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Suplemento Actualidad

AO lxxvii N 102
BUENOS AIRES, argentina - MARTES 4 de JUNIO de 2013

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

Tomo La Ley 2013-c


ISSN 0024-1636

La tutela del consumidor en la capitalizacin y ahorro previo para fines determinados


Francisco Junyent Bas y Mara Constanza Garzino
SUMARIO: I. Introduccin: un primer acercamiento al sistema de ahorro previo.- II. Antecedentes.- III. En torno a una caracterizacin del contrato de ahorro previo.-

IV. La vinculacin negocial: la causa comn de la colaboracin.- V. Las relaciones jurdicas emergentes del sistema de ahorro.- VI. El esquema legal.VII. La vigencia de la ley de Defensa del Consumidor.- VIII. Una clusula predispuesta.- IX. Eptome.

Los sistemas de ahorro previo con fines determinados constituyen un sistema de contratos conexos y tienen como fundamento la incorporacin de un grupo de suscriptores o adherentes con la finalidad de adquirir determinados bienes o servicios mediante la intervencin de la sociedad de ahorro y prstamo en su calidad de administradora de los fondos, todo lo cual fundamenta el rgimen especial de fiscalizacin que el Estado impone a los organizadores de estos sistemas.
I. Introduccin: un primer acercamiento al sistema de ahorro previo
En primer lugar, cabe recordar la enseanza de Lorenzetti (1) relativa a la nocin del ahorro previo como aquella en la que un sujeto, denominado suscriptor, paga una cantidad de dinero en cuotas anticipadas, a los fines de la adquisicin de un bien mueble o inmueble, la que tendr lugar en el futuro, una vez que se cumpla con las condiciones de adjudicacin pactadas, de sorteo o de licitacin. El autor citado explica que este tipo de contrato produce las ventajas de aunar un grupo de personas que permite reunir una masa de dinero relevante y se apoya en la financiacin recproca de los integrantes, mientras que la fbrica no se arriesga a una sobreproduccin, ya que la produccin se ajustar a una serie de pedidos ya realizados de antemano. As, Guastavino (2) afirma que la contratacin por sistemas de ahorro para la compra de bienes determinados se ha difundido de manera sorprendente y la ventaja del ahorro es que la empresa cobra, y luego entrega el

bien, con lo que se altera sustancialmente el ciclo econmico, disminuyendo los riesgos. Por su parte, Mosset Iturraspe (3) al explicar la conexidad contractual puntualiza que: ...abierto por los crditos al consumo, se llega a caracterizar el contrato vinculado: un contrato de compraventa est vinculado a un contrato de crdito cuando este ltimo sirve para la financiacin del producto o del servicio, y los dos contratos tienen que considerarse como una unidad econmica.

En una palabra, mediante esta modalidad, la empresa crea un capital monetario flotante renovable en la medida en que aparezcan nuevos adquirentes, que le sirve para sustentar la produccin y venta de los bienes que comercializa. En definitiva, este mecanismo del plan de ahorro llevado a productos como automotores, artefactos del hogar y productos similares que, por su costo, requieren de la capitalizacin y ahorro, es el que justifica esta modalidad operativa, tal como lo sealaron Guastavino y Lorenzetti. (5)

II. Antecedentes
Este sistema tiene sus antecedentes en el ahorro contractual anticipado, mediante el cual las empresas vendedoras de bienes o prestadoras de servicios comenzaron a captar, a costo financiero cero, una acumulacin importante de dinero entregado por los interesados en adquirir tales bienes o servicios, de cumplimiento futuro, en cuotas mensuales, con lo cual, se logra financiar la fabricacin o compra de dichos bienes. En esta lnea, cabe reconocer que este sistema ha sido, y sigue siendo, el procedimiento utilizado por muchas empresas que promueven la construccin y venta de unidades que sern sometidas a propiedad horizontal, o a barrios cerrados o clubes de campo. Desde otro punto de vista, resulta til el estudio de la temtica bajo la perspectiva de la contratacin conexa. En este sentido, la aparicin de los contratos conexos en el derecho argentino se visualiza a partir de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en 1995, en las que se determin que: en los supuestos de conexidad contractual la responsabilidad puede extenderse ms all de los lmites de un nico contrato, otorgando al consumidor una accin directa contra el que formalmente no ha participado con l, pero ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestacin debida o la responsabilidad por incumplimiento. (4)

Por su parte, Sozzo (7) los ha conceptualizado afirmando que los sistemas de ahorro previo para fines determinados constituyen un sistema de contratos conexos en red. En esta lnea, Giuntoli los ha definido como: una operacin compleja en s, por los elementos, relaciones y controles que de ella emergen. (8) Tiene su origen en contratos idnticos que celebran los ahorristas, suscriptores o adherentes, con una institucin autorizada para realizar esta actividad, denominada sociedad de ahorro y prstamo para fines determinados. Adems, Sozzo afirma que las partes que integran el contrato son los ahorristas o suscriptores, la sociedad de ahorro para fines determinados y, en realidad sus organizadores, es decir, el fabricante, el importador, y su red de distribuidores o concesionarios. De all, que al comenzar estas lneas, citamos lo que sera la definicin que de este esquema brinda Lorenzetti, pero, indudablemente, el sistema de ahorro previo tiene como centro a la empresa organizadora, normalmente denominada administradora, que es la que nuclea al grupo de ahorristas, con la idea de establecer un vnculo de colaboracin asociada, y no como un contrato de cambio. La clave del ahorro de los grupos cerrados consiste en que el capital aportado por los suscriptores se actualiza mensualmente y, por tanto, las obligaciones de la administradora, en forma tal que no pierde valor adquisitivo, en especial cuando dicha actualizacin queda ligada a la validacin del precio del bien o del servicio que el suscriptor desea adquirir. En una palabra, el plazo de los crditos que la administradora otorga es igual al plazo del compromiso de los suscriptores de abonar sus cuotas; y el monto de los fondos adjudicados es igual a lo recaudado, de forma tal que
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III. En torno a una caracterizacin del contrato de ahorro previo


III. 1. Una modalidad de capitalizacin Desde esta perspectiva, y aun cuando al explicar el esquema general de este mecanismo ya se advierte una primera conceptualizacin, consideramos que es conveniente profundizar la nocin. En esta lnea, cabe afirmar que se est frente a un mecanismo o procedimiento de capitalizacin y ahorro previo a los fines de la adquisicin de bienes o servicios que por su envergadura necesitan el aporte conjunto de una pluralidad de suscriptores. As, Aguilar (6) explica que la operacin de capitalizacin permite al ahorrista mediante el pago a una sociedad administradora de una cuota nica, o cuotas fraccionadas, contar con un ttulo, nominativo o al portador, que otorga a su titular o tenedor los siguientes derechos: a) participacin en sorteos mensuales, mediante los cuales el capital nominal inscripto en el ttulo puede ser reembolsado por anticipado; b) al vencimiento del plazo establecido en el ttulo, el reembolso del total del capital nominal, si no fue sorteado, con una suma adicional, en concepto de inters, participando en los beneficios u otros estmulos.

CORREO ARGENTINO CENTRAL B

DOCTRINA. La tutela del consumidor en la capitalizacin y ahorro previo para fines determinados

Francisco Junyent Bas y Mara Constanza Garzino................................................................. 1

JURISPRUDENCIA CONTRATO DE TRABAJO. Dao moral. Declaracin testimonial en proceso laboral contra el empleador. Remuneracin. Alcance del concepto. Uso de cochera. (CNTrab.)................4 JURISPRUDENCIA AGRUPADA Tentativa inidnea

FRANQUEO A PAGAR

CUENTA N 10269F1

NOTA A FALLO. Despido abusivo con dao moral y componentes del salario en una misma sentencia

Hugo Roberto Mansueti............................................................................................................... 5

Jorge Alberto Diegues.................................................................................................................. 7

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La tutela del consumidor en la capitalizacin y ahorro previo para fines determinados


viene de tapa

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (11) de donde se desprende el debate existente sobre si se trata de un contrato de colaboracin asociativa o si, por el contrario, se est frente a un contrato de compraventa sometido a modalidades especiales. As, el tema de los crculos de ahorro fue extensamente abordado en las Jornadas referenciadas, donde se puntualiz la necesaria intervencin y fiscalizacin del Estado, tendiente a proteger a los suscriptores, y a definir y sincerar el sistema operativo a los fines de proteger al consumidor como ltimo eslabn de la cadena negocial. Desde otro costado, se advierte claramente que los contratos de ahorro para fines determinados, si bien tienen como fundamento o finalidad la compraventa de bienes o servicios, estn organizados por una entidad que se dedica a establecer la vinculacin asociativa. En una palabra, estamos frente a una unin convencional de contratos que tiene como sustento final una compraventa, pero que requiere de la capitalizacin y ahorro del grupo, de su administracin, del pago a la empresa fabricante, para finalizar el proceso en la entrega de los productos de que se trate. En definitiva, tal como explica Lorenzetti, (12) hay una unin externa de contratos que requiere del anlisis de los distintos roles. En esta lnea, el autor citado puntualiza que en el sistema de ahorro previo hay que distinguir dos partes: la organizativa, que incluye al fabricante, al concesionario y a la sociedad administradora que exhiben distintos tipos de integracin entre s y, por el otro lado, la parte compradora del bien.

V. 2. La conexidad contractual De lo dicho se deriva que existe un fin comn, supracontractual que fundamenta la red contractual, cuyos principios y reglas debern ser analizadas a fin de determinar la regulacin jurdica de estas relaciones. En esta inteligencia, ensea Mosset Iturraspe (15) que los contratos estn unidos en un sistema, y que existe una causa-fin o finalidad econmica social que trasciende la individualidad de cada contrato, y que constituye la razn de ser de su unin o ligamento. Messineo (16) explica que los contratos vinculados constituyen algo ms amplio que la mera reciprocidad y que esa vinculacin puede ser tanto gentica como funcional. As, estamos frente a una vinculacin gentica cuando un contrato ejerce un influjo decisivo sobre los otros, mientras que la relacin ser funcional si existe mutua influencia, aun cuando se caractericen por la subordinacin a la causa comn, cual es la distribucin de bienes y, consecuentemente, la compraventa por parte de los consumidores. De esta forma, la red contractual permite superar el clsico principio de la relatividad de los contratos prevista en el art. 1137 del Cdigo Civil y extender la responsabilidad que de aquellos se derive en forma solidaria tanto al fabricante como al distribuidor, comerciante, administrador del plan de ahorro, etctera, es decir, a todos los que han intervenido en la cadena de comercializacin, tal como lo hace el art. 40 de la ley 24.240, que ser de aplicacin en caso de que se den los requisitos de los arts. 1, 2 y 3 de dicha normativa especial. En esta lnea, cabe recordar que el antecedente del art. 40 de la LDC debe buscarse en la Directiva 85/374 de la Comunidad Econmica Europea, y luego en el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987, oportunidad en que la doctrina vio con beneplcito la definicin de la responsabilidad objetiva de todos los intervinientes de la cadena negocial, sea con base en la relacin de consumo, en el riesgo de empresa, en el negocio fiduciario, es decir, en la cadena ininterrumpida de contratos.

