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.:El Agua: un derecho humano fundamental y un bien pblico:.

Planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento bsico -PDACuadernillo N1
Una poltica pblica privatizadora del agua en Colombia, que propone un modelo de desarrollo empresarial y privatizador, desconociendo aquellos que dieron origen a las comunidades locales, los modelos pblicos y comunitarios.

Proyecto Mensajeros del Agua Agua, bien comn

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Planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento bsico -PDA-

Proyecto Mensajeros del Agua Agua, bien comn


Fondation Danielle Mitterrand France Liberts

Contenido y Edicin

Corporacin Ecolgica y Cultural Penca de Sbila


Carrera 50 N59-27 Telfono: (4) 284 6868 corpenca@une.net.co www.corpenca.org

ISBN 978-958-99387-1-3

Elaboracin de textos
Bibiana Patricia Salazar Restrepo

2011 Medelln, Colombia.

Los Planes Departamentales del Agua y Saneamiento Bsico - PDA Un modelo de centralizacin, monopolio y administracin privada de los servicios pblicos en Colombia
En la Carta Constitucional de 1991, el asunto de los servicios pblicos es un tema transversal a los principios sobre los cuales se fundamenta el Estado, a los derechos de los ciudadanos y ciudadanas y a sus garantas, de manera concreta el ttulo referido a la hacienda pblica, los erige como una finalidad social del Estado, determina quienes pueden prestarlos y le encarga al Estado el deber de velar por una prestacin eficiente, disponiendo su posterior desarrollo jurdico a travs de la ley. El marco constitucional marca entonces ciertas pautas a seguir en materia de servicios pblicos en primer trmino, deben ser concebidos como una finalidad social y por ello su desarrollo debe servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica. En segundo lugar dispuso que el rgimen jurdico al que estaran sometidos lo fijara la ley, en tercer lugar se definieron los prestadores as: El Estado, directa o indirectamente, las comunidades organizadas, o los particulares, manteniendo el Estado la regulacin, control y vigilancia, finalmente se establecieron como prioridades del gasto pblico social, la resolucin de las necesidades bsicas insatisfechas concretamente saneamiento ambiental y agua potable, con tal fin los planes y presupuestos de la Nacin, departamentos, distritos y municipios deben apuntar a ello en sus asignaciones. El artculo 367 de la Constitucin Poltica en su segundo prrafo dispone que estos servicios se presten directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen y deja a los departamentos las funciones de apoyo y coordinacin. Posteriormente el legislador se encargo de establecer el rgimen de los
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servicios pblicos domiciliarios a travs de la ley 142 de 1994, norma de carcter general, cuyo mbito de aplicacin se extiende a los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona local mvil en el sector rural y a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos que fueron referenciadas de la siguiente manera: a. Empresas de Servicios Pblicos. b. Personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de una actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios pblicos. c. Los municipios cuando asuman en forma directa, a travs de su administracin central, la prestacin de los servicios pblicos conforme lo dispuesto en la ley. d. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios pblicos en municipios menores en zonas rurales y en reas o zonas urbanas especficas. e. Las entidades autorizadas para prestar los servicios pblicos durante los perodos de transicin previstos en esta ley. f. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estuvieran prestando cualquiera de los servicios pblicos y se ajusten a lo dispuesto en el artculo 17 de la misma, es decir que adopten la figura jurdica de sociedad por acciones o de empresa industrial y comercial del Estado. En estas primeras premisas es evidente el nimo empresarial del legislador, pues dispuso que quien administrar el servicio pblico, as fuera un ente pblico, deba adecuarse a la figura jurdica de empresa, teniendo para ello varias alternativas, la empresa de servicios pblicos oficial, la empresa mixta (capital pblico-privado), la empresa industrial y comercial y finalmente la empresa privada. Este nimo se evidencia en las consideraciones consignadas en el proyecto de ley:
4.5. El proyecto considera, igualmente, que al adoptar la forma empresarial se facilita el cumplimiento del objetivo de eficiencia que contiene la Constitucin Poltica. Al encomendar la prestacin de servicios a empresas, antes que a funcionarios pblicos, puede exigirse con ms facilidad las
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responsabilidades a los administradores si no satisfacen ciertos indicadores de gestin (arts. 42, 66, numerales 67.5 y 66.7; 72, numeral 72.3; 78, numeral 78.10). 4.6. En la bsqueda de la eficiencia, el proyecto permite, sin hacerlo obligatorio, que, previa invitacin pblica (art. 33), las autoridades confen la administracin de las empresas de servicios pblicos oficiales, o de sus bienes, a administradores privados profesionales (arts. 44, 45 y 46). Tales contratos, cuando versan sobre distribucin de energa, gas combustible por redes, o sobre acueductos, pueden garantizar a un contratista la exclusividad en la prestacin del servicio, durante corto tiempo, en una zona geogrfica, cuando ella est siendo atendida por entidades pblicas, y si el contratista se compromete, entre otras cosas, a atender a todos los usuarios (art. 51). De la misma manera, el proyecto permite a todas las empresas de servicios pblicos, subcontratar aspectos especiales de su gestin (art. 49). Y crea estmulos para que las entidades pblicas confen a administradores profesionales la administracin de las empresas en las que tengan participacin mayoritaria (art. 24). 1

Regulacin establecern las metodologas que permitan hacer comparables diferentes costos de prestacin de servicios. 4. Cuando los municipios asuman Es evidente la diferencia en el la prestacin directa de un servicio modelo de gestin de los servicios pblico, la contabilidad general del pblicos por parte de las comunimunicipio debe separarse de la que dades organizadas, pues la figura se lleve para la prestacin del servi- jurdica a travs de la cual estas cio; y si presta ms de un servicio, la han prestado y pueden prestar los de cada uno debe ser independiente servicios pblicos, corresponde a de la de los dems. Adems, su con- entidades sin nimo de lucro (...). tabilidad distinguir entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades polticas, de tal manera que la prestacin de los servicios quede sometida a las mismas reglas que seran aplicables a otras entidades prestadoras de servicios pblicos.

