencias, o mejor an, una teora de la responsabilidad40, la cual al interrelacionar la causalidad (imputatio facti) con la culpabilidad (imputatio iuris) permite determinar los lmites de la responsabilidad civil, impidiendo el regressus ad infinitum causal. Corroborando lo dicho, los mismos defensores de la teora del riesgo expresan: El juicio de riesgosidad se realiza siempre en funcin de un parmetro de causalidad adecuada, de previsibilidad objetiva, ex post facto. Riesgo creado y causalidad adecuada son dos nociones esencialmente compatibles y complementarias. Difcilmente podra concebirse aqul al menos en la dimensin jurdica que nos ocupa sin sta. Como bien han dicho Le Tourneau y Cadiet, en defecto de la causalidad adecuada la teora del riesgo parecera ridcula y absurda41. As las cosas, cabe reconocer que la teora del riesgo beneficio o provecho logra un considerable progreso con respecto a la teora del riesgo creado. De alguna manera, a diferencia de la segunda, la primera concibe como equitativo que quien obtenga los provechos asuma los riesgos (ubi est emolumentum, ibi et onus esse debet42). No obstante, la regla de la necesidad
PIZARRO, RAMN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, p. 74, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2006. Cfr. BERCKMEYER OLAECHEA, FERNANDO, El peligroso mito de la objetividad en los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual, en Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per (http://dike.pucp.edu.pe).
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Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Derecho de daos, p. 340 y s., Civitas, Madrid, Espaa, PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. I, p. 102; LE TOURNEAU, PHILIPPE, op. cit., p. 84.

2000.
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Donde est el emolumento, debe estar la carga. El aforismo, como bien lo seala AGUIAR, ha sido tomado de la Instituta, la cual refirindose a la carga de la tutela, relacionada con los beneficios de la sucesin, dice: donde est el emolumento de la sucesin, all debe estar tambin la carga de la tutela (ubi successionis est emolumentum, ibi et tutelae onus esse debet). Instituta, I, XVII, en Cuerpo del derecho civil romano, t. I, p. 21, Jaime Molinas, Barcelona, Espaa, 1889, a doble texto, traducido al castellano y anotado por ILDEFONSO LUIS GARCA DEL CORRAL; cfr. AGUIAR, HENOCH D., op. cit., t. II, p. 223, n 33, nota al pie 25.

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de culpa presenta una superioridad incontestable: la justicia y la moral suponen una discriminacin entre el acto culpable y el que no lo es, esto es, un examen de la conducta del agente. Por lo tanto, decidir que un acto no culpable acarrea la responsabilidad de su autor raramente puede justificarse en el plano de la utilidad social; en el plano de la moral, jams43. Por lo dems, en una redefinicin subjetiva de la teora del riesgo, no podemos dejar de ver en ella: a) una imputabilidad de primer grado: la voluntariedad del acto que cre o introdujo el riesgo que, en definitiva, caus el perjuicio; y b) una imputabilidad de segundo grado: una culpa por omisin, esto es, una negligencia, una falta de la diligencia adecuada para evitar que la cosa o actividad riesgosa provoque un dao. Es que, como ya lo sealaba DOMAT, quien realiza una actividad por s mismo o por medio de otra persona o se vale de una cosa, con mucho mayor razn si ambas son riesgosas, debe extremar su diligencia para evitar causar un dao44. Ahora s, luego de esta crtica general y sentada nuestra posicin con respecto a la teora del riesgo, podemos puntualizar dos objeciones que nos parecen irrefutables: 1) Si el fundamento de la responsabilidad del principal por el dao causado por su dependiente fuese el riesgo creado al hacerle el encargo o valerse de su actividad, aqul debera responder tanto cuando ste es responsable como cuando no lo es; sin embargo, sucede que, aun subsistiendo el riesgo, el principal no responde cuando no hay responsabilidad del dependiente. Luego, queda demostrado que el riesgo creado no puede ser el fundamento de esta responsabilidad indirecta o refleja45. 2) Desde la perspectiva del riesgo provecho o beneficio, se ha dicho que el principal debe responder por el dao causado por el dependiente en virtud de que aqul se beneficia con la actuacin de ste; consecuentemente, por lo tanto, habra que eliminar la responsabilidad de los comitentes cuando se valen de sus subordinados sin nimo de lucro, es decir, con fines altruistas o de bien comn. Pero, sucede que la ley cuando establece esta responsabilidad no hace ninguna distincin; ergo, el fundamento tampoco puede estar en la idea de provecho o utilidad46. )2 Tesis de la obligacin legal de garanta Esta doctrina, predominante actualmente en nuestro pas, sostiene que el verdadero fundamento de la responsabilidad del comitente est
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MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN - CHABAS FRANOIS, op. cit., t. II, p. 11, n 429.

El orden que une a los hombres en sociedad, no les obliga solamente a no perjudicar en nada por s mismos a quien quiera que sea, sino que obliga tambin a cada uno a tener todo lo que posee en un estado tal que ninguna persona reciba ni mal, ni perjuicio (Lordre qui lie les hommes en socit, ne les oblige pas seulement ne nuire en rien par euxmmes qui que ce soit, mais il oblige aussi chacun tenir tout ce quil possde en un tel tat que personne nen reoive ni mal, ni dommage). DOMAT, JEAN, op. cit., t. I, p. 473. En sentido similar, LLAMBAS. Nosotros preferimos hablar de responsabilidad y no de culpa del dependiente, pues sta, aunque indispensable, no es ms que un elemento de aqulla (LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 259 y s., n 2457).
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LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 260 y s., n 2457.

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en la idea de garanta hacia terceros: se tratara de una obligacin legal de garanta, impuesta por consideraciones de justicia y de inters social, y como un medio de brindar una ms eficaz proteccin a la vctima ante la posible insolvencia del autor directo del dao47. Crtica LLAMBAS ha planteado serias y decisivas objeciones contra esta teora, las cuales compartimos en un todo, a saber: 1) Este enfoque tiene el inconveniente de limitarse a describir lo que pasa sin suministrar la razn de por qu la ley ha instituido tal garanta. 2) No puede conformar la vaga alusin a consideraciones de justicia e inters social, porque la relacin de dependencia tiene toda clase de matices, y lo que puede estimarse que satisface al resguardo de esos valores en un caso, puede desinteresarse de ellos hasta contrariarlos en otro supuesto. 3) Por lo dems, la sola verificacin de que con frecuencia los dependientes son insolventes, no puede autorizar que se convierta a alguien en responsable por una culpa ajena48. )c Doctrina seguida por el fallo anotado Ante el panorama doctrinario descripto, no es clara la posicin del tribunal en el fallo que anotamos. En efecto, al fundar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, el juez preopinante cuyas consideraciones son suscriptas por los restantes invoca por lo menos tres de las teoras tratadas precedentemente, la del riesgo, la de la obligacin de garanta y la de la culpa in eligendo o in vigilando, aunque finalmente parece inclinarse por esta ltima, al decir: A mi juicio, cobra vigencia la aplicacin tanto de la culpa in eligendo como la culpa in vigilando, pues el Estado garantiza previa seleccin y recaudos de ley, la eleccin del agente policial en cuanto a idoneidad, aptitud, equilibrio emocional, etc. al cual le confa la portacin del arma reglamentaria, y luego habra tambin una culpa in vigilando, por omitir el debido contralor en la personalidad psquica del agente, mediante estudios de estilo y rigor que deberan ser sometidos (respetamos la sintaxis y la ortografa original). Nos parece que el justiciable perdidoso tena derecho a una mayor precisin en los fundamentos, pues, la sentencia deja la duda de si se lo condena por la aplicacin conjunta de tres teoras extremadamente contradictorias en sus postulados, o por slo una de ellas. Al respecto, PIERO CALAMANDREI deca: La motivacin de las sentencias es, verdaderamente, una garanta grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topogrfico, el itinerario lgico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusin49. Por lo dems, si segn parece se ha dado prevalencia a la teora
Por todos, TRIGO REPRESAS, FLIX A. - LPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, t. III, p. 48 y ss., La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2005.
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LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 263 y s., n 2458.

