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MUJER, MATERNIDAD Y TRABAJO EN COLOMBIA

Isabel Goyes Moreno

MUJER, MATERNIDAD Y TRABAJO EN COLOMBIA

Evolucin legislativa y jurisprudencial con perspectiva de gnero

CONTENIDO
INTRODUCCION CAPITULO 1.- FEMINISMO Y DERECHO 1.1 Algunas tendencias feministas 1.2 El primer feminismo: En el marco liberal 1.3 El feminismo contestatario, socialista y radical 1.4 El nuevo feminismo: buscando alternativas CAPITULO 2.- IDEAS PREDOMINANTES SOBRE LA MATERNIDAD: Una breve revisin histrica 2.1 MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA CAPITULO 3.- LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL 3.1 Tratados y Convenios 3.2 Los derechos fundamentales del trabajo y la maternidad 3.3 El subsistema regional andino CAPITULO 4. EVOLUCION NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN COLOMBIA 4.1 Surgimiento de la legislacin nacional 7 13 17 18 23 29

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4.1.1 Primera Fase: Las leyes anteriores a 1950 4.1.2 Segunda Fase: La expedicin del Cdigo Sustantivo del Trabajo 4.1.3 Tercera Fase: La reforma neoliberal 4.2 NORMAS REGULADORAS DE LA MATERNIDAD EN EL SECTOR PBLICO 4.3 SIGLO XXI: BSQUEDA DE LA EQUIDAD CAPITULO 5. CONSTITUCIN Y MATERNIDAD 5.1 LA PROTECCIN A LA MATERNIDAD: UN DERECHO FUNDAMENTAL 5.2 UN NUEVO ENTENDIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO 5.2.1 Tensin entre las Altas Cortes 5.3 LA ACCION DE TUTELA Y LA PROTECCION A LA MATERNIDAD 5.3.1 El mnimo vital y la proteccin a la maternidad 5.3.2 Precarizacin laboral y proteccin a la Maternidad 5.3.3 La proteccin durante la lactancia 5.4 AVANCES Y RETROCESOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL CAPITULO 6.- REFLEXIONES FINALES Y SUGERENCIAS BIBLIOGRAFA ANEXOS Ley 53 de 1938 Decreto 1632 de 1938 Decreto 953 de 1939 Decreto 13 de 1967 Ley 51 de 1981 Ley 755 de 2002 Ley 823 de 2003 82 87 94 99 103 109 115 125 130 141 143 163 189 192 197 203 209 209 213 219 221 227 245 247

INTRODUCCIN
POR QU ESTUDIOS DE MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA?
Colombia se ha caracterizado desde su surgimiento en el contexto de las naciones, y a lo largo de su complejo devenir histrico, por un exagerado culto a la ley, que la conduce con bastante frecuencia, a recurrir al supuesto poder sanador de las disposiciones normativas, cuando quiera que enfrenta graves problemas sociales, polticos o econmicos. Este fetichismo jurdico ha generado un crculo vicioso, segn el cual, a cada problema una norma y de cada norma un nuevo problema. Desde esta perspectiva, para muchos crticos de la Carta Poltica de 1991, la causa de los numerosos conflictos que hoy azotan a los colombianos, se encuentra justamente en su contenido y en su incapacidad de afectar la realidad social; de all las voces, que cada vez con mayor resonancia invocan la urgencia de una reforma constitucional. Otros por el contrario, desde la orilla opuesta, elogian los grandes avances normativos y tericos consagrados por el constituyente del 91 y creen firmemente que esa transformacin por s misma implica un cambio en la vida de los colombianos. Hay quienes consideran que si bien las conquistas en el mbito legal son benficas en la medida en que otorgan herramientas institucionales para la accin social, no son suficientes, ya que su eficacia debe permear el aparato

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legislativo, el judicial y fundamentalmente la vida cotidiana de sus habitantes, para cuyo efecto, se requieren procesos culturales complejos, que pasan por la divulgacin, asimilacin y apropiacin de las normas. En el caso concreto de la mujer y la maternidad, la Carta contiene varias reivindicaciones histricas y fundamentales para una convivencia equilibrada e igualitaria: La igualdad de sexos, la prohibicin de discriminacin por razn de embarazo y la proteccin especial a la mujer y la maternidad. Como se expres con anterioridad, la realidad nos demuestra que existe distancia entre el contenido terico de las normas y su aplicacin a los casos concretos, mucho ms, cuando se trata de disposiciones que pretenden afectar una tradicin cultural de gran arraigo, como ocurre con las conquistas legales de las mujeres, planteadas con la finalidad expresa de lograr relaciones igualitarias en una sociedad que conserva fuertes manifestaciones patriarcales. Por esta razn es que ocuparse de los asuntos normativos de mujer y maternidad, no es un asunto de pura dogmtica jurdica, sino que su estudio, tiene que ver necesariamente con los parmetros culturales imperantes en la sociedad colombiana y especficamente en lo relativo a las relaciones de gnero. Investigadoras de la realidad social colombiana como Virginia Gutirrez de Pineda, afirman que la sociedad colombiana es una sociedad patriarcal, que mantiene y usufructan la dominacin del sexo femenino por el sexo masculino, como con energa lo han denunciado los movimientos feministas de todas las latitudes. En el tratamiento dado a la maternidad, tanto desde lo religioso como desde lo poltico, lo social y lo legal, radica a mi juicio, el ncleo de la dominacin y discriminacin contra las mujeres, a tal punto que las ideas que se tengan en torno a la maternidad, determinan tambin la idea general con que se identifica a la mujer.1 La maternidad ha sido utilizada para explicar la sujecin de la
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Una de las pretensiones de estudios como el presente, es comprender las ideas que los seres humanos tienen sobre sus congneres, sobre las relaciones entre ellos y sobre las incidencias en las regulaciones normativas; debido a que son justamente esas ideas las que le otorgan sentido y confieren significado a las palabras o trminos que se empleen en los procesos comunicativos sociales.

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mujer como derivada de un hecho natural y no social o cultural, de donde el rol reproductor que le asigna la cultura patriarcal conlleva una seria connotacin tica, la que se evidencia en el desprecio social a la mujer estril, el drstico tratamiento colectivo contra la madre que abandona sus hijos y la penalizacin del aborto. Se le ha vendido la idea, segn la cual, su realizacin como mujer est ligada a la maternidad, lo que implica un determinismo de su rol social. As las cosas, la procreacin est lejos de constituir una opcin libre a la cual se llega de manera autnoma. El incremento del madresolterismo en Colombia, ha puesto en evidencia las nefastas consecuencias de esta imposicin ideolgica. No se comparte la posicin de quienes niegan la maternidad, por el contrario se reconoce y aprecia la grandeza de la procreacin y por lo mismo, se comparte la satisfaccin al elevar su proteccin a rango constitucional. Lo que se denuncia y critica es que la socializacin de este rol impuesto, obliga a muchas mujeres a adoptarlo aun sin desearlo. De otra parte, es innegable que la mujer ha logrado una definitiva incursin en la vida pblica, haciendo sentir su presencia en mltiples instituciones sociales, tales como la poltica, la economa, las finanzas, la empresa, la rama judicial, legislativa y ejecutiva del poder pblico, pero donde ms se siente su injerencia es en el sector productivo, como fuerza laboral fundamental en la economa colombiana ya sea sta formal o informal. Siendo as las cosas, es indiscutible que el tratamiento a la maternidad revista una especial importancia, ya no es un problema aislado, sino una necesidad social por la cual se movilizan y preocupan los hombres y las mujeres trabajadoras en primera instancia, as como la colectividad en su conjunto en un contexto ms amplio; esta es la razn por la cual resulta especialmente til conocer que dice al respecto la Carta Constitucional, el derecho legislado y el derecho judicial, ste ltimo, considerado por los juristas pragmticos, como el nico derecho realmente existente. Si bien la Constitucin contiene un explcito reconocimiento a la igualdad de gnero en los artculos 13 y 43 de la Constitucin Nacional, esta aseveracin

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no se compadece con la realidad de la vida de las mujeres, originndose de esta manera, una contradiccin constante entre principios e instituciones igualitarias, con ideologas y comportamientos que las niegan. Siendo innegable el gran camino recorrido por las mujeres en las ltimas dcadas en pro del respeto a sus derechos, especficamente al derecho a la igualdad. La pretensin de este estudio es establecer si la igualdad alcanzada en el terreno terico y jurdico se refleja en las decisiones de los altos tribunales de justicia, o si por el contrario, en dichas decisiones persisten an formas explcitas o soterradas de patriarcalismo. Si esto es as, es fundamental hacer conciencia de las mismas, en la perspectiva de invitar a su reflexin y superacin definitivas. Aceptar esta visin acerca de la sociedad colombiana, contradice posiciones mayoritorias que consideran que el patriarcado es cosa del pasado histrico de los pueblos y que estamos por el contrario en un momento cualitativamente diferente en el que hombres y mujeres se relacionan como iguales.2 Para apoyar la tesis adoptada, se acude a los estudios hechos por la teora feminista del derecho, cuyo aporte ms interesante radica en ubicar la discusin de gnero en el centro mismo del control social, es decir en el ncleo de la normatividad jurdica, denunciando el carcter sexista del derecho. Desde posiciones ms optimistas, se plantea que si bien la igualdad sigue siendo una aspiracin, las conquistas alcanzadas por las mujeres en el campo normativo, as como la jurisprudencia de las altas Cortes, son indicativos contundentes de los horizontes promisorios que nos esperan.3

La mujer haba ganado algunos espacios, pero su desarrollo pleno apenas se anunciaba Las nuevas mediaciones que surgieron al cambiar el contexto, dieron como resultado un Ego femenino y unas relaciones de familia diametralmente opuestas a las que conocimos a comienzos de siglo. La imagen y el poder del hombre dentro del ncleo familiar no tiene el peso de antao. Las relaciones de los cnyuges, de estos con sus hijos y las fraternales han cambiado de manera sustancial. Las decisiones son compartidas bajo el principio, como dira Virginia Gutirrez de Pineda de que todos deciden, todos hacen y todos se responsabilizan. No podemos decir que la familia patriarcal ha entrado en crisis, sencillamente ahora se desvanece ante la fuerza arrolladora de una realidad sustentada en parmetros que no permiten su existencia. ZIGA, Eduardo. Nario, Cultura e Ideologa, Pasto, Universidad de Nario / otros, 2002. p.316 3 Esta es la tesis sostenida por Julieta Lemaitre en el texto Cuerpo y Derecho, Bogot, Editorial Temis, 2001.
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No debe perderse de vista que cuando se trata del papel de la mujer en la sociedad, una cosa es lo que plantea la teora y que en ocasiones se traduce en el contenido de las normas jurdicas, otra la que se expresa en las decisiones judiciales de los conflictos jurdicos y otra ms la que se vive en la cotidianidad. Esta investigacin pretende moverse en las tres dimensiones mencionadas. As como se ha afirmado que el gnero es una categora til en los anlisis histricos, es conveniente expresar que el gnero es una realidad inocultable cuando se trata de estudiar la normatividad y jurisprudencia nacional frente al diario acontecer en la vida de las mujeres. El gnero es una construccin cultural que sirve para cuestionar los roles asignados a unas y otros, buscando nuevas formas de sentido, una relacin de carcter ms igualitario. La disputa no es mujeres vs. hombres, sino por el contrario el ser humano unificado en la generacin de otros valores ms solidarios, ms libres y autnomos. Esta, no es desde luego, una empresa sencilla, su solo planteamiento produce molestias, pues todo sabemos que este enfoque tiene la virtud de develar realidades mucho tiempo ocultas, desordenar las jerarquas largos aos acomodadas, poner en tela de juicio el ejercicio del poder, reorientar la accin social hacia nuevos mbitos, devolverle al trabajo su autntico sentido, al mismo tiempo crea otra forma de entender y disfrutar la vida. En el captulo I se hace una breve referencia a la perspectiva feminista, como una nueva categora de anlisis para el estudio de la normatividad y sus implicaciones en la vida de las mujeres y en los colectivos sociales. La mencin de las principales tendencias feministas y sus aportes en la valoracin de los ordenamientos normativos, contribuye a darle a los estudios jurdicos otra ptica: la femenina, con el nimo de abordar reflexiones crticas sobre el derecho vigente, desde el enfoque de gnero. En el captulo II, se hace una sinttica pero necesaria indagacin histrica acerca de las ideas que sobre la maternidad han predominado en Occidente. Este acercamiento permite establecer que en asuntos de imaginarios de mujeres el paso de los tiempos, las revoluciones cientficas, las catstrofes polticas y naturales no han logrado dar al traste con viejsimos idearios.

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Cada lector podra en soledad y frente as mismo determinar en qu etapa de la historia se encuentra en materia de valoracin y reconocimiento del gnero femenino. El III captulo se desarrolla una revisin normativa acerca de la evolucin del derecho laboral colombiano en el tema de la maternidad y el embarazo; distinguiendo para los efectos de este estudio, tres etapas, las que corresponde a tres momentos cruciales relacionados con el surgimiento, la consolidacin y deslaboralizacin de las relaciones de trabajo. Culmina este aparte con un anlisis crtico de las ltimas disposiciones en esta materia. En el captulo IV se aborda el tema central de estudio, esto es, los postulados de la Carta Poltica de 1991 en la cual se adopta el modelo del Estado Social de Derecho y ubicando en dicho proyecto poltico el sentido y alcance de los principios fundamentales del derecho laboral, llamados a cambiar radicalmente el entendimiento de toda la normatividad y especficamente el tratamiento que merece la mujer como igual en la sociedad colombiana y como trabajadora en estado materno. La jurisprudencia de las Altas Cortes, sus avances y retrocesos se tratan de manera atenta y sistemtica. Finalmente el captulo V finaliza con unas reflexiones y sugerencias que esperan tener eco entre legisladores y jueces, hombres y mujeres comprometidos con una sociedad ms incluyente, respetuosa de la diferencia y equitativa.