En esta lnea, el art. 2 del decreto citado, modificado en 1986, estableci que las actividades de planes de ahorro para la compraventa slo podan ser autorizadas previa autorizacin de la Inspeccin General de Justicia y que deba tratarse de sociedades annimas o cooperativas inscriptas en sus respectivos registros. Tambin habilita a cumplir dicha funcin a los bancos oficiales de carcter nacional, o provincial o local que cuentan con la conformidad del Banco Central, y a los entes pblicos que por su especial naturaleza y especficas actividades sean compatibles con las caractersticas del sistema, y que cuenten con la autorizacin administrativa de la autoridad de la cual dependen. Cabe recordar que este decreto reglamentario del art. 93 de la ley 11.672 debi sufrir diversas reformas para adecuar su preceptiva a la nueva actividad. En esta lnea, las normas que organizan el control por parte del Estado Nacional tuvieron que contemplar las nuevas exigencias planteadas por el vertiginoso crecimiento del nmero de actividades dispuestas a organizar planes de ahorro previo por grupos cerrados. El decreto reglamentario fue modificado por los decretos 11.651/59, 4061/67, 1344/74, 650/80, 1021/82 y 34/86. A su vez, la ley 23.270 de Presupuesto de la Nacin, en su art. 40, modific el ya mencionado art. 93 de la ley 11.672 y extendi el alcance de contralor y reglamentacin por parte de la Inspeccin General de Justicia a este tipo de actividades. En esta lnea, el panorama legislativo se complet con las resoluciones de la inspeccin general de justicia a partir de la Resolucin 2337/68. Por su parte, en el ao 1970, la ley 18.805 que instituy el rgimen legal de la entonces Direccin General de Personas Jurdicas atribuy a este ente, en materia de operaciones de capitalizacin y ahorro, la facultad de autorizar y fiscalizar las actividades comprendidas por estas entidades antes referenciadas. A su vez, en 1980 la ley 22.315 rearticul la Inspeccin General de Justicia y denomin a la actividad examinada como operaciones de capitalizacin y ahorro, confiriendo a la reparticin aludida las atribuciones establecidas en el viejo decreto 142.277/43, con el ttulo de Sociedades de capitalizacin, de ahorro y prstamo, de constitucin de capitales u otra denominacin similar o aparente que requieran bajo cualquier forma, dinero o valores del pblico, con la promesa de adjudicacin o entrega de bienes, prestacin de servicios o beneficio futuro. Por otro lado, cabe sealar que la reglamentacin vigente es prdiga en requisitos y controles, de quienes decidan llevar adelante un sistema de ahorro previo por grupos cerrados, y tratndose de sociedades annimas rige automticamente la ley 19.550 y, en especial, su artculo 299, en cuanto impone el control estatal permanen-

el sistema resulta autosuficiente y no requiere de fuentes exgenas. III. 2. El ahorro como base de la adquisicin de bienes y servicios As, este tipo de contratacin tiene como finalidad la acumulacin de capital, de manera tal que la empresa vendedora se hace de los fondos en forma inmediata y puede ir entregando el producto de que se trate, en la medida que los suscriptores sigan abonando nuevas cuotas y, por ende, la cadena o crculo de capitalizacin permitir la adquisicin de los bienes. En esta lnea, el objeto del contrato se describe como: hacer posible la adjudicacin en propiedad de bienes muebles, prendables y asegurables para cada adherente del grupo o formar grupos de cien sucriptores que pagarn una cuota mensual suficiente para que la sociedad administradora adquiera y pague por cuenta de cada suscriptor adjudicatario un automotor o ms simplemente posibilitar la obtencin de una suma de dinero que el suscriptor adjudicatario destinar a la adquisicin de bienes o a la prestacin de un servicio. (9) En una palabra, el sistema se basa en la captacin del ahorro pblico, lo que justifica su regulacin y control estatal, as como tambin la aplicacin analgica de los contratos de crdito y las disposiciones de las entidades financieras a las sociedades organizadoras que articulan la relacin entre el grupo de suscriptores y la empresa fabricante. En igual sentido, la jurisprudencia (10) ha puntualizado que como el sistema se basa en la captacin del ahorro pblico, requiere de una regulacin especfica y su correspondiente autorizacin, a la cual le son aplicables analgicamente las normas relativas a los contratos de crdito. En cuanto a la caracterstica de estos contratos, denominados sistemas de ahorro, es necesario discriminar la variedad contractual que implican, teniendo presente que el fin inmediato es establecer un sistema de comercializacin que consiste en la integracin de grupos de consumidores, sobre la base de aportes peridicos de sumas de dinero, que forman un fondo comn, administrado por un tercero, y destinado a la adquisicin de bienes y servicios.

V. Las relaciones jurdicas emergentes del sistema de ahorro


V. 1. El rol de los suscriptores Desde este punto de vista, cabe hacer referencia a las diversas relaciones jurdicas que se generan a partir de esta organizacin del crculo para el ahorro previo. As, existen tantos contratos de adhesin al sistema de la organizadora como suscriptores haya, los que se celebran con garantas especiales para el pago, una prenda y un seguro sobre el bien, adems de un seguro de vida que cubre el fallecimiento del titular. (13) En consecuencia, existe una relacin individual de cada suscriptor con la organizadora, que se incorpora a una red contractual, integrada por el grupo de ahorristas y que funciona relacionando a la organizadora con la comercializadora por un lado, y con la fbrica por otro, aun cuando la organizadora y comercializadora pudieran ser la misma persona. En este sentido, Lorenzetti (14) afirma que el contrato de ahorro es un vnculo de cambio celebrado entre dos partes que comprometen obligaciones recprocas, sin finalidad asociativa, mientras que el sistema de ahorro es un grupo de contratos de cambio, los que slo pueden funcionar eficazmente si conviven armnicamente entre s.

VI. El esquema legal


VI. 1. El decreto 142.277/43: las operaciones de captacin de ahorro pblico Desde esta perspectiva, Farina (17) recuerda que la regulacin bsica de este tema se halla en el Decreto 142.277/43, que se refiere a las empresas que acuden al pblico con la promesa de entregar bienes o servicios en el futuro, mediante el ahorro destinado a ser capitalizado a ese fin. As, el art. 1 de la mencionada normativa es una enumeracin amplia que comprende a todas las entidades que reciban dinero en razn de operaciones de ahorro, y que tiendan a desembolsos nicos o peridicos para la constitucin de fondos especiales, que actan como un modo de capitalizacin; y de all el nombre de crculo de compradores o crculos de ahorro previo para fines determinados.

IV. La vinculacin negocial: la causa comn de la colaboracin


En esta inteligencia, cabe sealar que la doctrina se manifest sobre el tema en las
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Con-

(4) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., p. 35. (5) GUASTAVINO, E., ob. cit., p. 31; LORENZETTI,

tratos, t. I, segunda edicin, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 747. (2) GUASTAVINO, Elas P., Contrato de ahorro previo, Buenos Aires La Rocca, 1988, p. 31. (3) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos, Grupos y redes de Contratos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 29.

R., ob. cit., p. 747. (6) AGUILAR, Fernando, Sistemas de ahorro previo por grupos cerrados, Bienes, Dinero e Inmuebles, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 26. (7) SOZZO, Gonzalo, Los consumidores de crculos de ahorro previo, frente a la emergencia econmica, en: Defensa del Consumidor, Coordinadores: Ricardo

Lorenzetti y Gustavo J. Schotz, Buenos Aires, Abaco de Depalma, 1998, p. 295. (8) GIUNTOLI, Mara C., Panorama general para el ahorro y prstamo para fines determinados, ED, 98754. (9) AGUILAR, F., ob. cit., p. 99. (10) CNCom., sala B, 4/8/81, El Derecho, 96-4-77. (11) XI Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987, Comisin 3, citadas por LORENZETTI, ob. cit., p. 751.

(12) LORENZETTI, R., ob. cit., p. 757. (13) LORENZETTI, R., ob. cit., p. 748. (14) LORENZETTI, R., ob. cit., p. 750. (15) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., p. 22. (16) MESSINEO, citado por MOSSET ITURRASPE,

J., ob. cit., p. 23. (17) FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, t. 2, tercera edicin actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2005, p.144.

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te a cargo del organismo de contralor de su domicilio. VI. 2. Las operaciones de capitalizacin y ahorro y la supervisin de la IGJ En este sentido, la ley 23.270 atribuye a la Inspeccin General de Justicia el contralor y reglamentacin de las siguientes actividades: a) de capitalizacin, acumulacin de fondos y de capital; b) de crditos recprocos y ahorro para fines determinados c) de todas aquellas que impliquen el requerimiento pblico de dinero con las promesas de futuras contraprestaciones, sea la adjudicacin y entrega de bienes y servicios, Asimismo, tambin debe controlar la formacin previa de conjuntos de adherentes, el resultado de sorteos, remates o licitaciones, la cantidad de cuotas abonadas o de un mnimo de integracin del monto a aportar o integrar, y cualquier otro recaudo relacionado con los fondos recaudados, y con la situacin relativa que cada uno tenga en el conjunto de adherentes de que se trata. La funcin de contralor la lleva a cabo la Inspeccin General de Justicia, tanto para los planes de ciclos cerrados, para los de ciclo abierto, y se establece los requisitos que deben observar los contratos de adhesin y los recaudos exigidos para publicitar planes de ahorro, entre otras cosas. A partir de all, la reparticin aludida ha dictado una serie de reglamentaciones que deben cumplimentar las entidades administradoras en orden a los contratos tipo, a las menciones obligatorias, a la publicidad, a la adjudicacin de sumas de dinero y a las comunicaciones de precio de bienes susceptibles de adjudicacin para asegurar la tutela del ahorro pblico. Va de suyo que los ahorristas se suscriben al crculo de capitalizacin y ahorro mediante un contrato de compraventa, de clusulas predispuestas y, ms correctamente, a un verdadero contrato de adhesin, redactado por la administradora del plan, en el que no tienen ninguna capacidad de negociacin. En este sentido, la Resolucin N 3/2008 de la IGJ establece una serie de modificaciones en los sistemas de capitalizacin y ahorro para fines determinados, que establece el deber de informacin a travs de las pginas web por las empresas que administran los planes de ahorro en crculos cerrados para la adjudicacin directa de los bienes muebles, debiendo las entidades autorizadas adecuar sus contenidos mnimos a dicha normativa. De todo lo dicho se sigue que los suscriptores son consumidores en los trminos del art. 1 de la ley 24.240, y que el objeto del negocio es la adquisicin de bienes nuevos a ttulo oneroso, y siempre que su utilizacin sea con carcter de destino final; y tanto la
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(18) De esta forma resolvi la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, en los autos: Fasn, Alejandro Luis Arnoldo c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados, 26/04/2011, AR/ JUR/21761/2011, al disponer que: El contrato de ahorro previo para fines determinados se encuentra contenido dentro de las previsiones del art. 1 de la ley 24.240, pues su finalidad es permitir la adquisicin de cosas para uso o consumo del adquirente o de su grupo familiar o social.

