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LA ACCIN DE SIMULACIN EN COLOMBIA La accin de simulacin es un recurso que permite a una persona solicitar al juez que se declare la simulacin

de un acto jurdico, lo que implica la declaracin de inexistencia del acto en cuestin, o se declare su nulidad. La simulacin de contratos, negocios y actos jurdicos, es una figura (casi siempre fraudulenta) bastante utilizada por timadores, por personas que quiere aparentar solvencia para conseguir un negocio o un crdito bancario, o insolvencia para evitar el embargo y remate de sus bienes, y resulta til la definicin que la Corte suprema de justicia hace sobre este tema. Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un determinado bien. En la simulacin, el contrato de compraventa o la escritura pblica, son legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los documentos. La simulacin del contrato como bien lo expresa Arturo Valencia Zea en su libro Derecho Civil de las Obligaciones es: el acuerdo de las partes de emitir concordantes declaraciones de voluntad contrarias a lo que realmente quieren, a fin de engaar un tercero Con la simulacin se busca engaar a terceras personas sobre un negocio que realiza aparentemente de una manera pero en realidad es otra cosa, es decir manera pblica se realiza un negocio jurdico, mientras que en lo secreto o no se realizado el negocio o se ha realizado otro totalmente distinto al que en pblico pareci realizar. se de ha se

La simulacin debe reunir unas condiciones las cuales ha decantado la jurisprudencia en sentencia C-741 del 2004, de la siguiente manera: En la doctrina se alude a ciertas condiciones que debe reunir la simulacin; as el profesor De La Morandiere hace referencia a las siguientes: Primera. Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que ellas celebran en realidad (). Segunda. El acto secreto debe ser contemporneo del acto aparente. La simulacin debe ser distinguida del acto posterior que revoca o modifica un acto anterior realmente convenido. Tercera. El acto modificatorio es secreto: su existencia no debe ser revelada por el acto aparente, as la declaracin de encargo, por la que una persona declara hacer una oferta por cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre de esta ltima, no contiene una verdadera simulacin. El mismo autor seala que la simulacin puede recaer sobre diversos elementos del contrato. Sobre el objeto (), sobre la causa (), sobre la persona de uno de los contratantes () Resumiendo lo que la corte explica en esta sentencia para que un negocio pueda ser considerado como una simulacin se requiere, el conocimiento de ambas partes tanto del negocio pblico como del privado (el que realmente quieren las partes), ambos actos deben ser simultneos, el negocio jurdico secreto no debe ser revelado por el acto que se aparenta realizar ante los dems. La accin de simulacin permite a una persona que se haya visto afectada por l simulacin del contrato o negocio, demande ante un juez para que este declare la simulacin y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicar que los bienes o propiedad objetos de la simulacin, vuelvan al patrimonio del dueo original.

La accin de simulacin tienen su fundamente esencial en el artculo 1766 del cdigo civil colombiano cuando dice: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Respecto a la simulacin, la sala de casacin civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho: () Como es sabido, cuando se habla de simulacin no se alude a un vicio en los negocios jurdicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado, (). Ahora bien, existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta: La simulacin de contratos o actos jurdicos puede ser absoluta o relativa, segn sean las intenciones ocultas detrs del negocio jurdico. Recordemos que existe simulacin cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pblica, etc.). Respecto a la simulacin absoluta y relativa, ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de junio de 1996, expediente 42 ha dicho: La simulacin, tiene dicho la Corte, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el concierto simulatorio entre los partcipes est destinado a crear una apariencia probatoria de un negocio sin contenido real, esto es, a producir la idea de un negocio no querido. Las partes como dice Messineo, adems de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna otra. La segunda, o sea la relativa, se presenta cuando el negocio simulado o aparentado, esconde total o parcialmente otro negocio, que es el verdaderamente querido. La persona que recurre a la accin declarativa de simulacin, persigue dos objetivos diferentes dependiendo de si la simulacin es absoluta o relativa. En la simulacin absoluta como la voluntad de las partes no era realizar el negocio simulado, se debe perseguir la declaracin de inexistencia del negocio. En la simulacin relativa como la voluntad real de las partes era realizar un negocio distinto al simulado, se debe perseguir que el juez declare cul era el negocio real. La sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia de febrero 8 de 1996, expediente 4380 lo ha expresado de la siguiente forma: Por lo tanto, pese a que el negocio rena externamente las condiciones de validez, l no constituye ley para las partes, ya que la comedia no las ata, sino que la verdadera voluntad, la interna, es la llamada a regular sus relaciones, y es por eso que la ley ha consagrado la accin declarativa de simulacin, a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalas en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta. En ese orden de ideas, cuando de la absoluta