Pese a la presentacin de alternativas, el camino se cerraba para los municipios que prestaran directamente el servicio, pues esta opcin se expone como excepcional y la misma ley plantea los requisitos previos que condicionan el evento y se precisan en el artculo 6 as:
1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitacin pblica a las empresas de servicios pblicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitacin pblica a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nacin y a otras personas pblicas o privadas para organizar una empresa de servicios que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada. 3. Cuando, an habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestacin directa para el municipio seran inferiores a los de las empresas interesadas, y que la calidad y atencin para el usuario seran, por lo menos, iguales a las que tales empresas podran ofrecer. Las Comisiones de
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Una lectura rpida del contenido de la norma, nos lleva a concluir que los municipios podan prestar directamente el servicio, cuando no existiere empresa alguna interesada en hacerlo o cuando existiendo sta, los costos en la prestacin directa por parte de los municipios fueren inferiores a los propuestos u ofrecidos por las dems empresas, ello previo el concepto favorable de la superintendencia de servicios pblicos, pareciera entonces que la duda de la eficiencia siempre se cierne sobre la gestin pblica, a un nivel tal, que cuando ella se propone prestar el servicio debe supervisarse, cosa que no ocurre cuando el ente empresarial sujeto a las reglas del mercado lo propone. Por sustraccin de materia, la prestacin de los servicios pblicos es una actividad propia y casi exclusiva de los entes empresariales, adecuados al modelo de sociedades por acciones , en los cuales el poder decisorio reposa en quienes tienen mayor capital accionario y la opcin para los entes pblicos que no deseaban ver su capital representado en acciones fue la transformacin en empresa industrial y comercial del Estado, adecuacin que deba lograrse dentro de los dos aos posteriores a la vigencia de la ley 142, por tanto, hoy no es posible crear nuevas empresas industriales y comerciales, quedando la va libre para las empresas por acciones de capital pblico, mixto y privado. Por lo anterior se puede afirmar, que el modelo de prestacin de los
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Disponible en Exposicin de motivos del proyecto de ley 142 de 1994.

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servicios pblicos por parte de los entes pblicos en Colombia, est en proceso de extincin, la privatizacin se agudiza con los nuevos planes y proyectos dictados desde el gobierno central y avalados por leyes y decretos que adicionalmente vienen complementando el rgimen de los servicios pblicos. Podra pensarse que puede subsistir otro modelo de gestin el comunitario, pero ni siquiera el legislador reconoce expresamente su labor que en muchos casos se remonta a la proclamacin de la Constitucin Poltica de 1991 y de la ley 142 de 1994. El rgimen de los servicios pblicos no hace un tratamiento diferenciado de las comunidades que organizadas han contribuido a la satisfaccin de las necesidades bsicas insatisfaces relacionadas con el agua potable o apta para el consumo humano, las engloba en la categora de organizaciones autorizadas para la prestacin de los servicios pblicos delimitando su mbito de funcionamiento a los municipios menores y zonas urbanas especficas. Posteriormente el gobierno nacional se encarga de reglamentar su actividad por medio del decreto 421 de 2000 al disponer:
Artculo 1. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios pblicos de agua potable y saneamiento bsico, podrn prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y reas urbanas especficas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurdicas sin nimo de lucro.

Es evidente la diferencia en el modelo de gestin de los servicios pblicos por parte de las comunidades organizadas, pues la figura jurdica a travs de la cual estas han prestado y pueden prestar los servicios pblicos, corresponde a entidades sin nimo de lucro , que no prevn en su constitucin, capital accionario sino patrimonio, su composicin es de asociados y asociadas con igualdad de deberes y derechos y la toma de decisiones corresponde al sistema de qurum y mayoras calificadas u absolutas, segn lo disponga la propia comunidad en sus estatutos, adicionalmente sus integrantes en la mayora de los casos tienen una doble calidad asociados/as usuarios/as. Estas marcadas diferencias, entre otras, no (...) las comunidades fueron concebidas ni por el legislador, ni por organizadas no son emel ejecutivo al reglamentar su actividad, sim- presa ni deberan estar plemente sujetaron su prestacin al cumpli- obligadas a constituirse miento de todas las normas concebidas para como tal debido a su la prestacin del servicio por parte de em- naturaleza, y tampoco presas con nimo de lucro, circunstancia que debera asimilarse o tratarse se puede constatar al analizar los criterios su gestin, como la realizada por los particulares. para definir el rgimen tarifario, que por suficiencia financiera entiende que las frmulas tarifarias garantizarn la recuperacin de los costos y gastos propios de operacin, incluyendo la expansin, reposicin y el mantenimiento; permitirn remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habra remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. La Corte Constitucional en el ao 2003, se pronuncio mediante sentencia de constitucionalidad, sobre el concepto de organizaciones autorizadas y comunidades organizadas, advirtiendo las diferencias entre ellas y entre estas y los particulares, precisando lo siguiente:
C-741/2003 La referencia a organizaciones autorizadas que hace el artculo 15 de la Ley 142 de 1994, est estrechamente vinculado con la permisin de prestar servicios pblicos a las comunidades organizadas que consagra el artculo 365 Superior. Si bien el artculo 365 de la Carta, al autorizar que las comunidades or-