LA AUTORA

CAPITULO I
FEMINISMO Y DERECHO
La reflexin sobre la naturaleza y el significado del derecho ha sido abordada con las ms diversas pticas, desde distintas epistemologas, con variadas pretensiones y mediada por mltiples intereses, teleologas, valores, razones o conveniencias. La historia jurdica da cuenta de las circunstancias en las cuales se han construido estas escuelas y tendencias. Una de las teoras contemporneas que ha contribuido de manera decisiva a develar los intereses que se esconden tras las normas jurdicas, es la teora crtica del derecho4. Dentro de ella se encuentran las teoras feministas del derecho5, las cuales asumen el estudio y anlisis de las leyes denunciando sus contenidos discriminatorios, tendientes a mantener patrones culturales que generan desventaja al sexo femenino, imposibilitando la conformacin de relaciones sociales democrticas y justas.

Ver al respecto GARCIA, Mauricio. Sociologa Jurdica. Bogot, Universidad Nacional de Colombia. Editorial Unibiblos,2001 5 Las teoras feministas de derecho surgen en los Estados Unidos en el ao de 1983. Dos razones centrales justifican este hecho, la primera radica en que fue en ese pas donde naci y se consolid la escuela crtica del derecho, alimentada por una rica y dinmica discusin acadmica; la segunda est relacionada con la fuerza e importancia social del feminismo norteamericano. Desde la dcada de los 80, las tesis feministas del derecho no slo han ganado reconocimiento social, sino que la mayora de facultades de derecho han incluido esta temtica dentro de sus planes de estudio.
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Sin pretensiones de realizar una revisin exhaustiva de esta importante y compleja teora6, a continuacin se presentarn algunos planteamientos de las principales tendencias del feminismo jurdico, especficamente de aquellas que han influenciado el feminismo latinoamericano, por considerar que las mismas constituyen aportes vlidos para los efectos de este trabajo. Pues bien, cuando se habla de feminismo se hace referencia al conjunto de personas, acciones y teoras que comparten la idea de que la sociedad es desigual en cuanto existe supremaca de lo masculino7. De all que su pretensin sea fortalecer los procesos emancipatorios de la mujer, y coadyuvar en la construccin de nuevas relaciones sociales, polticas y afectivas ms igualitarias entre hombres y mujeres, es decir, sin la patriarcal subordinacin del sexo femenino frente al sexo masculino. Las teoras feministas en cuanto se comprometen con el inters igualitario de la mujer hacia una libertad y autonoma inclusivas y no exclusivas, que se estructuren con fundamento en las voces femeninas y masculinas, se ubican dentro de las teoras socio crticas del derecho. Como teora sociocrtica el feminismo en todas sus vertientes est orientado a comprometer a todas las mujeres y a todos los hombres en el anlisis crtico de sus respectivas situaciones de interaccin social, con miras a la transformacin de las prcticas, los entendimientos y los valores de la sexualidad tanto de las personas, como de las instituciones, de tal manera que mejore la vida de las mujeres, de los hombres y de la sociedad en general.

Sobre el carcter verdaderamente terico de los planteamientos feministas, Cristina Jaramillo expone: Las feministas que se han dado a la tarea de rescatar a la teora feminista de sus contradictores, se han apoyado en las ms aceptadas teoras sobre la ciencia y el conocimiento para mostrar que lo nica que distinguira a la teora feminista de otras es su aceptacin del compromiso poltico que subyace a toda explicacin conceptual y a toda empresa del conocimiento, y su formulacin tambin explcita del contenido de su propio compromiso poltico () La teora feminista no sera sino una teora ms honesta que las dems. JARAMILLO, Isabel Cristina (2000) La crtica feminista al derecho En: Robin West Gnero y Teora del Derecho. Coleccin Nuevo Pensamiento Jurdico, Bogot, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, p.39. 7 JARAMILLO, Isabel Cristina. Ob.Cit. p. 33.
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Las teoras feministas establecen los problemas de gnero y las experiencias prcticas en donde ellos se originan, como fuente autntica de las teoras y los saberes feministas. En este sentido, las proponentes se cuidan de precisar que los conceptos, mtodos y tcnicas de las teoras sociales podrn servir de recursos tiles, pero no de fuentes. De esta manera las teoras feministas hacen de la prctica algo terico a partir de la reflexin crtica, sin que por ello deje de ser prctica. De otra parte, en lugar de dedicarse a verificar o experimentar teoras existentes, las teoras crticas feministas comienzan descubriendo los conceptos y las hiptesis ms relevantes en cada caso; se parte de la investigacin en la realidad social, se hace inteligible para quienes investigan su propia prctica (mujeres y hombres), la transforman y la hacen consciente y deliberadamente adecuada a los supuestos valorativos que la comunidad de mujeres plantea. Esta va de construccin terica supone una metodologa participativa; es a partir de la autoconciencia de las mujeres, del cambio de mirada sobre s mismas y sobre su realidad, que es posible que se reconozcan y superen las distorsiones ideolgicas que impiden el logro de las metas feministas. Como toda teora que emerge de la realidad social, las teoras feministas requieren de la reconstruccin colectiva del significado de la experiencia social de las mujeres, su mtodo es, pues, la creacin de la conciencia femenina, entendida sta no como una accin individual, sino como una construccin como ser social colectivo, de all que la bsqueda de la conciencia se convierta en una forma de prctica poltica. Este planteamiento no se opone a la construccin subjetiva del yo femenino, por el contrario, es un proceso que marcha de manera paralela en una relacin dialctica y retroalimentadora. Precisamente de la concientizacin surgi otro postulado bsico de la teora feminista que es el plantear lo personal como lo poltico, tesis que conduce a un nuevo entendimiento de lo pblico y lo privado. Cuando las feministas hablan de lo personal como lo poltico no se est recurriendo a una analoga o una metfora, significa claramente que la experiencia vivencial de la mujer se ha desarrollado dentro de una esfera personal; en consecuencia, si se pretende el conocimiento de la poltica de la situacin femenina, hay que conocer la vida personal de las mujeres.

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En el anlisis del sexo como caracterstica antinatural de la divisin del poder en la sociedad, lo personal se convierte en poltico. Esta situacin no implica que el feminismo otorgue una visin subjetiva, parcial o indeterminada de la realidad; por el contrario, las tericas feministas formulan una seria crtica a la supuesta generalidad, desinters y universalidad de otros esfuerzos intelectuales. Las corrientes feministas no slo retan la versin unilateral y parcializada masculina, sino que tambin pone en tela de juicio todo el imperativo universalista como tal. El hiato entre lo pblico y lo privado es el ncleo central de toda la literatura y la lucha poltica feminista, la cual se ha erigido en una bandera contra la teora y la prctica liberal. El liberalismo distingue lo privado de lo pblico, no slo por tratarse de dos actividades claramente diferenciadas, sino porque desde esta visin, es para la esfera pblica que se reclaman los principios de libertad, igualdad poltica y sufragio universal; lo privado carece de toda importancia puesto que el concepto de sociedad civil no incluye la vida domstica. ... Por ejemplo, Habermas defiende una comunicacin pblica y compartida, que permita que los problemas polticos se puedan evaluar racionalmente8. Para estos tericos lo que no es personal, es pblico y slo lo que es pblico es poltico. Si bien es cierto, que Habermas al plantear su tesis de la accin comunicativa y la bsqueda racional de consensos, desechando el uso de cualquier forma de fuerza o violencia, incluye de manera expresa a todos los actores sociales, entre ellos, las mujeres; planteamiento que encierra una reivindicacin para la mujer por la aceptacin de su presencia en el plano poltico, conlleva una restriccin nefasta, cual es el dejar por fuera de esta prctica poltica los conflictos propios de la vida domstica. Las feministas por el contrario estn trabajando en torno a una teora de la prctica social que incluya a los hombres y las mujeres y que interrelacione la vida individual y la colectiva, lo personal y lo poltico, lo pblico y lo privado.
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PATEMAN, Carole. Crticas Feministas a la dicotoma Pblico/Privado. En: Perspectivas feministas en teora poltica. Editorial Paids. Barcelona, 1996 p. 36

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Mientras las mujeres sean relegadas al mbito privado, su status pblico ser inferior y dependiente; para que la mujer alcance una participacin igualitaria en la vida pblica se requiere que el hombre comparta por igual el mundo privado, es decir, las labores de crianza de los hijos y las dems tareas domsticas. De esta forma, se alcanzar un orden social diferenciado donde las dimensiones de lo pblico y lo privado seguirn siendo distintas, pero no opuestas o contradictorias, de la misma manera que hombres y mujeres se diferencian como seres individuales, pero no como criaturas desiguales. Este planteamiento no conlleva la desaparicin total de las desarmonas, ni la abolicin de las tensiones entre lo pblico y lo privado, pero sienta las bases para una resolucin de los conflictos entre iguales, cada vez que estos se sucedan. Las argumentaciones anteriores nos permiten hablar de una perspectiva feminista con desarrollo epistemolgico propio, pero tambin diversa y conflictiva en su interior debido a su gran variedad terica y temtica, de donde deriva su carcter plural. No obstante la diversidad de sus planteamientos, las teoras feministas se constituyen en una alternativa terica que devela y denuncia las contradicciones de los supuestos universalismos, contribuyendo de esta manera con las exigencias de justicia de una sociedad comprometida con la democracia que requiere nuevas prcticas sociales tendientes al logro de relaciones igualitarias entre hombres y mujeres. 1.1 ALGUNAS TENDENCIAS FEMINISTAS Sentadas las anteriores bases, se aborda a continuacin el anlisis de las relaciones entre feminismo y derecho. Como punto de partida debe advertirse que la forma como se ha entendido el papel del derecho en el mantenimiento de la desigualdad de gnero, ha dado origen a diferentes tendencias del feminismo jurdico. Sin embargo, todas ellas comparten un aspecto central: la denuncia sobre la subordinacin de las mujeres por razn del sexo y el trato discriminatorio que el derecho le ha otorgada a esta situacin. Para efectos

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del anlisis normativo, objeto de este trabajo, se clasifican esas tendencias as: Inicialmente lo que se denomina el primer feminismo jurdico o feminismo liberal; en segundo lugar el que es calificado como feminismo jurdico contestatario y por ltimo el que se identifica como feminismo jurdico de la convivencia. Se trata de revisar sus principales planteamientos y la incidencia que los mismos tienen en los desarrollos jurdicos de nuestros pases, concretamente en torno al tema del embarazo y la maternidad. 1.2 EL PRIMER FEMINISMO: EN EL MARCO LIBERAL Los revolucionarios franceses levantaron en el siglo XVIII y para beneficio de toda la humanidad las banderas de la igualdad, la libertad y la solidaridad. Desde entonces, la igualdad jurdica reposa en el texto Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Un acercamiento crtico a este documento devela que el mismo contiene, como literalmente lo afirma, una declaracin de los derechos de los hombres. Esta posicin del mbito poltico se tradujo tambin a la esfera educativa. Precisamente Rousseau en su texto El Emilio, establece, a travs de Sofa, el papel que le corresponde a la mujer en la sociedad contractual, el cual una vez ms la aleja del discurso racional, ya que considera como nico ciudadano de la nueva sociedad al hombre, el que est llamado por su propia naturaleza a desempear el poder y a tomar las decisiones en la sociedad poltica del momento. La mujer por su parte, est destinada a cuidar, seducir y reproducir socialmente al hombre. Por eso, cuando por primera vez la mujer levant su voz en el mundo Occidental lo hizo para reivindicar su condicin de ser humano, puesto que el nuevo Estado igualitario por el que haban luchado en las calles y en sus hogares, mantena respecto a ellas las ideas patriarcales de opresin y exclusin; nicamente de esta manera se entiende la negacin del derecho a la ciudadana, a formar parte de la guardia nacional, al voto universal, etc. La Constitucin que se aprob el 24 de junio de 1793 fue una constitucin sexuada, en beneficio del poder masculino. La imagen de la mujer libre permite, adems jugar con

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una paradoja:mujeres de un pueblo libre, pero sometidas la despotismo masculino 9 De all que la Declaracin de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana exprese la inconformidad femenina frente a la mencionada exclusin, en estos trminos: Las madres, las hijas, las hermanas representantes de la nacin, reclaman ser constituidas en Asamblea Nacional. La ignorancia, el olvido y el menosprecio de los derechos de la mujer, son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobernantes. En consecuencia el sexo superior en belleza, como en coraje dentro de los sufrimientos naturales, reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes Derechos de la Mujer10. El texto de esta declaracin reclama con toda fuerza el reconocimiento de la presencia de la mujer en la nacin, que no es ms que la reunin de la mujer y del hombre. El primer derecho que plantea Olympe para la mujer ya haba sido reconocido para el hombre: La mujer nace libre y permanece libre e igual al hombre en sus derechos. Las diferencias sociales no pueden tener otro fundamento sino la utilidad comn El objetivo de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescindibles de la Mujer y del Hombre: esos derechos son, la libertad, la propiedad, la seguridad y sobre todo la resistencia a la opresin.11 El ejercicio del derecho de resistencia a la opresin abarca desde la accin poltica contra el Estado, hasta las acciones propias de la vida cotidiana contra el hombre ya sea como esposo, padre, hermano o compaero.