administradora, como la concesionaria intermediaria, y la empresa fabricante quedan articuladas en la cadena de comercializacin propia de este tipo de negocios y, por ende, sometidas a la ley referenciada, (18) tal como explicaremos infra.

integrantes de la cadena de comercializacin en virtud del art. 40. (20) En esta lnea, tal como explica Wajntraub, la responsabilidad de la cadena de comercializacin puede llegar al fabricante e incluye a todos los intermediarios en la comercializacin del producto, mencionando expresamente al vendedor, pues la ley quiere responsabilizar a todas las personas fsicas o jurdicas que han participado en la concepcin, creacin y comercializacin del servicio.
(21)

En esta lnea, la Resolucin IGJ 1502, reglamenta estos contratos bajo la modalidad de crculos cerrados para la adjudicacin y entrega de automviles y otros rodados, ya que tambin mereci la resolucin del Ministerio de Justicia N 61/01. De tal modo, queda absolutamente claro la relacin de conexin que existe entre la administradora y la empresa fabricante, que puede modificar unilateralmente cuestiones relevantes, como puede ser el modelo del vehculo, variacin significativa de contenido objeto de la obligacin y que ha llevado a que se sostenga que la terminal automotriz resulta responsable junto con la administradora por la falta de entrega del automotor, tal como ya fue resuelto en la jurisprudencia nacional. (23) En esta operatoria, se suelen dar una serie de incumplimientos por parte de la proveedora, sea durante la vigencia del plan o al momento de la entrega del automvil, que la doctrina y la jurisprudencia han abordado en forma reiterada, y que nos lleva a que nos detengamos en el tema puntual que vincula la operacin del crdito y el precio del automvil, es decir, la determinacin del monto de la cuota.

VII. La vigencia de la ley de Defensa del Consumidor


VII. 1. La tutela del ahorrista y suscriptor del plan En esta lnea, cabe recordar la jerarqua constitucional del derecho del consumidor, el que ha sido expresamente regulado en el art. 42 de nuestra Carta Magna desde la reforma de 1994. En esta inteligencia, Wajntraub (19) sostiene que no pueden caber dudas acerca de que el contrato de crculo de ahorro es un contrato de consumo, conforme las pautas que surgen de la ley 24.240. Desde esta perspectiva, de todo lo que venimos explicando se sigue que los suscriptores del plan de ahorro previo y con la finalidad de adquirir un bien determinado como destinatario final, sea un mueble o inmueble, estn tutelados por la ley de Defensa del Consumidor, por engastar dicho sujeto en el artculo 1 de la LDC, siempre que se den las caractersticas resumidas. Por su parte, la fabricante, la administradora y/o la comerciante cumplen con los requisitos previstos en el art. 2 de la LDC, en cuanto se trata de personas jurdicas, de naturaleza privada, que desarrollan de manera profesional actividades de produccin, montaje, creacin, importacin, concesin, marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios destinados a consumidores. En consecuencia, siempre que se den los requisitos expuestos, existir una relacin de consumo y, por ello, vale afirmar que rige en plenitud el principio del in dubio pro consumidor, del art. 3 de la LDC, las obligaciones referidas a la informacin, publicidad, de los artculos 4 y 8, como as tambin el trato digno que merecen los consumidores, artculo 8 bis, deberes del proveedor que rigen en todas las etapas del contrato: previamente, durante la ejecucin y posterior a sta. En igual sentido, el contrato de compraventa debe ajustarse a las pautas del art. 7 y 10, en cuanto a la oferta y al contenido del negocio; y conlleva con relacin al producto las garantas que se siguen de los artculos 5, 6, 11, 12 y concordantes del plexo consumeril. Adems, no cabe duda que un captulo fundamental lo constituyen las figuras del abuso del derecho, la lesin y la excesiva onerosidad sobreviniente, y especficamente las pautas establecidas en los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 referidos a las clusulas abusivas, tema sobre el que volveremos infra. Por ltimo, la ley 24.240 establece un rgimen de responsabilidad especial objetiva y solidaria que deviene aplicable a todos los

La responsabilidad solidaria de los intervinientes en la comercializacin tambin se desprende de la confeccin de los recibos que debieran ser emitidos en forma conjunta por la sociedad administradora, y por aquel que coloca los vehculos en el mercado. Desde otro costado, es interesante el anlisis desde la perspectiva del control de sociedades, en donde la controlante es aquella que ostenta la direccin y gestin de la empresa controlada; y, por ello, si nos tomamos el trabajo de investigar la composicin del capital social de las empresas administradoras de estos planes, encontraremos que, en muchos casos, quienes colocan los automviles en el mercado a travs de ellas son justamente sus fabricantes, configurndose as la cadena de comercializacin. Por su parte, no podemos obviar que la LDC prev la posibilidad de solicitar en sede administrativa el dao directo a que hace referencia el art. 40 bis de la normativa legal; y, finalmente, regula la funcin punitiva del derecho de daos al habilitar la sancin pecuniaria disuasiva, o comnmente denominado dao punitivo, de conformidad a la previsin del art. 52 bis. De todo lo dicho se sigue que se est frente a operaciones creditorias en donde el dinero dado por los ahorristas pasa a ser un bien propio de la demandada, aunque sea para cumplir una finalidad convencionalmente establecida, cual es acumular fondos para comprar automotores de una cierta productora, y entregarlos peridicamente a cada uno de los ahorristas, actividad que puede implicar una relacin de consumo si se dan los requisitos del art. 1, 2 y 3 de la LDC. VII. 2. Un caso tpico: la compraventa de automotores Desde esta atalaya, consideramos til el anlisis del tema en relacin a un caso concreto, esto es, la adquisicin de automviles por medio de planes de ahorro, dada la cantidad de automotores que se adquieren diariamente por este medio. En otras palabras, todo lo dicho hasta el momento se visualiza de manera patente en el caso de la adquisicin de automviles, por lo que consideramos til detenernos en este caso en particular. En este sentido, Farina (22) pone de relieve que estos planes tambin requieren la previa aprobacin de la Inspeccin General de Justicia, que ejerce el control de la empresa administradora, y que, consecuentemente, verifica los contratos.

VIII. Una clusula predispuesta


VIII. 1. El monto de la cuota Desde esta atalaya, es caracterstico de este tipo de contratos en donde se conjugan el ahorro, la capitalizacin y el pago del precio del automvil, que una de sus clusulas establezca la variabilidad y modo de clculo del importe de cada cuota del precio del automvil. Aqu, resulta necesario recordar todo lo que se ha dicho sobre la red contractual que tiene como causa-fin la adquisicin del automvil, pero que al articularse sobre un sistema de capitalizacin debe respetar el precio actual del bien adquirido para que con cada cuota la administradora pueda adjudicar, sea por sorteo o por licitacin, un nmero determinado de automotores. En esta inteligencia, cabe preguntarse cul es el margen que tiene la fbrica para cambiar el precio del automvil?, pues ello impacta directamente en el precio de la cuota que pagar el adherente. As, se ha sealado con toda claridad que su valor se determina tomando en cuenta el precio actualizado del bien a adquirir y el plazo para pagarlo. (24) A modo de ejemplo, si hay 50 cuotas, cada una de ellas debera representar el valor del bien dividido 50, por lo que las cuotas puras, valga la redundancia, se determinan por el precio del automotor, al cual hay que adicionarle los gastos de administracin, que no es un dato menor. En esta lnea, Farina (25) explica que la cuota mensual est integrada por la cuota pura y los gastos de administracin, y que ambos rubros se determinan sobre la
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(19) WAJNTRAUB, Javier, Contrato de ahorro previo, en: Defensa del Consumidor, Coordinadores: Ricardo Lorenzetti y Gustavo J. Shcotz, Buenos Aires, Abaco de Depalma, 1998, p. 264. (20) En este sentido se resolvi en autos: Galvn, Oscar Rafael c. Fiat Uno S.A. s/daos y perjuicios, 27/05/2009, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, AR/JUR/21300/2009, que: Es procedente hacer lugar a la demanda interpuesta por el suscriptor de un plan de ahorro previo con el objeto de que

la administradora le hiciera entrega del automotor cuya adjudicacin haba sido invalidada por el incumplimiento de presentar la documentacin requerida para la carpeta de crdito, pues la demandada demostr un comportamiento contrario a la buena fe y violatorio al derecho de informacin del consumidor establecido en la ley 24.420, cuando le notific la imposibilidad de entregarle la unidad ms sin explicar las razones de esa imposibilidad. (21) WAJNTRAUB, Javier, ob. cit., p. 270.

(22) FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 4 edicin, 2011, p. 99. (23) CNCom., sala C, 9/2/2001, votos de los vocales Monti y Caviglione Fraga, LA LEY, 2001-C, 579. (24) CNCom., sala E, Plan Ovalo s. Devolucin de cuotas, LA LEY, 1990-B, 171. (25) FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, t. 2, Tercera Edicin actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 174.

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VIII. 2. La eventual abusividad de la clusula que fija el valor mvil de las cuotas Desde esta atalaya, cabe puntualizar que nos encontramos frente a un contrato con clusulas predispuestas y, puntualmente, la clusula que hace referencia al valor bsico del automotor a adquirir es la que se toma en cuenta a los fines del clculo de la cuota. De tal modo, cabe puntualizar que la administradora no establece el precio del rodado de manera potestativa, sino que ste depende de la fbrica y, por ende, la cuota no puede ser fija, por el propio sistema de que se trata, sino que se va adecuando a las variaciones del mercado, en la medida que esta actualizacin no sea abusiva de conformidad a los precios medios del mercado para el tipo de modelo de que se trate. En una palabra, si bien es cierto que el precio lo define unilateralmente la fbrica, ste debe adecuarse a los valores oficiales y/o de lista en la que el rodado en cuestin se comercializa en las operaciones comunes de compraventa al momento de la adjudicacin o licitacin del vehculo, por lo que la variacin del precio no debe ser caprichosa, pues entonces s sera abusiva, sino que debe corresponderse con los valores oficiales. De todo lo dicho se deriva que, en virtud del art. 37 de la LDC, ciertas clusulas de los contratos se consideran abusivas y, por ende, cabe dilucidar si se est frente a una desnaturalizacin de las obligaciones o a una limitacin de la responsabilidad por daos, o a una renuncia o limitacin de los derechos del consumidor o ampliacin de los derechos de la parte predisponente. Identificada dicha regulacin, el juez debe declarar la nulidad de la clusula e integrar el contrato. (27) En esta inteligencia, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a la que se oblig y, por ello, con relacin a la cuota, se exige un monto que no surge del instrumento contractual, sino que se ajusta segn el valor del modelo y slo en este caso es viable el aumento del importe del canon. De lo contrario, si el valor de la cuota no tiene relacin con el precio del automvil segn las listas oficializadas en el mercado, se estar frente a una modificacin unilateral que mejora la situacin de la predisponente y, consecuentemente, la tacha por abusividad ser procedente.