CALAMANDREI, PIERO, Elogio de los jueces escrito por un abogado, p. 155, El Foro, Buenos Aires, 1997, tr. AYERRA REDN, SANTIAGO SENTS MELENDO y CONRADO FINZI.

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de la culpa in eligendo o in vigilando a nuestro criterio, nica idnea para dar sustento a la responsabilidad por el hecho ajeno, el fallo no hace una aplicacin correcta de ella como quedar evidenciado en lo que sigue. .4 La presuncin absoluta o irrefragable de culpa: una dificultad del derecho positivo francs inexistente en el nuestro )a El problema en el derecho positivo francs El Cdigo Civil francs en sus arts. 1349 a 1353 regula todo lo concerniente a las presunciones50, como conjeturas legales o judiciales sobre un hecho desconocido a partir de un hecho conocido, distinguiendo en ese sentido las establecidas por la ley (arts. 1350 a 1352) de las no establecidas por la ley (art. 1353). Y, como ya lo dijimos ms arriba, del art. 1352 resulta el principio segn el cual toda presuncin legal debe admitir prueba en contrario, salvo dos hiptesis excepcionales de presunciones absolutas o irrefragables, dentro de las cuales no encuentra lugar la responsabilidad del comitente por el hecho de sus dependientes. Se explica entonces que, a semejanza de lo que ocurre con la responsabilidad por el dao causado por las cosas (arts. 1384, prr. 1, y 1385), tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas, para salvar el escollo que significa el art. 1352 para establecer una presuncin irrefragable, hayan salido a buscar un fundamento distinto al de una presuncin de culpa, aunque para ello deban valerse de cualquier artificio. Y todo para eludir un obstculo legal derivado de una mala tcnica legislativa. Ante tal estado de cosas, particularmente los seguidores de la teora del riesgo, verdaderos sofistas de la responsabilidad civil, no perdieron la oportunidad y se apresuraron a hacer de esta singular situacin una cuestin de fondo, con las derivaciones que todos conocemos. )b La cuestin en nuestro derecho En nuestro derecho positivo la cuestin es muy distinta, ya que el Cdigo Civil argentino, a diferencia del francs, no contiene ninguna regulacin sobre presunciones, sean stas legales o judiciales, ni establece limitacin alguna con respecto a las primeras. Sin embargo, nuestra doctrina dominante, sin prestar mayor atencin a la diferencia de rgimen apuntada y confundiendo tcnicamente lo que es una presuncin con una ficcin legal51, inconsciente o conscientemente en este ltimo caso, muchas veces con gran apasionamiento52 se niega terminantemente a aceptar la existencia misma de las presunciones iuris et de iure, absolutas o irrefragables, no admitindolas ni siquiera como un recurso tcnico-jurdico del que, atendiendo a las mximas de la experiencia (quod plerumque fit) y por razones de poltica legislativa, se vale el legislador ante el caso de severas dificultades probatorias.
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Libro III, Ttulo III, Captulo VI, Seccin III: De las presunciones. Por todos, ALFREDO ORGAZ, op. cit., p. 187, n 78. PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. III, p. 112 y s.

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No se trata de una cuestin menor, segn algunos creen con honesta ingenuidad53, pues viene a conmover los cimientos mismos de la responsabilidad civil. Como lo hemos dicho en otro lugar54, en lo filosfico, no es lo mismo aspirar a la concrecin de un ideal de justicia que conformarse con la constatacin de una realidad legal, cuando no, con una mera distorsin interpretativa vaciada de contenido tico. )c Las presunciones legales como recurso tcnico-jurdico (recurso tcnicosustancial) para determinar la culpa. Distincin entre presuncin y ficcin legal55 Conforme agudamente lo sealaran GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER , debe recordarse que el nico fundamento de la responsabilidad civil es la culpa, variando slo los recursos tcnicos que permiten determinarla. En este orden de ideas, los recursos tcnico-jurdicos para descubrir la culpa como fundamento de la responsabilidad civil son dos: uno de ndole procesal, la prueba; otro de naturaleza sustancial, las presunciones legales. De este ltimo nos ocuparemos a continuacin, por ser el que ahora nos interesa. La presuncin es un juicio lgico del legislador (presuncin legal) o del juez (presuncin judicial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las mximas generales de la experiencia, que les indican cul es el modo normal como suceden las cosas y los hechos57. Dejando de lado las presunciones hominis o judiciales por cumplir una funcin exclusivamente procesal, las presunciones legales son reglas jurdicas sustanciales para la aplicacin del derecho a ciertos casos concretos, cuyos efectos se producen fuera del proceso pero son reconocidos en ste, donde adems influyen sobre la carga de la prueba58. Desde los glosadores nos viene la divisin de las presunciones en iuris tantum y iuris et de iure, segn que admitan o no la prueba en contrario; y justamente con respecto a esta distincin es que algunos autores consideran que las presunciones iuris et de iure no son verdaderas presunciones, sino preceptos o mandatos jurdicos imperativos actos dispositivos del legislador debido a que no admiten la prueba en contrario del hecho presumido,
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As lo piensan los maestros GARRIDO y ANDORNO al expresar: En nuestra opinin, lo reiteramos una vez ms, la discrepancia es ms dogmtica que prctica (GARRIDO, ROQUE F. - ANDORNO, LUIS O., El art. 1113 del Cdigo Civil, p. 13, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1983).
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MOIS, BENJAMN, La culpa como nico fundamento...

Sobre la base de MOIS, BENJAMN, La prueba de la culpa en la responsabilidad civil, DJ, 2008-1, 605, en especial el apartado III.b. RIPERT, GEORGES - BOULANGER, JEAN, Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol, t. V, p. 122 y s., n 1039, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1965, supervisin JORGE JOAQUN LLAMBAS, tr. DELIA GARCA DAIREAUX. DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Teora general de la prueba judicial, t. II, p. 694, Zavala, Buenos Aires, Argentina, 1981.
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dem, p. 697.