GODINEAU, Dominique. Hijas de la Libertad y Ciudadanas Revolucionarias. En: Historia de la Mujeres, siglo XIX. Tomo IV, Madrid, Editorial Taurus, 2000.p.50 10 DE GOUGES, Olympe (1788-1791) Ecrits politiques. Paris: Cot-Femmes ditions. 1993 p. 206. 11 Ibd. p. 207
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Otra reivindicacin parte de esta reflexin: si la ley es la expresin de la voluntad general, ninguna norma que se promulgue debe obviar la necesaria consulta a los dos gneros, quienes directamente o por medio de sus delegados deben expresar su opinin al respecto. Olympe se opone tambin a los tratos privilegiados, aun cuando estos supuestamente favorezcan a las mujeres, pues tras ellos, se oculta un pensamiento peyorativo que juzga a las mujeres como menores de edad y por lo tanto inferiores para tomar decisiones y asumir las consecuencias de sus actos. En esta perspectiva no extraa que la Gouges reclame el derecho de las mujeres a pagar impuestos, obligacin que implica al mismo tiempo la facultad de intervenir en la vigilancia de la administracin pblica. Estas primeras luchadoras no buscaban tratamientos especiales adecuados a las diferencias de gnero, su clamor se centraba en la posibilidad de alcanzar la igualdad jurdica, con fundamento en la certeza sobre las capacidades femeninas, ya que la exclusin de que fueron objeto por parte de los revolucionarios franceses, se apoyaba en la creencia acerca de la inferioridad intelectual de las mujeres. A partir de entonces, la bsqueda de la igualdad en el terreno jurdico ha sido una aspiracin creciente del mundo occidental. Ms que una reivindicacin de derechos polticos concretos, lo que debe reconocerse a la De Gouges es la reivindicacin moral de la individualidad femenina y la capacidad para elegir su propio destino. Lejos de afirmar que el siglo XVIII y XIX desconocieran la presencia insistente de la mujer, que a lo largo de estos aos, busc y valid todos los espacios que la rgida estructura social le permitieron, es a mediados del siglo XX que Occidente siente con contundencia la presencia femenina y justamente a ese momento es al que queremos reconocer como el nuevo feminismo liberal. Se ubica en la dcada de los 70, poca en que se levant la bandera contra la discriminacin sexual; estos primeros movimientos contribuyeron a la toma de conciencia de hombres y mujeres, quienes empezaron a aceptarse como iguales. En Colombia se vivi un proceso similar al de muchos pases de Latinoamrica. Sin desconocer los invaluables aportes de luchadoras

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ejemplares, los avances normativos alcanzados por las mujeres, estn vinculadas diversas coyunturas: los intereses estratgicos de los partidos tradicionales, que vean en la inclusin poltica de las mujeres un potencial electoral para incrementar sus huestes, al empeo de las lderes sindicales y a la gran influencia del derecho laboral internacional promocionado desde la OIT12 y claramente interesado en integrar a la mujer al desarrollo econmico de los diversos pases. En este sentido, es justo mencionar el trabajo solitario y valeroso de mujeres excepcionales como Ofelia Uribe13, quien desde comienzos del siglo XX entendi que el mantenimiento de la familia patriarcal implicaba la continuidad del sometimiento femenino frente al poder masculino. Defendi con ahnco el sufragio para la mujer como fundamento de un nuevo proyecto poltico inclusivo: Aspiro nicamente a que se abra para los dos sexos la posibilidad y la oportunidad de una direccin conjunta de los negocios pblicos, ya que se ha comprobado que los varones solos no han sido capaces de construir el arquetipo de gobierno democrtico para defender y embellecer la vida.14 Otras mujeres15 retoman de una manera renovada esta misma bandera, as en 1955 Rosa Turizo de Trujillo16, no slo presiona para hacer realidad los derechos adquiridos por las mujeres durante el gobierno de Rojas Pinilla, sino que su empeo va hasta proponer una educacin cvica que permita a las mujeres incidir concientemente en la vida poltica nacional, previo conocimiento de sus derechos.
Otro aspecto digno de investigacin consistira en indagar qu razones conducen a la OIT a adoptar convenios y recomendaciones protectoras del trabajo femenino. Podran encontrarse razones de carcter instrumental vinculadas a la necesidad de integrar a la mujer al proceso de desarrollo capitalista. 15 Se reconoce a esta mujer como la pionera del feminismo reivindicativo de los derechos de la ciudadana en Colombia. Mayor informacin en QUINEZ, Elisabeth (2000). Ofelia Uribe. Insurgencia de la subjetividad y la ciudadana de las mujeres. En: En otras palabras No. 7. Bogot, Enero Junio, Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 16 QUINEZ, Elisabeth. Ob. Cit. p.27 17 Entre las sufragistas colombianas merece citarse a Mercedes Abada, Georgina Fletcher, Esmeralda Arboleda entre otras. 18 PELAEZ, Margarita. Rosita Turizo. Pionera de la lucha por el sufragio femenino. En: En Otras Palabras No. 7. Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000.
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A este primer feminismo se debe la incursin de las mujeres en nuevas reas profesionales, polticas, productivas y sociales, rompiendo de esta forma, el monopolio laboral masculino de ciertas actividades. Sin embargo an hay hombres hostiles a la participacin femenina y espacios a los cuales las mujeres no han podido llegar, pero lo ms grave es que el sistema jurdico no tiene sensibilidad de gnero y hace caso omiso de los obstculos que enfrentan cotidianamente las mujeres para acceder a la institucionalidad.19 Aun cuando hoy parezcan insuficientes las pretensiones de este feminismo jurdico, son innegables los avances alcanzados a partir de sus banderas: derecho a la educacin, derecho al trabajo, derechos matrimoniales y derecho al voto. Cules de estas metas se alcanzaron? Como ilustracin se mencionan algunas de ellas: el voto universal, el ingreso de las mujeres a la universidad, la abolicin de la potestad marital, las normas laborales protectoras de la maternidad y el trabajo femenino, la participacin en la direccin del estado, etc. No obstante, la realidad da cuenta que la discriminacin contra la mujer sigue operando en distintos campos y con diferentes rostros, lo que permite afirmar que este problema es ms profundo, que forma parte de la cultura dominante, en cuyo caso la educacin juega un papel definitivo. Por lo mismo, es urgente comprometer al sistema educativo y a los medios masivos de comunicacin con acciones que superen los estereotipos denigrantes, sustituyndolos por contenidos realmente emancipatorios para la mujer. Respecto al tema especfico de la maternidad, estas feministas lo resuelven subsumindole dentro del principio de la libertad del ser humano. La maternidad es legtima si ha sido precedida por la autonoma personal, en torno al cmo, cundo y con quin. De all que sea consecuente con esta tesis, la necesaria despenalizacin del aborto cuando el embarazo sea producto de una imposicin violenta.

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Se hace referencia en este punto, a limitaciones reales relacionadas con menores ingresos econmicos, inferiores grados de escolaridad en los estratos sociales ms bajos y por tanto desconocimiento de derechos, mayores cargas: laborales, domsticas y familiares, carencia de representacin poltica entre otras.

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Trasladada esta situacin al campo laboral, las peticiones femeninas se concretaban en medidas como igualdad de oportunidades laborales, igualdad de salario, estabilidad en el empleo. Las leyes como respuesta, impusieron prohibiciones para trabajar en determinadas actividades, horarios o lugares que se juzgaron peligrosos dada la manifiesta debilidad femenina y con medidas protectoras de la maternidad: tratamiento especial para el trabajo femenino en embarazo y derechos prestacionales para la madre y el nio. El desencantamiento femenino de las conquistas jurdicas, se dio paralelamente al desprestigio del modelo estatal liberal, el cual lejos de garantizar mejores condiciones de vida para las colectividades encerraba gravsimas contradicciones, pues la supuesta justicia ciega y neutra, resultaba casi siempre intencionalmente parcializada y masculina. Las mujeres comprendieron que ni siquiera en el terreno de lo pblico, los ordenamientos jurdicos eran respetados y ejecutados. Peor an en el campo privado cuya interioridad apenas comenzaba a ser observada por las propias mujeres. 1.3 EL FEMINISMO CONTESTATARIA, SOCIALISTA Y RADICAL El resurgimiento del marxismo en los aos sesenta y setenta se debe a que las tesis marxistas se convierte en una teora vlida para entender los nuevos cambios sociales y las relaciones de dominacin derivadas de experiencias como las dos guerras mundiales, la consolidacin de las formas poltico organizativas de la Unin Sovitica, Cuba, China, la subsistencia en el mundo entero, de los problemas de distribucin inequitativa de la riqueza y de injusticia social en general. En este contexto, el aparecimiento del feminismo socialista es la respuesta femenina al auge de los movimientos de izquierda en el mundo entero y especficamente en Amrica Latina. Imbuida la juventud como estaba, con las posibilidades de alcanzar un mundo mejor como ya lo haban hecho otros pases (Cuba, Rusia, China), los jvenes de todas las condiciones sociales se alistan entusiasmados en los diferentes grupos de izquierda que surgen en esos aos, unos de carcter puramente local y otros con vnculos nacionales e internacionales.

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En Colombia es fundamental mencionar el gran activismo desplegado por movimientos como la Juventud Comunista (brazo juvenil del Partido Comunista), la Juventud Patritica (adscrita al MOIR), los Troskistas, Socialistas, Marxistas Leninistas, entre otros.20 No obstante que en su concepcin y organizacin siguieron siendo patriarcales, debe reconocerse el gran espacio que en el mundo de lo pblico abrieron a la mujer. La gran debilidad de estos movimientos radica en la forma como se comportaban estos revolucionarios en el mundo privado, hasta el cual no haban penetrado las ideas libertarias. Si se tiene en cuenta la estructura interna de estas organizaciones, se puede establecer que los cargos de mando y direccin siguen reservados para los hombres, adjudicndoles a las mujeres las labores secretariales, domsticas y secundarias. En las relaciones afectivas los comportamientos repetan las conductas observadas en los padres y abuelos de anteriores generaciones, razn por la cual, la compaera en la lucha poltica, era la subordinada en la intimidad del hogar.21 Por eso no resulta extrao que la izquierda recurriera a la salida fcil de la macartizacin del movimiento feminista al cual descalifica tildndolo de pequeo burgus, al tiempo que lo excluy de sus programas polticos de manera unilateral y arbitraria, sin haber sido estudiado o reflexionado. Las mujeres izquierdistas de entonces aceptaron que la liberacin de la mujer slo sera posible en una sociedad nueva, construida sobre los pilares igualitarios del marxismo, recogiendo la crtica marxista de antao (finales del siglo XIX) a los planteamientos feministas. Desde el feminismo radical22 se fustiga a su vez a las marxistas, interrogndoles acerca de Cul es la clase de la mujer? En qu se distingue la mujer burguesa

Ver al respecto. GOYES, Isabel (2004). Reforma universitaria y contienda poltica. Pasto: Universidad de Nario 21 Fueron excepcionales las militantes de izquierda que se atrevieron a denunciar la visin patriarcal de los grupos Marxistas Leninistas y Socialistas en Colombia LONDOO, Argelia (1977). Contra la Monogamia contra Engels. Medelln. 22 Algunas estudiosas del feminismo radical, ubican su aparicin histrica entre los aos 1967-1975 en los Estados Unidos, como una reaccin a las limitaciones del feminismo liberal. Ver al respecto BELTRN, Elena y otras (2001). Feminismos: Debates Contemporneos. Madrid, Alianza Editorial.
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de su sirvienta domstica en cuanto a la subordinacin de sexo? La discusin se soslay priorizando otras preocupaciones relacionadas con la desigualdad y marginamiento de los pobres, obreros, campesinos, etc. donde no haba diferenciacin por razn de sexo. El activismo exagerado de todos estos grupos, impidi asumir desde entonces los problemas de gnero como asuntos fundamentales en la bsqueda de la igualdad social. Era tan grande la influencia del marxismo que aun las feministas pretendan sustentar sus planteamiento en referencia a esta corriente poltica, tal es el caso de Catherine Mackinnon23, quien haciendo un parangn con las tesis marxistas postula que: La sexualidad es al feminismo lo que el trabajo es al marxismo. As como la organizacin de la expropiacin del trabajo de unos para beneficio de otros define a la clase trabajadora, la expropiacin de la sexualidad de unas para el uso de otros, define a las mujeres. El marxismo y el feminismo para Mackinnon son teoras de poder y su distribucin inequitativa. Las dos teoras develan cmo un orden social disparejo conlleva irracionalidad e injusticia. Una de sus pretensiones es poner en dilogo al marxismo con el feminismo, indagando la posibilidad de crear un solo discurso, bajo el supuesto de que sus tesis son complementarias. De all su preocupacin por establecer cmo responden estas teoras a las siguientes preguntas: Es la dominacin masculina una creacin del capitalismo o es el capitalismo una expresin de la dominacin masculina? Qu significa para el anlisis de clases, que una de ellas puede afirmar que un grupo social es definido y explotado a travs de medios independientes a los de la produccin? Qu pasara con el capitalismo si los sexos fueran integrados? Si la estructura y los intereses sirven al Estado socialista o al Estado capitalista hay diferencias en trminos de clases si estas estructuras e intereses predican la desigualdad de sexos? Hay alguna relacin entre el poder de unas clases sobre otras y el de los hombres sobre las mujeres?. Dentro del marxismo no se encuentran respuestas a estos interrogantes, los marxistas se conformaron con criticar a las feministas como burguesas,
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MACKINNON, Catherine (2001). Feminismo, Marxismo, Mtodo y Estado. Una agenda para la teora. Bogot, Documentos Maestra en Derecho. Universidad Nacional de Colombia.