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IX. Eptome
De lo que hemos desarrollado se concluye que los sistemas de ahorro previo con fines determinados constituyen un sistema de contratos conexos y que tienen como fundamento la incorporacin de un grupo de suscriptores o adherentes con la finalidad de adquirir determinados bienes o servicios mediante la intervencin de la sociedad de ahorro y prstamo en su calidad de administradora de los fondos, todo lo cual fundamenta el rgimen especial de fiscalizacin que el Estado impone a los organizadores de estos sistemas. En este sentido hemos explicado que las partes son los ahorristas, es decir, los suscriptores y posteriores adjudicatarios que adhieren al contrato predispuesto por la sociedad de ahorro para fines determinados; y que normalmente se encuentra relacionada o controlada por la empresa fabricante que distribuye sus productos a travs de agentes y/o concesionarias. En igual sentido, en el terreno de los desarrollos inmobiliarios se configura el mismo tipo de modalidad de capitalizacin, con la particularidad de que los sujetos intervinientes mantienen la pluralidad subjetiva entre la loteadora, la constructora, la comercializadora; con la finalidad de que los suscriptores adquieran la propiedad sobre un bien inmueble. En todos los casos de sistema de capitalizacin y ahorro previo se puede afirmar que existe una relacin de consumo entre los adherentes o suscriptores, como consumidores o usuarios, y el resto de los sujetos que integran la cadena de comercializacin del bien de que se trate, en calidad de proveedores, por engastar cada sujeto y el objeto del negocio en las previsiones de los arts. 1, 2, 3 y concordantes de la ley 24.240. En una palabra, siendo contratos celebrados por adhesin a las condiciones generales y de consumo, la tutela del consumidor es una manda de orden pblico que torna aplicable el plexo consumeril reglado en la ley citada precedentemente. As, cabe destacar el deber de informacin establecido en el art. 4 del plexo consumeril, en todas las etapas de la negociacin; en igual sentido rige el deber de buena fe en toda su extensin, de conformidad

base de un porcentaje del precio de lista del bien. En una palabra, el precio de lista es el precio oficial de venta del producto al pblico, determinado por el fabricante de aqul. (26) En este sentido, la Resolucin General N 3/2008 de la IGJ, en el Anexo relativo al texto ordenado de la Resolucin General 14/06, establece puntualmente en el apartado 9 la forma de determinacin del valor mvil, es decir, la explicacin sobre cmo vara por el precio del bien y cules son los precios de referencia. A su vez, regula el derecho de suscripcin como un porcentaje sobre el valor bsico del automotor; y establece tambin la diferencia entre la cuota pura de ahorro y la cuota pura de amortizacin en cada plan, como as tambin la carga administrativa y el derecho de adjudicacin entre otras cosas, todos los cuales deben ser publicitados va pgina web. En correlacin con lo explicado precedentemente, nuestros tribunales han dicho que no existe la facultad de fijar unilateralmente un precio, sino que el convenio de ajustarse de modo mensual el precio bsico depende de la variacin del precio oficial del bien. Dicho de otro modo, como la sociedad administradora es un apndice de la sociedad fabricante, a cuyo servicio se halla la determinacin del precio del bien, depende en gran medida de la parte vendedora; y, de all, la clusula de ajuste slo puede habilitar el clculo de la cuota a los precios corrientes u oficiales del automotor de que se trata. En definitiva, de todo lo dicho se sigue que puede ocurrir que la clusula que determina el modo de actualizacin del monto de la cuota sea abusivo en los trminos de la Ley de Defensa del Consumidor, si aqulla engasta en las previsiones previstas en el art. 37, por lo que resulta necesario su anlisis en el caso concreto a los fines de determinar si corresponde o no dicha tacha.
{ NOTAS }
(26) CNCom., sala A, 9/5/1991, JA, 1991 IV-209. (27) La CCC de 3 Nominacin se pronunci sobre la

al art. 3 de la ley, y muy especialmente el rgimen de oferta y publicidad especficos, art. 7 y 8, as como el trato digno que merecen la persona del consumidor de conformidad a la pauta del art. 8 bis. Asimismo, resulta de suma utilidad la regulacin prevista en la LDC relativa a las clusulas abusivas del art. 37, como as tambin lo dispuesto en el art. 38 para todo tipo de contrato de adhesin, que habilita el anlisis de la contratacin para descubrir si se han incluido estipulaciones que desnaturalicen la relacin entre las partes, limiten la responsabilidad del predisponente, o restrinjan los derechos del consumidor ampliando los del proveedor. El encuadramiento aludido resulta relevante en atencin a las facultades jurisdiccionales de invalidar la clusula abusiva e integrar el contrato de conformidad a la causa-fin que otorga unidad a la conexidad contractual, evitando el abuso de la parte predisponente. Por ltimo, es necesario recordar que en caso de dao a los consumidores, se dispara el rgimen de responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de produccin, comercializacin y distribucin de los bienes frente al consumidor, tal como prev el art. 40 de la LDC. En sntesis, los sistemas de ahorro como base para la adquisicin de bienes y servicios engasta en el concepto de relacin de consumo que prev el art. 3 de la LDC, y en consecuencia, torna aplicable todo su rgimen legal protectorio de los derechos del consumidor y usuario. l
Cita on line: AR/DOC/1974/2013
MAS INFORMACION

Zentner, Diego Hernn. La proteccin del consumidor en las operaciones de crdito. DJ, 2010/06/23, p. 1674 - LA LEY, 2010-D, 252. Sobrino, Augusto Roberto. Responsabilidad de las empresas de ahorro previo (Para la compra de automotores crculo cerrado, en los casos de la liquidacin de las compaas de seguros). DJ, 1998-2, p. 725.

abusividad de determinadas clusulas de un contrato de ahorro previo, en la causa: Villegas, Claudia c. Turn S.A. s/abreviado daos y perjuicios otras formas de responsabilidad extracontractual, AR/JUR/40401/2012, en la que se resolvi: ...pone en evidencia un obrar de mala fe,

tanto en la etapa previa a la conclusin del contrato como en la celebracin misma, que encuadra en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor ... y que: Las violaciones de la empresa automotriz demandada a sus deberes de informar y de obrar con buena fe y con lealtad comercial, vician de nulidad el contrato que suscribi la actora a los fines de adquirir un cero kilmetro, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y por ello corresponde que se restituya a la actora el monto de las cuotas abonadas con ms sus intereses. Por su parte, se sancion el obrar abusivo de la administradora en la causa: De Simone, Silvia Mabel c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados, 28/05/2010, CNCom. Sala C, AR/JUR/28491/2010, al resolverse: Un adherente

a un plan de ahorro promovi demanda contra su administradora, alegando que, pese a haber abonado todas las cuotas pactadas, el automotor no le haba sido entregado, ni se le haba restituido el dinero aportado. La sentencia de grado hizo parcialmente lugar a la accin. Contra dicha resolucin, ambas partes apelaron. La Cmara confirma en lo sustancial la sentencia recurrida.

jurisprudencia Contrato de trabajo


Dao moral. Declaracin testimonial en proceso laboral contra el empleador. Remuneracin. Alcance del concepto. Uso de cochera. en el caso, de $ 80.000, en tanto fue cesanteado luego de prestar declaracin testimonial en un proceso laboral seguido por un ex compaero de trabajo contra la empresa, pues la conducta de la demandada, plasmada en el despido, impone el resarcimiento de daos originados, no ya por la mera denuncia del contrato de trabajo, sino ms all de tal acto. 2.- Cabe asignar naturaleza remuneratoria a lo abonado en concepto de uso de cochera, si la empleadora no acredit que el actor careca de derecho al uso de cochera fija y slo la utilizaba en caso de que hubiera lugar libre [1]
117.078 CNTrab., sala VIII, 2013/02/25. - Burlas, Daniel Sergio c. Aerolneas Argentinas S.A. s/despido. cuantificacin del dao CoNTEXTO DEL FALLO

Vase en pgina 5, Nota a Fallo Hechos: Una empresa despidi a un trabajador tras la declaracin testimonial prestada por el dependiente en un proceso laboral seguido contra aqulla. El juez de grado entendi que el despido careci de justa causa. La Cmara confirm la decisin y otorg una indemnizacin por dao moral.
1.- Resulta procedente otorgar al trabajador una indemnizacin por dao moral

El hecho daoso: Despido del dependiente por prestar declaracin testimonial en un proceso laboral seguido por un ex compaero de trabajo contra la empleadora. Referencias de la vctima: Sexo: Masculino Actividad: Piloto de lnea area Componentes del dao: Dao extrapatrimonial Dao moral genrico: ..............................$80.000

Jurisprudencia vinculada: [1] Ver tambin. Entre otros: CNTrab., sala IV, Basualdo, Alejandro Nicols c. CTI Compaa de Telfonos del Interior S.A., 2010/06/30, IMP 2010-12, 250, DT 2010 (noviembre), 2944 con nota de Osvaldo A. Maddaloni, AR/JUR/38173/2010. Citas legales: leyes 18.345 (t.o., DT, 1998-A, 333); 20.744 (t.o., DT, 1976-238); decreto ley 16.638/57(Adla, XVII-A, 988).

Cita on line: AR/JUR/2819/2013

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

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nota a fallo

Despido abusivo con dao moral y componentes del salario en una misma sentencia
SUMARIO: I. Introduccin.- II. La irrenunciabilidad y sus alcances.- III. El despido, como ejercicio de los poderes de direccin del empleador.-

to a una renuncia que no fue incluida en la instrumentacin del acto.