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ganizadas pudieran prestar directa o indirectamente servicios pblicos, no estableci una forma jurdica especfica bajo la cual stos participaran, s distingui su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artculo hable tanto de comunidades organizadas como de particulares. As lo entendi el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al sealar que las organizaciones autorizadas podan participar en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, las separ del rgimen aplicable a las empresas de servicios pblicos y de otras formas de organizacin, inspiradas principalmente por un inters empresarial.

ducto, han sido los entes locales y las comunidades organizadas asentadas en los respectivos territorios. Es pertinente recordar que la Constitucin en el artculo 311 determino que el Municipio es la entidad fundamental de la divisin poltico administrativa del Estado y por tanto le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, por medio del artculo 287 lo doto de autonoma para la gestin de sus intereses y le otorgo el derecho a ejercer las competencias que le correspondieran y de administrar los recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, adems de participar en las rentas nacionales. Pero hoy la realidad es contraria a los marcos dispuestos por la Constitucin para la prestacin de los servicios pblicos, las normas de todo orden y adicional a ello las polticas pblicas nacionales, orientan su intencionalidad ha arrebatar de las manos pblicas la administracin de los servicios que tienen un fin social, dejando como paliativo la titularidad de los bienes afectos a estos servicios en manos pblicas, a cambio de la entrega efectiva del uso y goce de los mismos a las administraciones privadas por espacios de tiempo indefinidos, lo cual obviamente se traducir en mayor exclusin para los y las beneficiarias de los servicios, en la denegacin al acceso, en los altos costos que asumirn quienes tengan o no capacidad de pago y en la ingobernabilidad que generar la insatisfaccin de las necesidades de las poblaciones locales tanto urbanas como rurales a causa de la perdida de la autonoma en el manejo de los recursos por parte de las administraciones y Concejos municipales. Una muestra clara de ello es la poltica pblica para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento, orientada por el gobierno nacional, cuyo fundamento se encuentra en los documentos CONPES 3383 de 20052 (Plan De Desarrollo Del Sector de Acueducto y Alcantarillado), 3463 de 2007 (Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Bsico para el Manejo Empresarial de los Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo) y en la normatividad desarrollada con posterioridad a nivel de ley y decreto reglamentario. Los documentos CONPES trazaron lneas estratgicas para el desarrollo de la poltica sectorial de agua y saneamiento bsico en todo el territorio
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De esta interpretacin se concluye que las comunidades organizadas no son empresa ni deberan estar obligadas a constituirse como tal debido a su naturaleza, y tampoco debera asimilarse o tratarse su gestin, como la realizada por los particulares. Pese a la existencia de este pronunciamiento que condiciona la lectura y desarrollo de la ley 142, las polticas nacionales e incluso locales continan desconociendo la importante labor que durante aos han ejecutado las Juntas de Accin Comunal, las Asociaciones de Usuarios y Usuarias, Juntas Administradoras entre otras figuras jurdicas sin nimo de lucro adoptadas por las comunidades para administrar y gestionar todos los recursos necesarios para brindar agua potable o apta para el consumo humano a sus pobladores y pobladoras. Podra afirmarse que de antao quienes han velado, administrado y gestionado la prestacin de los servicios pblicos y en concreto el de acue-

CONPES: Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social del Departamento Nacional de Planeacin.

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nacional, el primero de ellos las define en: Optimizacin de las fuentes de financiacin. Adecuacin de la estructura de la industria.

de cuentas del departamento (quien se encarga de la coordinacin) a las entidades de control y a la ciudadana. De esta forma se gestaron los Planes Departamentales del Agua y su concrecin y obligatoriedad se logra a travs de un marco normativo complementario al ya definido por la ley 142 de 1994. Es importante resear que estos dos documentos, tienen adems de unas propuestas de lineamientos, unos antecedentes y justificaciones que expresan las razones o motivos de la propuesta y que en ltimas manifiestan las intenciones pasadas, presentes y futuras de una poltica empresarial de desarrollo para los servicios pblicos, desconociendo el enfoque de derechos que estos conllevan para los ciudadanos y ciudadanas. El CONPES del ao 2005 anota como justificacin de su propuesta que:

Bajo estas dos lneas propone la transformacin institucional que implica reformas normativas y en algunos casos fortalecimiento de entidades, impulso a la entrada de operadores especializados, pblicos o privados, promocin de la participacin privada y aplicacin de la regulacin tarifaria entre otros aspectos. Este CONPES en especial, recomienda la expedicin de un: decreto que obligue el giro directo del SGP a los fondos de Solidaridad o a los operadores especializados, y que incluya, adems la posibilidad de utilizar parte de dichos recursos en la evaluacin e interventora de su inversin.3 Por su parte el CONPES 3463 de 2007, armoniza como el texto mismo lo expresa, con el primero de los mencionados y propone como lineamientos la estructuracin, financiacin y ejecucin de los PLANES DEPARTAMENTALES DE AGUA Y SANEAMIENTO BSICO para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Este ltimo promueve una estructura descentralizada, con visin integral, regional y una mayor eficiencia y eficacia del Estado en sus acciones de apoyo al desarrollo del sector, determina entre otros aspectos la fuentes de recursos necesarios para la implementacin del plan, enumerndolas as: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Recursos del sistema general de participaciones. Tarifas ajustadas al marco tarifario vigente. Regalas. Recursos propios de las empresas. Otros recursos de los presupuestos territoriales. Aportes de las Corporaciones Autnomas Regionales. Aportes del Gobierno Nacional.