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al tiempo que argumentaban que analizar la sociedad en trminos de sexo significa ignorar las divisiones de clases, contribuyendo a la divisin del proletariado. Agregaban que los movimientos feministas se concentran en actitudes y sentimientos, en concepciones idealistas, propias de la educacin que recibe la mujer de clase media. Por estas razones para las feministas el marxismo al igual que el liberalismo, los dos grandes paradigmas de la modernidad, en cuanto son sustentados bajo un sujeto nico masculino, carecen de la visin femenina del mundo. Ellas argumentan que analizar exclusivamente la sociedad en trminos de clase, es ignorar las experiencias distintivas de los sexos, oscureciendo la identidad de la mujer. Las dos tendencias tienen slidos argumentos. Sin embargo, no hay duda de que en la realidad, el sexo juega un rol trascendental tanto en la sociedad en su conjunto como en la relacin al interior de las clases sociales. La teora marxista intenta comprender la complejidad social en trminos de clases y en ellas incluyen hombres y mujeres. Este trmino abstracto oculta las diferencias de sexos. Si bien el cambio del poder estatal y del control de los procesos productivos, dan un vuelco a las relaciones de trabajo, no ocurre igual con las relaciones de sexo, Ni el liberalismo ni el marxismo equilibraron el estatus de la mujer con el del hombre. A la luz de estas experiencias, los esfuerzos de las mujeres son los mismos, ya se trate de uno u otro rgimen. Esta es la razn por la que el feminismo radical, no centra su atencin en las conquistas normativas sino que su meta es mucho ms ambiciosa, pues pretende abarcar las estructuras de poder, trastocar la cultura, remover los imaginarios sociales, construir otro ser humano. Un aspecto central en la discusin marxismo-feminismo radical gira alrededor del tratamiento dado a la reproduccin, que es vista por los marxistas como una mera repeticin cclica de la naturaleza, sin repercusiones en el mundo de la produccin. As, la produccin corresponda a la esfera pblica y la reproduccin al mundo privado. Las feministas marxistas se

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ocuparn de darle al trabajo domstico toda la importancia social que tiene, as como su aporte al desarrollo econmico. En ese sentido, una de las categoras bsica que elabora esta corriente, es la relacionada con el modo de produccin domstico. De otra parte, conviene precisar que para el feminismo radical, el gnero entendido como la estructura de la personalidad conforme a la categora sexual, es la base que sustenta su nueva conceptualizacin de patriarcado, ... como el poder masculino sobre las mujeres en todos los aspectos de la vida, aunque es en la familia24 donde el patriarcado tiene su origen y su mayor fuerza25 . De donde el feminismo radical considera que es la funcin reproductora de las mujeres la causa de la vinculacin de ellas con la vida domstica y con sus condiciones de subordinacin. Ven en los avances de la ciencia y la tecnologa respecto a la reproduccin asistida, la clave para la liberacin definitiva de las mujeres. Para el caso de Colombia y como situacin sui generis debe sealarse que la primera activista poltica del siglo XX en Colombia, la legendaria Mara Cano, perteneca justamente al Partido Socialista Revolucionario P.S.R. razn por la cual sus acciones se inspiraron en las ideas de la revolucin Rusa, alinderndose sin tapujos con las aspiraciones de la naciente clase trabajadora, por cuya consolidacin trabaj sin descanso a lo largo de su fructfera vida pblica. En reconocimiento a su trayectoria de luchadora incansable fue proclamada26 el 1 de mayo de 1925 como La Flor del Trabajo de Medelln y ms tarde como La Flor del Trabajo de Colombia. Su vida fue una ruptura y una afrenta con el imaginario de mujer vigente en ese momento. A lo largo del siglo XX surgen otras mujeres casi todas vinculadas a los grupos de izquierda, para quienes la lucha por los derechos de la mujer estaban

El trmino familia fue utilizado en primer lugar por lo romanos, a fin de designar una unidad social cuyo jefe gobernaba sobre la mujer, los hijos y los esclavos...Firestone citada por Silvina Albarez, Ob. Cit. p. 109 25 ALVAREZ, Silvina. Feminismo radical. En: Feminismo: Debates tericos Contemporneos. Madrid, Alianza Editorial, 2001 p. 107. 26 Si bien la distincin se otorgaba a las jvenes comprometidas con obras sociales, generalmente reinas de belleza, en el caso de Maria Cano se convierte en un smbolo de lucha poltica revolucionaria.
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indisolublemente ligados a las demandas sociales de los pobres y marginados. En este sueo colectivo termina difuminndose lo especfico femenino. Aunque de una manera reducida surgen mujeres que bajo la influencia del feminismo norteamericano y Europeo comienzan a cuestionar el por qu la realizacin de la mujer tiene que implicar la maternidad (...) la bsqueda de informacin sobre el sentido del embarazo le permiti constatar que la interpretacin de hechos que consultan la experiencia corporal femenina ha sido realizada exclusivamente por hombres, como ya lo haba recalcado Virginia Wolf.27 Las tesis del feminismo radical no generaron entre nosotros un movimiento que se identificara con sus planteamientos, no slo por el extremismo de sus posiciones, sino por lo ajeno a las vivencias de las mujeres latinoamericanas, para quienes, la maternidad como funcin exclusivamente femenina es altamente valorada y aceptada. Su lucha es contra la maternidad impuesta, no contra la posibilidad de generar vida. Sin embargo, intelectuales e investigadoras como Virginia Gutirrez de Pineda y Magdalena Len, fustigan la doble moral del patriarcalismo frente a la mujer ya que mientras condena a la prostituta y sacraliza a la madre, la elige para el placer a la primera e inhibe la sexualidad como algo pecaminoso para la segunda. El placer sexual es parte del monopolio masculino, por el contrario para la mujer el nico sexo admisible es el que conduce a la maternidad. Los graves problemas de salud ocasionados por embarazos no deseados, abortos inducidos, desnutricin, ausencia de servicios mdicos y hospitalarios condujeron al Ministerio de Salud a plantear una nueva poltica gubernamental denominada Salud para la mujeres, mujeres para la salud, donde se reconoci que: Considerar la discriminacin social como un elemento que explica la causa de enfermedades es lo que se llama una perspectiva de gnero en la creacin de una poltica en salud.28
LOPEZ, Martha. Beatriz Vlez. Reintrprete de la experiencia corporal femenina. En: En Otras Palabras No. 7 Bogot: Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000. p. 52 28 PLATA, Maria Isabel (1997). Derechos reproductivos como derechos humanos. En.- Derecho Humanos de la Mujer. Bogot: PROFAMILIA p.521
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Despus de Beijing y frente a la propuesta de contraponer a la igualdad de gnero la equidad social, Magdalena Len29 sienta su voz divergente al prever que lo que consagran los organismos internacionales como derecho humano es la igualdad, no la equidad, adems con ese ltimo concepto bien puede justificarse por razones religiosas o culturales la desigualdad entre hombres y mujeres. Con Nancy Fraser plantea la urgencia de repensar la redistribucin de la riqueza como base del reconocimiento social, no es casual que la pobreza y el analfabetismo afecten primordialmente a las mujeres. Siguiendo a Amartya Sen podemos afirmar que la mayor preparacin de la mujer y el trabajo fuera del hogar, en la medida en que le permite recibir ingreso propio, incide radicalmente en el mejoramiento de la familia y por ende de toda la sociedad, lo que no ocurre en las mismas circunstancias, cuando el beneficiario es un hombre. 1.4 EL NUEVO FEMINISMO: BUSCANDO ALTERNATIVAS Esta nueva tendencia feminista se centra primordialmente en las mujeres, en sus emociones, en su forma especial de relacionarse con los dems. Este feminismo se presenta como feminismo cultural, feminismo de la diferencia y feminismo postmoderno. Una experta norteamericana en asuntos de mujer expresa: Quiero describir lo que para m es el pensamiento feminista y las caractersticas que distinguen a una feminista. Ser feminista es creer que pertenecemos a una sociedad en la cual las mujeres son y han sido subordinadas por los hombres y que la vida sera mejor para todos, si esto no fuera as. Feminismo son entonces, las preguntas y las actividades relacionadas con la subordinacin femenina y el por qu se mantiene

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Acadmica e investigadora de la Universidad Nacional de Colombia, miembro de la delegacin colombiana al Congreso Mundial de la Mujer en China en 1995.

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esa situacin. Estar comprometido con el pensamiento jurdico feminista significa ubicar los esfuerzos en la bsqueda dentro del sistema legal. El pensamiento jurdico femenino puede ser encontrado en muchos campos, uno de ellos, el acadmico, donde se pretende invitar a reflexionar sobre la posicin de las mujeres en la sociedad.30 Las tesis bsicas de este nuevo feminismo pueden ubicarse en escritos como el de Robin West, para quien toda la teora filosfica, poltica, moral y jurdica contempornea se basa en la tesis de la separacin, esto es, concebir al ser humano como separado de todos los dems seres en palabras de Sandel el individuo es epistemolgicamente anterior al colectivo31. Esta frase sirve para afirmar que toda la teora jurdica del derecho es irreparablemente masculina, ya que la aseveracin de que lo que nos separa es epistemolgica y moralmente anterior a lo que nos une, es falsa respecto a las mujeres. Por el contrario, segn la West, las mujeres estn indisolublemente ligadas a la vida de otros seres humanos, en momentos como: el embarazo, la lactancia, la penetracin sexual. Otras autoras han desarrollado esta lnea de pensamiento mediante investigaciones de caso32 que las conducen a concluir que el ideal de persona madura que se ha impuesto socialmente hace referencia a la posibilidad de definirse como un ser independiente de otros, cuyos derechos implican la no interferencia con los derechos de los dems. Esta visin no es genrica, las mujeres por el contrario se entienden maduras por su capacidad de relacionarse con otros, lo que les permite plantear una tica femenina basada en el cuidado y en la mayor capacidad para colaborar con los dems en trminos de no violencia. Por lo tanto, el pensamiento maternal no radica en la capacidad reproductora exclusivamente, sino en la especial predisposicin sicolgica para el acercamiento con los dems seres humanos.

Olsen Frances (2001). Dnde nos encontramos? Bogot, Materiales de Estudio Maestra en Derecho. Universidad Nacional de Colombia. p. 3 31 Sandel, citado por West Robin en Gnero y Derecho. Ob. Cit. p 82. 32 Al respecto son interesantes los trabajos de investigacin de Carol Gilligan (1985). Una Voz Diferente, Mxico. E.F.C.
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Para este nuevo feminismo, las mujeres constituyen un grupo social con una identidad diferente tanto a la de los hombres como a la identidad femenina construida por ellos. Lo especfico femenino no slo es cultural sino tambin natural. Aceptando que estas diferencias sean a su vez productos culturales y naturales, mal podra pretenderse que se sustituya la perspectiva unilateral masculina por la femenina. El feminismo postmoderno rechaza de plano todos los metarrelatos con pretensiones universalistas; por lo mismo, no desean reemplazar el discurso genrico masculino por el femenino, ni se pretenden representantes de todas las mujeres. Las feministas que han incorporado el discurso de la postmodernidad proponen una concepcin de la persona no vinculada a unas caractersticas o propiedades universales, sino ms ligadas a un contexto, cultura, una situacin social concreta.33 Para estas feministas, la maternidad es una condicin femenina que lejos de ser rechazada puede ser la fuente de una real identidad y emancipacin, siempre y cuando que la misma proceda de un acto de autonoma femenina, la que previo conocimiento de todas las implicaciones que acarrea el ser madre, decida de manera libre esta opcin, la que correspondiendo por igual al padre y la madre, no la imposibilita para otros desarrollos personales, intelectuales, polticos etc. Lo anterior, no significa que para el feminismo cultural, la maternidad sea la nica alternativa autnticamente femenina, puesto que el trabajo y la disposicin son aplicables tambin a los padres que asumen las responsabilidades y los placeres vinculados con la crianza de los hijos.

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ALVAREZ, Silvina. Diferencia y Teora feminista. En: Feminismos Debates tericos contemporneos. Ob. Cit.p. 255 a 256.

CAPTULO II
IDEAS PREDOMINANTES SOBRE MATERNIDAD: Una breve revisin histrica
La sociedad patriarcal34 considera la maternidad como la mejor y ms perfecta forma de realizacin de la mujer. Las diversas culturas exaltan el hecho de la maternidad e inclusive la elevan desde la retrica a niveles sublimes. Este tratamiento es constante en las distintas sociedades, llegando a situaciones francamente atentatorias del ser de la mujer en la medida en que se pasa sin mayores argumentos de la condena al sexo femenino como el causante de los males de la humanidad derivados del pecado original, a la oracin fervorosa a Mara, Virgen y Madre. Es decir, que la sociedad patriarcal se mueve en la paradoja de la condena a la materialidad femenina equivalente a lujuria, pecado, vanidad y la exaltacin de la mujer inmaterial, virgen y madre.

Siguiendo a Virginia Gutirrez de Pineda se entiende por patriarcalismo la forma desigual en que se estructura la familia en razn del gnero de sus integrantes. Desde luego que es un sistema reforzado por el contexto total, la economa, la religin, la poltica, la cultura en su conjunto. El ejercicio del poder, la autoridad y la toma de decisiones en la familia patriarcal se reservan al padre, quien se ubica por lo mismo en la cspide de la familia. La madre a la que corresponde un lugar subordinado en la escala familiar cumple de manera estricta un rol que previamente y sin su consentimiento le ha sido asignado. El patriarcalismo instaura el patrn masculino en cuanto reconoce el dominio y privilegio del hombre sobre la mujer en lo social, econmico, jurdico, poltico y cultural, amn de los mitos sobre la superioridad del hombre en lo biolgico, lo intelectual, lo sexual y lo emocional. GUTIERREZ DE PINEDA, Virginia. En: Honor, Familia y Sociedad, Bogot. Centro Editorial Universidad Nacional de Colombia, 1992.
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Esta ambigedad frente a la maternidad tiene origen en la cultura heredada de Occidente. Efectivamente, desde los griegos la Madre es aceptada como la Diosa Grande, la que da a luz a los otros dioses; sin embargo, esta superioridad es puramente conceptual, porque la realidad material da cuenta de una situacin muy distinta. Platn es el primero en condenar indignado la costumbre segn la cual la tarea de educar se entrega a seres con una educacin tan pobre; no obstante, compara la creacin intelectual con la concepcin y el parto: En cuanto a aquellos cuya fecundidad reside en el alma, pues es muy cierto que hay quienes conciben, ms en el alma que en el cuerpo, todo lo que es propio del alma concebir y dar a luz. Qu es lo que les es propio? El pensamiento, as como cualquier otra excelencia. Ahora bien, cuando entre esos hombres se encuentra uno, ser divino, en quien existe desde joven esa fecundidad de su alma, y cuando, llegada la hora, le asalta el deseo de dar a luz y de engendrar, entonces yo pienso que, tambin l se lanza a buscar aqu y all la belleza en la que pueda procrear, pues jams procrearn en la fealdad. Es en contacto con el objeto bello y en su compaa, como da a luz y engendra aquello de que ha tiempo que est preado; en ello piensa de cerca y de lejos y termina por alimentar, conjuntamente con el objeto bello de que antes hablaba, aquello que ha engendrado.35 Aristteles por su parte estudia y entiende las diferencias fsicas entre hombre y mujer como resultado de insuficiencia, donde el hombre es completo y perfecto y la mujer dbil e incapaz de asegurar su propia defensa, dotada adems de un cerebro pequeo. Esta apreciacin la traslada a la posibilidad de la maternidad, aseverando que macho es el ser capaz de engendrar en otro y hembra el ser que engendra en s misma: Este cuerpo est inacabado como el de un nio y carece de semen como el de un hombre estril. Enfermo por naturaleza se constituye ms
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PLATON. El Banquete. Citado por SISSA, Giulia (2000) . Filosofa del gnero. Platn, Aristteles y las diferencias de gnero. En: Historia de las Mujeres. 1. La Antigedad. Mdrid: Taurus. p. 91