III. El despido, como ejercicio de los poderes de direccin del empleador


Luego del desplazamiento gerencial y funcional del actor, la empresa dispone su despido, imputndole como injuria, en lo sustancial, violacin al principio de buena fe, por haber declarado como testigo en la medida cautelar promovida por un ex subordinado suyo contra su empleador, sin autorizacin de este ltimo y afirmando hechos inexactos. Lisa y llanamente se despide al trabajador por considerar que el hecho de haber declarado como testigo en causa promovida por otro empleado contra su empleador constituira un acto de mala fe, infidelidad o competencia desleal. La sentencia de 1 Instancia afirma que la declaracin testimonial es un servicio o carga que se presta a la justicia y, como tal, no puede revestir incumplimiento que justifique un despido, porque ningn empleador se encuentra legitimado para exigir tal tipo de conductas a sus empleados, esto es, prohibirle preste declaracin testimonial al punto de despedirlo, si lo hace. Agrega que considera al despido fundado en dicha causal como un hecho discriminatorio y cita, en refuerzo de esta conclusin, la doctrina emergente de la sentencia dictada por la sala IV de la misma Cmara en oportunidad de resolver la causa Lescano (1). La sentencia de Cmara confirma esta decisin, agregando consideraciones referidas al componente prdida de confianza que el empleador aleg en la comunicacin rescisoria. Aun cuando este componente de la relacin presenta una elevada dosis de subjetividad, entiende que si la demandada consideraba que el trabajador, por su trayectoria, desempeo de cargos directivos que le exigan reserva en la informacin que manejaba, deba haber actuado de otro modo, no corresponda la sancin del despido, sino, en todo caso, una de menor entidad. Entiende que la inmediatez entre el conocimiento de la declaracin testimonial brindada por Burlas y el despido convierten a este ltimo en un despido represalia, donde la demandada no observ los lmites del poder disciplinario que el ordenamiento legal coloca a su cuidado, esto es, la proporcionalidad entre el incumplimiento y la sancin. La referencia comn de ambas sentencias a la solucin adoptada en la causa Lescano debe ser leda sin descuidar las diferencias existentes entre ambos casos. En la causa Lescano fue debatido el carcter discriminatorio de un despido, adoptado en un contrato de trabajo comprendido en el estatuto especial del obrero de la construccin (ley 22.250), donde el despido carece de las consecuencias indemnizatorias previstas por el rgimen general y que son sustituidas, en este aspecto, por la fuente especial de regulacin. A su vez, en la causa Lescano se trat el caso de un despido ad nutum, desnudo o sin expresin de causa, que, sobre la base de fuertes indicios (contemporaneidad de la medida con la declaracin testimonial del trabajador en juicio contra su empleador y ausencia de otros motivos de despido acreditados por el empleador), fue considerado como respuesta del empleador al hecho de haberse prestado el trabajador al cumplimiento de una carga
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IV. El dao moral, como dao adicional que excede la frmula tarifada de reparacin.- V. El carcter salarial de determinados rubros que constituyen ventaja o ahorro a favor del trabajador durante la vigencia del vnculo.- VI. Conclusiones.

Hugo Roberto Mansueti


I. Introduccin
En oportunidad de resolver la causa la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirma en lo principal la solucin adoptada en la instancia anterior, que admiti la pretensin del trabajador, consistente en la condena a su empleador al pago de diferencias salariales derivadas de un acuerdo de modificacin de tareas, las indemnizaciones por carecer de justa causa el despido motivado en una declaracin testimonial contraria a los intereses del empleador, la reparacin del dao moral adicional infringido por ese despido y la admisin del carcter salarial, de rubros tales como consumo de celular, gastos de cochera y seguro de retiro. Los hechos que confluyeron en la causa han sido varios y complejos. A su vez, tambin lo son las decisiones que conforman diversos aspectos de los contenidos de la condena, que llaman la atencin del jurista y podran merecer, cada uno, su propia elaboracin doctrinaria. En el caso, nos parece que los contenidos de mayor trascendencia pasan por la interpretacin de los alcances de la irrenunciabilidad, de los poderes de direccin del empleador frente al despido, su tarifa legal que no comprende al dao moral emergente del despido abusivo, como asimismo el anlisis referido al carcter salarial de determinados beneficios adicionales que, por cumplirse determinadas condiciones en el caso, han sido admitidos con carcter remuneratorio. tiempo, suscribiendo de ese modo una renuncia al cargo gerencial que le fuera redactada desde la direccin de la empresa y en la cual constaban lo referido a la coyuntura y el paso al costado. Como consecuencia de ese acto, retoma sus tareas de aire y la remuneracin se ve disminuida, hasta su despido en octubre de ese mismo ao. Reclama las diferencias salariales derivadas del cambio de funcin as instrumentado, por los meses de mayo a octubre de 2006. El alcance de la irrenunciabilidad consagrada por el art. 12 de la LCT, pasa por determinar si result legitimado el accionar del empleador, consistente en pagar remuneraciones de menor valor, como consecuencia de acceder a un pedido de renuncia al cargo mejor retribuido. Es decir, el reclamo de diferencias salariales no estaba fundado en los dos niveles obligacionales tradicionales del art. 12 LCT (texto de la ley, estatuto profesional o Convenio Colectivo de Trabajo), sino en el contrato individual (nivel incorporado con la reforma por ley 26.574 de 2009), que deba ser interpretado con el alcance del acto de renuncia al cargo suscripto por el trabajador y los efectos que podan ser vlidamente admitidos del mismo. La sentencia de 1 Instancia admite el reclamo, sobre la base de considerar los siguientes argumentos: a) el cambio de la Gerencia de Operaciones a la Gerencia de expansin y desarrollo fue llevado a cabo sin merma salarial para el actor; b) ambas designaciones fueron con carcter permanente y no eventual o transitorio, al punto de justificar merma salarial por cambio de funciones en el futuro (arg. art. 78 LCT); c) el instrumento de renuncia al cargo reflejaba en sus trminos la existencia de un acuerdo previo con la empresa y el carcter no definitivo del cese en las tareas gerenciales a las que haba arribado el trabajador y d) la falta de previsin, en el texto de la renuncia, referida a la posterior reduccin salarial. La sentencia de Cmara confirma tal decisin, sobre la base de interpretar, bajo el prisma de la buena fe exigida para las partes por el art. 63 de la LCT, que el trabajador no acord una variacin en su contrato que implicara su alteracin al punto de admitir una reduccin salarial. Ms all de la interpretacin realizada en las sentencias de los hechos que dieron origen a la renuncia al cargo gerencial, para retomar el trabajador su desempeo de la comandancia en aire, se sostuvo, con rela-

cin a los niveles salariales, que no habindose previsto su reduccin por la renunciaacuerdo, no debieron ser unilateralmente disminuidos por el empleador, admitiendo el consecuente reclamo de las diferencias salariales. Fue la solucin que consideramos correcta, atendiendo al ncleo protectorio de dichos derechos, que se deriva de las disposiciones contenidas en los arts. 58, 131 a 134, 148, 259 y 260 de la LCT. Los arts. 131 a 134 LCT son normas destinadas a proteger la remuneracin del trabajador frente a la posibilidad de su disminucin unilateral por parte del empleador. El art. 131, en particular, es el que determina el principio general acerca de que No podr deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Dicha prohibicin, se ve complementada con el art. 148 de la LCT, en cuanto determina la invalidez de cualquier tipo de cesin que se realice sobre Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configure crditos emergentes de la relacin laboral, incluyndose las indemnizaciones. Los acuerdos contrarios a dichas disposiciones, como consecuencia directa de la infraccin de normas de orden pblico, pasan a ser nulos y de ningn valor. Para las consecuencias derivadas de menores beneficios que pasa a recibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo modificado en trminos nulos, la LCT ha determinado, en su art. 260, que: El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales efectuado por un empleador ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripcin. Los arts. 58 y 259 LCT vienen a complementar estas disposiciones, con previsiones destinadas a la interpretacin de situaciones de hecho, derivadas del silencio del trabajador, el cual en modo alguno puede revestir el carcter de presuncin en contrario, de la cual pudiera derivarse la renuncia del empleo o de cualquier otro derecho (art. 58). La regla de interpretacin, en tales supuestos, es la de tipicidad, esto es: no hay otros modos de caducidad (o prdida de derechos) que los que resultan de la propia LCT. Es razonable y justificado interpretar, en ese contexto normativo, que la renuncia al cargo no conlleva una renuncia implcita a los niveles salariales. Con la actual redaccin del art. 12 de la LCT no quedan dudas de que siendo nula una renuncia expresa, con mayor razn an debiera asignarse tal efec-

II. La irrenunciabilidad y sus alcances


El actor se vincul laboralmente con la demandada a travs de una extensa relacin laboral, iniciada en su asistencia rentada a cursos de capacitacin en el manejo de aeronaves en junio de 1978 y concluida con su despido en octubre de 2006. En el nterin desempe diversos cargos en aire (Copiloto - Comandante) y tierra (Gerente de Operaciones, Gerente de Expansin y Desarrollo). En el mes de mayo de 2006, en un contexto de cambios en la direccin de la empresa y conflictividad gremial, le fue solicitado al actor diera un paso al costado, alejndose de la Gerencia de expansin y desarrollo, para retomar a sus tareas de aire por un
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CNTr., sala IV, sent. N 94.267 del 31/08/2009,

Lescano, Vctor Csar c. Ingeplam S.A. s/despido; ED, 236-326, con comentario de nuestra autora El despido al testigo infiel como acto discriminatorio, an en la industria de la construccin.