se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula. La sala de casacin civil, en sentencia del da 6 de mayo de 2009, expediente 00083, dijo lo siguiente sobre la simulacin: En efecto, para la jurisprudencia, la simulacin constituye un negocio jurdico, cuya estructura gentica se conforma por un designio comn, convergente y unitario proyectado en dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creacin de una situacin exterior aparente explicada por la realidad reservada, nica prevalente y cierta para las partes. [] En consecuencia, si de simulacin absoluta se trata, inter partes, la realidad impone la ausencia del acto dispositivo exterior inherente a la situacin contractual aparente y la permanencia de la nica situacin jurdica al tenor de lo acordado, y, en caso de la simulacin relativa, esa misma realidad precisa, entre las partes, la prevalencia del tipo negocial celebrado, el contenido acordado, la funcin autnoma que le es inherente, ora los sujetos; a este respecto, lo aparente no est llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu, dentro del marco de circunstancias concretas se definirn las diferentes hiptesis que pueden suscitarse entre stos conforme deriven derechos del titular real o del titular aparente en la cual, por principio se privilegia el inters de quien actu de buena fe con base en la apariencia en preservacin de sta, la regularidad y certidumbre del trfico jurdico y de las relaciones jurdicas negociales () (cas.civ. sentencia de 30 de julio de 2008, [SC-077-2008] , exp. 41001-3103-004-1998-00363-01). Ms exactamente, la simulacin absoluta, per se, de suyo y ante s, envuelve la inexistencia del negocio jurdico aparente. Per differentiam, la simulacin relativa, presupone la ineludible existencia de un acto dispositivo diferente al aparente, ya en cuanto hace al tipo negocial, bien en lo ataedero a su contenido, ora en lo concerniente a las partes. Del mismo modo, en la simulacin absoluta, las partes estn definitivamente atadas por la ausencia del negocio inmerso en la apariencia de la realidad; en cambio, la simulacin relativa, impone la celebracin de un negocio distinto, verbi gratia, donacin en vez de compraventa, y por lo mismo, las partes adquieren los derechos y obligaciones inherentes al tipo negocial resultante de la realidad, empero en ciertas hiptesis y bajo determinadas exigencias, el ordenamiento jurdico impone la tutela de los derechos e intereses de terceros de buena fe frente a las situaciones y relaciones contrahechas al margen del negocio inexistente (simulacin absoluta) o diverso del pactado (simulacin relativa). En idntico sentido, por elementales reglas de experiencia, el juicio axiolgico sobre la validez o invalidez de los actos dispositivos se emite respecto de los negocios existentes, excluyndose en los inexistentes, aunque en un plano estrictamente terico el negocio simulado en forma absoluta podr estipularse por un incapaz absoluto, en circunstancias de dolo, error espontneo o violencia o recaer sobre causa u objeto ilcito, hiptesis todas en las cuales la inexistencia excluye la invalidez pro que esta supone y parte de aquella, no pudindose predicar de un mismo acto dispositivo que es simultneamente inexistente e invalido. En el presente caso, se tiene que la demandante entreg quera donar una cuota parte del inmueble dado en venta a su hijo, sin embargo este indebidamente aprovechndose de la condicin de la donante se apropi indebidamente de la totalidad del inmueble que se simulaba se donaba, para eludir los impuestos