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lentamente en la matriz, a causa de su debilidad trmica, pero envejece ms rpidamente porque todo lo que es pequeo llega rpido a su fin, tanto en las obras artificiales como en los organismos naturales.36 El advenimiento de la edad media en lo que tiene que ver con la mujer puede recogerse en las tesis de Toms de Aquino quien, inspirado en Aristteles, justifica la jerarqua de los sexos, la custodia de las mujeres dentro de la familia o del convento y su exclusin de la vida pblica, al mismo tiempo que reconoce la superioridad de la autoridad masculina en la vida de pareja. Queda para las mujeres el margen estrecho de su labor de madre y educadora de sus hijos. Sara, aquel personaje de la historia sagrada encarna el prototipo: Dicho esto, abrazando los padres a su hija, la besaron y dejaron ir; amonestndole que honrase a sus suegros, amase al marido, cuidase de su familia, gobernase la casa y se portase de modo irreprochable37. En esta cita, se sintetizan las virtudes que deben caracterizar a la buena esposa. Sara se desenvuelve en el que, a juicio de los clrigos, es el nico mundo posible para las mujeres casadas. En los textos de Aristteles La tica y la Poltica, hay mujeres naturalmente sometidas y hombres naturalmente impartiendo rdenes, unos y otros al asumir los roles que les ha otorgado la naturaleza contribuyen al desarrollo social armnico. Los textos sagrados, hablan de modo similar Quiero que sepis que Cristo es la cabeza de todo hombre, como el hombre es cabeza de la mujer, y Dios lo es de Cristo. Esta cita revela la ordenacin jerrquica de la iglesia, Dios, Cristo, la humanidad; hombres y mujeres admitiendo niveles de superioridad, inferioridad, supremaca y subordinacin. Cmo armonizar estos postulados con aquel otro principio proclamado por Jess, segn el cual, todos los seres humanos son iguales ante Dios? Toms de Aquino resuelve rpidamente la contradiccin al distinguir entre la igualdad en la esencia y la desigualdad en la existencia. Y es en esa existencia que desde el Gnesis la mujer est supeditada al hombre: estars bajo la potestad de tu marido y l te dominar.
ARISTTELES, Citado por SISSA, Giulia (2000) . Ibid. p. 115 Citada por VECCHIO, Silvana (1992). La buena esposa. En: Historia de las Mujeres. Tomo II. Madrid: Taurus, p.147

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El matrimonio encierra para la mujer todas las posibilidades de su purificacin espiritual, custodia por parte del marido, castidad, sumisin y maternidad, todo lo cual la ayuda a alcanzar la salvacin. Sin embargo, el amor que se profesan los esposos no es igual, a la mujer se le exige el amor perfecto la mujer ama perfectamente, cuando cegada por este sentimiento, pierde la dimensin de la verdad y considera que no hay nadie ms sabio, fuerte y bello que su esposo38. Por su parte, el hombre est llamado a practicar un amor moderado El hombre debe amar con juicio, sin perder jams la racionalidad y sin dejarse transportar por el sentimiento.39 Este amor morigerado y temperado, es el que conviene a su naturaleza superior. De otra parte, si bien la sexualidad es admitida dentro del matrimonio, sta tiene como finalidad exclusiva engendrar a los hijos y evitar el pecado. Esta relacin supone la fidelidad absoluta de la mujer que se constituye, junto con los hijos, en uno de los requisitos indispensables del matrimonio: La promiscuidad sexual como todo lo que empaa la certeza de la paternidad, impide que los padres provean diligentemente de la herencia y la alimentacin de los hijos40. La fidelidad es, como se ve, la nica forma de garantizar la descendencia masculina y la que en ltimas legitima la relacin matrimonial. La maternidad es muy importante para la vida de las mujeres en la sociedad medieval. Procrear y educar a sus hijos es una de las funciones connaturales de toda buena esposa. Al respecto Santo Toms expresa: Tal y como dicen las escrituras, fue necesario crear a la hembra como compaera del hombre; pero como compaera con la nica tarea de la procreacin, ya que para el resto, el hombre encontrar ayudantes ms vlidos en otros hombres, y a ella slo la necesita para ayudarle en la procreacin Entre el comn de las personas se asocia mujer e hijos con bendicin divina y como el sexo slo era permitido en el matrimonio y con el fin de procrear, la consecuencia lgica: un buen matrimonio incluye muchos hijos, una buena esposa slo es tal, si tiene varios hijos, todo lo dems es considerado anormal. A tal punto que la esterilidad, siempre atribuida a la mujer, puede invocarse como justa causa para repudiar a la esposa.

Ibid. p. 153. Ibid. p. 154 40 ROMADO, Egidio. Citado por VECCHIO, Silvana. Op. Cit. p.157
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La vocacin religiosa constituye la nica alternativa aceptable para aquellas mujeres que se rebelan contra el matrimonio y la maternidad. No obstante, aun en esta vida de claustro siguen siendo esposas de Jess y madres de todos los pecadores, a quienes deben ayudar a redimir. En estas condiciones llegamos a la ilustracin, etapa cumbre de la historia de Occidente, en la cual el hombre (y este no es trmino genrico), mediante el uso de la razn, se libera de las ideas metafsicas, de los lazos divinos y asume por s mismo, el entendimiento del mundo y de su propia vida. En trminos kantianos alcanza su mayora de edad a travs del conocimiento sapere aude! Atrvete a saber! En el plano poltico, son estos postulados los que inspiran el acontecimiento social ms importante del siglo XVIII, la denominada Revolucin Francesa que asume como fundamentos del nuevo Estado, los principios universales de libertad, igualdad, autonoma individual y derechos. Sin embargo, la supuesta universalidad es negada en el propio texto constitucional, al excluir a las mujeres, ms de la mitad de su poblacin, de estas conquistas polticas y sociales. Juan Jacobo Rousseau, uno de los tericos ms destacados de esta etapa, expresa de manera clara su visin acerca del papel que le compete desempear a la mujer, en el naciente Estado. La diferenciacin de roles para este autor es derivada de las diferencias anatmicas. Al lado de Emilio, el ciudadano, est Sofa, no ciudadana sino compaera sumisa, encargada de seducir y reproducir. Al respecto expresa: ...El uno debe ser activo y fuerte, y el otro pasivo y dbil. Es totalmente necesario que uno quiera y pueda; basta que el otro resista poco. Establecido este principio, de l se sigue que la mujer est hecha especialmente para agradar al hombre...Convengo que sta no es la ley del amor, pero es la de la naturaleza, anterior al amor mismo...Por tanto, no conviene al hombre que tiene educacin, casarse con mujer que no la tenga, ni por consiguiente de una clase en que sea imposible tenerla. Pero todava quera cien veces ms, una muchacha sencilla y con tosca educacin que

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una erudita y marisabidilla que viniese a formar en mi casa un tribunal de literatura, hacindose la presidenta. Una mujer de esta especie es el azote de su marido, de sus hijos, de sus amigos, de sus criados, de todo el mundo... Fuera de su casa se hace ridcula y es criticada y con mucha razn porque no puede menos de serlo cualquiera que sale de su estado y no est destinado para aquel que quiere tomar.. Toda esta embustera es indigna de una mujer honrada y aun cuando tuviese talento, la envilecera su presuncin. Ser ignorada, es su dignidad, su gloria se funda en la estimacin de su marido y sus alegras en la dicha de la familia...41 De all que este documento, que consagra la igualdad formal y practica la desigualdad sexual, fuera cuestionado con dureza tan slo dos aos despus de su promulgacin tanto por la escritora inglesa Mary Wollstonecraft como por la poltica francesa Olympe de Gouges, quienes plantean desde distintas concepciones la urgencia de implementar cambios sociales; la primera enfatizando en la dimensin cultural de la opresin de la mujeres42, y la segunda priorizando la necesidad de aceptar el papel protagnico de la mujer en la sociedad y en la orientacin de los destinos del Estado, en sntesis reconocindola como ser poltico. Olympe de Gouges es la autora de la Declaracin de los derechos de la mujer y la ciudadana publicada en 1790. La libertad de pensamiento connatural al ser humano, le permite a la mujer expresar sin limitaciones sus ideas polticas inicialmente, pero sobre todo la autoriza para que sea ella y nadie ms que ella la que decida el cmo, cundo y con quin de la maternidad. El escrito contiene 17 derechos de la mujer. Por ahora, slo se resaltan algunos apartes relacionados con la maternidad y la nueva dimensin de la libertad y la autonoma individual. ARTCULO UNDCIMO La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciosos de la mujer, puesto
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Rousseau, Juan Jacobo, El Emilio o la educacin. Mjico: Editorial Novaro, 1959, p. 642 Su texto clsico Vindicacin de los derechos de la Mujer fue publicado en 1792

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que esta libertad asegura la legitimidad de los padres con relacin a los hijos. Toda ciudadana puede, pues, decir libremente, soy madre de un hijo que os pertenece sin que un prejuicio brbaro la fuerce a disimular la verdad; con la salvedad de responder por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.43 Las mujeres ilustradas de entonces, reivindican su inclusin en los principios universales y algunas de ellas, especficamente las de las clases acomodadas alcanzan reconocimiento en la filosofa, la ciencia, la poesa, la literatura. Este es el caso del movimiento de las periodistas, conocido como las Preciosas, el cual demuestra el surgir del talento femenino. Las otras, las menos afortunadas, tambin desean huir de los muros cerrados de las familias, de la maternidad, de la crianza de los hijos, de la atencin de los padres, esposos e hijos para incursionar en el mundo; la prostitucin, la criminalidad, la brujera, son los caminos desafortunados que les permiten otro sitio. No obstante estas disidencias, en pleno siglo XVIII, la mujer se define como hija, hermana, esposa y madre. Es decir, la mujer contina identificndose en relacin con el hombre: primero su padre, luego su marido, ms tarde sus hijos, ellos eran los responsables legales de la mujer, a los que debe respetar y obedecer. Su incursin en el mundo laboral, tiene un claro objetivo, acumular una dote y algunas habilidades que le ayudaran a atraer un buen marido. El matrimonio se convierte en un medio protegido y diseado para que la mujer no asuma sola la crianza de los hijos, evitando que el hombre escape de la responsabilidad de mantener a su descendencia. Es esta forma de vida la que conduce a Mary Wollstonecraft44 a preguntarse: Qu es la vida de las mujeres cuando no hay matrimonio, ni promesa de matrimonio? La respuesta a su preocupacin, la encuentra en la educacin, la cual debe otorgarle principios que le permitan tomar conciencia de su dignidad reconocindose a s mismas como seres valiosos. La mejor educacin
Olympe de Gouges (1789). Declaracin de los derechos de la mujer y la ciudadana. Consultado en http://ibasque.com/declaracion-de-los-derechos-de-la-mujer-y-de-la-ciudadana/. Noviembre 22 de 2010. 44 WOLLSTONECRAFT, Mary. Vindicacin de los derechos de la Mujer. Madrid: Editorial Debate 1998.
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ser en mi opinin, la que consiste en ejercitar la inteligencia de tal modo que fortalezca el cuerpo y desarrolle el corazn.45 El siglo XIX mantiene las normas opresivas y prohibitivas contra la mujer, estado de cosas al cual contribuye de manera decisiva la influencia de la Iglesia Catlica, que continua exaltando la mujer madre, devota, ejemplar, capaz del sacrificio y la renuncia permanentes. Estas son las mujeres que contrapone la iglesia, a aquellas otras emancipacionistas, libertinas y pecadoras, a las cuales se debe que el sufragio universal, efectivamente se convierta en un asunto prioritario de la poltica de sus estados. Durante la primera guerra mundial las mujeres deponen sus reivindicaciones en aras del apoyo incondicional a la causa nacional; al finalizar la guerra, la consagracin del derecho al sufragio se considera como un agradecimiento masculino al patriotismo desplegado por las europeas durante la guerra y una estrategia para detener el avance de las tesis socialistas. La intervencin norteamericana en la guerra va a justificar el liderazgo norteamericano a lo largo del siglo XX, lo que acarrea tambin la imposicin del modelo femenino estadounidense. Los dos primeros decenios del nuevo siglo hacen comn la expresin feminidad emancipada que obliga a tener en cuenta los deseos de libertad e individualidad de las mujeres. Una de las principales aspiraciones era la relacionada con la limitacin de la fecundidad matrimonial, aunque se segua discutiendo sobre los medios ms adecuados para hacerlo. Hasta el ao 1936 la Corte Suprema de los Estados Unidos considera que los mtodos de control de la natalidad deben tratarse como conductas delictivas segn la ley federal contra la obscenidad. A pesar de estas restricciones legales, al margen o dentro de la ley, el crecimiento de la poblacin descendi considerablemente en los aos treinta.

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Ibidem. p.40.