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- un motivo determinante de la diferencia de trato, y - el resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades y de trato). La discriminacin laboral tendr lugar cuando un empleador confiere a un trabajador trato desigual y que el motivo determinante est dado por el solo hecho de la pertenencia de este ltimo a un grupo (raza, sexo, ideologa, religin, condicin social, etc.). Por su parte, el art. 1 de la ley 23.592, luego de tipificar a la discriminacin como un hecho que impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, agrega una casustica meramente enunciativa, acerca de los mviles del hecho discriminatorio, incluyendo all la raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Desde que entre nosotros fue resuelta la causa Greppi (4), hay consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de que el despido puede revestir el carcter de hecho discriminatorio, cuando se dan los mviles propios de dicha figura (5). Tambin que, como consecuencia de la nulidad del acto discriminatorio, que es el despido, puede ser condenado el empleador autor de dicho acto a reincorporar al trabajador discriminado. Esto es, a reparar el dao in natura, solucin legitimada por nuestro mximo Tribunal a partir de la causa Alvarez (6). Las consecuencias jurdicas que se derivan de la calificacin del despido como acto discriminatorio -y que, como tales, surgen del art. 1 de la ley 23.592- estn dadas por la citada reparacin in natura a travs de la reincorporacin del trabajador afectado, si as lo solicita, ms la reparacin del dao moral adicionalmente infringido, sin perjuicio de los daos materiales que se hubieran producido como consecuencia del hecho. En el caso en comentario, tanto las sentencias de 1 y 2 Instancias consideran al despido como un hecho discriminatorio, porque el motivo determinante de la medida estuvo dado en la condicin de testigo por parte del trabajador. La sentencia de 2 Instancia deja entrever la posibilidad, para determinados casos donde es exigible cierta reserva en la informacin por parte del trabajador, que su condicin de testigo sea motivo para que el empleador le aplique una sancin menor. Y en ninguna de las dos decisiones, fue aplicada la consecuencia que jurdicamente se deriva de la calificacin del hecho como discriminatorio y que estara dada por la reparacin del dao moral infringido por la discriminacin en s misma, tal como lo impone el art. 1 de la ley 23.592. Veremos que tal condena tuvo otro fundamento. surgen de las sentencias de 1 y 2 instancias las normas o hechos invocados en sustento de dicha pretensin. La sentencia de 1 instancia admite el rubro, sobre la base de considerar que el despido del caso fue una medida abusiva, con daos adicionales no comprendidos en la tarifa legal, cual fue, en el caso, un dao espiritual superior, tratndose de un reducido mercado laboral para la especialidad del actor el haber descalificado sus servicios por razones de idoneidad moral. Omite fijar el monto por el cual se admite el rubro y tambin el sustento jurdico o fuente normativa obligacional de la condena, fuera de la cita a algunos fallos que admiten el rubro tratndose de imputacin de delito en la comunicacin rescisoria. La sentencia de 2 Instancia, confirma la condena y determina el importe de este rubro que fija en la cantidad de $80.000.- En su fundamentacin, coincide en que los lmites de la tarifa legal ceden en los casos de daos causados cuando las imputaciones formuladas exceden del marco laboral para alcanzar la de un delito. Ejemplifica con cita al Plenario N 168, de la misma Cmara, por el cual se conden al empleador a publicar en el mismo Boletn, donde haba hecho circular el despido del trabajador, el carcter injustificado de la medida como fuera resuelto en forma judicial (7). El fundamento jurdico de la decisin est dado por entender que las fuentes del derecho del trabajo pueden complementarse con las normas del Cdigo de fondo, en lo referido a la culpa y el dao moral. Considera de manera implcita que el hecho generador del dao habra sido del tipo extracontractual (por la cita a los arts. 1068 y 1078 del Cdigo Civil), dando a entender que el mismo estara dado por la imputacin de un falso testimonio, al acusar al trabajador de haberlo cometido contra su empleador en ocasin de notificarle el despido. El apoyo de la condena a resarcir el dao moral en uno u otro sistema de reparacin del Cdigo Civil, esto es, contractual o extracontractual, resulta determinante al momento de apreciar la entidad del hecho que se pretende reprochar con la condena. Ocurre que en el mbito de las contrataciones privadas slo por excepcin el incumplimiento de las respectivas obligaciones puede llegar a afectar derechos de tipo extrapatrimonial e inherentes a las personas, como ser la vida, integridad fsica, honor, intimidad, tranquilidad, paz, libertad, etc. Es el criterio que recepta el Cdigo Civil argentino, cuyo art. 1078 establece el carcter obligatorio de la reparacin del dao moral en materia de responsabilidad extracontractual, mientras que en el terreno de la responsabilidad contractual el art. 522 del mismo Cdigo no le asigna tal carcter, pero deja librada su procedencia a la apreciacin judicial, segn las circunstancias de cada caso. En el terreno de las relaciones laborales, los hechos generadores de responsabilidad civil no siempre encasillan con facilidad en algunos de los sistemas de responsabilidad que ha previsto el Cdigo de fondo. Sin ir ms lejos, fue necesario un Plenario de la Cmara Nac. de Apelaciones del Trabajo, para establecer la aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil (propio de la responsabilidad contractual) en los accidentes de trabajo, donde no hubiera existido un delito del derecho criminal (8), despus otro Plenario para considerar procedente la reparacin del dao moral en reclamos de accidentes del trabajo (accin comn) fundados en el vicio o riesgo de la cosa (9) y, otro ms, para determinar la equiparacin del dao causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, al provocado por el riesgo de la misma cosa (10). Ello es as, porque en el contrato de trabajo se presenta una particularidad que no es comn al resto de las contrataciones privadas; y est dada por la circunstancia que una de las partes, el trabajador, que debe ser necesariamente una persona fsica, tiene el deber de cumplir en forma personal la principal prestacin a su cargo, y lo hace, por lo general, con carcter habitual y permanente, en un contexto de subordinacin o dependencia con respecto al ejercicio de los poderes de direccin del empleador. De manera tal que, en esta especie de contrato privado, el trabajador ve expuestos en forma permanente sus bienes personales ms preciados, como ser su vida, honor, integridad fsica. Es que en el trabajo humano, en el contexto de la relacin que vincula a los obreros con sus patronos, encuentra su clave filosfica en que es un contrato antrpico. Como bien lo explica Gialdino, la antropa de un contrato, en esta perspectiva, consiste en la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del mismo, y en la influencia que ella ejerce, de consiguiente, sobre el rgimen de derecho de las relaciones entre las partes. Y, en dicho contrato laboral, la prestacin de uno de los celebrantes est constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre, y, por tanto, de su dignidad (11). Ese componente antrpico del contrato de trabajo es el que determina la existencia de una unidad de derechos en la persona humana que trabaja. El trabajador no es titular de los derechos humanos fundamentales, basados en su dignidad, slo en sus relaciones civiles y fuera del mbito laboral. Cuando ingresa al establecimiento, no deja colgados en el vestuario, junto a su ropa de calle, los derechos humanos fundamentales, para cambiarlos por un ordenamiento especial, que sera su mameluco o ropa de trabajo. Conserva ambos en plenitud, apoyados en su dignidad, como ser humano, que lleva a todos lados. La dignidad de la persona humana, en el contexto de una relacin de empleo, que nuestro ordenamiento jurdico encasilla en la figura contractual, puede verse tan afectada como la de un tercero, por los mismos o similares hechos. La imputacin calumniosa, hecha a cualquier vecino, lo daa en su dignidad con derecho a reparacin, del mismo modo que si es llevada a cabo por un empleador contra su dependiente. Ese hecho que lesiona la dignidad de la persona ofendida, sea dependiente o tercero ajeno, merece sin duda una respuesta del ordenamiento jurdico. No parece razonable, atenuar esa respuesta en el mbito de las relaciones de empleo, por el carcter excepcional con que se admite el dao moral en el

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pblica o bien asumido la condicin de testigo. El desarrollo novedoso de la solucin adoptada en la causa Lescano, por el cual se concluye el carcter discriminatorio del despido y se condena al empleador a reincorporar al trabajador, est dado por haberse admitido, por primera vez all, que la condicin de testigo integra la nmina de grupos de pertenencia que hacen al motivo determinante de la diferencia del trato, en los casos de discriminacin. No todo despido arbitrario o aun abusivo participa de la condicin de acto discriminatorio. Slo revestir esta condicin cuando el motivo determinante de la medida est dado por uno de los admitidos como tales por el ordenamiento jurdico vigente. Para la O.I.T. el trmino discriminacin laboral, segn la definicin contenida en el art. 1 del Convenio N 111, sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), comprende: cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. La enumeracin de causales incluidas en el Convenio es del tipo abierta, toda vez que permite el agregado de otras por parte de los Estados miembros, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores (art. 1 inc. b.-), o, sin seguir dicho procedimiento, en cumplimiento del deber de formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto (art. 2). La O.I.T. ha considerado algunas de estas causales o motivos determinantes ya comprendidos en otros Convenios. Tal el caso de la opinin sindical (o afiliacin sindical), implcitamente contenida en el Convenio N 87, que reconoce como derecho de todos los trabajadores la libertad de afiliacin; y expresamente contemplada, como causal de discriminacin, en el art. 1 del Convenio N 135 sobre los representantes de los trabajadores y el art. 4, prrafo 2, del Convenio N 151 sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica (2). Del mismo modo, la condicin familiar ha sido objeto de tratamiento especfico por parte de la O.I.T. en el Convenio N 156 sobre los trabajadores (de uno y otro sexo) con responsabilidades familiares. Como criterio de interpretacin, cobran virtualidad los elementos contenidos en la definicin de discriminacin, aprobados por la O.I.T. (3). Luego de aclarar que la definicin del art. 1 del Convenio 111 tiene carcter meramente descriptivo, considera incluidos en ella los siguientes tres elementos: - un elemento de hecho (la existencia de una distincin, exclusin o preferencia originadas en un acto o en una omisin) que constituye la diferencia de trato;
{ NOTAS }
(2) 83 Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1996, Informe III, Parte 4B, sobre Igualdad en el Empleo y la ocupacin, N 63, p. 23. (3) 83 Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1996, Informe III, Parte 4B, sobre Igualdad en el Empleo y la ocupacin, N 23, p. 12. (4) CNTrab., sala IX, 31/05/2005, Greppi, Laura Karina c. Telefnica de Argentina S.A. s/despido; publicada en edicin digital Microjuris del 10/04/2006 con nuestro comentario (ref. MJ-DOC-2878-AR | MJD2878).

IV. El dao moral, como dao adicional que excede la frmula tarifada de reparacin
La pretensin del trabajador incluy el pedido de condena al empleador a resarcir el dao adicional provocado con el despido. No

(5) Nos hemos ocupado en extenso de esta temtica en los trabajos Discriminacin laboral e integracin normativa; en Microjuris, edicin electrnica del 10/04/06; en Microjuris, edicin electrnica del 21/02/06; tambin publicado en Revista de Direito do Trabalho, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, Ao 33 N 125 - Enero - Marzo - 2007, pp. 257 a 266; y tambin en Discriminacin y despido, publicado en elDial.Express el 19/09/2006; ambos disponibles en www.estudiomansueti.com, a los cuales nos remitimos.

(6) CSJN, 07/12/2010, lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/accin de amparo; publicado en ED, 241-195, con comentario de nuestra autora La nulidad del despido discriminatorio en el juicio de la Corte. (7) CNTrab., en pleno, 18/10/71, Katez de Echazarreta, Catalina c. ENTEL; LA LEY, 144-332; DT, 1971-814. (8) CNTrab., en pleno, N 169, 14/10/71, Alegre, Cornelio c. Manufactura Algodonera Argentina S.A.; LA LEY, 144-380; DT, 1972-24.

(9) CNTrab., en pleno, N 243, 25/10/82, Vieites, Eliseo c. Ford Motor Argentina S.A.; LA LEY, 1983-D, 198; DT. 1982-1665. (10) CNTrab., en pleno, N 266, 27/12/88, Prez, Martn I. c. Maprico S.A.I.C.I.F.; LA LEY, 1989-A, 561; DT, 1989-224. (11) GIALDINO, Rolando E., Dignidad, justicia social, principio de progresividad y ncleo duro interno. Aportes del derecho internacional de los derechos humanos al derecho del trabajo y al de la seguridad social.