correspondientes y la insinuacin de la cuanta dado el valor del predio, por lo tanto, la simulacin en este caso es relativa dado que el inters de las partes no era vender sino donar, y no la cantidad que efectivamente el demandado ostenta indebidamente la propiedad. As mismo frente al negocio jurdico encubierto de donacin debe sealarse que el mismo es inexistente dado que no se cumple con el requisito de forma de la insinuacin de la cuanta, el cual es sine qua non para que el negocio produzca los efectos jurdicos queridos por las partes. La donacin intervivos se encuentra regulada en los artculos 1443 a 1493 del Cdigo Civil. Segn el artculo 1443, la donacin es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Se trata de un negocio jurdico en el que intervienen dos partes: donante y donatario. Se llama donante a aquel que realiza la donacin y se desprende de una parte de su patrimonio a favor de otro. Donatario es la persona a favor de quien se realiza la donacin, esto es, quien recibe el bien o derecho que se est donando. Conforme la anterior definicin, la donacin es un acto entre vivos con las caractersticas de un verdadero contrato, no de un acto unilateral pues debe mediar la voluntad del donante y la aceptacin del donatario, y adems reunir los requisitos de objeto y causa lcitos, as como las formalidades de una escritura pblica y la insinuacin, esto es, la autorizacin del juez o notario a las partes, si el valor de los bienes que entregan en donacin es superior a cincuenta salarios mnimos legales, so pena de nulidad. As mismo, de la definicin legal del contrato permite inferir cules son sus caractersticas. En primer trmino, mencionar que se trata de una enajenacin de derechos a ttulo gratuito e irrevocable. Quien dona es consciente que no recibir contraprestacin alguna. Por ello, es un contrato gratuito, pues solo una de las partes, el donatario, resulta beneficiada con la celebracin del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de que el donante, de manera accesoria y en ejercicio de su autonoma privada, pueda condicionar la donacin a la imposicin de cargas, modos u obligaciones que quien recibe deber cumplir. Si no se observa ese cumplimiento por parte del donatario, el negocio podra resolverse, siguiendo las reglas generales. Tambin es un contrato unilateral, pues slo el donante se obliga a transferir, entregar o ceder derechos que integren su patrimonio. El donatario, de suyo, no est obligado a recibir la donacin. Puede no aceptarla y entonces, el negocio jurdico no se llevara a cabo. Es un contrato traslaticio de dominio, pues la donacin, es un ttulo legalmente reconocido, que con el correspondiente modo, variable en atencin a la naturaleza del derecho o bien que sea objeto de la donacin, tiene la virtualidad de hacer variar el titular del derecho de propiedad. Por ltimo, poner de presente, la caracterstica propia y objetiva de la donacin, esto es, el enriquecimiento efectivo en el patrimonio del donatario y, consecuencialmente, el empobrecimiento en el patrimonio del donante. Existen, as mismo, las donaciones mortis causa o revocables; ellas se regulan en los artculos 1008 y ss del Cdigo Civil, dentro del libro de sucesiones. Esta clase de donacin, consiste en el negocio jurdico por el que una persona da a otra, con carcte igualmente gratuito, pero revocable, todos sus bienes o una parte de ellos, para que se disfruten a partir de su muerte. Las diferencias entre las dos clases de donaciones, se pueden resumir as: . La donacin intervivos, es por, regla general, consensual. Slo cuando el objeto cedido sea un inmueble, o que l recaiga sobre unos derechos herenciales se requerir de la escritura pblica para su perfeccionamiento.

Por su parte, la donacin mortis causa, exige siempre que se haga consta en un testamento que haya sido otorgado con las formalidades necesarias. a. En las donaciones intervivos, el modo que permite adquirir la propiedad es la tradicin, realizada ella de acuerdo con el tipo de bien o derecho que se es objeto de la donacin. En las donaciones mortis causa, el modo es la sucesin por causa de muerte. b. La donacin intervivos una vez es aceptada por el donatario, adquiere el carcter de irrevocable para aquellos quienes intervinieron en su celebracin. Se advierte que en esta clase de donaciones, queda a salvo la posibilidad de que el negocio jurdico se revoque, en la va judicial, por comprobada causal de ingratitud del donatario. A su vez, las donaciones mortis causa, son por su naturaleza, general igual que los testamentos, revocables mientras viva el donante. c. Las donaciones entre vivos requieren insinuacin si su cuanta supera los 50 salarios mnimos mensualesr. Las donaciones mortis causa o revocables no requieren insinuacin. d. Cualquier clase de donacin, intervivos o mortis causa, exige la presencia de un elemento subjetivo de carcter volitivo, consistente en la voluntad del donante de donar (animus donandi) y en la consiguiente aceptacin por parte del donatario. Esa expresin de voluntad, consistente en el deseo de entregar parte de su patrimonio y no querer recibir nada a cambio, se entiende en razn a la bondad, solidaridad y generosidad que inspiran esta figura jurdica. El objeto de la donacin puede recaer en cualquier derecho patrimonial del donante, ya considerados singularmente o tomados como un conjunto. Tambin se pueden donar universalidades jurdicas, como por ejemplo, todo el patrimonio de una persona. En tales casos, segn lo prescribe el artculo 1464 del Cdigo Civil, se debe realizar un inventario de los bienes que sern objeto de la donacin. As, y pese a que pareciera que el carcter universal comprende todos los bienes dentro de la donacin, seala la misma norma, que si se omite incluir algn bien dentro del inventario, deber entenderse que el donante se ha reservado el dominio sobre esos bienes, y ellos no pasarn al patrimonio del donatario. Igualmente, es hbil para donar quien no haya sido declarado incapaz de conformidad con la ley y que tenga la libre administracin de sus bienes, con las excepciones fijadas en la misma ley. Las donaciones pueden ser gratuitas o remuneratorias, segn que se efecten por liberalidad del donante o para retribuir un servicio, siempre que ste sea de los que ordinariamente deben pagarse. Las donaciones, en cuanto a sus elementos de fondo exigen, adems de los que le son propios a todos los contratos: i.) la causa de la donacin radique en el animus donandi; ii.) que exista una disminucin en el patrimonio del donante y un consecuencial enriquecimiento del donatario. Como requisitos de forma, aunque por regla general las donaciones sean de carcter consensual, el negocio jurdico in examine, dependiendo de los hechos puede exigir que su constitucin se haga mediante: 1) insinuacin judicial 2) escritura pblica 3) documento privado o pblico 4.) inventario solemne de bienes