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El ingreso masivo de la mujer al mundo laboral, no obstante el control sobre el nmero de hijos, implic mayores exigencias en relacin con sus obligaciones maternas, las que fueron ampliamente difundidas por socilogos, mdicos, consejeros, etc. Este modelo de mujer, ms ideal que real fue olvidado en los aos de la gran depresin, donde el clamor ciudadano pide el regreso de la mujer al hogar. Contra estos anhelos, las estadsticas indican de manera fehaciente que cada da crece el nmero de mujeres trabajadoras debido a la insuficiencia de los salarios masculinos, duplicando, triplicando y complejizando el rol femenino como madre, esposa, trabajadora y ciudadana. Esta realidad aunada al apoyo de los movimientos feministas y socialistas europeos, trae a este continente la discusin sobre el control natal. A partir de 1930 se aceptan abiertamente las campaas de difusin sobre los mtodos anticonceptivos, los que se acogen por las parejas de todos los estratos sociales y en todos los pases. En esta perspectiva el siglo XX es el siglo de las grandes transformaciones, desde la vinculacin masiva de la mujer al sector productivo, hasta su ingreso mayoritario a todos los niveles de la educacin. La gran preocupacin gira en torno a la construccin de una nueva identidad de mujer, la que debe ir aparejada a la deconstruccin de la categora mujer heredada de una vieja y desfasada tradicin. 2.1 LA MATERNIDAD EN COLOMBIA Para el caso colombiano esta breve revisin se ubica en la poca de la conquista, debido a que la misma acarrea el arrasamiento de una cultura rica, plural y desconocida, la cual es reemplazada por los ideales hispnicos. La Iglesia Catlica impone el imaginario de mujer que prima en Europa y especficamente en Espaa, indicndoles con claridad cul es su misin social y la manera cmo deben relacionarse con el sexo masculino. Fray Luis de Talavera en su obra La Perfecta Casada, considera el lugar apropiado para la mujer es el hogar. Administrar su casa bien, hacer obras de caridad y practicar

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diversiones honestas como la lectura y la msica.46. El patriarcalismo colonial e invasor desecha de plano este mundo diverso y en su lugar impone la unidad habitacional, el matrimonio sacramental, indisoluble y mongamo, la fidelidad femenina, la tolerancia frente a las relaciones extraconyugales del marido y el sistema de parentesco exclusivamente por lnea paterna, asegurando as la trasmisin de la herencia y el linaje. Sobre el sentimiento americano frente a los colonizadores dice Quijano: ...en el etnocentrismo ciego de nuestra civilizacin que niega los valores del otro, que niega todo lo que es distinto. As, los contactos que establece nuestra cultura con las otras culturas, estn fundados en una posicin a priori: los indios deben aprender todo de nosotros. Nosotros no tenemos que aprender de ellos. La base del contacto natural es una negacin y, nada menos que una negacin del otro.47 Los nuevos patrones culturales estn respaldados tanto por el poder divino (derecho cannico) como por el poder civil (leyes de indias); religin, estado y derecho conforman un entramado sobre el que se erige un nico poder. De all en adelante todo lo europeo es bueno y lo aborigen, ateo, hereje, maligno. Las conductas de nuestros antepasados se juzgan de conformidad con unas normas que no slo desconocen sino que, adems, les son totalmente ajenas. De la poligamia y la endogamia que practican por mucho tiempo los indgenas, se pasa sin dar tiempo a su asimilacin, al matrimonio regulado en la ley IV,II,I de las Siete Partidas, segn la cual matrimonio es el ayuntamiento de marido e mujer, fecho con tal entencin de vivir siempre en uno, e de non se de partir, guardando legaltad cada uno de ellos con el otros, e no se ayuntando el varn a otra mujer, nin ella a otro varn, viviendo ambos a dos institucin que tena un nico fin, la procreacin. Por su parte, el Derecho Cannico complejiza aun ms esta imposicin, al regular una serie de impedimentos para la validez del

RODRGUEZ, Pablo (1997). El mundo colonial y las Mujeres. En: Mujer, familia y educacin en Colombia. Pasto: Academia de Historia de Nario, p.109 47 QUIJANO GUERRERO, Alberto. Tres momentos del proceso familiar en Amerindia. En. Mujer, familia y educacin. p. 22
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matrimonio, tales como el parentesco carnal o espiritual, el incesto, la muerte de uno de los cnyuges realizada por el otro, la diversidad de religin, votos religiosos, votos de castidad. As mismo es necesario expedir normativas expresas para extirpar de raz costumbres milenarias, tal es el sentido de la Cdula de 29 de septiembre de 1628 que prohbe a los indios vender a sus hijas para casamiento con aquel pretendiente que fuera al mismo, tiempo el mejor postor. Las bases teolgicas del derecho, explican por qu muchos pecados son delitos, entre los que figuran: el incesto, el adulterio, la bigamia, el amancebamiento, la sodoma, el estupro y la prostitucin. Numerosos expedientes de la poca ilustran la forma como se impone la moral catlica. Lo expresado en el prrafo anterior se comprueba con la alteracin esencial que durante la colonia sufren los relatos indgenas, uno de ellos originario de Nario, el de la turumama, en la antigedad se refiere a una bella mujer que profundamente enamorada, tiene un hijo con el cueche (arco iris), simbolizando la tierra, la vida y la fertilidad; con el tiempo y por influencia religiosa, la turamama se convierte en un espanto que les sale por las noches a los borrachos, se trata ahora, de una horrible mujer con tetas inmensas colgadas a la espalda, que llora desconsolada por la prdida de su hijo; representa el castigo divino contra las relaciones pecaminosas habidas fuera del matrimonio. La sancin moral se extiende hasta el hijo bastardo, quien paga con su vida, el pecado de la madre; la mujer llora de arrepentimiento por los siglos de los siglos sin encontrar paz ni perdn. Desde entonces la mujer, antes que fertilidad y vida, es sinnimo de pecado y muerte. El matrimonio no es la institucin predominante entre indgenas y afrodescendientes quienes regulan su convivencia, de conformidad con las costumbres de sus ancestros. el ideal de mujer divulgado por la cultura espaola tuvo enorme dificultades para moldear ntegramente la personalidad de la mujeres neogranadinas48. Las de las clases bajas impulsadas por las necesidades, se
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RODRGUEZ, Pablo. El mundo colonial y las mujeres. En Mujer, familia y educacin en la colonia.. Pasto, Academia Nariense de Historia, 1997 p. 127

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enrolan en el mercado laboral, en funciones propias del servicio domstico, vendedoras en plazas de mercado, lavanderas, etc. En el contexto descrito, es fcil entender que desde la colonia y hasta la independencia, son tiempos de silencio para las mujeres. La historiadora nariense Lidia Ins Muoz Cordero trae el siguiente relato: La pila estaba ubicada en el centro de la plaza mayor de Tunja, all se acercaban las mujeres como en antiguo rito, no slo a recoger agua, sino tambin a conversar de sus sueos, alegras y pesares cotidianos. Pero oh , tanto ruido era inconveniente al orden colonial y se dispuso en forma oficial colocar sobre la pila, la imagen del dios del silencio. A partir de entonces sus voces se acallaron y la historia sigui hacia dentro49 (1997). De all que la mujer colombiana acepte como su nica identidad la maternidad, como la manera natural de ser en el mundo. Y si se afirma que este simbolismo tiene fuerte arraigo patriarcal, es porque la maternidad arrastra tambin, entre nosotros, dos roles adicionales: el de ser esposa y el de reducirse a la vida domstica. La mujer que se ha construido en estos aos de vida independiente sigue caracterizndose por sus cualidades de esposa y madre. Por fuera de este marco estrecho, la nica opcin de vida civil digna, es el ejercicio del magisterio donde, de igual manera, son sus aptitudes de abnegacin y entrega las que la hacen acreedora a este encargo social. Desde luego, que no se pasa por alto el privilegiado camino de la religiosidad catlica que no slo asegura la vida eterna, sino que de hecho se convierte en la mejor alternativa dentro de una sociedad fuertemente religiosa y patriarcal. Las leyes, como se sabe, pocas veces han impulsado procesos de cambio social, en su gran mayora han contribuido a conservar el statu quo vigente. Por eso, no resulta extrao, que en el cdigo de 1887 se autorice a las mujeres
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MUOZ CORDERO, Lidia Ins. Situacin de gnero en los pleitos de divorcio en Pasto, siglo XIX:1855. En. Mujer, familia y educacin. P. 131

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para desempearse como parteras, posaderas y nodrizas. Ntese como las funciones que la vinculan con el mundo laboral, son las mismas que desempea en su rol esencial de esposa y madre. Durante el gobierno de Jos Hilario Lpez, por ley de junio de 1853 se aprueba el matrimonio civil. El obispo de Pasto, dijo al respecto: Protestamos del modo ms solemne contra una ley que ataca el dogma catlico y la santidad del sacramento del matrimonio, porque la ley de junio de este ao faculta al hombre para separar lo que es inseparable por su naturaleza y para desatar a su antojo lo que el mismo Dios uni con un vinculo sagrado e indisoluble...la iglesia mira como un concubinato torpe y pernicioso la unin de hombre y mujer catlicos celebrado del modo que dispone la ley 20 de este ao...50. As las cosas, no es extrao que en 1895 se publique en Pasto la primer novela del escritor, abogado y dirigente poltico Jos Rafael Saudo, con el nombre Expiacin de una madre, en la cual se fustiga duramente el adulterio, se culpabiliza a la mujer quien carece de redencin por tan horrendo pecado. En uno de sus ltimos prrafos se lee: ...Pero veinte aos de sacrificio no han calmado la ira de Dios y todava muero mil muertes pensando que va a ser de ti, hijo mo: solo, abandonado en el mundo y con la fea mancha de hijo de adulterio. Ay Alonso, perdona a tu desgraciada madre, que digo desgraciada, criminal. Ruega al cielo por tu malvada madre...51. Este no fue un texto aislado, las novelas ms importantes en Nario hasta el tercer decenio del siglo XX, se escriben alrededor de este tema52. Baste mencionar a ttulo de ilustracin la novela Dios en el hogar donde se lee:

Mejia y Mejia. Citado por ZIGA, Eduardo. Nario: cultura e ideologa. Ob. Cit. p. 79 SAUDO, Jos Rafael. Expiacin de una Madre. Pasto: Imprenta Departamental, 1894 52 Sobre el mismo tema figuran: Gritaba la noche de Juan Alvarez Garzn; Sima de Alexander Alonso.
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...All s que estaba Dios en el hogar. Cuatro robustos nios constituan su descendencia. El aseo, el orden, la armona y la cultura reinaban en casa de Julio y los perfumes de la virtud embriagaban en ese ambiente. All se cumpla con fidelidad las enseanzas del Evangelio y no se vean ni oan cosas que ofendieran el decoro.53 Si el espacio que la mujer conquist en el campo ocupacional fue tardo y conflictivo en el pas, mucho ms en regiones tan ortodoxas y conservadoras como la nariense, todava para 1941 la revista Ideal Femenino expresa: La mejor escuela de la disciplina es el hogar domstico, y el hogar es, en gran parte, lo que las mujeres quieren que sea. Alguien dijo y con gran razn, toda la esperanza de un pas est en las madres.54 Como se ha indicado la maternidad slo es lcita en el matrimonio y es sabido que quien tiene hijos se debe a ellos. La mujer que por va de excepcin no acepta la maternidad es degradada y marginada. Recurdese que las nicas opciones alternativas y decentes, las constituan la vida religiosa, el magisterio o la enfermera, en las cuales se afirma, que era posible la realizacin de los connaturales instintos maternos. La biologa y la anatoma femeninas aptas para la procreacin se convierten en la mejor justificacin del nico destino aceptable para las mujeres: el ser madres. El hogar como espacio natural de la maternidad implica, al mismo tiempo, el alejamiento de la mujer del saber, del poder y del ser. Pero ni siquiera en estas condiciones la maternidad perteneci a las mujeres. La ideologa logr despojarlas y recuperar casi todo lo que rodeaba el acto de dar a luz: se entreg el parto al saber mdico practicado exclusivamente por los hombres hasta mediados del siglo XX en Colombia, alejando y castigando las prcticas de las parteras; convenci a las mujeres de que eran meras reproductoras de vida... logr callar culturalmente a las madres identificndolas con la
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GUERRERO, Benjamn. Dios en el hogar. Bogot: Imprenta La Luz, 1910 Citado por Ziga, Eduardo. Nario: cultura e ideologa. Ob.Cit. p. 317

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abnegacin y una existencia enteramente articulada al servicio de los otros...finalmente logr arrebatarles el producto de este trabajo simblico imprimiendo el nombre del padre a los hijas e hijos. As fuimos todas madres patriarcales55. Las mujeres que se atreven a marchar en oposicin a los mandatos de la cultura imperante, tienen que recurrir a estrategias inverosmiles y creativas para burlar las limitaciones que les impona su sexo o, por el contrario, asumir las graves y dolorosas consecuencias de ser transgresoras. Uno y otro caso se dan de manera espordica, la gran mayora acepta el rol preestablecido para ellas, negndose su posibilidad de ser en el mundo. Por lo mismo estas vidas pasan silenciosas, casi inexistentes. Los aos que corren de 1930 a 1954 son testigos de la ardua lucha de las sufragistas colombianas por alcanzar el derecho al voto. Con esta finalidad se hace uso de diversas estrategias: la presin en las barras del Congreso, los nexos de amistad y familia, la accin pblica por medios radiales y escritos. Paradjicamente, es durante el gobierno militar de Rojas Pinilla que se aprueba este derecho; el mismo que se formaliza por medio del acto Legislativo No. 1 de 1957 con el cual y de manera simultnea se ratifica plebiscitariamente el Frente Nacional. Los aos posteriores se caracterizan al decir de Enma Wills56 por el bajn de la ola, las activistas se repliegan, los colectivos organizados vuelven a sus sitios de origen y las escasas mujeres que se vinculan a la vida pblica lo hacen por razones familiares y nunca por razones de equidad o mrito. Ofelia Uribe clamaba al respecto: Aspiro nicamente a que se abra para los dos sexos a posibilidad y la oportunidad de una direccin conjunta de los negocios pblicos,