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contrato y admitirlo con libertad cuando se trata de cualquier vecino, por encontrarse este envuelto en la amplitud del esquema resarcitorio extracontractual del art. 1078 del Cdigo Civil. La aplicacin de la frmula extracontractual de reparacin del dao moral en el contexto de la relacin de empleo, en casos como el que aqu nos ocupa, donde se admite que el descrdito del trabajador innecesariamente provocado con la comunicacin de su despido y que excede los lmites tarifarios, es de antigua data en nuestro medio. Fue aplicada antes de ser admitido el dao moral en la reparacin por incumplimientos contractuales, lo que ocurri recin en 1968 con la reforma por ley 17.711 al art. 522 del Cdigo Civil. Se trata del primer caso conocido en nuestro pas, sobre procedencia del agravio moral en el despido, que tuvo lugar en el ao 1938. La Cmara Civil 1a de la Ciudad de Buenos Aires reconoci el derecho a este resarcimiento adicional, en el caso de un matre del City Hotel, que haba sido despedido acusado de defraudacin y que, por haber sido el hecho conocido en el gremio, no pudo obtener un nuevo empleo sino hasta despus de doce meses. En el caso se estim que la existencia de una indemnizacin tarifada no impide la que pueda reclamarse por los daos y perjuicios originados en la culpa o ligereza en que ha incurrido el empleador, al formular acusacin criminal contra su dependiente, al que despidi del empleo. Concluye que la indemnizacin por dao moral es procedente en los cuasidelitos (12). A partir de all, por muchos aos, la doctrina iuslaboralista se dividi entre los defensores del carcter omnicomprensivo y absoluto de la tarifa (13) y aquellos otros que, por el contrario, sostuvieron desde un comienzo la necesidad de revisarla en casos excepcionales, reparando los daos morales provocados (14). Hoy da es un debate ya superado. La reparacin del dao moral, en aquellos casos donde presenta matices del tipo excepcional, sea porque excede como dao adicional los lmites previsibles de la tarifacin legal o porque se deriva de la aplicacin de normas que vie{ NOTAS }
(12) Ex Cm. Civ. 1 de la Capital, 11/6/37, Fallo N 5697, Monteferrario, Dante c. Hogg y Ca. David, LA LEY, 1938-11, 1191, citado por ERNESTO E. MARTO-

nen a integrar el derecho del trabajo (caso de los hechos discriminatorios), no se discute. La aplicacin del sistema de reparacin extracontractual prevista por el Cdigo Civil, dada la antropa propia de la relacin laboral, tampoco.

No fue admitido igual carcter, en lo referido a los rubros gastos de representacin del CCT 402/2000 E, viticos, gastos de representacin o movilidad; asignaciones no remuneratorias pactadas en la negociacin colectiva y pasajes. Los gastos de representacin del CCT 402/2000 E no se incluyen en la base de clculo del art. 245 de la LCT, por considerar que, de acuerdo a su fuente convencional, son de liquidacin y pago semestral. Para los viticos, la sentencia legitima la disponibilidad colectiva, llevada a cabo en el CCT 402/00 E, en cuanto le asigna carcter no remuneratorio al reintegro de estos gastos (sin obligacin de rendir cuentas), que se consideran necesarios para cubrir erogaciones de comida, traslado o alojamiento. Tampoco es admitido el reclamo de SAC proporcional y carcter salarial de los gastos de representacin o movilidad, por tratarse de un rubro que requera rendicin de cuentas trimestral. En el caso, las asignaciones no remuneratorias pactadas en la negociacin colectiva no fueron admitidas con carcter salarial, por aplicacin del principio de congruencia, atendiendo a que en la propia demanda fue planteado su carcter no remuneratorio. Tampoco le fue asignado tal carcter al beneficio de los pasajes, otorgados en especie a favor del trabajador y su familia, por considerar que no importaban un beneficio econmico estimable en dinero, debido a la circunstancia que aqullos caducaban si no se utilizaban en un tiempo determinado.

vidual de trabajo y que se traduzcan en una mejora al rgimen general. No se justifica el despido del trabajador que cumple con la carga pblica de prestar declaracin testimonial en proceso seguido contra su empleador. Se ratifica que un impedimento en tal sentido por parte del empleador importara un exceso no admitido por la legislacin. Asimismo, el despido de un trabajador debido a su condicin de testigo es un hecho discriminatorio. Aun tratndose de trabajadores que debido a la jerarquizacin de sus funciones debieran guardar reserva sobre la informacin de su empleador, no se justifica el despido por su divulgacin en una declaracin testimonial, sino, en todo caso y de acuerdo a la valorizacin realizada por la sentencia de 2 Instancia, un incumplimiento que habilitara una sancin menor. La sentencia ratifica que el esquema de resarcimiento tarifado previsto por la legislacin laboral, puede ceder en los casos de abusos o daos adicionales infringidos a la dignidad humana del trabajador, los que pueden ser reparados con la indemnizacin del dao moral adicional, en la esfera extracontractual prevista por el art. 1078 del Cdigo Civil. Por ltimo, en lo referido al salario, la sentencia se define por asignar carcter salarial a rubros discutibles, como ser el uso de celular y cochera, descartndolo en otros cuyo carcter remuneratorio se viene imponiendo a partir de la decisin adoptada por la CSJN en Prez, Anbal Ral c. Disco S.A. s/despido. Tal el caso del carcter salarial de rubros que no debieran tenerlo slo, por base en la negociacin colectiva, como ser las sumas pactadas en acuerdos complementarios al CCT 547/03 E como vales alimentarios y asignaciones no remuneratorias, que entendemos tienen carcter salarial (CNTrab., sala II, 05/05/2011, Barille, Roberto Eduardo y otros c. Telefnica de Argentina S.A. s/diferencia de salarios; Expte. N 35.213/08, SD N 99.208). l

V. El carcter salarial de determinados rubros que constituyen ventaja o ahorro a favor del trabajador durante la vigencia del vnculo
Un ltimo aspecto, que considero tiene inters en la comunidad jurdica y se deriva de la sentencia en comentario, tiene que ver con el anlisis referido al carcter salarial, o no, de determinadas ventajas o beneficios recibidos por el trabajador durante la vigencia de su contrato. El anlisis reviste importancia prctica, al punto que aquel beneficio o ventaja cuyo carcter salarial fue admitido pasa en forma automtica a integrar la base de clculo de los dems rubros salariales e indemnizatorios por los cuales fue admitido el reclamo. En el caso fue admitido el carcter salarial de los beneficios recibidos por el trabajador en concepto de uso de celulares, cochera y seguro de retiro del HSBC. Con relacin al uso de celulares, su costo fue incluido como salario, atendiendo a la falta de restricciones del empleador en lo referido a su uso personal por el trabajador, por ser dicho beneficio ajeno a la relacin laboral o prescindible en los servicios comprometidos por el trabajador y por ser la erogacin cubierta por el empleador. La cochera tambin fue considerada como un beneficio ajeno a los servicios comprometidos por el trabajador y que le irrogaba un beneficio estimable en dinero. Igual carcter fue asignado al seguro de retiro del HSBC, por tratarse de un costo adicional al salario, cubierto por el empleador, y que representaba beneficio estimable en dinero para el trabajador. El empleador no logr acreditar que estos pagos resultaran de descuento de haberes con cargo al trabajador.

VI. Conclusiones
De esta breve resea, de aquellos que consideramos puntos salientes de la sentencia comentada, podemos detraer las siguientes conclusiones. En materia de irrenunciabilidad, la sentencia confirma que aun con la redaccin anterior a la reforma, el art. 12 de la LCT considera comprendidos en su prohibicin la renuncia a beneficios derivados del contrato indi-

Cita on line: AR/DOC/2115/2013

RELL, en La procedencia de la indemnizacin por dao moral ante la ruptura abusiva del contrato de trabajo, en TySS, 1982-758; tambin en nuestro trabajo El dao

moral y los ilcitos adicionales del empleador, publicado en TySS, 2003-209. (13) DEVEALI, Mario L., Indemnizacin por despido

y facultades judiciales, DT, 1948-26. (14) TISSEMBAUM, Mariano, Las bases determinantes de la indemnizacin por despido, DT, 1942-193.

jurisprudencia agrupada

Tentativa inidnea
I. Principios generales
1. Para que se verifique la concurrencia de una tentativa inidnea, los medios de ejecucin empleados por el autor deben resultar absolutamente inidneos para realizar la conducta tpica y deben representar un comportamiento del cual puede valorarse, ex ante, su absoluta incapacidad para la obtencin del fin perseguido. CNCrim. y Correc., sala IV, Cannavo, Martn, 31/07/2012. 2. La tentativa inidnea designa un comportamiento del cual se puede valorar, ex ante, su absoluta incapacidad para realizar la conducta tpica y, eventualmente, lograr el resultado. CNCrim. y Correc., sala IV, Hermida, Gustavo A, 5/11/2009. 3. En la tentativa inidnea hay afectacin de bien jurdico tutelado al igual que en la tentativa idnea; la diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inidnea es menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio, por ello la perturbacin se puede sufrir y nadie est obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos. CNCrim. y Correc., sala I, Orieta, Diego O., 13/05/2008.

camente pagando con un cheque cuya numeracin coincida con la del cartular entregado un mes antes, cuyo cobro fue rechazado toda vez que la conducta endilgada no resulta una tentativa inidnea en tanto la falta de consumacin del suceso no se debi a la ineptitud del medio escogido por los imputados para lograr el fin propuesto, sino a un factor totalmente externo, como lo fue el aviso dado por un colega de la empresa que haba resultado vctima de un hecho ilcito con idntico modus operandi. CNCrim. y Correc., sala IV, Apolito, Alfredo A. y otro, 27/04/2012. 5. En una causa en la cual se investiga la presunta comisin del delito de administracin fraudulenta por parte de un croupier que habra intentado sustraer una ficha de casino, debe revocarse el auto que sobresey al imputado por considerar que su conducta haba constituido una tentativa inidnea en virtud de las exhaustivas medidas de seguridad existentes en el lugar del hecho, ya que la

existencia de cmaras de vigilancia y personal de seguridad no torna imposible el accionar tpico que intent llevar a cabo el encartado, sino que tal sistema de control tiene por fin detectar la comisin de delitos y evitar su impunidad. CNCrim. y Correc., sala IV, Castro, Cristin David s/sobreseimiento, 10/06/2009, Sup. Penal 2009 (setiembre), 73, LA LEY, 2009-E, 523. 6. Resulta improcedente subsumir dentro de las previsiones de la tentativa inidnea artculo 44 in fine, Cdigo Penal la conducta de quien intent desapoderar el patrimonio de una firma concursada mediante la presentacin ante una entidad financiera de un documento de identidad falso, pues los medios elegidos por el imputado son aptos para realizar el delito de estafa, sin que obste a ello el hecho de que un experimentado empleado del banco haya advertido la maniobra.
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II. Casustica
i) Estafa y administracin fraudulenta 4. Debe confirmarse el procesamiento en orden al delito de estafa en grado de tentativa a quien intent retirar una gran cantidad de mercaderas solicitada telefnica y electrni-

