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Nina
Cuentas
April 2009
EL ABUSO DEL DERECHO
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IL ABLSO ÐIL ÐIRICHO:
Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa *
Por
José Raymundo Nina Cuentas
1

“La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,
la crisis del derecho en las últimas décadas. Es, por ello, una
institución clave para comprender los cambios producidos
en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de
su función en la sociedad actual”.

Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.
RESUMEN:
El desarrollo de este trabajo tiene como propósito exponer y reflexionar
tanto sobre los principales fundamentos históricos y filosóficos del abuso del
derecho, que nutren su campo positivo, como también sobre su aplicación por los
operadores jurídicos. Así, esperamos demostrar que su correcta comprensión y
aplicación fructífera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia práctica,
sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su evolución
histórica como un mecanismo correctivo frente al ejercicio antisocial de los
derechos.

Aunque advertimos que la denominación de este fenómeno jurídico es
inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u
omisión, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusión y
expresividad para representar a esta institución desde sus primeros estudios
hasta la consagración actual de su autonomía y trascendencia en la mentalidad
jurídica contemporánea.

SUMARIO: I. ConLroversIus ucercu deI derecIo subjeLIvo y Ius sILuucIones juridIcus
subjeLIvus. I.1. CrIsIs deI derecIo subjeLIvo. I.±. EI nuevo punorumu de Ius
sILuucIones juridIcus II. EI desurroIIo de Iu Teoriu deI ubuso deI derecIo en Iu
docLrInu juridIcu II.1. AnLecedenLes II.±. ¡us reuccIones jurIsprudencIuIes IrenLe
uI códIgo nupoIeónIco de 18oq II.¿. ¡us oposIcIones u su exIsLencIu o uuLonomiu
III. CrILerIos puru deLermInur Iu ucLuucIón ubusIvu de un derecIo III.1. Teorius
subjeLIvus. III.±. Teorius objeLIvus III.¿. Teoriu MIxLu. IV. PerspecLIvus

* Dedicado al Dr. Carlos Fernández Sessarego, infatigable maestro sanmarquino.
1
Estudiante del Sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra del curso
de Derecho de las Obligaciones en la misma universidad.
Correo-e: joseninac@yahoo.com, joseninac@hotmail.com
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NucIonuIes sobre Iu cuesLIón: buIunces y comenLurIos. V. ConLexLo normuLIvo deI
ubuso deI derecIo en eI ordenumIenLo juridIco peruuno. VI. ConcIusIones.

I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-
CIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir,
como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la naturaleza
jurídica del derecho subjetivo
2
. Para este propósito se deben tener presentes las
diferentes aproximaciones expresadas por las diversas teorías que intentaron
revelar su esencia.

Actualmente aún está vigente la discusión sobre los orígenes de la
distinción entre el derecho–potestad y el derecho–norma. Sin embargo, se toma
como principal referencia el debate sobre el Ius como potestas en el tema central
de la destacada “querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV, que confrontó a la
orden franciscana, encabezada en su facción más espiritualista por Guillermo de
Ockham, y al Papa Juan XXII
3
. No obstante, en sus primeros inicios, este debate
fue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas), y estuvo más ligada a las

2
La sola significación etimológica del origen de la calificación de “subjetivo” al derecho entendido como
facultad o poder en contraposición al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones en
el campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de Guzmán
Brito, Alejandro: “La Historia de la denominación del Derecho- Facultad como “subjetivo”. En: Revista de
Estudios Histórico – Jurídicos Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo demás es el único
trabajo serio sobre el tema en nuestro medio.
3
Para el Papa Juan XXII era una contradicción a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco de
Asís que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden a
asumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegítimos. Como sintetiza Maria
Falcón, la solución Ockhamista fue la siguiente: “Ockham consideraba que el Papa consideraba de forma
equivocada el concepto de Ius, el cual para el Papa era el bien que se disfrutaba, mientras que para Guillermo
de Ockham era la potestad que se tenia sobre ese bien, sustraída de la disponibilidad publica. Diferenciaba así
entre el Ius Poli, facultad de usar el bien, y el Ius Fori, facultad de reivindicar su propiedad, considerando
que el Ius Poli o derecho de uso de los bienes por parte de os franciscanos resultaba perfectamente
compatible con el voto de pobreza que estos habían asumido, pues el Ius fori, o condición de propietarios,
les era ajeno”. FALCÓN Y TELLA, María José. “Teoría de la relación jurídica y el derecho subjetivo”. En
Revista Jurídica: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán;
Argentina, Año 2000-2001, Nº 33; pp. 3-51.
A pesar de que podríamos en una primera impresión creer que se trataría de una anécdota rebuscada, la genial
pluma de Umberto Eco ha popularizado con particular estilo esta confrontación, y por medio de Adson de
Melk nos describe a aquel Papa como un “infame usurpador simoniaco y heresiarca que en Aviñón deshonró
el santo nombre del apóstol (me refiero al alma pecadora de Jacques de Cahors, al que los impíos veneran
como Juan XXII)”; y las magnitudes de este debate señalando: “Cuando, (…), el concilio de Lyon, salvando
a la orden franciscana de los ataques de quienes querían disolverla, le concedió la propiedad de todos los
bienes que tenía en uso, derecho que ya detentaban las órdenes más antiguas, sucedió que algunos frailes de
las Marcas se rebelaron; porque consideraban que así se traicionaba definitivamente el espíritu de la regla,
pues un franciscano no debe poseer nada, ni como persona ni como convento ni como orden. Aquellos
rebeldes fueron encarcelados de por vida. A mí no me parece que predicaran nada contrario al evangelio,
pero cuando entra en juego la posesión de los bienes terrenales es difícil que los hombres razonen con
justicia”. Sin duda, haciendo las reservas necesarias por ser una obra literaria y por los simbolismos que
encierra, es de una lectura cautivante sobre el tema. Cfr. Eco, Umberto.Il nome della rosa. Ed. Bompiani;
Milán, 1980.
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escuelas filosóficas de filiación Ockhamista. Sería posible, a pesar de ello,
rastrear antecedentes más remotos que quizás escaparon a la consideración de
Michel Villey, principal sostenedor del origen ockhamista de esta distinción, pero
cuyo estudio confronta las mentalidades y concepciones del derecho vigentes en
la modernidad con aquellas del pasado
4
.