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entendiendo que tal prueba debe ser siempre posible en la presuncin59. Por nuestra parte, compartiendo la opinin de DEVIS ECHANDA, rechazamos enfticamente esta tesis por sustentarse en la premisa errada de que la presuncin legal es una prueba, lo cual implicara la posibilidad de probar en contrario con otros medios. En realidad, tanto las presunciones iuris tantum como las iuris et de iure participan de la misma naturaleza, esto es, son reglas jurdicas sustanciales no reglas de prueba para la aplicacin del derecho a un caso determinado, con la nica diferencia que mientras las primeras presumen cierto el hecho hasta que se demuestre lo contrario, las segundas otorgan al hecho presumido una certeza definitiva e indiscutible60. Por esta razn, las normas que las consagran son de naturaleza sustancial y no procesal61. En suma, a semejanza de la presuncin judicial, la presuncin legal tiene una estructura silogstica en la que la premisa mayor es la regla general indicada por la experiencia, la premisa menor es un hecho concreto, y la conclusin es la consecuencia normal de ese hecho segn la referida regla de la experiencia. Al igual que el juez, el legislador tiene en cuenta que segn el orden normal de la naturaleza, de ciertos hechos derivan determinados efectos y, en consecuencia, por razones de poltica legislativa, impone una solucin de la cual aqul no puede apartarse62. Por lo dems, no debe caerse en el grave error de confundir lo que es una ficcin legal con una presuncin, lo que impone su distincin. As, si bien la ficcin legal tiene de comn con la presuncin iuris et de iure que no admite la prueba en contrario, la primera a diferencia de la segunda no se basa en la experiencia sino en razones de tcnica legislativa, aun mediando el conocimiento del legislador de una realidad distinta, como, por ejemplo, la ficcin segn la cual la ley es conocida por todo el mundo, a sabiendas de que esto es imposible; o la que considera que el heredero es continuador de la persona del causante, cuando en realidad se trata de dos personas diferentes. Esto ha llevado a IHERING a calificar a la ficcin como una mentira tcnica consagrada por la necesidad63. .5 Sistema del Cdigo Civil
En el campo de la responsabilidad civil, fundamentalmente a partir de JOSSERAND (Dalloz Periodique, 1900-2, p. 293), varios autores estiman que es contradictorio sentar una presuncin de culpa e impedir, al propio tiempo, que se la desvirte por la prueba en contrario. Entre nosotros, recientemente se ha dicho: Una presuncin de culpa que no admite ser desvirtuada mediante la prueba del obrar diligente del agente o, ms an, de la ausencia del presupuesto de imputabilidad tiene de tal solamente su nombre. Se trata, en todos los casos, de casos de responsabilidad objetiva en donde la imputacin transita por parmetros diferentes de la culpabilidad (PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. I, p. 55).
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DEVIS ECHANDA, HERNANDO, op. cit., t. II, p. 697 y s. dem, p. 700. Cfr. ALSINA, HUGO, Derecho procesal, t. III, pp. 684 y 697, Ediar, Buenos Aires,

Argentina, 1964.
63 JHERING, RUDOLF VON, Lesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, t. IV, p. 295, Pars, Francia, 1880, tr. O. DE MEULENAERE. Cfr. ALSINA, HUGO, op. cit., t. III, p. 685; DEVIS ECHANDA, HERNANDO, op. cit., t. II, p. 707 y s.

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)a Rgimen legal La responsabilidad por el hecho de otro est legislada en los arts. 1113 a 1123 de nuestro Cdigo Civil, de los cuales se desprende con relativa nitidez: 1) el establecimiento de una regla general (art. 1113, primer prrafo); y 2) una regulacin especfica para determinadas situaciones particulares (arts. 1114 a 1116; 1117; 1118; y 1119). El art. 1113, primer prrafo, tomado notoriamente del prembulo del art. 1901 del Proyecto de Cdigo Civil para Espaa de FLORENCIO GARCA GOYENA, aunque con una redaccin menos cuidada, sienta como regla general la responsabilidad civil por el hecho de los dependientes en los siguientes trminos: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia. Es evidente que con ello se ha querido significar, como dice la fuente citada, que: La obligacin expresada en el artculo precedente [de reparar los daos causados por culpa] no se limita a la reparacin de los perjuicios ocasionados por un hecho propio, sino que se extiende a la de los causados por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia64. A continuacin, en varios artculos separados e independientes, el Cdigo legisla diversos casos de aplicacin de la regla sancionada, entre los cuales cabe distinguir segn se establezca: 1) una presuncin relativa iuris tantum de culpa (art. 1114); y 2) una presuncin absoluta iuris et de iure de culpa (arts. 1117, 1118 y 1119). En consideracin a esa circunstancia, esto es, al distinto carcter de las presunciones plasmadas en estos casos particulares, se plantea la cuestin de saber si la regla general establecida en el art. 1113, primer prrafo, es una presuncin relativa o una presuncin absoluta de culpa65. Compartiendo la opinin de AGUIAR, no dudamos en inclinarnos por la segunda solucin. En efecto, si bien es cierto que no puede admitirse presuncin alguna sin un texto expreso que la consagre, ni hacerse extensivas las establecidas a casos no comprendidos en ellas, no es menos cierto que para crearlas la ley no necesita valerse de trminos sacramentales. En el caso, basta que la ley imponga al superior la obligacin de indemnizar a la vctima el dao causado por el hecho de su subordinado, sin restricciones ni
GARCA GOYENA, FLORENCIO, Concordancias, motivos y comentarios del [Proyecto de] Cdigo Civil espaol, t. IV, p. 253, Sociedad Tipogrfico-Editorial, Madrid, Espaa, 1852). En la nota al art. 1113, nuestro codificador cita adems como fuentes el art. 1384 del Cdigo Francs y el art. 2299 del Cdigo de Luisiana, pero, la similitud literal de los textos nos convence que el modelo gramatical fue la obra de GARCA GOYENA. Sin embargo, en lo jurdico, la solucin del art. 1113, al no admitir la prueba en contrario contra la presuncin de culpa que establece, se aparta de la obra del destacado jurista espaol, para aproximarse a la fuente francesa. La cuestin dio lugar a una ardua disputa en la doctrina nacional: a) por la excusabilidad de la responsabilidad se pronunciaron, entre otros, LAFAILLE, COLOMBO, ACUA ANZORENA, BIBILONI, OVEJERO, CORDEIRO LVAREZ y MACHADO; y b) por la inexcusabilidad, tambin entre otros, SALVAT, AGUIAR, GALLI, SPOTA, BORDA, BARCA LPEZ, BREBBIA, DASSEN, CORNEJO, ORGAZ, TRIGO REPRESAS, DE GSPERI y LLAMBAS. En la actualidad ha terminado por prevalecer la segunda postura. Para un desarrollo amplio de la problemtica, puede verse LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 307 y ss., n 2472 y ss.
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excepciones, para afirmar la existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa en su contra. Esto es justamente lo que hace el art. 1113 en su primer prrafo66. )b Requisitos. La relacin de causalidad entre la funcin y el dao El art. 1113, primer prrafo, del Cdigo Civil no establece cules son los requisitos para que se configure la responsabilidad por el hecho ajeno; sin embargo, considerando la naturaleza de este tipo de responsabilidad, estimamos que los ellos son tres: 1) relacin de dependencia; 2) responsabilidad del dependiente; y 3) relacin de causalidad entre las funciones del dependiente y el dao que caus67. )1 Relacin de dependencia La relacin de dependencia entre el autor del hecho daoso dependiente y el superior, comitente o principal es el requisito que caracteriza a la responsabilidad por el hecho de otro o refleja. Se trata, a diferencia de lo que ocurre en el derecho laboral, de una nocin amplia definida por dos elementos, a saber: a) una funcin practicada en servicio o utilidad del principal, esto es, por cuenta ajena; y b) una subordinacin fctica o jurdica del dependiente con respecto al comitente, de manera que este ltimo tenga sobre el primero, sea de hecho o de derecho, cierto poder de direccin, control o vigilancia68. No olvidemos que el fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo o in vigilando. )2 Responsabilidad del dependiente Aunque parezca obvio, no est de ms insistir en que la responsabilidad indirecta o refleja del superior, comitente o principal, precisamente por su propia esencia, requiere que previamente exista responsabilidad directa del dependiente. Por lo tanto, deben concurrir con respecto a este ltimo sujeto todos los requisitos de la responsabilidad civil en general: dao, ilicitud, causalidad y culpabilidad. Establecida la responsabilidad del dependiente, slo en un segundo momento lgico, no cronolgico surge la responsabilidad del principal, la cual es concurrente con la de aqul: es imposible concebir que, en un caso dado, el principal sea responsable sin que simultneamente no lo sea tambin el dependiente. Por otra parte, es evidente que la responsabilidad por el hecho ajeno no puede ser ms amplia que la que le corresponde a alguien por el hecho propio69. )3 Relacin de causalidad entre las funciones y el dao
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AGUIAR, HENOCH D., op. cit., t. III, p. 33 y s., n 85.