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ficientemente idneos como para lograr el transporte ilegal que se haban propuesto de antemano, resultando finalmente desbaratados los actos de trfico ilegal por la eficaz intervencin policial en legtimo ejercicio de sus tareas especficas. CFCasacin Penal, sala I, Villaroel Tapia, Francisco y otros s/recurso de casacin, 30/11/2009. 10. La forma en que se habra acondicionado la sustancia estupefaciente, en las bases de juegos de rompecabezas y en un bandern, resultaba en principio idnea para ocultarla de las autoridades aduaneras, y el peso, sin perjuicio de que habra llamado la atencin de la guarda de aduana, no resultaba tan significativo como para afirmar que el medio elegido ex ante carece en absoluto de idoneidad para consumar el hecho en el caso, se confirm el procesamiento del acusado por el delito de contrabando agravado, en grado de tentativa, o que se trate de una grosera inadecuacin de los pretendidos medios a los fines, observable por cualquier tercero, que se requiere para calificar el caso como atpico por falta de un medio idneo. CNPenal, sala B, Ayos, Marcelo Gastn, 11/04/2008, La Ley Online. 11. Cabe procesar como autor del delito de contrabando de exportacin de estupefacientes en grado de tentativa a quien despach equipaje que contena oculto en su interior material estupefaciente y no pudo abordar a tiempo su vuelo, pues siendo que el art. 60 inc. 2 del reglamento 1001/82 permite que el equipaje pueda ser transportado sin el pasajero, no se trata de un supuesto de tentativa inidnea. CNPenal, sala B, Gonzlez Pinto, Miguel A., 01/11/2006, La Ley Online. iii) Extorsin 12. Debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de extorsin a quien, con la exigencia de dinero, simul tener a un pariente secuestrado, pues si bien el rescate fue pagado, la intervencin del personal policial junto con la aparicin del secuestrado, luego de cuarenta y cinco minutos de negociacin y con posterioridad a la exigencia formulada, fue lo que impidi la consumacin del delito, circunstancia extraa a la voluntad de sus autores que obst a que el hecho pudiera alcanzar consumacin. CNCrim. y Correc., sala IV, Sarabia Quispe, Ketty M., 18/05/2011. iv) Homicidio 13. Es procedente subsumir la conducta del imputado dentro de las previsiones de la tentativa inidnea art. 44 in fine, Cd. Penal, pues considerando ex ante el instrumento filoso que emple para efectuar un corte en el cuello de la vctima ste era idneo y por tanto apto para poner en peligro la vida, pero analizado ex post, dada la forma notoriamente defectuosa con la que lo us escasa profundidad del corte y posicin corporal del damnificado, se infiere la imposibilidad de consumacin entendida como el bajo grado de probabilidad de lesin del bien jurdico vida. TOral Criminal Nro. 7 de la Capital Federal, Martnez, Ambrosio L., 04/07/2001, LA LEY, 2001-F, 206; DJ 2002-1, 74. v) Robos y hurtos 14. Toda vez que la falta de consumacin del delito de robo de automotor se debi a la oportuna intervencin de un agente policial, y que del informe tcnico correspondiente no surge que la llave secuestrada al imputado fuera inapta para lograr la apertura de la puerta del rodado, debe concluirse que no se est ante un supuesto de tentativa inidnea. CNCrim. y Correc., sala IV, Murgua, Gonzalo Mauricio, 19/05/2010, La Ley Online.

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CFCasacin Penal, sala III, Garca, Hugo Amadeo s/rec. de casacin, 04/10/2007, LA LEY, 2008-B, 103, Sup. Penal 2008 (febrero), 42. 7. Debe confirmarse el auto de procesamiento dictado respecto del delito de tentativa inidnea de hurto en el caso, en concurso real con el delito de estafas reiteradas, si se encuentra acreditado que el acusado intent extraer dinero en distintos cajeros automticos y que no pudo concretar las maniobras debido al desconocimiento de las claves respectivas. CNCrim. y Correc., sala I, Galloso, Ral V., 14/09/2006, La Ley Online. 8. Debe confirmarse el procesamiento con prisin preventiva del imputado como partcipe necesario del delito de falsificacin en concurso real con tentativa de estafa conforme a los arts. 292 prr. 2 y 172 del Cd. Penal, en tanto mediante la utilizacin de un documento de identidad falso para cuya confeccin l mismo habra entregado una fotografa de su persona intent realizar una compra con una tarjeta de crdito que tena pedido de retencin, toda vez que la conducta endilgada no resulta una tentativa inidnea en tanto ni el medio utilizado, ni el autor o el objeto pudo haber frustrado el ardid. CFed.Crim. y Correc., sala I, Valenti, Guillermo, 15/04/2004, LA LEY 02/08/2004, 7. ii) Estupefacientes 9. El transporte de la droga realizado por el agente que desconoca totalmente que accionaba controlado desde el inicio por la prevencin policial y que su intento conducira inevitablemente a la frustracin no constituye un supuesto de tentativa inidnea, pues tanto el accionar desplegado por los imputados como los medios utilizados fueron lo su-

15. Es improcedente considerar la existencia de tentativa inidnea por parte de quien se halla imputado por el robo de un automvil, pues si bien el vehculo sustrado contaba con un sistema de seguimiento satelital que se haba activado el cual le permiti al empleado de la empresa de rastreo localizar el automvil, ese sistema lo que permite es la ubicacin del automvil, pero en modo alguno impide o torna imposible la consumacin del ilcito. CFCasacin Penal, sala I, Aguilar, Ramn Maximiliano s/recurso de casacin, 19/03/2010. 16. La inexistencia de bienes en el interior del inmueble cuya puerta habra intentado violentar el imputado pone de manifiesto la existencia de un supuesto de tentativa inidnea de robo, pues el apoderamiento de algn objeto era utpico. CNCrim. y Correc., sala V, Saavedra, Hctor A., 23/10/2003, LA LEY 12/11/2004, 6. 17. Si la motocicleta de la cual se trat de apoderar el imputado se encontraba asegurada con una cadena que sujetaba la rueda al asiento, resultaba materialmente imposible llevar a cabo con xito el delito de robo y careci de aptitud para poner en peligro el bien jurdico tutelado por la ley penal, constituyndose en una tentativa de delito imposible. TOral Criminal Nro. 14 de la Capital Federal, Blanco, Sebastin R., 08/03/2000, LA LEY, 2000-D, 299, DJ, 2002-2, 1064, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos DAlessio - Editorial LA LEY, 2005, 154, con nota de Elizabeth A. Marum. l
Jorge Alberto Diegues

Cita on line: AR/DOC/1561/2013

edictos
31525/2013. KASABE JAIME Y CUCH DELIA, s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de JAIME KASABE y DELIA CUCH. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de mayo de 2013 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 18738/2013. CARBALLO ELSA JULIA s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 24 cita y emplaza por treinta das a acreedores y herederos de ELSA JULIA CARBALLO para que hagan valer sus derechos. Publquese tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 7 de mayo de 2013 Maximiliano J. Romero, sec. int. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 11784/2013. FONTANA MARIO VICTOR s/ SUCESION AB-INTESTATO. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 51, Secretara Unica, sito en Uruguay 714, piso 2, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MARIO VICTOR FONTANA, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 14 de marzo de 2013 Mara Lucrecia Serrat, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 68, Secretara nica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de RAFAEL JUAN INIESTA y de AMALIA CANDIDA CAMARA, a los efectos de que hagan valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 14 de mayo de 2013 Graciela Elena Canda, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 LUCENA DIONICIA LIDIA s/ SUCESION ABINTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de la Sra. DIONICIA LIDIA LUCENA a los efectos de hacer valer sus derechos por el trmino de treinta das. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 16 de mayo de 2013 Mara del Carmen Boulln, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 29, Secretara Unica, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MARIO ENRIQUE TRONCONI a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 7 de mayo de 2013 Claudia Alicia Redondo, sec. int. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 30178/2013. BARCOS FELIX s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de FELIX BARCOS. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 13 de mayo de 2013 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 04/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 96, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ADEMAR BOLIVAR VAZQUEZ DROVANDI. Para ser publicado en La Ley por tres das. Buenos Aires, 10 de septiembre de 2013 Mara Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 58, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de RINA JULIA DELLA SAVIA. El presente deber publicarse por tres das en el Boletn Judicial y en el diario La Ley. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 14 de mayo de 2013 Mara Alejandra Morales, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 49, Secretara Unica, sito en Uruguay 714, piso 7, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de TAVELLA ENRIQUE HORACIO. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 3 de mayo de 2013 Viviana Silvia Torello, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de SARA ELENA DUCDOC a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 22 de mayo de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 103 a cargo del Dr. Martn A. Christello, Secretara a mi cargo, sito en la Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1. Cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de Doa FRANZETTI ERMELINDA OLGA a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 16 de abril de 2013 Eduardo Alberto Villante, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 21, secretara nica con sede en Talcahuano 490 piso 1 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de EDUARDO DANIEL CAMARA a los efectos que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres (3) das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de mayo de 2013 Horacio Ral Lola, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 51, Secretara nica, sito en Uruguay 714, piso 2, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JOSE MATTEO, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 20 de mayo de 2013 Mara Lucrecia Serrat, sec. LA LEY: I. 03/06/13 V. 05/06/13 El Juzgado Civil N 95 cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de ANTONIA MARIA TERESA MARSILII. Publquese por 3 das. Buenos Aires, 24 de mayo de 2013 Juan Pablo Lorenzini, sec. LA LEY: I. 04/06/13 V. 06/06/13 29603/2013. MONTEAGUDO BEATRIZ HAYDEE s/ SUCESION AB-INTESTATO (int. 8). Juzgado Nacional en lo Civil N 31 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de BEATRIZ HAYDEE MONTEAGUDO. Publquese por tres das. Buenos Aires, 14 de mayo de 2013 Mara Cristina Garca, sec. LA LEY: I. 04/06/13 V. 06/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 55, Secretara Unica, a cargo del Doctor Hernn Bernardo Lieber, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de Don BECCARINI LORENZO AGUSTIN a efectos de hacer valer sus eventuales derechos. Publquese por tres das en LA LEY. Buenos Aires, 14 de mayo de 2013 Olga Mara Schelotto, sec. LA LEY: I. 04/06/ 13 V. 06/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 72, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de Don HECTOR MARCELO SANTOS. Publquese por tres das. Buenos Aires, 17 de mayo de 2013 Daniel H. Russo, sec. LA LEY: I. 30/05/13 V. 03/06/13 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nmero 55, Secretara Unica, de la Capital Federal cita y emplaza por treinta das a los herederos y acreedores de NELIDA FERNANDEZ, a efectos de hacer valer sus derechos. Buenos Aires, 14 de mayo de 2013 Olga Mara Schelotto, sec. LA LEY: I. 30/05/13 V. 03/06/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 109, a cargo del Dr. Guillermo Dante Gonzlez Zurro, Secretara Unica a cargo de la Dra. Pilar Fernndez Escarguel, sito en Talcahuano 490 piso 4, Capital Federal, en los autos caratulados: SACO MANUEL c/ RODRIGUEZ FRANCISCA IRENE MARINA s/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA (Nro. 58.218/2011) cita y emplaza a herederos de FRANCISCA IRENE MARINA RODRIGUEZ, para que en el trmino de 15 das comparezcan a tomar la intervencin que les corresponda en autos, bajo apercibimiento de designarse a la Defensora Oficial. El presente edicto se deber publicar en La Ley por el plazo de 2 das. Buenos Aires, 9 de mayo de 2013 Pilar Fernndez Escarguel, sec. LA LEY: I. 31/05/13 V. 03/06/13

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