A pesar de las disposiciones de orden legal, persiste la prestacin directa de los servicios por parte de muchos municipios menores, con baja capacidad tcnica, injerencia poltica en su administracin y resistencia a la entrada de operadores especializados. Los procesos a nivel local para la entrega de la prestacin del servicio a un operador especializado son demorados y los instrumentos del Estado para generar procesos de transformacin empresarial estn dispersos.

Se plantea desde ste CONPES, que todo el manejo de estos recursos se hiciera a travs de esquemas fiduciarios y de un esquema de rendicin
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CONPES 3383 de 2005.

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Las reformas institucionales de los ltimos quince aos, han apuntado a que el sector evolucione hacia el manejo empresarial de la prestacin de los servicios y han abierto un espacio ms claro para la participacin privada. (...), se registran 358 organizaciones autorizadas de tipo comunitario, que se constituyen en una forma de participacin privada y con el apoyo del Gobierno Nacional y local, en alguna medida deben evolucionar para funcionar como microempresas.

Los anteriores argumentos son sesgados y no realizan una interpretacin adecuada de las normas, pues pareciera que el nico modelo para la prestacin de los servicios es el empresarial, entendiendo a este, como la adopcin en la administracin del servicio de las figuras jurdicas con nimo de lucro, es decir: La empresa definida por el Cdigo de Comercio como toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio. Las sociedades de economa mixta por acciones, Son de economa mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economa mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria, salvo disposicin legal en contrario. Las sociedades por acciones que pertenecen a un tipo mixto de sociedad y que se diferencian de los dems modelos societarios por la responsabilidad que asumen los socios, algunos de ellos responden nica y exclusivamente hasta el monto de sus aportes y otros comprometen su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada. Pero debemos recordar que la ley 142 de 1994 determin las personas que podan prestar los servicios pblicos, que bsicamente fueron seis (6) tipos (artculo 15 ley 142) y entre estas enuncio a las Empresas de Servicios Pblicos precisando que deban conformarse bajo la figura de sociedades por acciones (artculo 17 ley 142). Por ley tambin se encuentran habilitadas las personas naturales o jurdicas con las limitantes que establece la norma, los municipios entes
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territoriales que por encargo constitucional tienen el deber de prestar los servicios pblicos a travs de empresas industriales y comerciales, sociedades por acciones de composicin pblica o sociedades mixtas (capital pblico y privado); las organizaciones autorizadas, que entre ellas se encuentran inmersas las comunidades organizadas, quienes por disposicin reglamentaria deben adoptar una figura jurdica sin nimo de lucro, como las asociaciones, corporaciones o juntas de accin comunal entre otras, u otra clase de organizaciones pertenecientes al sector de la economa solidaria como las cooperativas. En ltimas el modelo de gestin o administracin de los servicios pblicos en Colombia, no es nico, por ley, hoy se encuentran habilitadas otras posibilidades que a medida que avanza la poltica pblica nacional encontrarn truncado su paso por la desigualdad en la destinacin de recursos, por la obligatoriedad a la transformacin empresarial, por el desprestigio que se hace a la administracin de los entes pblicos, por el desconocimiento de la gestin comunitaria y por la delegacin de competencias de las administraciones y concejos municipales en un esquema institucional que concentra la toma de decisiones en el poder central (Nacin). Las polticas pblicas nacionales e incluso los marcos legales, se enfocan en la gestin privada de los servicios pblicos domiciliarios y en la concentracin del poder en un solo ente la Nacin, pues sta desde sus polticas llamadas pblicas, su injerencia en el poder legislativo y su potestad reglamentaria4 preparan, implementan y concretan un modelo de desarrollo privado, en contrava de los postulados de un Estado Social de Derecho que apunta a la garanta de los derechos tanto de los individuos como de los colectivos. Retomando la justificacin de los documentos del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, se hace referencia a lo establecido en el 3463 de 2007 as:
La estructura de la industria del sector es altamente dispersa con un alto nmero de prestadores de los servicios, se desaprovechan economas de escala y se atomizan los recursos aportados por el Estado. Se estima que
4 Potestad reglamentaria: Artculo 189 C.P. Calidades y competencias presidenciales, numeral 11 ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes.

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existen en el pas ms de 12 mil prestadores, de los cuales 2.244 ...ubicados en 887 municipios. La baja concentracin se presenta no slo por la existencia de ms de un prestador en un municipio determinado, sino tambin por la presencia de prestadores diferentes en municipios que podran compartir un solo prestador bajo un esquema regional.

Se destaca como una de las principales metas del plan, que los recursos de las entidades territoriales (...) sean concentrados en un esquema (...), es decir, en un ente o sistema que concentra todo el poder de decisin y disposicin sobre todas las temticas y necesidades relacionadas con los servicios Sin embargo, se requiere una estrapblicos de cada uno de los tegia que permita avanzar con mayor municipios o distritos involucrados.