Cfr.: LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 275, n 2462; PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. III, p. 138. LLAMBAS enumera cinco requisitos, pero, a nuestro criterio, los dos ltimos se encuentran incluidos ya dentro de la responsabilidad del dependiente.
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Cfr. LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 275 y ss., n 2463 y ss. dem, p. 286 y ss., n 2467.

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El art. 1384 del Cdigo Civil francs, en su quinto prrafo, expresamente establece, como requisito de la responsabilidad refleja de los patrones y comitentes, que el dao debe ser causado por sus dependientes (domsticos y encargados) en las funciones en las cuales ellos los han empleado70. Nuestro Cdigo, a diferencia del galo, no consagra la exigencia de un modo expreso; pero, implcita y necesariamente, resulta de la ndole de esta responsabilidad (por el hecho ajeno)71. Se trata de un corolario lgico del primer requisito enunciado (relacin de dependencia), pues, el comitente o principal no tiene poder de direccin, control o vigilancia sobre el dependiente sino en lo concerniente a las funciones que le ha asignado72. En nuestra doctrina y jurisprudencia, si bien no hay discrepancias en cuanto a la necesidad del requisito, el sentido y alcance de la expresin funciones ha generado algunas dificultades, a semejanza de lo que ocurre en el derecho francs73. MARA MOLINER, en el mejor diccionario quiz que se haya escrito sobre el uso de la lengua espaola, define funcin como: Actividad o papel desempeados por alguien en un cargo, oficio o profesin; se usa ms en plural que en singular: Dio la orden en el ejercicio de sus funciones 74; y luego, en el catlogo correspondiente al lema, en la lista de palabras con un significado parecido, figura cometido, expresin que significa: Comisin o encargo dado a alguien: Lleva en este viaje un cometido difcil. Trabajo o quehacer que alguien tiene a su cargo: He desempeado mi cometido con la mejor voluntad75. Nos parece que en este sentido amplio es como debe entenderse la palabra funcin, o su plural funciones, con respecto al requisito en cuestin. En cuanto al alcance especfico con que debe entenderse el trmino funciones, las posiciones autorales clsicas van desde la que exige que el dao haya sido causado por el dependiente en el ejercicio de sus funciones hasta aquella para la cual basta que stas hayan dado la ocasin para producirlo, pasando por una intermedia que requiere que el perjuicio haya sido provocado con motivo de las funciones encomendadas. No falta quien se conforma con que exista una razonable relacin entre las funciones y el dao. No insistiremos sobre estas posturas, puesto que, adems de estimarlas actualmente superadas, han sido consideradas con minuciosidad y detalle por quienes nos precedieron en el tratamiento de la cuestin76. La tendencia doctrinaria moderna, sobre una base ms cientfica, parece encaminada a superar el desacuerdo de los autores clsicos
Les matres et les commettants, du dommage caus par leurs domestiques et prposs dans les fonctions auxquelles ils les ont employs.
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Cfr. ALFREDO ORGAZ, op. cit., p. 166, n 62. MAZEAUD, HENRI, LON y JEAN - CHABAS FRANOIS, op. cit., t. II, p. 93, n 479. Cfr.: dem, p. 93 y ss.; LE TOURNEAU, PHILIPPE, op. cit., p. 165 y ss.

MOLINER, MARA, Diccionario de uso del espaol, edicin electrnica (versin 3.0) a partir de la 3 edicin impresa, lema funcin, subacepcin de la 1 acepcin, Gredos, Madrid, Espaa, 2008.
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dem, lema cometido. Por todos, LLAMBAS, JORGE JOAQUN, op. cit., t. IV-A, p. 290 y ss., n 2468 y s.

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recurriendo a la idea de relacin de causalidad adecuada (arts. 901 a 906 del Cdigo Civil)77. No dudamos en suscribir esta nueva corriente, lo cual nos impone la necesidad de precisar algunos conceptos78: 1) La teora de la causalidad adecuada no es una teora causal sino una teora de la imputacin de las consecuencias, o mejor an, una teora de la responsabilidad79, en cuyo marco se interrelacionan la causalidad (imputatio facti) y la culpabilidad (imputatio iuris) para determinar, en definitiva, los lmites de la responsabilidad, evitando de esta manera los devastadores efectos del regressus ad infinitum causal. 2) La teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non sigue siendo la nica teora causal posible80. 3) Ambas teoras no son antagnicas sino complementarias, respondiendo cada una a problemas distintos: la teora de la equivalencia de las condiciones da respuesta al problema de la pluralidad concurrente de causas; la teora de la causalidad adecuada da respuesta al problema de la pluralidad sucesiva de consecuencias81. Hechas estas precisiones, slo entonces, consideramos que el comitente debe responder por los actos del dependiente cuando exista una relacin de causalidad adecuada entre las funciones de ste ltimo (causa) y el dao que caus (efecto), esto es, en otras palabras, cuando pueda considerarse que el dao constituye una derivacin previsible de sus funciones (art. 901, primero y segundo perodos)82. Por consiguiente, el comitente o principal nicamente debe responder cuando el dao es una consecuencia inmediata (arts. 901, primer perodo, y 903) o mediata previsible (arts. 901, segundo perodo, 904 y 905, segunda parte) de la funcin de su dependiente; y no debe hacerlo cuando es
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Por todos, PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. III, p. 187 y ss.