Aunque sería interesante poder seguir el desenvolvimiento de la idea del
derecho subjetivo en el iusnaturalismo racionalista, en el que de la mano de Hugo
Grocio y Samuel Pufendorf tomó un nuevo rumbo al convertirse de facultades
derivadas del derecho objetivo a parámetros que legitiman y limitan a éste en el
marco de un estado de naturaleza donde los hombres se reconocen como libres;
es suficiente tenerlo en cuenta como referencia de las constantes
transformaciones que ya había presentado antes de llegar a ser una categoría
primaria en las elaboraciones conceptuales de los pandectistas alemanes del
Siglo XIX.

Considerando el contexto social e ideológico en el que se gestaron,
examinemos tan solo las direcciones fundamentales que han tenido más
influencia desde el siglo pasado.

Podemos señalar a la Escuela histórica alemana de Friedrich Carl Von
Savigny y Bernhard Windscheid como la primera en elaborar una teoría
moderna tomando como base el pensamiento Kantiano y que enfatiza al derecho
subjetivo como una esfera de poder de la persona, donde la voluntad aparece
como suprema (Willensmacht) y acompañada de la libertad de emplearse o no
(Vollendunpen). Por lo tanto, se convierte al derecho subjetivo en un fenómeno
espiritual donde la existencia de la voluntad es indispensable para la ejecución del
poder conferido. Esta necesidad de la voluntad, como era de esperar, constituyó
el punto más vulnerable de la teoría del poder de la voluntad.

Posteriormente Rudolf Von Ihering en su obra “Espíritu del derecho
Romano” sustentó que la esencia del derecho subjetivo residía en el interés
jurídicamente protegido. Según Miguel Reale,”la palabra interés la tomaba en el
sentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas y
materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería,
por ejemplo, el interés por una obra de arte”
5
.


4
Un panorama ilustrativo sobre el debate de la existencia o empleo de la categoría moderna del derecho
subjetivo en el Derecho Romano puede ser apreciada en el trabajo de JUSTO MEGÍAS, José: “El Derecho
Subjetivo en el Derecho Romano. Un Estado de la Cuestión”. En: Revista de Estudios Histórico – Jurídicos
Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp. 35-54.
5
REALE, Miguel. Introducción al Derecho. 6° Edición. Trad. Jaime Brufau Prats. Ediciones Pirámide;
Madrid, 1984. p. 198.
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Hasta este punto es necesario recordar y enmarcar el contexto en el que se
desarrollaron estas propuestas. Las mismas que se dan en un clima liberal y
burgués donde se ensalza la figura del individuo con poder de decisión
insustituible sobre sus bienes frente a los privilegios de las clases feudales y
eclesiásticas en el curso de la Revolución Francesa de 1804. Muchas ideas
pudieron cambiar con la gran Revolución pero la propiedad de tierras seguía
representando el fundamento material del poder político.

No era gratuita entonces la calificación de “absoluto” que se dio al derecho
de propiedad, si de lo que se trató era ofrecer garantías a los adquirientes de
bienes sustraídos (o rescatados) de formas “ilegítimas” de propiedad. Quizás por
el peso de la tradición se mantenga este adjetivo como descripción de todas las
facultades lícitas sobre un bien. No obstante, a pesar del cambio de significado, la
figura del derecho de propiedad es el más pleno y pletórico de connotaciones
ideológicas, y, por ello, la que sigue modelando los contornos del derecho
subjetivo
6
.

En este contexto, las teorías del derecho subjetivo como poder de voluntad
o como interés jurídicamente protegido fueron no sólo las principales, sino
también las que dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la
“esencia” del derecho subjetivo; y , a pesar de las críticas, es innegable el mérito
que les corresponde. Pero tampoco podemos negar que los conceptos dados por
estas teorías, sus variantes y las posteriores a éstas, fueron abstracciones que
olvidaron, o simplemente dejaron de lado, el contexto social a través del cual los
derechos subjetivos se ponen de manifiesto. Dada esta notoria deficiencia
aparecieron y se intensificaron reacciones a este sistema individualista.

I.1. Crisis del derecho subjetivo
Las posturas opuestas a las teorías tradicionales del derecho subjetivo se
presentaron como reelaboraciones conceptuales del mismo o como

6
Durante mucho tiempo, desde su aparición, la propiedad ha sido objeto de ataques y reafirmaciones en
diversos contextos históricos de su desarrollo conceptual. Entre quienes han descargado los ataques más
conocidos a la propiedad, o al derecho de propiedad en general han sido las escuelas del socialismo
encabezadas por Kart Marx y Friedrich Engels; y por otro lado, los anarquistas franceses, destacando entre
éstos Joseph Pierre Proudon. Este último escribió que:

“En efecto; la ley, al constituir la propiedad, no ha
sido la expresión de un hecho psicológico, el desarrollo de una ley natural, la aplicación de un principio
moral. La ley, por el contrario, ha creado un derecho fuera del círculo de sus atribuciones; ha dado forma a
una abstracción, a una metáfora, a una ficción; y todo esto sin dignarse prever las consecuencias, sin ocuparse
de sus inconvenientes, sin investigar si obraba bien o mal.

Ha sancionado el egoísmo, ha amparado
pretensiones monstruosas, ha accedido a torpes estímulos, como si estuviera en su poder abrir un abismo sin
fondo y dar satisfacción al mal. Ley ciega, ley del hombre ignorante, ley que no es ley; palabra de discordia.
de mentira y de guerra. Ley surgiendo siempre rejuvenecida y restaurada, como la salvaguardia de las
sociedades, es la que ha turbado la conciencia de los pueblos,

obscurecido la razón de los sabios y originado
las catástrofes de las naciones. Condenada por el cristianismo, defiéndanla hoy sus ignorantes ministros, tan
poco celosos de estudiar la Naturaleza y el hombre como incapaces de leer sus Sagradas Escrituras.”
PROUDON, Joseph Pierre. ¿Qué es la Propiedad? Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983.

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impugnaciones a su existencia y cabida en un nuevo contexto donde los intereses
sociales que eran proclamados no encontraban en ellos un mecanismo de
protección adecuado.

Según Bianca
7
, el primer tipo de crítica se manifestó principalmente a
través de dos teorías: la del derecho como esfera de licitud y la del derecho como
pretensión. La primera, que también usaba la denominación de “agere licere” o
“facultas agendi”, lo entendía como la facultad de obrar lícitamente, ergo, no
incluía a los derechos de crédito, que eran considerados más como
“expectativas”. La última lo consideraba como la facultad para pretender cualquier
cosa frente a quien estaba obligado a un determinado comportamiento y, por lo
tanto, no incluía a los derechos reales;

Y, por último, aquellos que negaron la existencia misma del derecho
subjetivo, lo hicieron desde diversos planos. Como expositores más emblemáticos
tenemos a León Duguit y a Hans Kelsen. El primero planteó, a través de una
perspectiva político-social, que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la
regla objetiva, en la que se sitúa el hombre para llenar sus derechos y deberes
derivados de la misma regla. Kelsen, en cambio, manifestó sus ideas a través de
una perspectiva estrictamente lógica, y rechazó el concepto clásico de derecho
subjetivo pues lo identificó con el derecho objetivo mismo ya que es lo único que,
según él, podría ser objeto de un análisis estrictamente jurídico.

Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un
replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces,
que eran derivados principalmente del derecho subjetivo.

Aunque no podemos agotar el intenso debate doctrinario surgido a raíz de
las críticas expuestas, nos referimos a ellas para reflejar el panorama del cual
surgió la superación de las concepciones tradicionales. Este esfuerzo fue
acompañado a su vez con nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos en
los que se acentuó el interés hacia la búsqueda de la verdadera naturaleza
humana, y principalmente a través de corrientes como el existencialismo y el
personalismo
8
. Las mismas que han sido muy bien difundidas en nuestra cultura

7
BIANCA, Máximo. Diritto Civile. VI. Editorial Dott A Giuffre; Milano, 1999. (Traducción libre de Carlos
Zamudio)
8
Cfr.FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4° Edición. Editorial GRIJLEY; Lima, 2001.
“La Filosofía de la existencia constituye sin duda la expresión filosófica de una época en crisis, en la cual el
hombre, desorientado y desconcertado vuelve su angustiosa mirada sobre sí mismo”. Ibid., p. 29. “La
revelación del ser coexistencial del hombre, gracias a la filosofía de la existencia, permite comprender al
derecho subjetivo como intersubjetividad, como relación entre sujetos”. Esto sujetos están referidos como
seres con una escritura bidimensional, idénticos sólo a sí mismos y, a la vez, de naturaleza social”. Ibid., p.
88.
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jurídica nacional gracias a la infatigable labor magisterial del Dr. Carlos
Fernández Sessarego.

I.2. El nuevo panorama de las situaciones jurídicas
El concepto de situación jurídica aparece así como una nueva categoría
capaz de revelar la posición coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real
naturaleza bidimensional del hombre cuando lo “sitúa” en una relación con otros
sujetos vinculándolos formalmente a través de derechos y deberes atribuidos por
el ordenamiento jurídico
9
. Ello no deja de al derecho subjetivo, sino que lo
comprende “como la situación jurídica activa más plena y que a la vez puede
descomponerse en un haz de situaciones jurídicas subjetivas menores”
10
. De ahí
que podamos decir que el ejercicio de un derecho subjetivo es la proyección o
actuación de las situaciones jurídicas contenidas en ella.

Finalmente, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha
logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo como concepto central
del derecho pero que no lo ha superado
11
. Ello porque existe un consenso actual
de considerarlo una especie de situación jurídica subjetiva
12
.

II. DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOC-
TRINA JURÍDICA

Durante el proceso de discusión sobre el papel del Derecho subjetivo como
categoría primordial del ordenamiento jurídico, se planteó, además, la existencia
adicional de un ejercicio regular de los mismos acorde con la moral colectiva y
con la armonía de la vida social
13
. Y, a pesar de las críticas soportadas, este
concepto pudo demostrar, a través de la jurisprudencia, que no atentaba en
contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su
actuación dentro del bien común. Es en este contexto que empieza a
desarrollarse la teoría del abuso del derecho en el siglo XX. Y antes de cualquier
intento de ensayar una definición a este problema nos parece más apropiado
referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, a sus

9
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2° Ed. Lima: Grijley, 1999. p. 63.
10
GALLO, Paolo. “Conceptos fundamentales”, En: Institucione di diritto privato. Al cuidado de G.
Giappichelli Editore, Torino, 2000. p. 41-52.
11
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría General del Derecho Civil: 5 ENSAYOS. Ara Editores; Lima, 2002.
pp. 125-171.
12
Sólo nos tentaría la denominación de “abuso de las situaciones jurídicas subjetivas” para enfatizar el hecho
de que el abuso también puede tener como origen situaciones jurídicas diferenciadas del derecho subjetivo,
como los derechos potestativos por ejemplo.
13
“Nuestro relativo desconocimiento de los hechos futuros hace que no podamos anticipar, caracterizándolas
descriptivamente, todas aquellas circunstancias en las que las reglas, a la luz de los principios relevantes
deben ser excepcionadas. La figura del abuso del derecho viene a ser, así, una suerte de mecanismo de
salvaguardia – para casos, que presenten propiedades que no se ha logrado anticipar- de la coherencia
valorativa de las decisiones jurídicas”. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos.
Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p 61.
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antecedentes más inmediatos y también a las circunstancias que darán lugar a la
conformación de esta controvertida institución jurídica.

II.1. Antecedentes

Sobre el tratamiento que se le dio a este fenómeno del ejercicio irregular
del derecho en Roma, se han generado discrepancias, con obvias razones dadas
las contradicciones mismas del Digesto. GAYO decía: “Nullus videtur dolo facere;
qui suo utitur”, o sea: “No se considera que obra con dolo nadie que usa de su
derecho” (Dig. 50.27.55); PAUL0 decía: “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit,
quod facere ius non habet”, o sea: “No hace daño nadie sino el que hizo lo que no
tiene derecho a hacer” (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: “Neminem laedit, nemo
damnum facit, qui suo jure utitur”, que traducido es: “Quien usa de su Derecho, a
nadie lesiona, a ninguno causa daño” (Dig. 39.2.26)
14
. Pero a la vez tenían otros
aforismos como “Malitis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa
injuria” (Cícerón) y “Male enim nostro iure uti non debemus”
15
.

Al Margen de esta confusión de fórmulas, somos del parecer de que los
romanos tuvieron una actitud casuística frente al ejercicio antisocial de los
derechos. No creemos que hubiesen podido darle un tratamiento genérico y
sistemático porque estas máximas se orientan principalmente a solucionar cues-
tiones concretas en las que el magistrado debía tratar de aplicar valores
orientados a la realización de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No
olvidemos que: “Ius est ars boni et aeuqui” (CELSO).

Por otra parte, en Las Partidas, Ley 19, Título XXXII, Partida III, se
menciona que: “Ca segun que dixeron los sabios antiguos, muguer el ome haya
de facer en lo suyo lo que quisiera, pero deuelo facer de manera que no faga
daño nin tuerto a otro”.