5.) licencia judicial especial. En cuanto a sus efectos legales, la misma definicin legal del contrato de donacin intervivos pone de presente que se trata de un negocio de enajenacin, cuya funcionalidad radica en la idoneidad jurdica para trasladar, de manera definitiva, derechos o bienes del patrimonio de una persona al de otra. Su funcin econmica es, entonces, en este aspecto, similar a la de la compraventa, la permuta o al aporte en una sociedad. Por ende, perfeccionada la donacin, la misma adquiere efectos irrevocables por parte del mismo donante, quien debe cumplir con la obligacin que adquiri, que no es otra distinta que la de trasladar de su patrimonio al del donatario, el objeto material o el derecho sobre el que haya recado la donacin. Este es el efecto principal o la funcin econmica que tiene la donacin: traslada bienes o derechos, a ttulo gratuito y definitivo, de un patrimonio a otro. Se colige as que la principal obligacin a cargo del donante, consiste en transferir el bien o derecho que fue objeto de la donacin. La donacin implica, entonces, para el donante, un dar definitivo, y para el donatario, un recibir definitivo. En punto de las obligaciones del donatario, es bueno advertir que si bien, en principio, l no adquiere ninguna clase de obligacin para con la persona del donante, ya se anot que era posible, en virtud de la autonoma privada del donante, imponerle el cumplimiento de alguna modalidad, restriccin o carga a la que debe ceirse el donatario. En lo que tiene que ver con la insinuacin, el Decreto 1712 de 1989, que modific el artculo 1458 del C.C., facult a los notarios para autorizar, mediante escritura pblica, las donaciones que la requieran, es decir, aquellas cuyo monto exceda de cincuenta salarios mnimos mensuales, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones que la misma norma precisa, como son: que tanto donante como donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se eleve ante el Notario del crculo que corresponda al domicilio del donante de comn acuerdo y que no se contravenga ninguna disposicin legal. Sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia, seal: "...En efecto, desde la vigencia de dicho ordenamiento jurdico le corresponde al notario autorizar, mediante escritura, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta salarios mnimos mensuales legales vigentes, en aquellos eventos en que donante y donatario sean plenamente capaces, no contravengan ninguna disposicin legal y lo soliciten de comn acuerdo por medio de escrito presentado personal y conjuntamente ante el notario del domicilio del primero, como lo prescriben los artculos 1 y 2. Ahora bien, a trminos del artculo 3 del mentado estatuto, se tiene que el instrumento pblico por cuyo conducto el fedatario autorice la correspondiente donacin, adems de los requisitos que le son propios y los exigidos por la ley, debe contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que ste conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Y aun cuando la insinuacin, en aquellos casos legalmente requeridos, constituye, per se, un trmite independiente y antelado a la donacin propiamente dicha, lo cierto es que tal exigencia puede cumplirse y acreditarse en el mismo acto contentivo de sta, en tratndose de objetos respecto de los cuales se requiera la solemnidad del documento escriturario para su transferencia, pues no otra cosa es lo que emerge del artculo 4 del citado decreto al prescribir que cuando se trate de bienes para cuya enajenacin segn la ley se requiera escritura pblica, el mismo instrumento podr contener la insinuacin y la respectiva donacin. ..." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 14 de agosto de 2006, M.P Dr. CESAR JULIO VALENCIA COPETE.

Segn sea el caso, cuando el negocio encubierto con la simulacin es una donacin entre vivos, la cual no cumple los requisitos sealados por la ley para que la misma se produzca por cuanto no se hace la correspondiente insinuacin de la cuanta y por ende el negocio jurdico simulado de donacin sera inexistente.