Desarrollamos ampliamente nuestro punto de vista sobre la cuestin en MOIS, BENJAMN, La causalidad en la responsabilidad civil..., p. 115 y ss. Cfr.: ROXIN, CLAUS, Derecho Penal. Parte general, t. I, p. 360 y s., 11, 33, Civitas, Madrid, Espaa, 1997, tr. DIEGO-MANUEL LUZN PEA, MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO y JAVIER DE VICENTE REMESAL; MEZGER, EDMUND, StrafR, 1949, 122 [= Tratado I, 1946, 237; N. del T.], citado por ROXIN, CLAUS, op. cit., t. I, p. 360 y s., 11, 35 y nota al pie 55; DEZ-PICAZO, LUIS, op. et loc. cit.
80 MEZGER, EDMUND, StrafR, 1949, 122 [= Tratado I, 1946, 237; N. del T.], citado por ROXIN, CLAUS, op. cit., t. I, p. 360 y s., 11, 35 y nota al pie 55. 79

El principio de la condicio sine qua non segn el cual todo lo que no puede ser suprimido sin que con ello desaparezca tambin el efecto en su forma concreta, es causa y, por lo tanto, causal con respecto a un efecto se pone de manifiesto como un recurso general e infalible para la demostracin de la conexin causal (MEZGER, EDMUND, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte general, p. 109, 24, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1958, tr. CONRADO A. FINZI con la colaboracin de ERNESTO R. GAVIER y RICARDO NEZ). En este sentido, CLAUS ROXIN sostiene que la teora de la adecuacin no es, contra lo que inicialmente entendan sus partidarios, una alternativa a la teora de la equivalencia, sino ms bien su complemento (ROXIN, CLAUS, op. cit., t. I, p. 361, 11, 33).
82 Cfr. BREBBIA, ROBERTO, Problemtica jurdica de los automotores, t. I, p. 213, Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1982, citado por PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. III, p. 187, texto y nota al pie 242 y s. 81

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una consecuencia casual imprevisible (arts. 901, tercer perodo, y 905, primera parte) o remota (art. 906)83. Para evitar conclusiones desacertadas, es importante siempre tener bien en cuenta que la relacin de causalidad que se exige, como requisito de la responsabilidad refleja, es la que debe existir entre las funciones del dependiente y el dao que caus; y no la que se requiere, como elemento de la responsabilidad civil en general, entre el acto ilcito y el dao causado. .6 Responsabilidad del Estado por sus dependientes Cuando se trata del supuesto especfico de la responsabilidad del Estado por sus dependientes (funcionarios y empleados pblicos), sin perjuicio del rgimen general expuesto, dos normas adquieren particular relevancia: los arts. 43 y 1112 del Cdigo Civil, referidos a la responsabilidad civil de las personas jurdicas y de los funcionarios pblicos respectivamente. )a Responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43 del Cdigo Civil) Superando la antigua cuestin que suscitaba la redaccin originaria del art. 43 del Cdigo Civil, acerca de si las personas jurdicas deban o no responder por el dao causado por sus actos ilcitos, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, el mismo actualmente dispone: Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Ms all de los defectos tcnicos y gramaticales de la norma en su actual redaccin, acertadamente sealados por LLAMBAS84, el art. 43 claramente distingue tres supuestos: a) la responsabilidad directa de las personas jurdicas por los daos que causen sus administradores y representantes necesarios (primera parte); b) la responsabilidad indirecta de las personas jurdicas por los daos que causen sus dependientes (segunda parte, primer caso); y c) la responsabilidad de las personas jurdicas por lo daos causados con o por las cosas (segunda parte, segundo caso). Circunscribindonos a los dos primeros supuestos, por ser los que ahora nos interesan, a la luz de la teora de la causalidad adecuada cuya aplicacin postulamos, junto a calificada doctrina, como criterio cientfico superador de las imprecisas referencias al ejercicio, motivo u ocasin de las funciones, nos parece ocioso seguir discutiendo hoy si la expresin con ocasin utilizada por el artculo se encuentra restringida a la responsabilidad directa, o es extensiva a la responsabilidad indirecta de las personas jurdicas. Est claro que la frmula legal, por lo menos gramaticalmente, est referida
Cfr. PIZARRO, RAMN DANIEL, op. cit., t. III, p. 187. Sobre la clasificacin y alcances de las consecuencias en el sistema de nuestro Cdigo Civil, vase MOIS, BENJAMN, La causalidad en la responsabilidad civil..., p. 132 y ss. LLAMBAS, JORGE JOAQUN, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 86 y s., n 1158 bis, Buenos Aires, Argentina, 1993.
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slo al primer caso de responsabilidad85; pero, como la relacin de causalidad adecuada entre la funcin y el dao es exigible por identidad de razones en uno y otro caso, tal circunstancia pierde relevancia, pues, incluso la ocasin funcional queda condicionada por la referida relacin de causalidad. En conclusin, en la actualidad, ya no queda duda de que las personas fsicas y jurdicas se rigen en cuanto a su responsabilidad civil, sea directa o indirecta, por las mismas reglas. Responsabilidad del Estado como persona jurdica Luego de la reforma del art. 43 por la ley 17.711, est fuera de toda duda que la responsabilidad del Estado, en su calidad de persona jurdica, puede ser tanto directa como indirecta86, lo cual nos pone en la necesidad de distinguir dos categoras de agentes pblicos: los funcionarios con potestades de decisin, administracin y representacin (v. gr.: presidente, gobernador, intendente, ministros, secretarios de estado, jefes de una reparticin, directores generales, presidente o director de una entidad autrquica, etc.) dentro del mbito de sus competencias, por un lado, y los simples empleados sin tales poderes (v. gr.: ordenanzas, escribientes, auxiliares, agentes de polica, jefe de mesa de entradas, jefe de seccin, jefe de personal, etc.), por otro87. La