dictan otras disposiciones). El artculo nmero 1 del citado decreto, define el plan como un conjunto de estrategias que tienen por finalidad la armonizacin integral de los recursos y la implementacin de esquemas eficientes y sostenibles en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de agua potable y saneamiento bsico. Se destaca como una de las princi- (...) es imperioso recordar que pales metas del plan, que los recur- la concentracin de los recursos de las entidades territoriales sos municipales e incluso (departamentos, distritos y muni- departamentales en un nico cipios) destinados para el sector de esquema, atenta contra el agua potable y saneamiento, sean derecho constitucional que concentrados en un solo esquema tienen todas las entidades que se encargar de, tomar deci- territoriales de administrar sus siones, coordinar a todas las enti- propios recursos, amparadas para ello en el principio dades y a los vinculados, reglamenconstitucional de la descentralizatar su propio accionar, operativizar, cin administrativa . gestionar, implementar y ejecutar las polticas y lineamientos, adelantar acciones y actividades tcnicas, institucionales, legales, ambientales, financieras y administrativas entre otras, es decir, un ente o sistema que concentra todo el poder de decisin y disposicin sobre todas las temticas y necesidades relacionadas con los servicios pblicos de cada uno de los municipios o distritos involucrados. Sobre la meta esbozada, es imperioso recordar que la concentracin de los recursos municipales e incluso departamentales en un nico esquema, atenta contra el derecho constitucional que tienen todas las entidades territoriales de administrar sus propios recursos, amparadas para ello en el principio constitucional de la descentralizacin administrativa que no debe entenderse como un simple traspaso de funciones y responsabilidades del centro (Nacin) a la periferia (Departamento-MunicipioDistrito) sino, como un verdadero poder de direccin poltico atribuido a cada comunidad para que resuelva sus necesidades locales de acuerdo a sus particulares y diferenciados intereses. Se destaca como un invaluable sustento a este escrito, el estudio y an.:El Agua: un derecho humano fundamental y un bien pblico:.
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celeridad en las transformaciones empresariales para el manejo empresarial de los servicios pblicos en todo el territorio nacional.

El actual esquema propuesto para la prestacin de servicios pblicos de agua y saneamiento bsico, que adiciona el diseado en 1994, se dirige a la creacin de monopolios y al establecimiento de posiciones dominantes en los territorios, contradiciendo en parte, las disposiciones contenidas en el marco general y que esencialmente se refieren al derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos (art. 10 L 142/94), a la obligacin de prestar el servicio en forma continua, eficiente, y sin abuso de la posicin dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o terceros (art. 11 L142/94), a la obligacin de abstenerse de prcticas monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de competencia (art. 11.2 L 142/94) y con respecto a los usuarios se limita el derecho a la libre eleccin del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtencin o utilizacin, en este punto cabe preguntarse cmo ser la participacin, operacin y funcionamiento de los comits municipales de desarrollo y control social de los servicios pblicos? Lo anterior se evidencia en el esquema propuesto por el decreto 3200 de 2008, norma que reglamenta Los Planes Empresariales del Servicio de Agua Potable y Saneamiento Bsico y que desarrolla las disposiciones de las leyes 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo) y 1176 de 2007 (Por la cual se desarrollan los artculos 356 y 357 de la Constitucin y se
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lisis jurdico realizado por la Procuradura General De La Nacin a travs de los delegados para asuntos ambientales y descentralizacin de entidades territoriales sobre los referidos planes, el cual consta de veinte consideraciones que proponen la reforma del decreto. Dicho estudio en el asunto referido a la autonoma de las entidades, precisa:
Adems, en el campo de la Economa no siempre la intervencin debe ser permanente, por ello la importancia que sea una funcin subsidiaria y transitoria, en la medida que tanto el nivel central como el territorial se apuntan a los mismos objetivos, pero de ninguna manera, el que el Estado, en el nivel central, colabore con recursos propios en la ejecucin de las funciones o proyectos del ente Territorial, lo faculta para que determine la forma como debe ejecutar los recursos.

y en una extralimitacin de las funciones de coordinacin que se le encargan al departamento por mandato constitucional y legal. La representacin de los municipios (...) Las normas relacionadas que se vinculen al plan, la realiza- con la convocatoria y la toma de rn dos alcaldes atendiendo a un decisiones del Comit Directivo, criterio de distribucin regional y la evidencian un desconocimiento representacin del departamento al derecho a la autonoma y a la estar en cabeza del gobernador y participacin radicados en de un delegado suyo para los asuncabeza de los municipios y tos relacionados con los servicios de distritos, toda vez que los ltimos agua y saneamiento ambiental, en no tienen el poder o la facultad representacin del gobierno central de convocar a este rgano operativo estarn un delegado del Ministerio dicha facultad le fue asignada a una secretara tcnica, al de Ambiente, Vivienda y Desarrollo gobernador, al Ministerio de Territorial y un delegado del DeparAmbiente o al Gestor. tamento Nacional de Planeacin y finalmente har parte de tal rgano un delegado de la autoridad ambiental con jurisdiccin en el departamento respectivo, siempre que hayan suscrito el convenio para participar del plan. Las normas relacionadas con la convocatoria y la toma de decisiones del Comit Directivo, evidencian un desconocimiento al derecho a la autonoma y a la participacin radicados en cabeza de los municipios y distritos, toda vez que los ltimos no tienen el poder o la facultad de convocar a este rgano operativo dicha facultad le fue asignada a una secretara tcnica, al gobernador, al Ministerio de Ambiente o al Gestor. Frente a la toma de decisiones, el decreto nacional advierte que slo sern vlidas las sesiones en las que se cuente con la participacin presencial o no de: El gobernador Un alcalde El delegado del Ministerio del Ambiente El gestor La gerencia asesora