Pero en sí los antecedentes más cercanos e inmediatos vendrían a ser los
actos de emulación, en cuya determinación se ponía mayor énfasis en el animus
nocendi al producir un daño ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad,
involucrando, por lo tanto, un análisis muy subjetivista; y los actos de inmisiones,
donde interesaban más los resultados de la acción, que producía daños
superiores a los normalmente tolerables
16
.





14
GARCÍA DEL CORRAL, D. Idelfonso. (traductor). Cuerpo del Derecho civil Romano. Jaime Molinas,
Editor; Barcelona, 1892.
15
Podemos encontrar casos concretos resueltos en varios pasajes del Digesto como, por ejemplo, 39.2.26;
39.2.9 y el 47.10.44.
16
MARTÍN BERNAL, J.M. El Abuso Del Derecho. Montecorvo; Madrid, 1982, p. 35. y Fernández
Sessarego Abuso del Derecho. Cit., p.21.
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II.2. Las reacciones jurisprudenciales frente al código napoleónico de 1804

No es casual, como afirman Atienza y Ruiz Manero
17
, que el abuso del
derecho surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico
significó “la consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-
culturales que la figura del abuso del derecho está destinada a corregir (…) el
formalismo legal (…) y (…) lo que podríamos llamar el absolutismo de los
derechos”.

El abuso del derecho, aún sin esa denominación acuñada por el exégeta
belga Laurent
18
, surge propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la
dogmatización del derecho subjetivo”
19
, y que, como dice Fernández Sessarego,
“constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos
subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura
dentro del campo de la licitud”
20
.

En este aspecto, le correspondió al tribunal de Colmar, en el año de 1855,
establecer que los derechos tenían como límite la satisfacción de un interés serio
y legítimo al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de
su vecino, al que no le producía ningún beneficio y que actuaba maliciosamente.
De esta sentencia nos dice Sessarego que: “En ella encontramos tanto el reflejo
de una concepción del derecho corno el embrión del instituto del abuso del
derecho”
21
. Un año después el tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un
propietario que vaciaba injustificada y excesivamente su pozo para que su vecino
no pudiera disfrutar del agua. Y así también en 1913 trascendió la sentencia del
Tribunal de Compiègne en el caso conocido como Clement Bayard, en la que ya
se decía que “el ejercicio del derecho no puede tener un fin distinto de aquel para
el que le ha sido reconocido por el legislador”
22
.

La aclaración que no puede obviarse al referirnos a estas decisiones
judiciales es sobre el real significado de su atribuido papel innovador. La misma
que podría considerarse justificada si se le entiende no como la moderación, en
base a criterios de equidad, en la aplicación de un derecho rigurosamente formal;

17
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit., p.34.
18
VEGA MERE, Yuri. “Apuntes sobre el Denominado Abuso del Derecho”. En: THEMIS. Nº 21; Lima,
1992. p. 36.
19
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
20
FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit., p. 99.
21
Ibid., p. 100.
22
“Aparece ya, en el texto de estas dos sentencias – Colmar y Compiègne, lo que, (…), constituye el núcleo
central de la problemática del abuso: a saber, que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho (y
singularmente del derecho de propiedad) implica, puede, en determinados casos que presenten propiedades
no previstas por el legislador, encontrándose fuera del alcance justificativo de las permisiones”. ATIENZA Y
RUIZ MANERO. Op. Cit., p. 35.
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sino como una ruptura que manifiesta el resultado de la pérdida progresiva de la
importancia de una interpretación excesivamente formalista del concepto de
propiedad consagrada en la codificación napoleónica
23
.

Esto último era ya notorio a medida que los tribunales se alejaban de la
sombra de las ideologías que sustentaban al Code. Pero la labor gradual de los
“precedentes” de dichas sentencias, que, como lo recuerda Stefano Rodota
24
,
estaban incluso facultadas para remitirse a sentencias emitidas bajo el antiguo
régimen, es innegable.

Este detalle es el que produce un escepticismo en quienes, como Rodota,
pueden tener una doble interpretación del nacimiento de la teoría del abuso del
derecho a partir de estas sentencias. Así nos expresa: “Y no es inútil recordar que
las sentencias del tipo señalado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto
la teoría del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideológica : al
lado de su valoración en clase social es posible otra valoración totalmente
opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el abuso del derecho se
concreta en la protección contra actos que con precedencia no eran idóneos para
fundar una obligación de resarcimiento de daños y destaca cómo por esa vía se
obtiene un instrumento ulterior para garantizar la propiedad privada”
25
.

Sobre este punto es interesante hacer la distinción entre función social,
proyección social y dimensión social del derecho de propiedad, que ha
establecido la doctrina argentina. La función social de la propiedad es la
propuesta por León Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de
Bustamante Alsina podemos sintetizar esta teoría diciendo que “el propietario
que posee esa riqueza tiene por ello una función social que cumplir, mientras
cumple esa misión, sus actos de propietario están protegidos”. La respuesta a
esta teoría, según Bustamante Alsina, es que “la propiedad es un derecho
individual que se proyecta socialmente, no es una función social que las personas
deban ejecutar como una obligación y no como una facultad”. ”La perspectiva o
proyección social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese
derecho la persona persigue su interés particular, pero no desdeña su interés

23
“En realidad las diferentes instituciones jurídicas son grados y formas distinta de protección de intereses; y
al escoger una u otra- o una combinación de ellas – no es un hecho arbitrario: responde a una cierta lógica
que debemos descubrir a fin de la propiedad dentro de este modelo dinámico de protecciones”. Y en paso del
contexto particular al que nos referimos, nos dice: “La propiedad es el bien supremo porque es el medio
jurídico para consagrar en forma más plena esta afirmación individual. En ese sentido, la propiedad liberal
otorga una cierta calidad social; es la confirmación pública y objetiva del éxito individual., revela que el
propietario es una persona más eficiente, más racional”. DE TRAZEGNIES, Fernando: “La Transformación
del Derecho de Propiedad”. En: Revista de Derecho, Nº 33. Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima,
1978. p. 89.

24
RODOTA, STEFANO. “Notas sobre el derecho de propiedad y el del Art. 344 del Code Civil”. En: Libro
Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza; Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Derecho; Venezuela, 1970. p.544.
25
Ibid.
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común de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio,
preservándolo de todo agravio”
26
.

Replanteando la teoría de Duguit, Alberto Sánchez
27
centra su atención en
el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una función social, tiene
una función social. Al igual que el hombre, la propiedad, según él, tiene una doble
dimensión: individual y social. No es simplemente una proyección social dado
que su contenido esta conformado por facultades pero también por deberes.

