DEMOCRACIA Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

ASPIRACIONES Y DERECHOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO*

Mauricio Garca Villegas

Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y profesor afiliado al Institute .or Legal Studies de la Universidad de Wisconsin-Madison.

En ningn mbito del derecho la conexin entre lo jurdico y lo poltico resulta tan evidente como en el derecho constitucional, y en ningn mbito del derecho constitucional esta conexin es tan notoria como en un tipo particular de concepcin, dominante en los pases semiperifricos, y segn la cual las constituciones estn asociadas con el progreso social y el futuro de los pueblos. Veamos. En Colombia y algunos pases de Amrica Latina, pensamos que el destino de nuestras sociedades depende de que tengamos buenas constituciones. Por eso, ellas, las constituciones, contienen la expresin de nuestras ilusiones en una sociedad futura mejor y ms justa. La vinculacin entre progreso social y constitucin poltica es algo familiar y natural para nosotros. Sin embargo, esta manera de ver las constituciones no existe en todos los pases y, ms an, en la historia del constitucional, esta idea resulta relativamente escasa. Es ms frecuente la concepcin, segn la cual, el objeto esencial de las constituciones consiste en impedir que existan abusos del poder y que, de esta manera, se preserven los derechos de las personas. Desde este punto de vista, una constitucin es un documento legal
* Texto de la conferencia presentada en el .oro Temtico (abierto) .ESCOL-Alternativa Democrtica-Polo Democrtico Independiente, realizado en Cali el 27 de noviembre de 2004.

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que protege los derechos de las personas que se consideran previos a la constitucin misma. Nuestra visin, en cambio, est ms de acuerdo con la idea de un documento poltico fundacional a partir del cual se crea la sociedad y que nos conecta con el futuro. El significado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en la ltima de estas visiones, se trata de un acto que tiene sentido en tanto ratifica una realidad poltica que se consolid con una revolucin. En la primera visin, en cambio, la asamblea, y con ella la constitucin, es la que convierte una realidad estable en revolucionaria. En el primer caso, la constitucin conserva lo que se logr en una revolucin; en el segundo, la constitucin es algo as como una revolucin en acto. Usar la expresin constitucionalismo aspiracional para referirme a la concepcin que liga constitucin con progreso y que puede ser rastreada a partir de Rousseau y del movimiento jacobino en la Revolucin .rancesa. Para referirme a la concepcin que asocia constitucin con proteccin del statu quo usar la expresin constitucionalismo preservador. Debo advertir, en primer lugar, que esta distincin tiene un carcter ms analtico que descriptivo. En la prctica, todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la poltica. Existe todo un espectro de casos con una estructura discursiva ms cercana al mundo de lo poltico y aquellas con una estructura discursiva ms afn a lo jurdico. Hay que advertir, adems, que esta distincin es propia de un punto de vista externo o sociolgico del derecho constitucional. El punto de vista interno propio de la dogmtica constitucional tiende, como es natural, a no ver en las constituciones ms que normas jurdicas. Sin embargo, aqu tambin hay debate entre los jueces y abogados. Algunos estiman que todo lo que est en las constituciones tiene fuerza normativa y, por lo tanto, no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspiraciones polticas. Otros, en cambio, consideran que las constituciones que se empean en lograr el progreso social a travs de principios y derechos sociales, por lo menos en ese aspecto, son simple retrica poltica y que deben ser desatendidas por los jueces.
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En este ensayo analizar, en primer lugar, algunas caractersticas del constitucionalismo aspiracional (1); posteriormente explicar algunos beneficios y riesgos de este tipo de constitucionalismo (2); enseguida me concentrar en las crticas de las cuales el constitucionalismo aspiracional es hoy objeto (3) y, finalmente, har una defensa prudente del constitucionalismo aspiracional (4).

1. CONSTITUCIONALISMO Y PROGRESO SOCIAL

Dada la importancia que tiene el constitucionalismo aspiracional en Amrica Latina y, particularmente, en Colombia, en lo que sigue me concentrar en su caracterizacin. En primer lugar, este constitucionalismo prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades de un futuro mejor. Un buen ejemplo de esto fueron las primeras dos constituciones de la Revolucin .rancesa (1791 y 1793), cuyo contenido fue en buena parte impulsado por las condiciones de pobreza y la esperanza en el cambio social. Son estas las condiciones que suelen predominar en los pases perifricos y semiperifricos. El constitucionalismo preservador, en cambio suele prosperar en contextos sociales y polticos en los cuales han sido garantizadas condiciones bsicas de progreso social y estabilidad institucional. Desde luego, los casos intermedios no estn del todo excluidos: constituciones preservadoras pueden surgir en los pases perifricos y tambin, aunque esto parece menos probable, constituciones aspiracionales pueden aparecer en pases centrales. La segunda caracterstica del constitucionalismo aspiracional consiste en que busca la efectividad fctica, y no solo jurdica, de sus normas. Jurdicamente, este carcter se revela en el hecho de que las normas que consagran sus principios, valores y derechos sociales no son consideradas como meras formulaciones retricas, sino como normas llamadas a tener efectos inmediatos. Para garantizar esta efectividad las constituciones contemplan diferentes mecanismos entre los cuales el ms sobresaliente es el control que hacen los jueces de las leyes y los actos administrativos. La confianza en la labor de los
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jueces, con frecuencia, est ligada al descrdito del poder legislativo y a la percepcin de que las normas progresistas pierden su aliento cuando llegan a los rganos de decisin legislativa. Polticamente, la bsqueda de la efectividad normativa se manifiesta en una judicializacin de la poltica econmica acompaada de una politizacin de la justicia econmica. La pretensin judicial de hacer efectivos los derechos consagrados en la constitucin acarrea conflictos institucionales importantes entre las ramas del poder pblico y, particularmente, entre las instancias de representacin democrtica y las encargadas de definir y aplicar los presupuestos pblicos, por un lado, y los jueces encargados de proteger los derechos sociales consagrados en el texto constitucional, por el otro. La tercera caracterstica de las constituciones aspiracionales es la siguiente: ellas requieren de algo ms que su simple desarrollo legal o jurisprudencial para ser efectivas. Requieren al menos dos fuentes adicionales de apoyo, localizadas por fuera de la burocracia institucional. La primera de ellas es el compromiso de los movimientos sociales, la opinin pblica y, en general, las fuerzas polticas que apoyaron la promulgacin de la constitucin o que apoyan su aplicacin efectiva. Parafraseando a Donald Komners, podramos decir que se necesita un constitucionalismo militante con claros apoyos polticos por fuera del aparato institucional. Solo de esta manera las constituciones y las cortes constitucionales, que promueven su aplicacin efectiva, pueden hacer frente con xito a las tensiones internas que amenazan con frenar los impulsos de cambio social e institucional que ponen en marcha estas constituciones. Sin estos soportes polticos la Constitucin y la corte pueden ser neutralizadas por mayoras polticas reacias al cambio o ser objeto de reformas conservadoras que eliminen toda esperanza de cambio, a travs de la Constitucin. Dicho en otros trminos, esto significa que las constituciones aspiracionales logran cambios sociales en la medida en que dichos cambios estn impulsados, sino por una revolucin previa, por lo menos por un gran movimiento social y poltico que acompae y exija el desarrollo de los postulados constitucionales. En segundo lugar, estas constituciones necesitan de la consolidacin de una nueva cultura jurdica sobre la
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proteccin de los derechos que no solo transforme la educacin legal en las facultades de derecho, sino que imponga una nueva dogmtica jurdica y unos nuevos parmetros interpretativos, de tal manera, que se modifique la visin tradicional que se tiene de los derechos y de su aplicacin.