Otra de las metas propuestas es la implementacin de esquemas eficientes y sostenibles en la prestacin de los dos servicios pblicos objeto de la poltica, para ello se propone la generacin de economas de escala, la transformacin empresarial, esquemas regionales de prestadores de los servicios, esquemas eficientes de financiacin, mayor control en la asignacin y ejecucin de los recursos y planeacin de las inversiones. Con tal propsito se defini quienes podran participar en el plan, clasificndolos en dos grupos, los participantes involucrados directamente con la coordinacin del mismo y los vinculados que adquieren tal carcter previa aprobacin de la estructura operativa creada. Los primeros tienen la calidad de entes estatales, destacando en primer lugar al Departamento y seguidamente al Municipio Distrito, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, El Departamento Nacional de Planeacin y las Autoridades Ambientales con jurisdiccin en los municipios adscritos. Se evidencia en esta propuesta de participacin, la alta injerencia de los entes estatales pertenecientes al gobierno central, en contraposicin a la participacin y poder de decisin de los entes que han sido considerados como la clula fundamental del Estado los municipios-distritos. El decreto 3200 de 2008 da origen a un Comit Directivo definido como rgano operativo, pero cuyas competencias son importantsimas, pues es la mxima instancia de decisin y coordinacin interinstitucional del plan departamental, su integracin da cuenta de un trato desproporcionado que finalmente se traduce en una violacin al principio de igualdad
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Los dos ltimos integrantes no tienen voto pero condicionan la validez


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de las decisiones, la formula para tomar stas es la mayora simple, mtodo a travs del cual un solo Alcalde quedara en franca minora y con l los municipios a los cuales representa, adicionalmente el pargrafo 6 del artculo 8 otorga un voto preferente al delegado del Ministerio del Ambiente y al Gobernador cuando los asuntos a decidir sean: la aprobacin de los lineamientos y parmetros generales de contratacin, aprobacin del plan anual estratgico y de inversiones y sus modificaciones que sealar como mnimo las inversiones a realizar, los esquemas de modernizacin empresarial, consultoras entre otros asuntos, el voto de los mencionados debe ser favorable para que la decisin se pueda adoptar. La estructura operativa descrita, tiene como pretensin resolver las necesidades bsicas de agua potable y saneamiento bsico de la totalidad o de la mayora de los municipios que conforman cada departamento, evitando las discusiones en los cuerpos colegiados (Concejos), aislando cada vez ms a la poblacin de la participacin en la toma de las decisiones que la afectan, acumulando los recursos de cada entidad territorial en una sola bolsa manejada a travs de un esquema comercial la fiducia y dejando los postulados de la verdadera participacin en la posibilidad que tiene cada uno de los burgomaestres de ser invitados a las sesiones del comit cuando se vaya a tomar una determinacin sobre su municipio. Las decisiones sobre la transforma- (...) aislando cada vez ms a cin empresarial de los esquemas de la poblacin de la prestacin de servicios pblicos en participacin en la toma de cada municipio o distrito, ser com- las decisiones que la afectan, petencia del citado comit as como la acumulando los recursos de priorizacin de los proyectos presencada entidad territorial en tados a travs del mecanismo de ven- una sola bolsa manejada a tanilla nica, en este concreto trmite travs de un esquema se debe advertir que a ms de las norcomercial la fiducia. mas previstas en el decreto 3200, el Ministerio de Ambiente ya tena diseado un documento que determina los criterios de elegibilidad de los proyectos expresando que:
(...) podrn acceder a recursos de la Nacin canalizados a travs de la ventanilla nica, los proyectos de inversin del sector de agua potable, sanea19 19

miento bsico y ambiental que cumplan con las siguientes condiciones: 4.1. Institucionales: Que el municipio o la entidad prestadora de cumplimiento a las obligaciones derivadas de la ley 142/94 y dems normatividad vigente (proceso de transformacin institucional, estudio de viabilidad, estudio de costos y tarifas entre otros y/o se encuentre vinculado a los programas de la direccin de agua potable, saneamiento bsico y ambiental tales como: Modernizacin empresarial, cultura empresarial y microempresas comunitarias. 5

Con respecto los vinculados, el decreto amplia y diversifica el mbito de participacin, abriendo las puertas a las personas jurdicas de derecho pblico, privado o mixto, con la condicin de brindar aportes de tipo financiero y/o tcnico y/o humanos, es decir pueden ingresar con el aporte de recursos econmicos, tcnicos o humanos. El esquema de participacin nuevamente desconoce las particularidades y singularidades de las comunidades organizadas prestadoras del servicio, pues al parecer, ellas tienen cabida, s interpretamos que son personas jurdicas de derecho privado, situacin que es claramente asimilable a la de los particulares, pese a que existen marcadas diferencias entre estos y aquellas. Probablemente la intencin ms clara es permitir que los particulares entindase sector privado, puedan vincularse al plan y vale la pena destacar que sus aportes no necesariamente tienen que ser financieros, pues bastar con una contribucin tcnica o en recursos humanos para que puedan entrar a este sistema que tiene por objeto la entrada de operadores especializados que administren los servicios, los cuales podrn ostentar la calidad de pblicos o privados. Transformacin Empresarial y Fortalecimiento Institucional Un objetivo bsico de los planes departamentales de agua y saneamiento, es la promocin y consolidacin de procesos de transformacin empresarial y fortalecimiento institucional, que buscarn la cultura de la legalidad en la prestacin de los servicios, es decir, que todos los prestadores cumplan indistintamente y a cabalidad con las normas que de todo tipo se expiden para regular el tema, la viabilizacin financiera de
5 GUIA DE EXEGIBILIDAD Y VIABILIZACIN DE PROYECTOS A FINANCIAR A TRAVS DEL MECANISMO DE VENTANILLA NICA. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Viceministerio de Ambiente, direccin de agua potable, saneamiento bsico y ambiental, septiembre 2004 Pg. 2.