MOISSET DE ESPANS, con motivo de un comentario a un trabajo de ACDEEL ERNESTO SALAS, agudamente observa: Nos parece que hay una contradiccin en el pensamiento de Salas al sostener que en el art. 1113 debe aplicarse tambin el concepto de ocasin, no utilizado por el texto sino por el art. 43, para luego afirmar que este concepto debe entenderse restrictivamente. Por qu no se interpreta, ms bien, que slo se responde en ocasin cuando se trata de una persona jurdica, a quien se le imputan los hechos ejecutados por sus administradores o directores, es decir por los rganos de expresin de esa persona? Adems, qu sentido tendra la diferencia que establece el art. 43 entre administradores y directores, por una parte, y dependientes, por otra, remitiendo en este ltimo caso al art. 1113, si la solucin del art. 1113 fuese la misma que la dada por la primera parte del art. 43? (MOISSET DE ESPANS, LUIS, Jurisprudencia Argentina, Doctrina 1971, p. 988). En contra MARIENHOFF, para quien la responsabilidad del Estado es siempre directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuacin de un agente pblico (funcionario o empleado). En este sentido argumenta: La responsabilidad extracontractual del Estado es, pues, directa, vale decir presupone un hecho o acto propiamente suyo. Lo que antecede es as porque los agentes pblicos (funcionarios y empleados) no son mandatarios ni representantes del Estado, sino rganos suyos, integrando en esta ltima calidad la estructura misma del Estado (MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 715 y s., n 1617, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1973). Como correctamente expresa MARIENHOFF: Hay quienes consideran sinnimos ambos vocablos. Pero la generalidad de la doctrina no comparte ese criterio, pues estima que entre funcionario y empleado pblicos existe una diferencia, que no slo es conceptual, sino tambin de proyecciones jurdicas. Compartimos la opinin del distinguido administrativista cuando dice que: No es posible ni recomendable sealar una lnea fija de separacin entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se trate, etc.. Sin embargo, creemos que existen varias pautas delineadas por la doctrina, no slo una, que permiten determinar ante que tipo de agente nos encontramos en cada caso particular. As, si bien en lneas generales la diferencia est en que los funcionarios son agentes pblicos jerrquicamente superiores a los empleados, a los fines de discernir si la responsabilidad civil del Estado es directa o indirecta, nos parecen decisivos los siguientes
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actuacin de los primeros, en cuanto administradores y representantes necesarios del Estado, implica la propia actuacin de ste y por lo tanto le genera, en su caso, una responsabilidad directa; la actuacin de los segundos, quienes no tienen poder de decisin, indudablemente es subordinada o dependiente, y por lo tanto le genera al Estado una responsabilidad indirecta. )b Responsabilidad directa de los funcionarios pblicos (art. 1112 del Cdigo Civil) Al tratar de los requisitos generales de la responsabilidad refleja, hemos visto que para que exista responsabilidad indirecta del superior, comitente o principal es necesario, como es lgico, que previamente exista responsabilidad directa del dependiente. Esto nos impone, antes de analizar la responsabilidad indirecta del Estado, ocuparnos de la responsabilidad directa de sus funcionarios y empleados. MARIENHOFF lcidamente explica que: La responsabilidad civil de los agentes pblicos (funcionarios y empleados) se produce cuando cierta actividad de los mismos ocasiona un dao, sea a los administrados, a otros funcionarios e incluso al propio Estado88. Para este caso particular de responsabilidad, el art. 1112 del Cdigo Civil especficamente dispone: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo. Por lo pronto, corresponde precisar que en el artculo transcripto el enunciado funcionarios pblicos est tomado en un sentido amplio, compresivo tanto de los funcionarios en sentido estricto como de los empleados pblicos, es decir, como equivalente al giro agentes pblicos89. En ello coinciden tanto la doctrina como la jurisprudencia90. Hecha esta aclaracin, para que exista responsabilidad de los agentes pblicos (funcionarios y empleados), el art. 1112 expresamente exige dos requisitos: 1) que el acto perjudicial sea realizado en ejercicio de sus funciones; y 2) que el dao sea ocasionado por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo. En consecuencia, si el funcionario o empleado pblico causa un dao por hechos o conductas extraos a sus funciones no es civilmente responsable en los trminos del art. 1112, aunque pueda serlo, como cualquier persona, por aplicacin de las normas generales y
criterios: 1) los funcionarios tienen carcter representativo forman o realizan la voluntad del Estado, los empleados no (GARCA OVIEDO, DALESSIO, FRAGA, BIELSA, VILLEGAS, BASAVILBASO); y 2) los empleados estn en una situacin de dependencia con respecto a los funcionarios (BULLRICH). Cfr. MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. III-B, p. 33 y ss., n 839.
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MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. III-B, p. 381, n 1033.