2. BENE.ICIOS Y RIESGOS DEL CONSTITUCIONALISMO

ASPIRACIONAL

La caracterizacin hecha hasta el momento pone de presente los enormes desafos que las constituciones aspiracionales enfrentan y las fuertes tensiones sociales e institucionales que desencadenan. Se trata, pues, de todo, menos de un asunto indiferente para el desarrollo institucional y, menos aun, para el debate poltico y constitucional. La adopcin de una constitucin de este tipo suscita enormes pasiones de toda clase, las cuales se reproducen y, a veces, se refuerzan con la interpretacin judicial que se hace de dicha constitucin por parte de los tribunales. Lo primero que hay que decir es que la valoracin de una constitucin aspiracional es pues un asunto lgido. Para enfrentarlo, comencemos por diferenciar algunas de sus ventajas y desventajas ms aparentes. La adopcin de este tipo de constituciones tiene tantos beneficios como riesgos. A continuacin identifico a los unos y a los otros. Para ello adoptar un punto de vista progresista y favorable al cambio social en Amrica Latina, a partir del cual se aprecia cmo las ventajas y las desventajas de estas constituciones se encuentran conectadas con la existencia o la ausencia de lo que he denominado constitucionalismo militante. Los beneficios suelen producirse en entornos en los cuales las fuerzas polticas acompaan el desarrollo de la constitucin mientras los riesgos tienen lugar cuando esto no sucede.

BENE.ICIOS
En primer lugar, las constituciones aspiracionales mantienen viva la percepcin poltica de que el cambio social es posible, lo cual es importante en sociedades que mantienen una considerable insatis207

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faccin con el presente. Las constituciones destinadas a preservar el statu quo en sociedades en las cuales la situacin social y poltica es considerada como inaceptable, por la gran mayora, son por lo general impuestas por una lite gobernante a la cual le conviene que las cosas permanezcan como estn. As pues, en la medida en que el cambio social es favorable a la gran mayora, las constituciones aspiracionalas de los pases semiperifricos son una expresin democrtica. Ligado a este punto, parecera que, por lo menos en algunos casos, el constitucionalismo aspiracional crea una conexin simblica fuerte con los movimientos sociales. En ocasiones estos ltimos encuentran en la constitucin y, en especial, en la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional, una especie de estandarte poltico a partir del cual articulan mejor sus luchas polticas y la defensa de sus derechos. Esto es importante en Amrica Latina, en donde los sistemas polticos y la representacin funcionan de manera tan deficiente. Bajo ciertas circunstancias, las cortes constitucionales pueden propiciar prcticas emancipatorias en la medida en que, por un lado, ordenan la proteccin efectiva de los derechos de los excluidos y, por el otro, crean la conciencia, en los actores polticos marginados, de que la superacin de sus condiciones de exclusin pueden ser remediadas Las cortes constitucionales adquieren una dimensin constitutiva importante en virtud de la cual crean, ayudan a crear y fortalecen la identidad de los sujetos polticos. Esto es particularmente importante en el caso de los llamados Nuevos Movimientos Sociales que reivindican derechos generalmente asociados con la cultura y la identidad. En segundo lugar, es de esperarse que estas constituciones no queden reducidas a su mera eficacia simblica. Toda constitucin, incluso aquellas ms polticas y retricas, debe producir efectos reales e inmediatos si quiere mantenerse en pie y no aparecer como una mera fachada del poder poltico. La promulgacin de una nueva constitucin produce un ambiente poltico nuevo que no puede ser mantenido si la constitucin no tiene al menos un grado mnimo de eficacia material. La retrica legal del cambio social posee lmites que resultan de la necesidad, que las autoridades tienen, de produ208

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cir cambios que permitan mantener la legitimidad poltica requerida por los gobernantes.