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Transformacin empresarial: La transformacin, aunque conserva la personalidad jurdica originaria de la entidad pblica, est acompaada de cambios de naturaleza jurdica de la entidad, rgimen legal, presupuestal, de control fiscal y laboral de sus servidores, entre otros.
(Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, providencia del 18 de diciembre de 1997)

en los siguientes trminos:


Oficio SUPERSOCIEDADES 220-099559 del 16 de Julio de 2009 La Transformacin es cuando una sociedad mediante una reforma estatutaria cambia su especie a otro tipo de sociedad sin disolverse, por lo que para tal efecto ser necesario ceirse a las formalidades propias del tipo societario que se adopte, la cual conservar su personalidad jurdica, y sus derechos y obligaciones permanecern inclumes, esto es, que no habr solucin de continuidad pues no se afectan las obligaciones contradas por la compaa con anterioridad a la inscripcin del acuerdo de la transformacin en el registro mercantil. Tal atribucin es competencia exclusiva de la asamblea o junta de socios, para lo cual es preciso que se cumpla todas las prescripciones legales y estatutarias.

los modelos de gestin donde se insiste de manera reiterada en que la inversin privada (financiera, tcnica o humana) es necesaria y se insta a la aplicacin transparente del esquema de subsidios. Se avizora entonces que todo el modelo de prestacin de los servicios sea empresarial, es decir que se transformen todos los prestadores del servicio, en entes empresariales de acuerdo con el esquema planteado en la ley, es decir que los municipios y distritos no presten directamente el servicio, que las empresas pblicas industriales y comerciales se transformen en sociedades por acciones y que las comunidades organizadas adopten el modelo de microempresas o hagan parte de las sociedades por acciones que se constituyan en asocio con el municipio y/o el departamento sin que se excluya la posibilidad de otros socios de carcter no pblico, pues el decreto no define que derechos, prerrogativas o limitaciones adquieren quienes ingresen al plan en la calidad de vinculados. Para evidenciar de manera concreta el objetivo, es necesario precisar que significa en el lenguaje jurdico el concepto transformacin y la relacin de ste con las disposiciones legales sobre servicios pblicos domiciliarios. La superintendencia de sociedades define el concepto transformacin

Sumado a la anterior definicin, encontramos en el rgimen jurdico colombiano, que el concepto transformacin es definido por el Cdigo de Comercio en el captulo VI seccin I dedicada al tema de la transformacin y su artculo 167 expresa:
Una sociedad podr, antes de su disolucin, adoptar cualquier otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este cdigo, mediante una reforma del contrato social. La transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

La poltica pblica para el manejo empresarial de los servicios de agua potable y saneamiento bsico propone una trasformacin adicional a la ya propuesta por la ley 142 de 1994 (Art. 180); en la actualidad los CONPES mencionados y de manera concreta el decreto 3200 de 2008 artculo 3 numeral 4 establece como objetivos la promocin y consolidacin de procesos de transformacin empresarial y fortalecimiento institucional, es decir, un nuevo cambio en la naturaleza jurdica de los prestadores, que no tienen otra posibilidad que transformarse en sociedad por acciones dando cumplimiento al mandato vigente del artculo 17 de la ley de servicios pblicos domiciliarios. Las proyecciones, propsitos y efectos de tales transformaciones tambin se encuentran sealadas en la ley de servicios pblicos, pues el prrafo segundo del artculo 18 autoriza a las empresas de servicios pblicos para que participen como socias en otras empresas que tengan

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el mismo objeto (prestar los servicios pblicos), o que tengan como finalidad principal la provisin de un bien indispensable para cumplir ste, y para asociarse en desarrollo de su objeto con personas nacionales o extranjeras, o para formar consorcios entre ellas. Cabe preguntarse: cul es la propuesta de transformacin para las comunidades organizadas?, la respuesta la encontramos en los documentos del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social que proponen menos prestadores y la evolucin de las comunidades organizadas al modelo de microempresas, pero tal propuesta tiene viabilidad jurdica?, la respuesta es s, el artculo 18 de la ley expresa que todas las personas jurdicas estn facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios pblicos y de manera especfica manifiesta que las comunidades organizadas siempre estarn facultadas para promover y constituir empresas de servicios pblicos dando cumplimiento a las condiciones exigidas por la ley 142/94 y dems leyes que se dicten en desarrollo suyo. El desarrollo prctico de los planes del agua en los diferentes departamentos del pas, tiene como apuesta principal, la reestructuracin del servicio pblico de acueducto y alcantarillado, va la transformacin de las empresas pblicas industriales y comerciales en empresas por acciones, en las cuales se invita a participar no slo a empresas pblicas descentralizadas con objeto diverso como por ejemplo los hospitales, sino que tal invitacin se ha extendido a las organizaciones comunitarias como las juntas de accin comunal, a las asociaciones de usuarios

y dems organizaciones que administran sistemas de agua, siendo ste el primer paso para la transformacin de las comunidades organizadas que por naturaleza no tienen animo de lucro pero que entrarn a ser accionistas en la mayora de los casos, minoritarias, de una sociedad con nimo de lucro. En ltimas las citadas polticas pblicas, el marco jurdico complementario de la ley 142 de 1994 y los convenios y documentos que se formulan para la implementacin de las primeras, son una propuesta de centralizacin del poder en esquemas operativos que suplantan las autoridades elegidas por mandato popular, que condicionan el aporte de recursos adicionales para resolver necesidades bsicas insatisfechas a la renuncia de los derechos fundamentales de la poblacin y de las entidades territoriales, que proponen un modelo de desarrollo empresarial y privatizador, desconociendo aquellos que dieron origen a las comunidades locales los modelos pblicos y comunitarios y concentran los recursos econmicos y su manejo en esquemas que desconocen el principio de descentralizacin administrativa, con tales propuestas lo que se pone en juego son los principios y derechos tanto individuales como colectivos sobre los cuales se fundamento el acuerdo poltico de los y las colombianas.