Esta precisión se hace más nítida si diferenciamos la relatividad de los
derechos como un fenómeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y López
Cabana precisan que: “El derecho puede conceder prerrogativas, o no
concederlas: aparecen así los limites externos a los derechos, pero, una vez
acordados, también reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no
están acordadas de manera absoluta. Y estos límites deben ser encontrados en
los Principios Generales en el espíritu del Sistema Jurídico”
28
.

Goldschmidt se refiere a este punto afirmando: “El derecho subjetivo es
sociológicamente el poder real de pedir algo de alguien. Normológicamente se
trata de la facultad de emitir una norma individual. Dikelógicamente el derecho
subjetivo es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que le
impone una función social e impide el abuso del derecho”
29
.

Obviamente, vale la pena aclararlo, no queremos insinuar que en ningún
caso el ejercicio de un derecho deba causar afectación en los derechos de
terceros (Colisión de derechos), ni mucho menos que deba siempre generar un
derecho resarcitorio por ello. De lo que se trata concretamente es de redefinir los
límites de aquella máxima conocida ya desde el Derecho Romano según la cual
quien usa de su derecho no causa daño a otro. Pero debemos entender al daño,

26
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “El Individualismo Liberal Del Código Civil Y La Pretendida Función
Social De La Propiedad” En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964.
27
SÁNCHEZ, Alberto M. “La Función Social De La Propiedad Y El Código Civil Argentina” En: Revista
Jurídica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que “Todos los derechos
de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del interés social. El derecho
subjetivo deviene así en una situación compartida, en la que necesariamente se admite la participación de
otros intereses”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Op. Cit., p. 92.
28
Este llamado a la “purificación” del concepto es una recomendación para evitar el paradójico abuso de la
teoría del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que “su uso promiscuo, indiscriminado -abusivo,
en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija” ALTERINI, Atilio Anibal y LÓPEZ
CABANA, Roberto. “Panorama Actual De La Teoría Del Abuso Del Derecho En El Derecho Comparado Y
Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano” En: Derecho Civil. Congreso Internacional de derecho
Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160. Y encontramos oportuna la
advertencia en nuestro medio, donde se habla de “cláusulas abusivas” en lugar de “cláusulas vejatorias” e
incluso de “abuso de la personalidad jurídica”, para referirnos al uso indebido de la personalidad jurídica y
que abarca el campo de otras figuras como el Fraude a la Ley.
29
GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción Filosófica al Derecho. La Teoría Trialista del Mundo Jurídico y
sus Horizontes. 6º edición.. Ediciones De Palma; Buenos Aires, 1987. p.33
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 11 -
en este último sentido, como afectación a una situación tutelada o “amparada” por
parte del derecho. Ello recordando, como advierte Diez Picazo, que “el daño no
es un factor esencial de la idea de abuso sino sólo un presupuesto del efecto
indemnizatorio. Sin daño efectivo, el acto puede ser abusivo y determinar la
producción de otro tipo de consecuencias jurídicas”
30
.

II.3. Las oposiciones a la existencia o autonomía del abuso de derecho

Las sentencias referidas generaron las más exaltadas confrontaciones de
diversos sectores de la doctrina, y a partir de esos momentos aparecen las figuras
de connotados juristas que desde múltiples perspectivas inician este debate que
aún perdura con criterios que defienden o detractan esta nueva teoría.

Marcelo Planiol, Jorge Ripert

y Pablo Esmein
31
, criticaron esta teoría a
partir de la “contradictio in terminis”: “Hablar de abuso de los derechos es
enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando
yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cando no lo es, es porque he
sobrepasado mi derecho y actúo sin derecho”
32
.

Esta opinión fue abiertamente refutada por Josserand, afirmando que
“cuando se dice que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al
derecho, se expresa un dilema en el cual la contradicción es solo aparente,
porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado,
y, sin embargo, hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”
33
.
De ello se desprende que en realidad la crítica de Planiol puede ser un
razonamiento falaz que emplea indiferentemente acepciones de la palabra
“derecho” enmarcándolas todas en el campo de la licitud.

En efecto, como dice Martinez Useros
34
, la batalla más dura surge con la
clásica frase de Planiol “Le droit cese où l’abus comence”, mas es claro que con
ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. Si el derecho ha
cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin él, lo que equivale a la total
negación de la doctrina.


30
DIEZ PICAZO, Luís. “El Abuso Del Derecho Y El Fraude De La Ley En El Nuevo Título Preliminar Del
Código Civil Español Y El Problema De Sus Reciprocas Relaciones”. En: Ius et Veritas, Nº 5, Año III, 1992.
pp.5-14.
31
PLANIOL, M.; RIPERT, J. y ESMEIN, P. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo VI, las
obligaciones. Juan Buxó, Editor; La Habana, 1940. p. 787.
32
Ibid., p. 791.
33
JOSSERAND, Citado por Martínez Useros, Enrique. La Doctrina del Abuso Del Derecho y el Orden
Jurídico Administrativo. REUS; Madrid, 1947, p. 39.
34
Ibid., p. 32.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 12 -
Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho,
compartiendo la postura de Planiol de ubicar este fenómeno en el campo de la
ilicitud civil y restringiendo su esfera de aplicación a las reglas de la
responsabilidad civil, no ha mantenido una trayectoria firme. Podría decirse que la
apreció con un carácter eminentemente moral en un inició cuando expresó que:
“La jurisprudencia del siglo XIX y, en términos generales, la doctrina, se ha
conformado a esa tradición (la romana), convirtiendo en regla de derecho la regla
moral elemental que prohíbe perjudicar a tercero por espíritu de maldad”; y
agrega, con Planiol, que “La única novedad es la expresión abuso de los
derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar,
formalmente, la condenación de ciertos actos inadmisibles y el principio según el
cual es lícito todo acto ejecutado en ejercicio de un derecho”
35
.

En el desarrollo teórico de su propuesta, Ripert no pudo evitar matizar este
criterio con otros elementos que más adelante serán expuestos en los debates
sobre el tema. Así nos dice con Boulanger que: “Se trata solamente de
determinar la responsabilidad que pesa sobre el autor de un acto perjudicial; si el
daño proviene del ejercicio de un derecho, todo se limita en definitiva a la
búsqueda de la falta intencional. La ley civil no debe permitir que una persona se
sirva de su derecho para perjudicar a otro: un principio de moralidad superior
exige en este caso la represión; al mismo tiempo actúa una consideración de
utilidad social para perjudicar los actos perjudiciales y dañinos”
36
.