RIESGOS
En primer lugar, el constitucionalismo aspiracional puede fomentar una percepcin desmesurada de las capacidades que realmente tiene la Constitucin para propiciar cambios sociales. Esta sobredimensin constitucional puede propiciar una actitud pasiva de los individuos y de los grupos sociales, y oscurecer el papel que estos tienen en la definicin de su propio destino y las posibilidades de transformacin social. La reduccin de las esperanzas de cambio en el desempeo de las constituciones y, en general, de las frmulas institucionales es usual en sociedades dbiles que confan su futuro y su desarrollo a Estados fuertes. All donde las clases sociales y los conflictos entre ellas han sido histricamente fuertes como, por ejemplo, en Gran Bretaa la democracia ha obtenido una gran estabilidad. Por el contrario, como seala Alain Toraine, en casos en los cuales el Estado se convierte en el agente principal de la modernizacin como, por ejemplo, en .rancia o en Amrica Latina las democracias siempre han sido dbiles y puestas en tela de juicio por la accin poltica. Volver sobre este punto al final de este ensayo. El segundo riesgo se origina en el hecho de que este tipo de constitucionalismo puede propiciar una situacin de reforma cuasipermanente, sobre todo all en donde los sistemas polticos son muy dbiles y los gobiernos tienen un dficit de legitimidad, lo cual es comn en Amrica Latina. La reforma constitucional se convierte, entonces, en el remedio que los gobiernos buscan para contrarrestar la falta de maniobra poltica, que resulta de la debilidad de los partidos, de la representacin poltica y del sistema poltico en general. La produccin de derecho progresista es, con mucha frecuencia, un mecanismo del poder poltico destinado a incrementar la legitimidad ms que a proteger los derechos que all se consagran. As ha sucedido con mucha frecuencia en Colombia: mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos y ms incontrolable es la violencia, ms inclinados estn estos gobiernos a
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tratar dichos problemas, de manera tal que el nfasis institucional se ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del derecho y no en la obtencin de resultados. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente con el aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin. El tercer riesgo consiste en que este tipo de constitucionalismo, puede propiciar una devaluacin del derecho y del estado de derecho en beneficio de las soluciones simplemente polticas. Demasiado nfasis en los fines, los valores y los principios constitucionales, que consagran un futuro social mejor, pueden generar una subestimacin de los derechos en el presente y de los procedimientos jurdicos ordinarios. Esto se manifiesta en la creencia de que es solo la poltica y no el derecho lo que importa. Hay aqu un curso paradjico de los hechos y las percepciones polticas que va de la debilidad del sistema poltico como tal a su exaltacin desmesurada por las vas del derecho constitucional. Este riesgo tambin est ligado al uso flexible del derecho, muy comn en Amrica Latina desde los tiempos de la Colonia, cuando las normas provenientes de Espaa deban ser amoldadas y adaptadas a las condiciones particulares por las autoridades locales. Las autoridades republicanas reprodujeron esta prctica de tal manera que los textos constitucionales, depositarios de los ms avanzados principios democrticos y civiles e impecablemente copiados de modelos forneos, pudieran convivir con realidades sociales, en buena parte, dominadas por el patrimonialismo, el gamonalismo y la jerarquizacin social.

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3. EL DEBATE ACTUAL SOBRE EL

CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL

El constitucionalismo aspiracional no es ni mucho menos objeto de una aceptacin pacfica por parte de las diferentes visiones polticas que operan hoy en da en Amrica Latina. Sus principales opositores se inspiran en teoras econmicas del derecho, particularmente en dos corrientes de pensamiento que han tenido gran influencia en las ltimas dcadas en los Estados Unidos: Law and Economics y el New-Institucionalism econmico. A pesar de la diversidad de autores y perspectivas que participan en estos movimientos, todos comparten una idea central sobre el derecho constitucional y es la siguiente: las decisiones judiciales no solo correctas, sino tambin justas son aquellas que eliminan los problemas de interpretacin en los derechos y as reducen los costos de negociacin evitando que las tensiones redistributivas tengan xito y, por esa va, aumentan la riqueza social. La explotacin de los recursos econmicos, sostienen, debe hacerse de tal manera que exista una maximizacin de la satisfaccin humana, medida por la voluntad agregada de los consumidores de pagar por bienes y servicios. De acuerdo con esto, los jueces constitucionales deben decidir segn un principio de maximizacin de la riqueza (welth maximisation). La eficiencia del mercado se convierte, segn esto, en el parmetro legtimo para resolver las tensiones que se presentan entre los derechos fundamentales. Estas ideas sirven a sus promotores en Amrica Latina para atacar el corazn del constitucionalismo aspiracional y, en particular, el tratamiento que este da a los derechos sociales como derechos judicializables. En su opinin, la consagracin que la constitucin hace de los derechos sociales slo tiene un carcter simblico o, en el mejor de los casos, programtico. El constitucionalismo aspiracional, segn esta visin, termina cuestionando y haciendo inciertos los derechos de propiedad y de libertad clsicos y, por lo tanto, termina operando en contra del mercado, del desarrollo y, en ltimo trmino, de la equidad. La nica va factible para la consagracin de los derechos sociales, consiste en que el legislador, a partir de un debate democrtico, decida cundo existen los recursos sufi211

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cientes para que el Estado se comprometa a proteger los derechos sociales. El tema de la judiciabilidad de los derechos sociales adquiere matices especialmente intensos hoy en da en el constitucionalismo aspiracional. Ello resulta de la dificultad de conciliar una constitucin muy progresista, en materia de derechos sociales, con una realidad social colmada de necesidades e injusticias. La tutela de derechos sociales suscita polmica en muchos otros pases. La judicializacin de los derechos sociales plantea un problema de interpretacin singular que consiste en la evaluacin de los medios para lograr el fin constitucional propuesto. En efecto, mientras que en los derechos de libertad, o derechos negativos, la simple accin u omisin del Estado es, por lo general, un elemento suficiente para determinar la violacin o la proteccin del derecho, en los derechos sociales se requiere de la evaluacin de las acciones de proteccin que pueden ser mltiples y variadas para emitir un juicio de eficacia. Mientras en los derechos de libertad los problemas de realizacin resultan, por lo general, de obstculos jurdicos, en los derechos sociales, tales problemas provienen casi siempre de obstculos fcticos. Cmo determinar cules prestaciones son las requeridas por el derecho social? Esta dificultad hace de los debates propios de la aplicacin de los derechos sociales asuntos directamente ligados a la justicia distributiva y, por ende, a la actividad poltica. De ah el problema que se origina en la atribucin judicial prevista por el constitucionalismo aspiracional de interpretar y proteger tales derechos, incluso, en ocasiones, en contra de lo previsto por las mayoras polticas en las disposiciones legales.

EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA

La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que los derechos sociales sean protegidos por los jueces por la va indirecta. La Corte diferencia entonces entre derechos fundamentales y otros, como los derechos sociales, que solo resultan protegidos por conexidad con aquellos. Para que un derecho social sea protegido se requiere que la desproteccin, que se invoca ante el juez, implique la afectacin de otro derecho que se considera fundamental y
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de aplicacin inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los derechos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana. La reaccin contra el constitucionalismo aspiracional no se ha hecho esperar. As, por ejemplo, Sergio Clavijo ha sostenido con insistencia que el modelo de decisiones polticas eficientes es el clsico de la divisin de poderes, entendiendo por este la separacin y diferenciacin entre los poderes no el control recproco, tal como lo conceba la tradicin jurdica de la Revolucin .rancesa de 1789. El gran problema de la constitucin de 1991 es que toma partido en la definicin de las discrepancias econmicas en detrimento del Congreso. En igual sentido, Hugo Palacios Meja sostiene que el gran problema de la Corte Constitucional consiste en que, en su tropicalismo, toma decisiones que ocasionan que la sociedad colombiana sea ineficiente, es decir, que todos los colombianos obtengamos menos bienes y servicios de los que podramos obtener si ella no interviniera o interviniera de otra manera. Por su parte, Salomn Kalmanovitz se alarma de que, en Colombia, no se cumplan los contratos y prolifere el engao. Entre tanto la justicia, que debe ser el garante de los derechos de propiedad y de los contratos, est vulnerando estos mismos contratos firmados entre los ciudadanos, lo que conduce a la conducta ventajosa de muchos de los actores y, por lo tanto, a altsimos costos de transaccin que operan como un pesado lastre sobre el crecimiento econmico del futuro. De acuerdo con esta perspectiva debe haber reformas encaminadas a mejorar la seguridad jurdica, lo cual implica garantas constitucionales a la propiedad y a la libertad econmica, as como reglas de juego estables que no sean afectadas por impulsos populistas o socialistas. Pero no solo este tipo de reformas constitucionales son importantes. El principio de maximizar la satisfaccin de las preferencias en la aplicacin del derecho conduce, tambin, a una reforma judicial que, adems de eliminar el activismo judicial en materia de derechos sociales, haga cambios en el sistema penal, encaminados al aumento de las penas y a la disminucin de la impunidad. Los agentes econmicos deben ser protegidos en su persona y en sus bienes, lo cual crea la necesidad de que la justicia penal controle las manifestaciones de violencia y evite los atentados contra la propiedad y
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la integridad fsica. El fortalecimiento del sistema penal es entonces prioritario, sobre todo en pases como Brasil o Colombia en donde existe tanta inseguridad. Hasta 1998 la proteccin de derechos sociales por va judicial, no obstante el carcter progresista de la jurisprudencia, no trajo consigo mayores conflictos entre jueces y funcionarios de las otras ramas del poder pblico. El nmero de decisiones de tutela, por derechos sociales en sentido estricto que fueron concedidas, no superaba el 2%, de tal manera el activismo judicial slo apareca como algo inaceptable para los ms aguerridos opositores del constitucionalismo social. Desde 1998 la situacin cambia dramticamente debido al aumento extraordinario de demandas de tutela por derecho a la salud contra el Instituto de los Seguros Sociales-EPS. De 2.999 demandas contra el Instituto se pas a 10.771 en 1998. Los costos se multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron 4.793 millones de pesos, en 1999 fueron requeridos 15.878 para responder a la demanda de salud por tutela. Esta jurisprudencia de la Corte desencaden, a partir de 1999, severas crticas contra la Corte Constitucional. Estas objeciones despiertan especial entusiasmo entre quienes defienden los beneficios de la economa de mercado y de la separacin clsica entre los poderes del Estado, de tal manera que se facilite la predecibilidad de las reglas de juego econmicas. Segn esta concepcin, los derechos sociales que consagra la constitucin limitan la actuacin de los jueces al desarrollo de programas decididos de conformidad con el proceso democrtico, y consagrados en leyes. Los ms radicales estiman, incluso, que los textos constitucionales que consagran derechos sociales no generan obligacin alguna para el Estado y, por lo tanto, no contemplan derechos sino meros ideales. Del conjunto de crticas lanzadas contra la Corte sobresalen cuatro objeciones ntimamente relacionadas entre s: 1) Los costosos tratamientos ordenados, por medio de la tutela, para salvar unas pocas vidas, drenan recursos que podran ser utilizados ms eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores ms pobres de la poblacin. De esa manera, la Corte estara produ214