Registro de prensa Abril 2011 (RCN) La Contralora General de la Repblica raj el programa con el cual el Gobierno Nacional pretenda financiar la construccin y adecuacin de acueductos y alcantarillados municipales en todo el pas. Se trata de los Planes Departamentales de Agua Potable (PDA).
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SE AGUDIZA EL PROCESO DE PRIVATIZACIN DEL AGUA EN COLOMBIA


El plan nacional de desarrollo y el servicio de agua y saneamiento bsico del presidente Juan Manuel Santos
En la actualidad el Congreso de la Repblica Colombiana estudia el proyecto de ley orgnica de PLAN NACIONAL DE DESARROLLO presentado por el presidente Juan Manuel Santos, iniciativa que debe ser revisada por todos los ciudadanos y ciudadanas toda vez que su propsito especfico es planear el desarrollo del Estado Colombiano a travs de polticas econmicas, sociales y ambientales proyectadas a corto, mediano y largo plazo, adicionalmente sta se convierte en el modelo a seguir para la elaboracin de los planes de desarrollo de cada entidad territorial, Municipios, Distritos y Departamentos, ya que por mandato constitucional las mencionadas entidades deben concertar con el gobierno nacional su desarrollo municipal. Es importante advertir que el citado (...) implican el fortalecimienproyecto de ley es objeto de apro- to y creacin de las Empresas bacin por parte del Congreso y de Regionales de Servicios revisin por parte de la Corte Cons- Pblicos desdibujndose tal y titucional en caso de una demanda como lo vena proponiendo el de inconstitucionalidad presentada gobierno anterior la prestacin por la ciudadana, pero el artculo comunitaria del servicio de 341 de la Constitucin Poltica ma- agua y saneamiento bsico. nifiesta que los desacuerdos con el contenido de la parte general del plan, si los hubiere, no sern obstculo para que el gobierno ejecute las polticas propuestas en lo que sea de su competencia, en otras palabras las polticas que incluso hoy se encuentran en marcha por parte del ejecutivo no se detienen ni podrn ser detenidas porque la ley no se haya aprobado o agotado todo su trmite. Con relacin a lo anterior es importante recordar que la Poltica para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento Bsico PDAS, se encuentra vigente, y el actual gobierno le propone una nueva reglamentacin que tenga en cuenta las caractersticas locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y las personas pres25

tadoras de los servicios pblicos a ms de la efectiva implementacin de esquemas de regionalizacin que implican el fortalecimiento y creacin de las Empresas Regionales de Servicios Pblicos desdibujndose tal y como lo vena proponiendo el gobierno anterior la prestacin comunitaria del servicio de agua y saneamiento bsico. Se agudizar la privatizacin de los (...)se refuerza la idea de servicios pblicos pues existe en el un modelo empresarial de prestacin del servicio de plan una destinacin especfica de recursos para los procesos de trans- agua que slo percibe como formacin, liquidacin y toma de prestadores a los acueductos empresas que no sean eficientes, la de propiedad del municipio o perdida de autonoma local con un el departamento o aquellos de conformacin regional. pretendido modelo de regionalizacin, la focalizacin y compromiso de recursos locales a travs de las figuras de pignoracin que incluyen vigencias excepcionales, sin importar si esto se realiza en el ltimo periodo de gobierno del mandatario/a. Tambin se prev la creacin de reas de Servicio Exclusivo por medio de invitacin pblica para extender los servicios a las personas de menores ingresos, en las cuales podr acordarse que ninguna otra empresa de servicios pblicos podr ofrecer los mismos servicios durante un tiempo determinado, en otras palabras se habla de la instalacin de monopolios en las regiones. De otro lado se obliga a las Corporaciones Autnomas Regionales a ejecutar los recursos que les llegan del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento bsico, en el marco de los planes departamentales del agua, concretndose as la concentracin de los recursos en una nica poltica para el manejo del agua. La propuesta de plan de desarrollo en su capitulo 5 titulado SOPORTES TRANSVERSALES - Gestin Ambiental y del Riesgo de Desastre- propone una modificacin a la ley 99 en su artculo 111, en el sentido de declarar de inters pblico las reas de importancia estratgica para la conservacin de recursos hdricos que surten de agua los acueductos municipales, distritales y regionales, con ello se refuerza la idea de un modelo empresarial de prestacin del servicio de agua que slo percibe como
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prestadores a los acueductos de propiedad del municipio o el departamento o aquellos de conformacin regional. Debemos recordar que una de las principales apuestas de la poltica de los PDAS es tener pocos prestadores con amplias coberturas y fundamentalmente el ingreso del sector privado a la prestacin de los servicios en calidad de operadores especializados, sin que para ello se les exija aporte de recursos, pues les es suficiente el aporte humano o tcnico. En conclusin la prestacin de los servicios de agua y saneamiento bsico estar en manos de empresas mixtas bajo la figura jurdica de SOCIEDADES S.A. de carcter regional con esquemas tarifarios regionales que afectarn sin lugar a dudas, regionalmente la capacidad de pago y sobre todo la calidad de vida de los pobladores y pobladoras de los diversos territorios homogenizados a travs de una propuesta de mercado, lucrativa, excluyente y sin ningn sentido social que violentar los derechos humanos y sobre todo el derecho al acceso y suministro de agua potable.

Mensajeros del Agua


Principios
El agua no es una mercanca, el agua es un bien comn no solamente de la Humanidad sino tambin de todos los seres vivos; Con la finalidad de garantizar el recurso para las generaciones futuras, tenemos el deber de devolver el agua al medio ambiente con su pureza de origen; El acceso al agua es un Derecho Humano Fundamental, que puede ser garantizado gracias a una gestin pblica, democrtica y transparente, inscrita en las leyes.

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