Duguit reconoció sin dudar la limitación de las facultades humanas cuando
se convive en sociedad, pero afirmó que esta teoría no tiene nada de nuevo y la
consideró un procedimiento ideado para reaccionar contra las consecuencias del
carácter absoluto atribuido al dominium. Por eso la rechaza desde la misma
perspectiva con la que impugna los derechos subjetivos, afirmando: “que se
rechace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se rechazarán a la vez todas
las controversias y sutilezas que se han acumulado sin razón y sin provecho”
37
.

Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carácter lógico y
tuvieron que ser arduamente combatidas por quienes defendieron la teoría del
abuso del derecho. Pero muchas veces, entre estos últimos, surgieron grandes
debates. Todos podían coincidir en admitir esta institución como necesaria y
plenamente justificada, pero la razón del problema estribaba en determinar
cuándo y cómo se abusa de un derecho, o sea, a partir de qué momento de su
ejercicio y bajo qué criterios se configura un abuso del derecho.

35
PLANIOL, RIPERT y ESMEIN. Op. Cit., p. 788.
36
RIPERT, Georges Y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Obligaciones (2º parte).
Trad. Delia García Daireaux. La Ley; Buenos Aires, 1965. p.77.
37
DUGUIT, Citado por MARTÍNEZ U. Ibid., p. 24.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 13 -
Si nos preguntamos por el debate o aplicación de esta institución en el
sistema anglosajón, según Atienza y Ruiz Manero : “La razón de la ausencia del
abuso del derecho como figura juridica probablemente se haya en la facultad de
distinguishing que el common law confiere a todo juez y que le permite apartarse
de la regla bajo la que habría que subsumir el caso y adoptar una solución
distinta, si el caso presenta propiedades adicionales a las contempladas en la
regla bajo la que habría de subsumirlo y si dichas propiedades adicionales
justifican tal solución distinta. Esta facultad de revisabilidad de las reglas a la luz
de sus justificaciones ha hecho funcionalmente innecesaria – de manera análoga
a como ocurría en el Derecho romano – la figura del abuso
38
.


III. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA ACTUACIÓN ABUSIVA DE UN
DERECHO

Este punto es tan importante que se puede afirmar con Atienza y Manero
que “la pregunta interesante no es el referente al significado de palabras como
“abuso” o “abusivo”, sino a sus criterios de aplicación”
39
. Esta fue la principal
razón u obstáculo inicial para su plasmación normativa. Así, Vélez Sarsfield
comentó que: “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el
gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardará en
constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería
perdida”
40
.

III.1. Teorías subjetivas

Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo
por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propósito de
causar daño o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este
criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta
institución, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la
imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los actos
dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte
presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilícito común, y que,
como bien dice Moisset de Espanés,”lleva a los detractores de la teoría a afirmar
que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultaría
suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que
perjudica a terceros, e imponen el deber de reparar el daño”
41
.


38
ATIENZA Y RUIZ. Op. Cit., p.35.
39
“Decir que calificar una acción de ejercicio de un derecho subjetivo como “abusiva” significa que con
dicha acción “se han sobrepasado manifiestamente los limites normales del ejercicio de ese derecho es
correcto, pero escasamente útil”. Ibid., p. 39.
40
Código Civil de la República Argentina redactado por el Dr. D. Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado
como ley por el honorable Congreso de la República. Pablo E. Coni, Editor, Calle Potosí, 50 Y 52; Buenos
Aires, 1874, p. 368
41
MOISSET DE ESPANES, Luís. “El Abuso Del Derecho”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 89. pp.156 -
170, p.163.

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- 14 -
Las controvertidas características de este criterio llevaron el francés Henri
de Page a enunciar que: “El ejército normal debe presumirse como regla, el
abuso será la excepción”
42
.

III.2. Teorías objetivas

Llamado también funcional o finalista. En este criterio se pone énfasis en
cuánto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades
generales del derecho, si se quiere decir de otra manera. Esta teoría fue muy
favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia ya que se consideró
que tenía un juicio más razonable, y que representaba el verdadero propósito da
la teoría del abuso del derecho.

Este criterio tuvo como impulsor más emblemático a Saleilles, quien decía
que estábamos frente a un acto abusivo cuando era contrario al destino
económico y social del propio derecho subjetivo; y porque, además, según él,
”Cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que son
socialmente útiles de proteger, de ahí que cada derecho tenga un fin económico-
social”
43
.

Josserand, al sostener su teoría de la relatividad de los derechos
subjetivos, apela, además, a la finalidad de éstos
44
. Sin duda un criterio discutible
pero muy influyente y decisivo para el posterior desarrollo de la teoría del abuso
del derecho en la doctrina y su aplicación en la jurisprudencia.

Por supuesto que las críticas tardaron poco. Ripert sostuvo que”la falta de
utilidad e interés debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto
y la noción continúa siendo subjetiva”
45
. Pero puede que el más duro ataque lo
recibiera de la objeción planteada por Braudy y Barde
46
, al preguntarse en qué
momento el fin social debería ser apreciado, ¿En el de la promulgación de la ley?
¿En aquel en que la cuestión litigiosa se presenta? Dabín también se inclinó por
esta apreciación, pero uniéndola con una perspectiva de carácter valorativo que
recurría a la moral colectiva.








42
DE PAGE, Henri, Citado por Martínez U. Op. Cit., p. 41.
43
SALEILLES, Citado por Martínez U. Op. Cit., p. 45.
44
“Concedidos por los poderes públicos, tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden
rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo
tiempo que los justifica: cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podrán separarse.”.
JOSSERAND, Luís. “Derecho Civil”. Tomo I, Vol. I. Bosh y Cia; Buenos Aires, 1950. p.154.
45
RIPERT, Citado por Moisset de E., Op. Cit., p. 51.
46
BRAUDY Y BARDE, Citado por Martínez U., Op. Cit., p 51.
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- 15 -
III.3. Teoría Mixta

Esta teoría complementa las dos anteriores y tiene como principal
exponente a Josserand, cuando éste le añade al elemento teleológico la idea de
“motivo legítimo” al momento de decir que los derechos subjetivos “no pueden
ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón
de un motivo legítimo”
47
. Siendo esto último aquello que, según él, concreta el
aparente carácter abstracto del criterio finalista. Será necesario recordar que
estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas
confrontaciones y críticas que tuvo que soportar.

IV. PERSPECTIVAS NACIONALES SOBRE LA CUESTIÓN: BALANCES Y
COMENTARIOS

El énfasis expuesto por los civilistas en el estudio de esta institución no
implica que este principio no pueda trasladarse a otras ramas del derecho, en las
cuales deberá aplicarse en conjunción con los principios especiales propios de
cada una de ellas.