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ciendo decisiones que, por concentrarse en la proteccin de individuos de manera aislada, no tendra en cuenta los problemas de inequidad que resultan una vez se relacionan los recursos disponibles con las necesidades. 2) Esta inequidad resultara de asignarle a los jueces una funcin que no les corresponde, como es la de decidir sobre la reparticin de los recursos estatales. Los jueces, al no tener una visin de conjunto de las necesidades de salud de la poblacin, repartiran los recursos de manera arbitraria. 3) Las sentencias de la Corte desconocen la necesidad de llevar a cabo un debate democrtico sobre el alcance del derecho a la salud. 4) En una sociedad pobre, como la nuestra, los tratados internacionales sobre la materia solo exigen que esos derechos se realicen de manera progresiva. Mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones trgicas, como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud bsica. La Corte y sus defensores han respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la llamada clusula de inmunidad de los derechos fundamentales. Segn esta clusula los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constitucin reconoce, y lo hace por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio procedimiento democrtico. Al amparar los derechos sociales de las personas cuando su desproteccin conlleva una afectacin de la vida digna, los jueces solo estn cumpliendo con el deber de aplicar una constitucin que, en esta materia, es clara y enftica. Suponer que la realizacin de esos derechos se encuentra sujeta a una negociacin poltica o a la disponibilidad de recursos es acabar con el sentido normativo que la constitucin le otorga a la proteccin efectiva de la vida digna. Es a los poderes legislativo y ejecutivo a quienes corresponde resolver los problemas presupuestales y otros problemas que resultan de la proteccin de tales derechos. Esto supone que es la realidad social y econmica la que debe adaptarse a la nueva constitucin y no a la inversa. El impacto econmico de las decisiones sostienen no es un argumento que justifica la no proteccin de estos derechos. Las consecuencias econmicas de los fallos son el precio que se debe
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pagar por la realizacin de un Estado Social de Derecho en una sociedad con tantas carencias como la nuestra. Algunos defensores de la Corte comparten, en abstracto, este punto de vista pero asumen una opinin ms moderada por razones prcticas. En su opinin, los jueces son incapaces polticamente de producir semejante revolcn econmico; es decir, aquel que se requiere para adecuar el constitucionalismo aspiracional a la realidad social. Las cortes constitucionales estn en una posicin de relativa debilidad respecto de los rganos de representacin poltica del Estado y, por lo tanto, un activismo demasiado agresivo, que ponga en tela de juicio la estructura de poder poltico y econmico, puede conllevar una reaccin contra la corte a partir de la cual se produzca una reforma que limite sus funciones o incluso elimine el control de constitucionalidad. De otra parte sostiene esta posicin pragmtica, puede haber distintas formas de proteccin judicial de los derechos sociales. Quienes se oponen a la jurisprudencia de la Corte en esta materia desconocen el hecho de que se oponen a un tipo especfico de judiciabilidad de derechos sociales y que, en consecuencia, podran, eventualmente, estar de acuerdo con otro tipo de proteccin judicial en la cual se eviten las consecuencias perjudiciales que ellos critican. En opinin de estos autores, el debate no parece haber dejado claro que quienes defienden la tutela por derechos sociales no tienen que ser defensores incondicionales de toda la jurisprudencia de la corte constitucional en esa materia.

4. DE.ENSA PRECAVIDA DEL CONSTITUCIONALISMO

ASPIRACIONAL

UNA MIRADA DESDE LA SOCIOLOGA JURDICA

Una visin sociolgica del derecho es por lo general una visin escptica, cuando no crtica, de los contenidos y postulados del derecho. El punto de vista jurdico es tambin, con frecuencia, displicente, cuando no enemigo del punto de vista sociolgico sobre el derecho. Sin embargo, el dilogo entre ambas miradas no solo es posible sino de una gran utilidad para ambas disciplinas, como lo
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demuestra la sociologa clsica. A continuacin presento algunas ideas sociolgicas que pueden contribuir a una mejor comprensin de los fenmenos constitucionales y, por esta va, a una mejor evaluacin del constitucionalismo aspiracional. Lo primero es una advertencia proveniente de la teora social. Una mirada sociolgica de la constitucin alerta contra los peligros tericos de dos visiones opuestas sobre la relacin derecho-realidad social. La primera de ellas la podramos denominar internalista siguiendo lo dicho por Lawrence .riedman y consiste en explicar la evolucin del derecho a partir del resultado de sus debates internos y de las ideas que van triunfando en tales debates. La segunda, que puede ser denominada materialista, estima que el derecho nada tiene para aportar al cambio social debido a que depende por completo del contexto en el cual se inserta. La visin liberal del derecho, por lo general, adopta una perspectiva intelectualista mientras que la visin marxista del derecho suele adoptar una perspectiva social materialista. Sin embargo, quienes defienden los postulados de Law and Economics, no obstante tener una posicin opuesta al marxismo, asumen tambin una perspectiva social de tipo materialista. En todo caso, intelectualistas y materialistas ven en el derecho, y en los derechos, instrumentos, herramientas, que sirven para manipular una realidad externa: o bien se supone que el derecho o los derechos construyen la realidad social que quieren a partir de la simple creacin de normas (liberalismo jurdico); o bien se cree que ellos son herramientas a travs de las cuales la clase alta logra dominar a las dems (marxismo), o bien se estima que ellos son el mero resultado del mercado econmico y de la negociacin entre las partes (Law and Economics). El instrumentalismo es, pues, una perspectiva epistemolgica segn la cual existe una realidad social externa e independiente de los sujetos o de las instituciones, la cual puede ser conocida y manipulada por los actores sociales y las instituciones, en este caso por el Estado y por el derecho. Dicho instrumentalismo no solo es muy cuestionable desde el punto de vista terico, sino que desde el punto de vista de su utilidad prctica resulta, paradjicamente, poco eficiente, debido a que, al menos en nuestro medio, se desconocen las