89 El Diccionario de la lengua de la Real Academia Espaola define funcionario como la persona que desempea un empleo pblico (REAL ACADEMIA ESPAOLA, lema funcionario, ria, 1 acepcin, 22 ed., en www.rae.es); en similar sentido, el art. 77 del Cdigo Penal dice: Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. 90

Por todos, MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. III-B, p. 381 y s., n 1033 y s.

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comunes de la responsabilidad civil. Esto nos lleva a distinguir, segn bien lo seala GUILLERMO A. BORDA, entre los actos ilcitos que el funcionario realiza en cumplimiento de sus funciones (actos de servicio) y los cometidos con motivo o durante el servicio, pero que son extraos a l (actos personales). En el primer caso, responde como funcionario pblico; en el segundo, como simple particular. La distincin tiene inters porque en el primer supuesto, a la responsabilidad del funcionario se superpone la del Estado, no as en el segundo, en el que slo responde el autor del hecho ilcito91. )c Responsabilidad indirecta del Estado por sus funcionarios y empleados No insistiremos ahora con los requisitos generales de la responsabilidad por el hecho ajeno, ni con la responsabilidad de las personas jurdicas, pues ya han sido tratados precedentemente con suficiente amplitud; slo nos interesa recordar aqu que para que exista responsabilidad indirecta del Estado, por los daos causados por sus funcionarios92 y empleados, se requiere como presupuesto indispensable la responsabilidad directa del agente en su calidad de funcionario pblico, es decir, en los trminos del art. 1112. Corolario lgico de ello es que la falta de este requisito especfico, que por lo dems excluye la relacin de causalidad entre la funcin del dependiente y el dao que caus, obsta a la responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios y empleados. )d El fallo comentado Reiteramos que, a nuestro criterio, la sentencia comentada no es lo suficientemente clara en cuanto a las lneas argumentales seguidas en sus fundamentos; no obstante, de la jurisprudencia y doctrina citadas, muchas veces inspiradas en corrientes ideolgicas contradictorias, resulta que el tribunal acepta como requisito de la responsabilidad refleja del Estado la necesidad de una relacin de causalidad entre las funciones del dependiente y el dao que caus, lo cual es correcto. Ahora bien, ms all de los profusos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios trascriptos en la sentencia, la Cmara yerra al encontrar la referida relacin de causalidad en el hecho de que, a la fecha de la comisin del delito, los agentes policiales se encontraban obligados a portar el arma reglamentaria an en los casos fuera de servicio. )1 El valladar insalvable del texto expreso de la ley (art. 1112) Hemos visto que para haya responsabilidad indirecta o refleja del comitente o principal es indispensable que previamente en un sentido lgico, no cronolgico exista responsabilidad directa del dependiente, puesto que, de lo contrario, no hay qu reflejar. A diferencia de otros supuestos de responsabilidad por el hecho
BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, t. II, p. 453, n 1647, Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1967. Siempre que, como hemos visto, no tengan la representacin necesaria del Estado, pues, de lo contrario, la responsabilidad de este ltimo Estado sera directa.
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del dependiente, en los que se podra admitir una relacin de causalidad menos exigente entre las funciones y el dao recurdese la famosa cuestin, para nosotros superada por la teora de la causalidad adecuada, del ejercicio, motivo u ocasin en torno a la funciones, en el caso especfico de la responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos, el art. 1112 del Cdigo Civil expresamente exige que el dao haya sido causado en el ejercicio de sus funciones y, adems, el cumplimiento irregular de las obligaciones legales que les estn impuestas. Por lo tanto, siendo que el homicidio de Martnez por parte de Moreno fue un mero acto personal tras mantener una discusin, estando fuera de servicio y no un acto de servicio, no pudo este ltimo responder como funcionario o empleado pblico (agente de polica) sino que debi hacerlo como simple particular; luego, no debi condenarse a la Provincia de Buenos Aires por el hecho de su dependiente. )2 La irrelevancia causal de la obligacin de portar el arma reglamentaria Soslayando como si se puediera lo dispuesto por el referido art. 1112 y siguiendo una corriente jurisprudencial que se remonta hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin93, la sentencia objeto de estas lneas ve en la obligacin de los agentes de polica de portar el arma reglamentaria, aun estando fuera de servicio94, la relacin de causalidad adecuada exigida entre las funciones del agente de polica y el dao que provoc para que tenga lugar la responsabilidad indirecta del Estado. Pero ocurre que la obligacin de portar el arma reglamentaria es un medio instrumental y no una funcin, la cual en el caso consista en la potestad y el deber que tiene el personal policial del Agrupamiento Comando, de proceder a la prevencin y represin de delitos y contravenciones, como as de proveer al mantenimiento del orden pblico en general95. Aclarada esta circunstancia y siendo que la relacin de causalidad requerida debe darse entre la funcin del dependiente y el dao que caus y no entre el hecho ilcito y el dao, adquiere relevancia decisiva el hecho de que el agente Moreno estuviera fuera de servicio o de funciones, puesto que esa circunstancia hace absolutamente imposible establecer una relacin de causalidad adecuada entre la funcin y el dao. Tan irrelevante es la obligacin de portar el arma reglamentaria a los efectos causales, que el homicidio pudo haber sido cometido con cualquier otra arma no reglamentaria; y entonces, en esa hiptesis: cul sera la relacin causal entre la funcin del agente de polica fuera de servicio y el dao que provoc?, qu diferencia habra entre este homicidio y el cometido con un arma de fuego por un simple particular? De hecho, segn los propios considerandos del fallo comentado, resulta que conforme a la sentencia dictada en sede penal se ignora cul ha sido el arma utilizada por el
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Furnier, Patricia M. c. Provincia de Buenos Aires, CSJN, 27/09/94.

Arts. 14, inc. 1, b y d; y 15, inc. g del Dcto. Ley N 9.550/80 de la Provincia de Buenos Aires, hoy derogado por el Decreto N 1.766/05.
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Art. 11 del derogado Dcto. Ley N 9.550/80.

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homicida, pero que no se duda que se us una pistola calibre 9 mm como las que la institucin provee a los Agentes de Seguridad. Concretamente, no se sabe si el arma empleada para el crimen fue una pistola calibre 9 mm marca Browning N 240.611 arma reglamentaria al momento del hecho, o una similar N 13-98199 que supuestamente le fuera sustrada al homicida en un hecho a mano armada, o cualquier otra de las mismas caractersticas. Obsrvese, adems, que una pistola de esa marca y particularidades puede adquirirse regularmente en cualquier armera (cumpliendo con los trmites del RENAR) o irregularmente en el mercado negro o clandestino. Aparte de eso, si bien puede ser intrascendente a los fines de una condena penal la identificacin del arma con la que se cometi el crimen, si por otros medios se llega a la certeza judicial de la comisin del delito, no ocurre lo mismo cuando de lo que se trata es de responsabilizar al Estado por el hecho de un dependiente, en cuyo caso, lgicamente, es ineludible determinar la titularidad del arma. Ni siquiera con la mera aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones, ms amplia y flexible que la teora de la causalidad adecuada, puede encontrarse una mnima relacin de causalidad entre la obligacin de portar el arma reglamentaria tomada incorrectamente como funcin u ocasin de las funciones y el homicidio cometido. En efecto, suprimiendo mentalmente dicha obligacin, nada impide que el homicidio haya sido perpetrado con otra arma, lo cual la descalifica como conditio sine qua non del dao causado por el dependiente96. En concreto, la obligacin del agente de polica fuera de servicio de portar el arma reglamentaria de un modo permanente no es la causa eficiente ni adecuada del dao que provoc. Cabe recordar, una vez ms, que la relacin de causalidad exigida para imputar responsabilidad refleja al Estado es entre la funcin del dependiente y el dao que caus, no entre el hecho y el dao. Por lo dems, si forzando al extremo los conceptos se contina insistiendo con que la portacin de un arma de fuego o no, un machete por ejemplo, aunque sea estando el dependiente fuera de servicio, implica una causa adecuada entre sus funciones y el dao que caus, se llegara a la absurda conclusin de que, por haber provisto el arma para el cumplimiento de determinadas funciones especficas (como las de un empleado de una empresa de seguridad, de un sereno de una obra en construccin, de un obrero del surco en la cosecha de la caa de azcar, etc.), habra que condenar por responsabilidad indirecta a cualquier comitente o principal, sea pblico o privado, ante el uso que el dependiente hiciera del arma extrao a las funciones para cuyo cumplimiento le fue entregada. .7 Responsabilidad del Estado por las cosas de su propiedad Descartada la posibilidad de que exista una responsabilidad refleja de la Provincia de Buenos Aires en el caso sub examine, el hecho de que en la sentencia comentada se haga referencia a que el juez de primera instancia, cuyo fallo confirma, ha condenado al Estado provincial en su calidad
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Vase MOIS, BENJAMN, La causalidad en la responsabilidad civil..., p. 120 y

ss.