THOMAS, Florence. Maternidad y Gestacin de vida. Su problematizacin al final del siglo. En: En otras palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogot: Universidad Nacional, Unibiblos, Julio-Diciembre 1996. 56 WILLS, Enma. Mujeres y poltica en Colombia. Los caminos hacia una gradual apertura.
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ya que se ha comprobado que los varones solos no han sido capaces de construir el arquetipo de gobierno democrtico para defender y embellecer la vida. 57 Aunque conservando un bajo perfil las mujeres continan en los aos subsiguientes (60-70) realizando travesas antes insospechadas, tales como la incorporacin a la vida acadmica, el mejoramiento de los porcentajes de escolarizacin, el control natal silencioso pero efectivo, a tal punto, que altera los estimativos demogrficos. Estas acciones no tienen una identidad de grupo, son consecuencia tanto de los logros de etapas precedentes como de importante iniciativas privadas. El estado colombiano en virtud del Concordato a la Iglesia Catlica se limita a asentir tmidamente. La etapa comprendida entre los aos 74 al 88 nos ubica frente a nuevas recepciones, son los feminismos de la segunda ola o de apertura institucional. En efecto, son los aos de la primera candidatura presidencial de una mujer, Maria Eugenia Rojas; de la derogatoria de la potestad marital mediante el Decreto 2820 de 1974; de la igualdad jurdica entre hombres y mujeres; de la primera Ministra del Trabajo y varias gobernadoras; son los aos de las movilizaciones sociales, de las rupturas culturales y de las utopas polticas. Estos nuevos feminismos se alinderaron con la izquierda y por lo mismo se definieron como movimientos de oposicin. No obstante su carcter marginal, es conveniente resaltar la valenta de aquellas mujeres que difunden consignas tan radicales y herticas para aquellos tiempos como: toda penetracin es yanqui, Mi cuerpo es mo, Oh familia que te lluevan lenguas de fuego58, con las cuales sepultan para siempre instituciones de la cultura patriarcal precedente en relacin con la familia, el matrimonio, la maternidad. En el decenio de los 80 ms por compromisos internacionales que por presin de los grupos feministas, Colombia ratifica la Convencin para la eliminacin
Citada por Elisabeth Quionez (2000). Ofelia Uribe: inserguencia de la subjetividad y la ciudadana de las mujeres. En: En otras palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogot: Universidad Nacional, Unibiblos, Enero-Junio 2000. 58 Encuentro Nacional en favor del Aborto Bogot 1978, Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe Bogot 1981.
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de todas la formas de discriminacin contra la mujer, en virtud de la cual, compete a los gobiernos hacer seguimiento a sus polticas de gnero y rendir informes ante los Comits respectivos. En esta perspectiva es que Belisario Betancourt nombra viceministras en todas las carteras y arriban las altas ejecutivas al servicio del estado. Algunas de ellas, como Cecilia Lpez pionera en polticas en favor de la mujer campesina. Por fortuna, desde el ltimo decenio del siglo pasado, las cosas estn cambiando aun contra el querer mayoritario. Los avances tcnicos y cientficos, la internacionalizacin y la globalizacin de la economa, la consolidacin de los grupos de mujeres, las denuncias de los organismos internacionales, las necesidades apremiantes de los hogares, los requerimientos del mercado ocupacional, el acceso a la educacin, una renovada presencia femenina en todos los espacios vitales y una naciente concientizacin, han afectado la condicin social de las mujeres en la medida en que los viejos marcos ideolgicos no pueden justificar las nuevas lgicas de la modernidad. Smese a lo anterior el compromiso nacional con el Estado Social de Derecho, que eleva a rango constitucional el derecho fundamental a la no discriminacin, otorgando proteccin especial al embarazo y a la maternidad. En este nuevo marco jurdico, repensar las viejas identidades masculina y femenina es casi un deber, a riesgo de anacronismo irredento. La mujer de hoy est empeada en ganar espacios en terrenos antes extraos: el del saber, empezando por su propia historia y abarcando todos los mbitos del conocimiento; el del poder, reconocindose como sujetos polticos y de derecho, con talento y voluntad para incidir en la suerte de su entorno; el del ser, problematizando la relacin feminidad y maternidad, de tal suerte, que el nacimiento de un nio o de una nia no signifique nunca ms la muerte de una mujer, ni fsica, ni simblicamente; en sntesis, negndose a subsistir en una sociedad que le exige roles modernos, al tiempo que mantiene valores patriarcales. Los distintos medios de planificacin familiar han contribuido de manera decisiva a romper el fatalismo biolgico materno de la mujer. Sin embargo, se debe proceder a trastocar los roles heredados, a tal punto, que la maternidad

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se convierta en un proyecto intencional, reflexivo y autnomo, donde se recupere para la mujer el privilegio de dar vida, un proyecto de maternidad que incluya a la madre. Esta nueva visin de la maternidad implica, as mismo, renunciar a los antiguos comportamientos y privilegios propios de la maternidad patriarcal, tales como el amor obsesivo por los hijos, las actitudes concientes e inconscientes de vctimas, el chantaje afectivo. El proyecto femenino de la maternidad intencional y responsable conlleva, como es obvio, la despenalizacin del aborto cuando el embarazo ha sido fruto de un acto violento e impuesto. Este planteamiento contina siendo subversivo en una sociedad que alimenta la doble tica, pues mientras exige certificado de embarazo como requisito de empleo, penaliza el aborto y abandona a su suerte a las madres solteras, desprotegidas y violentadas. Por esta razn, es que el proceso conocido como el caso LAICIA marca un hito trascendental en la historia de las mujeres y de los grupos sociales por el respeto y la eficacia de sus derechos. En efecto, la abogada colombiana Mnica Roa, con el auspicio de Womens Link Worldwide, adelant un proyecto innovador y ambicioso tendiente a lograr la efectividad de los derechos que las mujeres ya haban alcanzado en el mbito normativo, a travs de los tratados internacionales, los mandatos constitucionales y las leyes nacionales. El proyecto LAICIA o litigio de alto impacto por la inconstitucionalidad del aborto, incidi de manera decisiva en el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-355 de 2006, en virtud de la cual se despenaliza el aborto, cuando el embarazo ocurre en tres circunstancias especficas: 1) Cuando es fruto de violacin, inseminacin artificial no consentida o acceso carnal no abusivo. 2) Cuando se ponga en peligro la salud ola vida de la madres y 3) Cuando se trate de fetos sin posibilidad de supervivencia extrauterina. El anterior pronunciamiento rompi con una tradicin jurdica que vea el aborto como un delito en todos los casos, inclusive en vigencia de la Cons-

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titucin Nacional de 1991, la Corte Constitucional en un primer pronunciamiento del ao de 1994, sentencia C-133 acept la constitucionalidad del tipo penal de aborto consagrado en el Cdigo Penal de 1980. La sentencia C-013 de 1997 mantuvo esta misma posicin, pero advirtiendo que en caso de violacin o inseminacin artificial no consentida, el aborto deba sancionarse con penas inferiores a las establecidas para el aborto simple. Este histrico fallo se produce en contrava a la experiencia colombiana, segn la cual, siete intentos por producir cambios legislativos en esta misma materia, haban fracasado de manera estruendosa. Entre 1975 y 2005, varios congresistas, grupos polticos, organizaciones de mujeres impulsaron la expedicin de leyes que despenalizaran el aborto en determinadas situaciones, sin ningn xito. El mximo avance se encuentra en el pargrafo del artculo 124 del Cdigo Penal, que trasmiti al juez que conoce del asunto, la potestad de prescindir de la pena, cuando a su juicio existieran causales anormales de motivacin, relacionadas con la violacin o la inseminacin no consentida. De igual manera, apartndose de la agenda adoptada por las organizaciones de mujeres en Colombia, cuyo centro de operaciones tendientes a las conquistas jurdicas haba sido radicado en el Congreso y en la concientizacin de las bases, adems de los entronques con el poder ejecutivo a fin de alcanzar los servicios legales y de salud que requeran las mujeres en embarazo, el proyecto LAICIA por el contrario, inaugura una nueva forma de luchar por los derechos de las mujeres. Este giro hacia la movilizacin legal centrada en los jueces y en el lenguajes de los derechos, ha sido extensamente discutido en la literatura jurdica de los Estados Unidos, por la importancia de este tipo de prcticas en dicho pas a partir de la dcada de los setenta y ha empezado a discutirse tambin en la academia colombiana en los ltimos diez aos 59
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JARAMILLO, Isabel Cristina y otra (2008). Mujeres, cortes y medios. La reforma judicial del aborto. Bogot: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes, p. 27 y 28.

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No obstante los innegables logros conseguidos en el mbito jurdico a raz del proyecto LAICIA, falta an mucho camino por recorrer. La promulgacin de la sentencia C- 355 de 2006 no es el punto final en la lucha por la reivindicacin de los derechos procreativos de la mujer, constituye apenas una base jurdica valiosa, un precedente en el largo y complejo proceso emprendido por las mujeres colombianas tendiente a lograr la efectividad de sus derechos en la vida cotidiana. Son muy importantes las conquistas normativas, pero no son suficientes, es necesario comprometer a los administradores de justicia, con el ncleo esencial de su contenido, a tal punto, que logre modificar la vida de la mujeres, en el sentido de consolidar su autonoma procreativa. Finalmente, el proyecto LAICIA victorioso en sus propsitos de: 1) liberalizar la legislacin colombiana en materia de aborto 2) educar a la sociedad civil sobre el uso estratgico de las cortes para impulsar los derechos sexuales y reproductivos, 3) promover el uso del derecho internacional de derechos humanos para impulsar los derechos de la mujeres a nivel nacional60. . Sin embargo, queda en manos de la comunidad mdica, la evaluacin de las circunstancias alegadas por la mujer que desea hacer uso de la posibilidad legal del aborto, en especial en los casos relacionados con la salud de la madre, las posibilidad de vida del feto, hechos estos que han dado origen a las ya comunes objeciones de conciencia de algunos profesionales de la medicina e incluso de instituciones prestadores de los servicios de salud, en perjuicio directo de las mujeres que han tomado tan dolorosa decisin. Hace falta entonces, campaas sostenidas en el tiempo acerca de los derechos fundamentales de la mujeres, especialmente su derecho fundamental a decidir libremente la maternidad, superando las prcticas aun vigentes en la sociedad colombiana y relacionadas con la subordinacin procreativa de la mujer a la autoridad masculina ejercida por el padre, el esposo o compaero, el novio, el sacerdote, e inclusive el colectivo social. LAICIA pasar a los anales que registran las conquistas de las mujeres colombianas,
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como un hito, como un nuevo comienzo, cuya responsabilidad corresponde a las mujeres de todos los estratos y todos las tendencias. Los retos son inmensos, pero las potencialidades femeninas son aun mayores. En el mes de noviembre de 2010 el Partido Conservador colombiano, present un proyecto de ley que pretende la penalizacin del aborto en cualquier circunstancia, esta manifestacin que se ampara supuestamente en la defensa de la vida del que est por nacer, en la prctica se convierte en un atentado grave contra la autonoma procreativa de la mujer. Se espera que sea este un nuevo escenario para la discusin racional de los derechos humanos de las mujeres y de la forma como los partidos polticas y la sociedad en su conjunto puede contribuir a su efectiva realizacin, en pro de una existencia ms equitativa y armnica.

CAPTULO III
LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Desde el siglo pasado varias declaraciones internacionales consagraron normas con la finalidad expresa de reparar las desventajas e injusticias que sufran las mujeres por el slo hecho de pertenecer al sexo femenino. Resulta innegable el gran aporte de las Naciones Unidas, la Unin Europea, LA Organizacin Internacional del Trabajo y la Organizacin de los Estados Americanos en este tema; sus numerosas declaraciones, pactos, convenciones, constituyen las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos, en las cuales, los derechos femeninos, han ganado reconocimiento primero y compromiso despus. Esta resea tendiente a ubicar los eventos y declaraciones internacionales relacionados con los derechos de las mujeres, debe remontarse al ao de 1910 en que la Conferencia Internacional de Mujeres Socialistas, celebrada en Copenhague consagr el 8 de marzo como el da internacional de la mujer trabajadora. Al ao siguiente en varios pases europeos se realizaron movilizaciones de respaldo a la mujer trabajadora, exigiendo de los gobiernos respectivos el derecho al voto, a la posibilidad de ocupar cargos pblicos, el derecho a la formacin profesional y la no discriminacin laboral. Desde entonces, esta fecha se ha convertido en una oportunidad para que las mujeres de los diversos pases del mundo hagan visibles sus

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problemticas fijando la posicin femenina en asuntos tan trascendentes como la guerra y la paz, tal como lo hicieron las mujeres rusas, en vsperas de la primera guerra mundial. 3.1 El Sistema de Naciones Unidas y la Organizacin Internacional del Trabajo En el tema puntual de la maternidad, le correspondi a la Organizacin Internacional del Trabajo, el mrito de iniciar la reflexin y la expedicin de normas protectoras del estado materno. En efecto, desde el ao 1919 y mediante el convenio 3 de dicho ao, se pusieron en marcha medidas protectoras de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al parto. En el ao de 1921 se dio a conocer la Recomendacin 12 en virtud de la cual, se garantizaba a las trabajadoras de la empresas agrcolas proteccin antes y despus del parto, en consonancia con lo que ya haba establecido el Convenio 3 para el sector industrial y comercial. A pesar de que las recomendaciones carecen de la fuerza vinculante de los convenios, si operan como criterios orientadores de las polticas de los Estados partes y all radica su importancia. En 1945 y con el propsito universal de oponerse al flagelo de la guerra se cre la Organizacin de Naciones Unidas ONU. En el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas, se reafirma como un principio bsico La fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. La Carta Internacional de Derechos Humanos61 consagr de manera contundente la igualdad de los derechos de la mujer, y al ao siguiente en 1946, se cre la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer, cuyo objetivo era Develar todas las esferas en que no existe igualdad de la mujer con el hombre. Este hecho se constituy en la primera aceptacin universal a nivel estatal, de la existencia de discriminacin poltica contra la mujer derivada de razones de gnero.

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Se utiliza esta denominacin para designar tres instrumentos: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como sus dos Protocolos Facultativos.