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condiciones de posibilidad de las instituciones en contextos de hibridacin social, cultural e institucional como la nuestra. La historia poltica e institucional de Amrica Latina es la historia de la recepcin infructuosa de ideas y modelos forneos que terminan produciendo resultados insatisfactorios, tan insatisfactorios como los resultados derivados de la aplicacin de modelos opuestos, fundados en una supuesta naturaleza social latinoamericana nica e incontaminada. Sin duda las diferencias entre la cultura institucional espaola y la inglesa influyeron en la suerte de sus respectivas colonias; tambin lo hicieron instituciones diferentes y gobernantes con estructuras mentales distintas. Sin embargo, esto slo es parte de la historia: la cultura y las instituciones importadas prosperaron en cada regin en la medida en que respondieron mejor a una red de poderes y a una estructura social de dominacin. No resultaba fcil importar ideas e instituciones liberales desde una situacin dominada por pequeos y medianos propietarios de origen europeo, creyentes en un sistema religioso comunitario y descentrado, y ubicados en tierras promisorias como fue el caso de los Estados Unidos para ser aplicadas en territorios inhspitos, habitados por grupos sociales con visiones del mundo opuestas y regidas por un estado de tipo corporativo, en donde la Iglesia, los latifundistas y el ejrcito lograban amoldar las instituciones a sus intereses. Sostener como lo hacen los voceros latinoamericanos del neoinstitucionalismo que fueron las instituciones y la cultura espaola las que determinaron nuestra suerte es, por lo menos, una simplificacin del problema que oscurece el hecho de que, en buena parte, fueron las clases poderosas las que adaptaron las instituciones a sus intereses: las lites criollas que importaron las ideas liberales fueron las primeras en hacer uso de limitaciones informales o culturales para defender una estructura econmica que les resultaba conveniente. En los ltimos cuarenta aos, la teora social y la filosofa han hecho grandes esfuerzos por evitar el instrumentalismo propio de estas dos visiones. En lugar de concebir la relacin entre el sujeto y el objeto o entre la accin social y las estructuras como elementos separados, se conciben como elementos interdependientes, constitutivos. Ni el sujeto o las instituciones son externas al objeto y, por lo
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tanto, no pueden manipularlo como se manipula una herramienta, ni el sujeto o las instituciones estn simplemente determinados por una realidad que los manipula a su antojo. No hay nada en la relacin entre ambos elementos que sea externo a la relacin misma y, por lo tanto, todo es construido dentro de ella misma. En los trminos de Bourdieu, el sujeto est tan mundanizado como el mundo subjetivizado. Lo mismo pasa con la relacin entre la accin social y las estructuras sociales. Entre ellas existe una relacin de incidencia recproca sin elementos externos o no influenciados por dicha relacin. La crtica al instrumentalismo conduce al nfasis en los contextos sociales en los cuales se insertan las constituciones y, por lo tanto, la necesidad de hacer investigacin emprica para ver, en cada caso, la manera en que norma y realidad se constituyen recprocamente y, a partir de all, enfrentar el problema del diseo institucional. Esta tarea va en contrava de la ilusin liberal segn la cual instituciones que han tenido xito en un pas pueden ser pura y simplemente trasplantadas a otro para obtener los efectos conseguidos en el pas de origen. De hecho, la institucin trasplantada resulta de tal manera afectada y modificada por el nuevo contexto, que se convierte en otra cosa, en otra realidad institucional. El primer paso del diseo constitucional es pues el estudio del contexto social en el cual este se inserta. Esto es an ms necesario en el caso del constitucionalismo aspiracional, caracterizado por mantener una gran distancia entre lo normativo y la realidad social. Veamos el caso de Colombia. All existen grandes obstculos para la realizacin de los postulados constitucionales. Uno de ellos es la ausencia de un Estado consolidado y con capacidad de ejercer aquello que Hobbes llamaba el imperium en todo el territorio nacional y respecto a todos sus actores sociales. Otro, es la existencia de una sociedad con grandes desigualdades sociales, de tal manera que casi una tercera parte se encuentra excluida social, econmica y polticamente. La cultura clientelista en el sistema poltico es, sin duda, otro obstculo. Ya se ha visto lo difcil que es hacer cumplir una constitucin cuando no se cuenta con un sistema de representacin poltica adecuado. El control que ejercen los Estados Unidos
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sobre la poltica criminal en Colombia tambin es un factor que afecta la autonoma del texto constitucional. Es muy probable que estos factores negativos hubiesen empeorado si la constitucin de 1991 no hubiese sido promulgada. Algunos problemas del sistema judicial, por ejemplo, seran mucho ms graves hoy en da si la accin de tutela no existiera. Sin duda la carta de derechos actual contrasta con la anterior y atena una larga tradicin constitucional que se contentaba con que los derechos fundamentales fueran meras declaraciones simblicas en espera de un futuro mejor. Pero todo esto es claramente insuficiente. La distancia entre el texto constitucional y las realidades sociales sigue siendo demasiado grande como para poder decir que Colombia es un pas regido por una constitucin.

5. EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS

Si el constitucionalismo aspiracional centra buena parte de sus esperanzas de cambio social en los jueces, las preguntas que debemos hacernos son: En qu medida las decisiones judiciales progresistas pueden engendrar cambios sociales significativos?, es la lucha jurdica ante los tribunales una estrategia provechosa para los movimientos sociales y para la izquierda poltica?, es el derecho una herramienta eficaz para la emancipacin social? Estas preguntas orientaron el debate sobre jueces y cambio social que tuvo lugar durante la dcada de los ochenta en los Estados Unidos. Durante la dcada de los setenta, buena parte de la lucha poltica estaba dirigida al logro de reformas jurdicas o de decisiones judiciales que pudieran operar como obstculos contra la discriminacin. Esta estrategia se conoci como el Civil Rights Movement. Una dcada ms tarde, los acadmicos se enfrentaron en la evaluacin de esta experiencia (civil rights experience). De una parte, estaban aquellos autores que, desde la sociologa del derecho, defendan la idea de que, a travs de las decisiones judiciales, podan lograrse cambios sociales significativos. En contra de esta posicin, los estudios crticos del derecho sostuvieron posiciones escpticas frente a las luchas jurdicas. En opinin de los crticos la lucha por los derechos civiles no dio los frutos esperados.
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Sin embargo, no todos los crticos pensaron lo mismo; hubo dos posiciones: una radical y otra moderada. Los ms radicales defendieron la idea de que la estrategia jurdica era una ilusin. En efecto, por un lado, debilitaba la lucha poltica contrahegemnica, al desviar la atencin hacia el proceso jurdico de reforma, y, por el otro, su eficacia colectiva terminaba siendo mnima dado el carcter individualista de los derechos. Los crticos moderados, en cambio, consideraron que, no obstante la existencia de una tendencia prevaleciente hacia la dominacin, el derecho, por lo menos en algunos eventos, poda favorecer a los movimientos sociales. Robert Gordon, por ejemplo, sostena que las categoras, principios y retrica del derecho y de la argumentacin jurdica ofrecen verdaderos recursos para obtener algunas ventajas en lo referente al cambio social. En su opinin, la expedicin de leyes no siempre ha beneficiado a los capitalistas; tambin, aunque en menor medida, ha beneficiado a trabajadores, mujeres, pobres, etc.; los marginados pueden, eventualmente, revertir el fin de la retrica jurdica en su propio beneficio. Este es, pues, un asunto abierto a la investigacin que no puede ser decidido de antemano con una generalizacin terica. Acordes con esta opinin, los nuevos crticos de los aos noventa creen que las reformas legales de tipo social y contra la discriminacin pueden ser un mecanismo til de la lucha poltica. Esta posicin es generalmente sostenida por defensores de minoras y por los llamados estudios de conciencia jurdica. En su opinin la incidencia social de las decisiones judiciales progresistas es un fenmeno complejo que ha sido visto de manera simplista. Segn estos nuevos autores las decisiones judiciales progresistas no pueden ser catalogadas de antemano ni como mera manipulacin ideolgica ni tampoco como simple prueba de un cambio social En Amrica Latina, el debate derecho-cambio social se plantea en trminos menos instrumentales que en los pases centrales, es decir, menos ligados a la lgica que encadena propsitos jurdicos, medios y resultados. Este hecho tiene varias explicaciones: la primera se origina en que, en Amrica latina, la distincin clsica entre Estado y sociedad civil tanto como otras distinciones de all derivadas: derecho/sociedad, pblico/privado, derecho/poltica suele ser
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an ms problemtica de lo que es en los pases centrales y, en consecuencia, la autonoma del discurso jurdico respecto de otros discursos sociales e institucionales suele ser ms precaria. El derecho, y particularmente el derecho pblico, tiene una menor autonoma relativa respecto del sistema poltico. Lo jurdico adquiere, en buena parte, la dinmica de lo poltico, de tal manera que se presenta una especie de isomorfismo entre discursos polticos que responden menos a la representacin de intereses sociales que a meros debates ideolgicos, y normas jurdicas que obedecen menos a las necesidades tcnicas de regulacin social que a necesidades polticas de legitimacin institucional. La segunda razn es ms especfica y est directamente ligada con la anterior, y consiste en que, en estos pases, el derecho estatal es un instrumento de incidencia social ms precario de lo que suele ser en los pases centrales. Dos hechos ponen de presente dicha precariedad. Por un lado, la marcada diferencia que existe entre el derecho escrito (law-in-books) y el derecho aplicado (law-in-action); buena parte del derecho escrito o bien fracasa, en trminos instrumentales, o bien es creado con el objeto de cumplir propsitos diferentes a aquellos para los cuales fue concebido. El segundo hecho es el del pluralismo jurdico, esto es el de la existencia de mltiples fuentes oficiales y no oficiales de regulacin, las cuales, con frecuencia, se relacionan en complejas interpretraciones. Si bien el debate no se puede trasladar en los mismos trminos, las preguntas centrales son importantes en ambos contextos: es el constitucionalismo aspiracional benfico para los movimientos sociales y las luchas emancipatorias en Amrica Latina?, o, por el contrario, debe este derecho entenderse como una estrategia ms de las lites dominantes para legitimarse en el poder y mantener una sociedad excluyente y desigual? La historia del derecho constitucional progresista en Amrica Latina est llena de frustraciones y fracasos y, por eso, estamos inclinados a pensar que este es un espacio ms propicio para la dominacin que para el progreso social. Sin embargo, no hay que olvidar que una estrategia corriente de legitimacin poltica consiste en hacer del derecho lo que este dice querer hacer, esto es, lograr que el derecho sea eficaz. Hay que tener en cuenta que, si bien la produccin del derecho con fines de legitima222

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cin, ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin social, es tambin un arma de doble filo en cuanto a que, eventualmente, los smbolos de cambio social y proteccin de derechos que ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por individuos o, incluso, por instituciones del Estado y, de manera particular, por jueces que se toman el derecho en serio y lo utilizan como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el poder hegemnico. En este caso, la fortaleza interna o jurdica del Estado puede ser un elemento til para articular prcticas sociales emancipatorias o, al menos, de resistencia al poder hegemnico. Las constituciones aspiracionales pueden servir para reactivar la esperanza colectiva. Pero la esperanza, en una sociedad mejor, tiene, como la mayora de los valores colectivos fundamentales, varias facetas: una de ellas est relacionada con la aceptacin y confianza en el presente; la otra, con la posibilidad de obtener un cambio futuro a partir de la accin. La primera es un remedio contra la rebelda, la segunda, un remedio contra el conformismo. Las constituciones aspiracionalas son, por un lado, una concesin del aparato estatal en beneficio de las personas y, en esta medida, se traducen en un remedio contra la rebelda, y, por el otro, tambin significan una posibilidad de mejora efectiva de los derechos ciudadanos, tal como las normas lo manifiestan, y, en esta medida, son una promocin del cambio y un remedio contra el conformismo. Una estrategia gubernamental posible consiste en escalonar temporalmente estos dos efectos: se expiden normas con el objeto de obtener los beneficios polticos de la aceptacin popular, de manera inmediata, para luego luchar por una interpretacin y aplicacin de los textos promulgados, compatibles con las posibilidades econmicas, polticas y sociales que rodean la ejecucin de tales normas. En Amrica Latina, los gobiernos han jugado con la diacrona de estos dos efectos, uno de los cuales se obtiene de manera inmediata, mientras que el otro se aplaza. Pero esta no es la nica posibilidad, y aqu viene la segunda cara del derecho progresista. La estrategia de produccin del derecho con fines de legitimacin institucional puede tener un uso contrario al pretendido, esto es, traducirse ms en un remedio contra el conformismo que en uno contra la rebelda. La eficacia de esta estrate223