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de propietario del arma reglamentaria de la que habra hecho uso el agente policial para cometer el homicidio, nos obliga a decir dos palabras sobre la cuestin. En primer lugar, si segn ya dijimos y lo sostiene el propio tribunal de alzada sobre la base de la causa penal se ignora cul fue el arma homicida slo se sabe que se us una pistola del calibre 9 mm como las que la institucin provee, carece de sustento fctico la condena de la Provincia de Buenos Aires como propietaria del arma, pues, la circunstancia de que el arma sea como la que la institucin [policial] provee no implica de ninguna manera que la haya provisto realmente. En segundo lugar, en el plano estrictamente jurdico, incluso cuando la Provincia de Buenos Aires hubiese sido la propietaria del arma, en virtud de la presuncin de legitimidad97 de sus actos, necesariamente habra que concluir que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad presunta (art. 1113, in fine, Cd. Civ.), lo cual viene a neutralizar las presunciones de culpa establecidas por el art. 1113, segundo prrafo, del Cdigo Civil 98. Al respecto, debe distinguirse claramente el acto administrativo del hecho de la Administracin, ya que este ltimo no goza de presuncin de legitimidad. En otras palabra y en concreto, el acto de entrega del arma reglamentaria al personal policial acto administrativo, con la obligacin de su portacin permanente, tiene por finalidad que ste pueda cumplir sus funciones, y jams puede presumirse en ese acto una autorizacin por parte del Estado para delinquir. MARIENHOFF precisa que: La presuncin de legitimidad consiste en la suposicin de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisin responde a todas las prescripciones legales99. Y preguntndose el preclaro administrativista: Cul es el fundamento o razn de ser de la presuncin de legitimidad del acto administrativo?; responde: Por cierto, no puede decirse que tal fundamento consista simplemente en la circunstancia de que la Administracin Pblica debe actuar ajustando su conducta a la ley, pues si bien ello debe ser as, en la prctica podra no serlo. La doctrina est conteste en que dicho fundamento radica en las garantas subjetivas y objetivas que preceden a la emanacin de los actos administrativos100. De ello deriva, entre otras consecuencias, que quien
Esta figura, que marca un rasgo diferencial advertible con el Derecho Civil, viene a presumir que el acto administrativo en razn de las garantas objetivas y subjetivas que rodean su emanacin se ha emitido de conformidad con el ordenamiento jurdico, por lo que, presumindose legtimo, posee validez [o legitimidad] hasta tanto sea declarada su invalidez [o ilegitimidad] (CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, p. 248 y ss., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2006). Acerca de nuestra postura sobre el segundo prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil, vase MOIS, BENJAMN, El enigma del art. 1113, en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, t. III, p. 1547 y ss., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, Argentina, 2009. Adems, pueden verse nuestros trabajos ya citados: La culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil y La prueba de la culpa en la responsabilidad civil.
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MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., t. II, p. 368 y ss., n 427 y ss. dem, n 429.

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pretende la ilegitimidad de un acto debe alegar y probar tal circunstancia101. Por otra parte: Toda la actividad de la Administracin Pblica ha de tender a satisfacer las exigencias del inters pblico. En cada caso particular, la ndole de este inters pblico vara, pues es correlativo al objeto o contenido del acto administrativo de que se trate. Pero la finalidad del acto siempre debe estar de acuerdo con el inters pblico102. Por ltimo, si todava se pretendiese argir con la sutileza doctrinaria de que cuando el ltimo prrafo del art. 1113 dice voluntad presunta debe entenderse voluntad tcita; de la propia ley, como voluntad coactiva del Estado manifestada a travs de sus representantes, expresamente y no tan slo tcitamente, resulta que la obligacin de portar el arma reglamentaria de un modo permanente tiene como finalidad que el personal policial del Agrupamiento Comando pueda cumplir con sus funciones de prevencin y represin de delitos y contravenciones, como as de proveer al mantenimiento del orden pblico en general103, y de ninguna manera que el arma sea utilizada para cometer un homicidio. .8 Conclusiones Rescatamos y respetamos las solidaristas intenciones de los Sres. Jueces de la Sala I de Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza en pro de dar a las vctimas una razonable proteccin, mas, en lo estrictamente jurdico, no compartimos la solucin de la sentencia anotada. Aparte de ello, a modo de sntesis final, nos interesa puntualizar las siguientes conclusiones: 1) El fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno, por el hecho de otro, indirecta o refleja en principio, salvo el caso del art. 1114 del Cdigo Civil, es una presuncin iuris et de iure de culpa in eligendo o in vigilando. 2) En nuestro derecho positivo, a diferencia del francs (art. 1352, Cd. Civ.), no existe ningn impedimento ni limitacin para establecer una presuncin absoluta, irrefragable o iuris et de iure. 3) No debe caerse en el grave error de confundir lo que es una ficcin legal con una presuncin. Si bien la ficcin legal tiene de comn con la presuncin iuris et de iure que no admite la prueba en contrario, la primera a diferencia de la segunda no se basa en la experiencia sino en razones de tcnica legislativa, aun mediando el conocimiento del legislador de una realidad distinta. 4) La responsabilidad por el hecho de otro est legislada en los arts. 1113 a 1123 de nuestro Cdigo Civil, de los cuales se desprende con relativa nitidez: 1) el establecimiento de una regla general (art. 1113, primer prrafo); y 2) una regulacin especfica para determinadas situaciones
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dem, n 430. dem, p. 343 y s., n 414; en sentido semejante, CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. Art. 11 del derogado Dcto. Ley N 9.550/80.

cit., t. II, p. 209.

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particulares (arts. 1114 a 1116; 1117; 1118; y 1119). 5) Los requisitos especficos de la responsabilidad por el hecho ajeno son tres: 1) relacin de dependencia; 2) responsabilidad del dependiente; y 3) relacin de causalidad entre las funciones del dependiente y el dao que caus. 6) En el caso particular de la responsabilidad del Estado por sus dependientes (funcionarios y empleados pblicos), dos normas adquieren particular relevancia: los arts. 43 y 1112 del Cdigo Civil, referidos a la responsabilidad civil de las personas jurdicas y de los funcionarios pblicos respectivamente. 7) El art. 43 claramente distingue tres supuestos: a) la responsabilidad directa de las personas jurdicas por los daos que causen sus administradores y representantes necesarios (primera parte); b) la responsabilidad indirecta de las personas jurdicas por los daos que causen sus dependientes (segunda parte, primer caso); y c) la responsabilidad de las personas jurdicas por lo daos causados con o por las cosas (segunda parte, segundo caso). 8) En la actualidad, sin duda alguna, las personas fsicas y jurdicas se rigen en cuanto a su responsabilidad civil, sea directa o indirecta, por las mismas reglas. 9) Para que exista responsabilidad de los agentes pblicos (funcionarios y empleados), el art. 1112 expresamente exige dos requisitos: 1) que el acto perjudicial sea realizado en ejercicio de sus funciones; y 2) que el dao sea ocasionado por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo. En consecuencia, si el funcionario o empleado pblico causa un dao por hechos o conductas extraos a sus funciones no es civilmente responsable en los trminos del art. 1112, aunque pueda serlo, como cualquier persona, por aplicacin de las normas generales y comunes de la responsabilidad civil. 10) Para que exista responsabilidad indirecta del Estado, por los daos causados por sus funcionarios y empleados, se requiere como presupuesto indispensable la responsabilidad directa del agente en su calidad de funcionario pblico, es decir, en los trminos del art. 1112. 11) En virtud de la presuncin de legitimidad de los actos de la Administracin, hasta la prueba en contrario, necesariamente cabe concluir que las cosas de su propiedad o bajo su guarda han sido usadas en contra de su voluntad presunta (art. 1113, in fine, Cd. Civ.) en los hechos ilcitos cometidos por otros, lo cual viene a neutralizar, en el caso especfico, las presunciones de culpa establecidas por el art. 1113, segundo prrafo, del Cdigo Civil.