En nuestro país las controversias en cuanto a la admisión y al tratamiento
de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico han producido
un fuerte encuentro de posiciones, que incluso llegan a confrontar las propias
visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurídico para cada autor.

Hasta la fecha hemos tenido tres códigos civiles: el del 1852, el de 1936 y
el vigente de 1984. El primero no contenía ningún precepto relativo al abuso del
derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en el derecho
comparado en emplear la expresión “abuso del derecho”, lo hizo de manera
escueta y simple
48
. León Barandiarán comentó al respecto: “El codificador ha
eludido intencionalmente definir lo que es el abuso del derecho o establecer un
criterio conceptual apriorístico para su determinación. Ha pensado que se trata de
una noción lábil y plástica, correspondiendo a la doctrina y a la obra
jurisprudencial, el considerar y plasmar la conceptuación pertinente”
49
. El Código
Civil vigente en un inicio mantuvo la sencilla expresión de “La Ley no ampara el
abuso del derecho…“ del código anterior, pero ahora ya complementado en
cuanto enuncia los medios que pueden utilizarse en tales casos, que pueden ser
preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnización. Además, el
mismo autor señalado, en la exposición de motivos y comentarios del actual
Título Preliminar, afirma lo siguiente: “El codificador no ha creído conveniente
incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso

47
JOSSERAND, Luís. Op. Cit., p. 154.
48
LEÓN, Pedro. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I. Buenos Aires, 1984. p. 125.
49
LEÓN BARANDIARAN, José. Manual De Derecho Civil. Imprenta de la UNMSM; Lima, 1963. p. 8.
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- 16 -
del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se
incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se
excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio
no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función en razón de las cuales
se ha reconocido el respectivo derecho “
50
.

Es notable la influencia de Josserand en sus ideas y también el que aluda
al principio de la buena fe. Es evidente que su postura cambió al pretender
incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba
innecesario.

Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castañeda, que rechazó la autonomía
del abuso del derecho y la ubicó dentro de la regulación de los actos ilícitos
cuando dijo: “En verdad el criterio del dolo y de la culpa determina si se abusa de
un derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el daño, o dicho
daño se produce por negligencia o imprudencia”
51
.

Fernando De Trazegnies comparte la posición de Planiol de que un acto
no puede ser lícito e ilícito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro del
campo de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: “El ejercicio de un derecho
tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho”
52
.

Rubio Correa entiende al abuso del derecho como un acto “en principio
licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al
atentar contra la armonía de la vida social”
53
. Tal calificación, según él, debe
realizarla el juez aplicando los métodos de integración. Estima además que “el
abuso del derecho es una institución válida en si misma, que tiene un lugar
intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilícitas“
54
.

Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una
conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho
subjetivo se transgrede un genérico deber jurídico, que concretiza el valor
solidaridad, originando así un acto ilícito “sui generis”. Rechaza la concepción de
Rubio negando la existencia de una “zona intermedia” entre lo que es lícito y lo
que es ilícito, y considera que es ilógico situar al abuso del derecho en esa esfera

50
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (COMPILADORA).Exposición De Motivos Y Comentarios Del
Código Civil. LIMA, 1985. p. 8.
51
CASTAÑEDA, Jorge. “El daño aquiliano en la legislación del Perú”. En: Revista De Derecho Y Ciencias
Políticas. UNMSM,; LIMA, 1961-1962. p. 465.
52
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. 7ª Ed. Fondo Editorial De
La PUCP; Lima, 2001. p. 209.
53
RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 8ª Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36.
54
Ibíd., p. 32.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 17 -
dado que se halla explícitamente incorporada, en nuestro Código Civil e incluso
en nuestra Constitución Política, la norma que lo prohíbe.

Fernandez Sessarego enfatiza siempre la cualidad “sui generis“ de este
ilícito para diferenciarlo de un ilícito cualquiera y demostrar que a pesar de
compartir la naturaleza de lo ilícito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil.
De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que “en el
terreno de la culpa aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber
genérico (alterum non laedere) que no acompaña a ningún derecho subjetivo,
pues se actúa en defecto de éste”
55
. Es así como a partir de su origen se
caracteriza como un ilícito especial, “sui generis”.

Nuestro maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del
personalismo filosófico, propone que este instituto debe ser aceptado en el caso
de que se vulnere un interés exclusivamente de carácter patrimonial. Indica esto
cuando de modo categórico manifiesta que “todo interés existencial que deriva de
la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela específica de parte de
alguna norma es, en cuanto tal, materia de protección jurídica”
56
. Sin duda toda
una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando
las más recientes teorías de protección jurídica del ser humano.

Torres Vásquez acepta esta institución como una conducta que se halla
dentro de los límites del ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, no es contrario
a éste, pero sí lo es al derecho en general. Según él, el abuso del derecho
”supone la existencia de un derecho subjetivo -deducido del derecho positivo- que
es ejercido contrariando: los fines (económicos, sociales, políticos) de la ley que lo
otorgó, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social”
57
.

Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de
la jurisprudencia y en función de dos momentos. En su primera etapa el abuso de
derecho, según él, actúa como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo;
en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil por los daños fácticos; o a
las reglas de ineficacia por los daños potenciales. Rechaza la reducción al ámbito
patrimonialista del abuso del derecho, y alega que “la experiencia jurídica es
mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico”
58
. Sin duda lo más
destacable de su trabajo es la apreciación de este instituto desde una perspectiva
más práctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no

55
FERNÁNDEZ S. Op. Cit., p. 134.
56
Ibid., p. 150.
57
TORRES VASQUEZ, Aníbal. “El Abuso Del Derecho”. En: Revista De Derecho Y Ciencias Políticas,
UNMSM; Lima, 1981-1985; Vol. 45; pp. 111-129. p. 115.
58
ESPINOZA Espinoza, Juan. Los Principios Contenidos En El Título Preliminar Del Código Civil De 1984.
Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 18 -
desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto
entendimiento del abuso de derecho.
Pero no compartimos el enfoque que sostiene este autor al distinguir entre
un momento (o aspecto) fisiológico y otro patológico en esta institución
59
, pues es
una metodología tomada de manera puntual de las ciencias biológicas del siglo
XIX, que simplifica demasiado el problema y olvida que este es un fenómeno (el
del abuso) privativo de la ciencia jurídica y que amerita un enfoque particular
60
. El
enfoque fisiológico-patológico puede ser útil para una investigación de la
evolución histórica-jurídica de esta figura (reconstruir), o aplicable a sectores de
la ciencia jurídica (como la del Derecho Procesal) donde podrían hallarse bien
definidas estos elementos de estructura-función, pero no nos lleva a generalizar
una ponderación teleológica en todos los casos. Sobre todo porque, a decir de
Hernández Gil, “función no quiere decir literalmente cómo “funciona” la institución
(esto es todavía un aspecto estructural de la misma), sino para qué “funciona”, o
sea, cuáles son los fines a que se dirige y que cumple”
61
.

Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa de
que la mayoría son disímiles en sus planteamientos y posturas, pero es necesario
precisar que, a nuestro parecer, es imprescindible hacer un mayor acercamiento a
la realidad para no terminar refugiándonos en formulaciones a veces
incongruentes con sus propósitos. Nos atrevemos con estas insinuaciones a
sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento categórico, o al
menos sumamente condicionante para la determinación de la existencia o no de
un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo
inmoral es antijurídico, o sea, que no podemos apreciar esta institución jurídica a
través de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas,
indeterminadas y cambiantes. En todo caso, al pensar en la injerencia de la moral
en cualquier apreciación jurídica, se debe recordar lo que en el campo de la
medicina constituye ya un axioma vital: que la misma sustancia, dependiendo la
dosis, puede ser sobre el enfermo su mejor cura o su peor veneno.

Por lo ya expuesto nos adherimos a considerar que el abuso del derecho,
como mecanismo corrector, es autocorrectivo y no heterocorrectivo
62
, o sea, que
sus alcances se definen dentro del campo jurídico y no fuera de él. Recurrir a la

59
Ibid.
60
Al respecto nos dice HERNÁNDEZ GIL que: “Frente a las leyes de la evolución biológica, establecidas
por el darwinismo”, el “lamarckismo”, considera que la leyes a que se sujeta la transformación biológica
están constituidas por la determinación de las relaciones entre funciones y órganos destinados a satisfacerlas.
El “lamarckismo tuvo su ingreso en la metodología de las ciencias jurídicas a través de Bonfante, que en él
engendra el método “naturalístico”; y, en su virtud, sostiene que al tomar en consideración las instituciones
jurídicas ha de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgánico, anatómico), y por otro, sus
funciones (finalidades). “Para el estudio de la posición metodológica de Carnelutti”. En: Revista de Derecho
Privado. Tomo 28. Madrid, 1944. pp. 836-848. p. 847.
61
Ibid.
62
ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.
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moral nos impondría actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios
principios a una dimensión regulativa indefinida. Esta actitud nos parece el fácil
refugio al que acuden quienes se dejan llevar por la carga emocional que el
término “abusivo” evoca en la colectividad.

V. CONTEXTO NORMATIVO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

En nuestro código civil vigente están relacionados al abuso de derecho los
siguientes artículos: 292, 329, 414, 632, 929, 1021, 1076
63
,1738 y el 2060; son
diez; y sería tan ocioso detallarlos como el especificar su operatividad en cada
rama del Derecho Civil. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmación en
nuestra constitución vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa: “La
constitución no ampara el abuso del derecho”, y que no encuentra, dicho artículo,
similar en otras constituciones ni antecedentes en el Derecho constitucional
comparado. Lo más importante de este estudio es saber si es posible, a través de
la figura del abuso de derecho, restringir algún derecho fundamental.

Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece
escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio
cuando dice que “el abuso del derecho es una institución protectiva y no puede
ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los derechos”
64
. Creemos esto porque no sabríamos como sostener su relativización, su
“funcionalización social” o cómo buscarle una finalidad a tales derechos tomando
en cuenta que son Derechos Fundamentales. Además, como dice Díaz Ricci,
“los derechos fundamentales no son la expresión de un orden de valores cuando
la constitución así no lo establece”
65
.

No obstante, para Goldschmidt, “La relatividad de los derechos
fundamentales significa que no operan en justicia sino asegurando el espacio de
libertad que el individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Más allá
constituiría su ejercicio un abuso de derecho”
66
.

Debemos distinguir claramente dos supuestos distintos dependiendo de la
forma de cómo se ejercitan los derechos fundamentales. Es obvio que hay
derechos que pueden tener un uso injustificado, como el derecho a la huelga, por
ejemplo. Pero también hay otros que no se ejercitan directamente, sino a través

63
Derogado.
64
RUBIO CORREA, M. Op. Cit., p 48.
65
DIAZ RICCI, Sergio. “El Abuso Del Derecho En Materia Constitucional: Una Categoría Peligrosa”. En:
Revista Peruana de Derecho Público. Nº 06, Año 4; Lima, 2003. pp. 111 –123, p. 121.
66
GOLDSCHMIDT, W. Op. Cit., p. 448.
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del deber de los demás de abstenerse de vulnerar la situación jurídica del titular
de este derecho.

VI. CONCLUSIONES
1) El concepto de situación jurídica, entendida como la concurrencia de derechos
y deberes que el ordenamiento jurídico otorga a los sujetos que asumen
determinada “posición” frente a ellas (status), ha servido para replantear la
figura del abuso del derecho como una institución coherente y consecuente
con el reconocimiento progresivo de la solidaridad y del bien común como
indispensables para la correcta marcha de la sociedad.

2) Analizar el desenvolvimiento histórico de la figura del abuso del derecho nos
lleva a decir que, a través de todo un gran proceso de confrontaciones
doctrinarias, ha terminado consagrándose en los códigos, de manera expresa
en los textos normativos, o de forma implícita con un carácter paliativo frente
los defectos de la literalidad normativa en la aplicación jurisprudencial; en otras
palabras, se ha confirmado su validez dentro del derecho positivo y fuera de él
porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada protección al
patrimonio que consentía excesos en el ejercicio de los derecho individuales,
por otra en la que se reivindica la posición coexistencial del sujeto, se ha
logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin
sacrificar por eso la seguridad jurídica.

3) De los diversos criterios para determinar la conformación de un ejercicio
abusivo de derecho, expuestos en este trabajo, hemos concluido que el juez,
dada la amplia concesión al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas
al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos
atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno
es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podría
ser determinante. Además de tener siempre en cuenta que el Abuso de
derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no heterocorrectivo.
No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y sería arriesgado
apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una
valoración moral.

4) Sobre el tratamiento normativo de esta institución creemos que debe hacerse
con sumo cuidado y guardando sobre todo de no exagerar su intromisión en
las relaciones sociales, pues podrían atentar contra la seguridad jurídica que
necesitan las personas para desenvolverse normalmente y conforme a sus
legítimos intereses.


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José R. Nina Cuentas.

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