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gia se origina en el rechazo profundo que los ciudadanos prestan a todo enunciado que afecte los ms importantes topoi, o lugares comunes, de la convivencia social, como la justicia o la igualdad. El abuso se soporta menos cuando, adems de ser conocido, es mencionado; por eso, un poder poltico que puede manejar a su favor una situacin en la cual la injusticia se ve y se siente, encuentra reducido su margen de maniobra cuando, adems de ser vista y sentida, la injusticia es dicha. As pues, el poder emancipatorio del constitucionalismo aspiracional est en que contiene un mensaje poltico, en el cual se concreta la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de tal manera que los actores encuentran en dicho mensaje un pretexto para la accin poltica. Esto es, el constitucionalismo aspiracional es importante para las prcticas polticas en la medida en que, por un lado, facilita la conciencia poltica emancipatoria de algunos grupos sociales excluidos y, por otro, proporciona estrategias posibles de accin legal y poltica para remediar la situacin de los afectados. El constitucionalismo aspiracional tiene una dimensin constitutiva importante, en la medida en que crea, ayuda a crear o fortalece la identidad del sujeto poltico. Esto es especialmente claro cuando se trata de los llamados nuevos movimientos sociales (new social movements), que reivindican reconocimientos de gnero, de culturas o de opiniones. La Corte Constitucional contribuye a forjar la identidad poltica de estos actores y, por esa misma va, a forjar su propia identidad. En sntesis, el constitucionalismo aspiracional puede incidir de manera favorable en la realidad social y poltica cuando es capaz de inculcar en la mente de los miembros de los movimientos sociales y de las personas en general, un espritu anticonformista, que se funda en la afirmacin autorizada de que la injusticia existe y de que debe ser remediada. La dimensin dominadora del derecho aumenta con la ausencia del uso contrahegemnico del derecho por parte de los grupos y movimientos sociales. Dicho en otros trminos, mientras los movimientos sociales se apropien ms del derecho e incorporen ms la estrategia jurdica dentro de sus estrategias globales de lucha, menos riesgo existe de que el derecho aspiracional se convierta en un ins224

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trumento de dominacin, y ms posibilidades de que opere como mecanismo entre otros, claro de emancipacin social. Las constituciones aspiracionales no son en contra de una visin instrumentalista cdigos sino terrenos jurdicos de lucha poltica. Si los movimientos sociales ven en ellas simples instrumentos de dominacin poltica, su visin opera como una especie de profeca autocumplida, esto es, el terreno jurdico de lucha poltica queda en manos de quienes detentan el poder poltico. En sntesis, para que el constitucionalismo aspiracional sea ms derecho y menos dominacin poltica, los grupos y movimientos sociales deben asumir la estrategia poltica de ver la constitucin como un derecho.

6. CONCLUSIN
Las constituciones aspiracionales prosperan y tienen sentido en sociedades en las cuales existe una gran insatisfaccin con la realidad presente. Cuando comparamos nuestras constituciones con las de los pases centrales vemos dos fenmenos jurdicos diferentes. El hecho de que constituciones maximalistas e idealistas prosperen all donde menos garantizados estn los derechos y en donde menos recursos existen para lograr un cambio social, no deja de ser una paradoja perturbadora para el constitucionalismo de nuestros pases. Son las nuestras verdaderas constituciones? Si no lo son, qu naturaleza tienen? Son textos jurdicos o simplemente son enunciados polticos? Las constituciones aspiracionales se caracterizan por mantener una profunda distancia respecto de las realidades sociales y polticas que quieren transformar. Esta ruptura est inscrita en su naturaleza futurista y progresista. La constitucin no expresa el pas que existe sino el que queremos. Eso tiene sus ventajas y sus desventajas como lo hemos visto. Pero, qu incidencia tiene esta brecha en el concepto y la explicacin de lo que llamamos constitucin? En este ensayo he querido enfrentar esta paradoja sugiriendo, en primer trmino, que el constitucionalismo en general y, de manera particular, el constitucionalismo aspiracional mantienen una ambivalencia permanente entre lo jurdico y lo poltico, y que desco225

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nocer este hecho en nada contribuye al anlisis acadmico del fenmeno constitucional. En segundo lugar, creo conveniente que los pases latinoamericanos adopten constituciones aspiracionales, pero ello depende de las condiciones particulares, o del contexto, en el que se inscriben, lo cual significa que el estudio de este tipo de constituciones debe estar acompaado de una perspectiva propia de la sociologa del derecho constitucional. Por ltimo, he tratado de poner en evidencia la necesidad que tenemos de crear una doctrina constitucional y una sociologa constitucional que tomen en serio la importancia del contexto en el cual se aplican y de la disociacin que mantienen con la realidad social. Lo que necesitamos es algo as como un constitucionalismo contextual y aspiracional al mismo tiempo. Las constituciones de los pases que tienen grandes insatisfacciones con la realidad social del presente deben contener aspiraciones y mirar hacia el futuro. Sin embargo, debe hacerse un esfuerzo por exorcizar los males o peligros propios del constitucionalismo aspiracional. Dos cosas deben ser tenidas en cuenta: en primer lugar, las expectativas deben tener la posibilidad de ser realizadas de tal manera que se evite el efecto institucional de legitimacin simblica. En segundo lugar, las expectativas deben estar fundadas en lo que hemos llamado un constitucionalismo militante o, en otras palabras, en un tipo de constitucionalismo que se apoya, de manera permanente, en la participacin activa de los actores sociales y los representantes polticos. No solo las constituciones deben mantener el apoyo de las fuerzas polticas que las hicieron posible, sino que dichas fuerzas deben persistir en el compromiso de hacer posible que los postulados constitucionales se traduzcan en realidades efectivas. Una buena constitucin aspiracional es aquella que reduce la brecha entre los deseos y las realidades y, por esta va, termina siendo tambin un constitucionalismo preservador, esto es, un constitucionalismo empeado en la proteccin efectiva de los derechos en el presente. Un constitucionalismo que, a travs de su aplicacin, crea su propio antdoto contra los riesgos que lo amenazan: un remedio contra la ineficacia de los derechos, el autoritarismo estatal y la politizacin de la reforma.
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Soy conciente de que esta puede parecer una solucin eclctica, pero tambin creo que el eclecticismo, combinado con una buena dosis de pragmatismo, ha alimentado los mejores frutos del constitucionalismo a travs de su historia. Al exponer estas ideas no pretendo reducir la dimensin utpica del constitucionalismo aspiracional. Estas constituciones continuarn siendo algo as como varitas mgicas que no funcionan muy bien, excepto cuando las personas creen que funcionan. En este sentido, operan como el placebo en la medicina, el cual cura al enfermo sin tener la capacidad para hacerlo.

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