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Por las anteriores razones, en el ao de 1948, se aprob la Convencin sobre los derechos polticos de la mujer, dentro de los cuales se contempl el derecho al voto, a ser elegidas, a ocupar cargos pblicos o a ejercer funciones pblicas sin discriminacin y en igualdad de condiciones a los hombres. Esta fue una conquista del movimiento de las sufraguistas, adelantando bajo la orientacin del feminismo liberal. Las Naciones Unidas volvieron a retomar el tema de mujer al ao siguiente, 1949, cuando se profiri el Convenio internacional para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena, delito que afectaba fundamentalmente a las mujeres. Otros instrumentos internacionales que merecen relacionarse en esta panormica sobre la evolucin de los derechos de las mujeres en el mbito internacional, son: la Convencin sobre la igualdad en la remuneracin del ao de 1951, la cual sirve de inspiracin para que la OIT promulgara en 1952 el Convenio 103, que ampli el campo de aplicacin de su contenido a las mujeres asalariadas de la empresas industriales, no industriales y agrcolas, incluidas las que laboran en sus propios domicilios. As mismo, estableci la duracin de la licencia de maternidad, en doce semanas y acept el derecho de la madre a lactar a su hijo; si para cumplir este cometido deba interrumpir su jornada laboral, ese tiempo debera computarse como horas de trabajo y por lo tanto, sera remunerado Otro aspecto que regul es el derecho de la trabajadora en embarazo a recibir prestaciones en dinero y prestaciones mdicas, las cuales deban ser asumidas por un sistema seguridad social financiado con fondos pblicos y con aportes de empleadores y trabajadoras. Un ltimo aspecto del que se ocup este convenio fue la ilegalidad del despido en estado de embarazo, tanto para el sector pblico como privado. Junto con el convenio 103 en el ao de 1952, la OIT promulg la recomendacin 95 que pretendi la proteccin integral del embarazo por parte de los pases miembros. En ese sentido, se sugiri que cada Estado reconozca como licencia de maternidad un monto similar al salario devengado. Sobre los servicios mdicos se aclar que estos comprenden tanto los de medicina general como los servicios especializados, incluyendo la capacitacin a la madre trabajadora

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para asumir este nuevo rol. As mismo, se conmin a los Estados a establecer centros financiados mediante el sistema de seguridad, para que las madres pudieran lactar a sus hijos, al igual que a expedir normas que prohibieran a la mujer en embarazo el trabajo nocturno, las horas extras y las actividades consideradas peligrosas para la salud de la madre o del que est por nacer. Por su parte, las Naciones Unidas, formalizaron mediante diversas convenciones los derechos de las mujeres, as en 1957 se aprob la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada, lo que permiti a las mujeres afianzar su identidad al ordenar que la nacionalidad no se pierde por el hecho del matrimonio, sino que se trata siempre de una decisin autnoma e individual. En 1958 se difundi la Convencin sobre la discriminacin en el empleo y la profesin, teniendo en cuenta que el ingreso masivo de la mujer al mundo productivo, requera as mismo, de condiciones educativas propicias, lo que implicaba acabar con el sesgo de gnero en las profesiones, abriendo sus puertas a mujeres y hombres, slo con fundamento en su talento. En armona con lo planteado, para el ao de 1960, se adopt la Convencin relativa a la lucha contra la discriminacin en la enseanza. Como se puede establecer, las Naciones Unidas, mediante las convenciones procuraban superar las desigualdades en cualquier escenario en que ellas se evidenciaran. No obstante, como la discriminacin contra la mujer segua existiendo, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob en 1967 la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Este hecho dio pie para pensar en un instrumento internacional que impulsara el compromiso de los Estados con los derechos humanos de la mujer, para cuyo efecto, se declar el ao de 1975 como el ao internacional de la mujer y el perodo 1976-1985 la Dcada para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz. Esta etapa concluy con la expedicin en 1979 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer CEDAW, la que entr en vigor en 1981. La Convencin comienza por reafirmar la fe en

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los DD.HH, la dignidad y el valor de la persona humana y especialmente la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Por primera vez la CEDAW no slo se limit a consagrar derechos para la Mujer, sino que incluy as mismo un programa de accin para los Estados Debe destacarse que el prembulo comienza reconociendo la existencia de discriminacin contra las mujeres, discriminacin que viola la igualdad y la dignidad de las mujeres, convirtindose en un obstculo para la participacin de las mujeres en la vida poltica, social, econmica y cultural. Reclamando por el contrario la mayor participacin de la mujer, como una condicin sinequanon para alcanzar el desarrollo, el bienestar y la paz en el mundo. Al comenzar el articulado se define la discriminacin como: toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. (Art. 1) Segn el texto transcrito, constituye discriminacin no solamente aquellos aspectos que diferencian de manera directa, sino tambin, aquellas que producen la discriminacin, as no la pretendan, o por el contrario, tengan como finalidad expresa evitar dicho trato diferencial. Adems, este novedoso concepto abarca tanto la esfera pblica como la esfera domstica. Este documento se construy en torno a tres ejes: 1) derechos civiles y polticos 2) Derechos econmicos, sociales y culturales y 3) Derechos reproductivos y factores culturales en la relacin de sexos. Entre los primeros figuran los siguientes: La participacin en poltica El derecho a elegir y ser elegidas La participacin en las polticas gubernamentales. (Cargos pblicos y funciones pblicas). La participacin de las ONGs, en vida pblica del pas

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La representacin del gobierno ante organismos internacionales. El adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Entre los DESC aparecen: Acceso a todos los niveles educativos. Acceso a todos los programas. Eliminacin de estereotipos en textos, programas y mtodos. Igual oportunidades para becas, formacin complementaria, deportes Reduccin de la desercin en todas las esferas. Acceso a informacin, salud y bienestar. En materia de empleo se consagr: El derecho inalienable al trabajo La igualdad de oportunidades y criterios de seleccin La libertad elegir profesin u oficio El derecho a igual remuneracin y trato El derecho a seguridad social El derecho a proteccin de la salud Un ncleo central de este documento lo constituye el artculo 11 en cuanto hace referencia a la igualdad de derechos en materia de empleo y trabajo. Efectivamente, uno de los derechos humanos de las mujeres ms importantes, es el derecho al trabajo en condiciones de igualdad frente al hombre, por lo mismo, no es suficiente que los estados condenen las prcticas discriminatorias contra las mujeres, es indispensable que se comprometan con acciones positivas, ya que la igualdad de oportunidades de empleo supone la igualdad de oportunidades de preparacin, obligacin que va ms all de los cupos escolares, en cuanto abarca tambin la generacin de nuevas pautas culturales que permitan la aceptacin de la mujer por parte de todos los asociados; los criterios de seleccin deben ser los mismos para hombres y mujeres; la remuneracin y las prestaciones sern idnticas en trabajos iguales. Especficamente en materia de maternidad, los Estados se obligan a garantizar su proteccin en los siguientes trminos:

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...2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antiguedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios. (Art. 4).

Al anterior listado debe sumarse la garanta nutricional adecuada en embarazo y lactancia y la prestacin de servicios mdicos durante el embarazo, parto y posparto y planificacin familiar. Las anteriores medidas estn encaminadas a garantizar la igualdad, nocin que va ms all de tratar a todos de la misma manera. La injusticia y la desigualdad slo sern erradicadas mediante claras disposiciones normativas e indiscutibles acciones positivas encaminadas a encarar y corregir los desequilibrios. Finalmente en el tercer eje de los derechos humanos, esto es, los reproductivos y de relacin entre los sexos, aparecen entre otros: El mismo derecho para contraer matrimonio El derecho de elegir cnyuge La igualdad de derechos y responsabilidades en el matrimonio y en disolucin La igualdad de derechos y responsabilidades frente a los hijos, priorizando sus intereses. La igualdad de derechos para decidir nmero de hijos y los intervalos de su nacimiento. La igualdad de derechos en tutela, custodia o adopcin

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La igualdad de derechos para elegir apellido, profesin u ocupacin. La igualdad de derechos en materia de propiedad, compra, gestin administracin, goce y disposicin de bienes. Negar todo efecto a los matrimonios de nios. (Art. 16). Doce aos ms tarde estos principios se consideran vlidos y por lo mismo se ratificaron en la Declaracin y Programa de Accin de Viena aprobado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993. Debe reivindicarse esta Declaracin en cuanto refleja una conceptualizacin feminista de la legislacin internacional de los derechos humanos. En ella se reconoce, de una parte, la realidad de la violencia fsica, sexual y sicolgica contra las mujeres y, de otra, la necesidad de luchar por la vigencia de los derechos humanos de las mujeres, entre ellos el derecho a ser libres de la tortura, el derecho a la no discriminacin por razones de sexo y el derecho a ser valoradas por fuera de los estereotipos de gnero y de las prcticas culturales basadas en la inferioridad de la mujer. Por esta razn, se reclama una decidida accin estatal contra las conductas violatorias de los derechos humanos de las mujeres, ya sean provenientes de personas o instituciones del sector pblico o del sector privado. Esta posicin se mantiene en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995) al afirmar que los derechos de las mujeres son parte integral e inseparable de los derechos humanos y libertades fundamentales62. Entre sus objetivos, figuran: el impulsar el consenso y los progresos alcanzados en anteriores conferencias de Naciones Unidas (Nairobi sobre la Mujer; Infancia; Medio Ambiente; derechos Humanos; Poblacin y desarrollo y Cumbre Social); impulsar las Estrategias de Nairobi antes de que termine el siglo, y a
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VARGAS, Virginia. Caminos de Beijing. Lima: Ediciones Flora Tristn, 1998. La discriminacin por razn de sexo est prohibida en: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la Convencin Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana sobre los Humanos y de los Pueblos, la Convencin sobre la eliminacin de todas las forma de discriminacin contra la Mujer. Su suma a los anteriores acuerdos los convenios 110 y 111 de la OIT sobre igualdad en la remuneracin y prohibicin de discriminacin en materia de empleo.

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garantizar el xito de la Plataforma de Accin a travs de la movilizacin de recursos a nivel nacional e internacional. La plataforma de Accin de Beijing obliga a los Estados a: Eliminar todas las formas de discriminacin contra las mujeres y las nias. Reconocer que los derechos humanos de la mujer son inalienables y constituyen parte integrante e indivisible de los derechos humanos universales. Erradicar la pobreza e incentivar la independencia econmica de la mujer, incluyendo la igualdad en el empleo; promulgar leyes que garanticen los derechos de la mujer y el hombre a una remuneracin igual por el mismo trabajo; aprobar y aplicar leyes contra la discriminacin por motivos de sexo en el mercado de trabajo. Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un nmero decisivo e mujeres en puestos estratgicos de adopcin de decisiones; elaborar planes de estudio y libros de texto libres de estereotipos basados en el gnero para todos los niveles de enseanza. Reconocer que los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y a decidir libremente al respecto, sin coercin, discriminacin ni violencia. Reconocer y afrontar las consecuencias que tienen para la salud los abortos peligrosos; considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevn medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos ilegales. Fortalecer la familia; reconocer las diversas formas de familia existentes; proteger la maternidad; trabajar para que mujeres y

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hombres compartan las responsabilidades familiares; valorar el trabajo no remunerado de la mujer en la familia y fomentar polticas concretas hacia los hogares encabezados por mujeres. Introducir sanciones adecuadas en las legislaciones nacionales o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daos causados a las mujeres y las nias vctimas de cualquier tipo de violencia en el hogar, el lugar de trabajo o la sociedad. Promocionar una cultura de paz, en particular en los medios de comunicacin, mostrando a la mujer en todo su potencial creador y no en roles estereotipados; adoptar medidas para garantizar la paz y la no proliferacin de armas nucleares. Fomentar el desarrollo sostenible y asegurar oportunidades a las mujeres, incluidas las indgenas, para que participen en la adopcin de decisiones sobre el medio ambiente. Revisar y modificar, con la participacin plena e igualitaria de la mujer, las polticas macroeconmicas y sociales con miras a alcanzar los objetivos de la Plataforma. Teniendo en cuenta que la discriminacin es una realidad en los pases del mundo, se hizo necesario que en el ao de 1999 las Naciones Unidas crearan el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer y su competencia para recibir y considerar las comunicaciones presentadas, superando de esta manera la prctica poltica de algunos Estados que ratifican los convenios con el slo fin de salvaguardar su imagen internacional, sin que exista inters efectivo, ni menos polticas pblicas de compromiso e implementacin. As mismo. el Consejo de Europa en el ao de 1996 aprob La Carta Social acorde al momento presente, en la cual se incluyen nuevos derechos, all figura en primer lugar: la promocin de la igualdad de sexos... el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato... y la ampliacin de la prohibicin de la discriminacin.

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De otra parte, la difcil situacin mundial en materia de empleo, la dificultad en el acceso a servicios pblicos bsicos, la creciente concentracin monopolstica de la riqueza y la evidente ausencia de justicia material, llev a la Organizacin Internacional del Trabajo63 a reiterar la urgencia de comprometer a todos los Estados miembros, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, con unos postulados calificados de fundamentales para garantizar la convivencia laboral en las relaciones de trabajo y, ms all de ellas, para procurar la paz social. Esta declaracin si bien no trae aspectos nuevos, ya que su contenido forma parte de otros convenios especficos64, tiene el inmenso valor de aceptar las graves situaciones de injusticia social que subsisten y se acrecientan en un mundo globalizado y ciberntico. La preocupacin central que anima este acuerdo radica en la urgencia de reflexionar sobre estas realidades, al mismo tiempo que pretende, de una parte, sensibilizar a los integrantes sobre la conveniencia de su aceptacin y cumplimiento en aras de alcanzar la justicia social y hacer realidad los derechos fundamentales del trabajo, tomados stos como componentes integrales del desarrollo econmico y social y, de otra, comprometer a los estados partes, para que se obliguen a intentar caminos que hagan posible la coexistencia del modelo econmico neoliberal y la vigencia de los derechos fundamentales del trabajo. Este es el gran reto de nuestro siglo. En esa misma perspectiva la Conferencia Ministerial de la Organizacin Mundial del Comercio65 no slo se comprometi a respetar los derechos fundamentales del trabajo sino que, adems, reconoci a la O.I.T. como el organismo idneo para lograr su promocin y vigilancia. En el mismo sentido se pronunciaron los estados del G8 en el ao de 1999.

Se hace referencia a la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo y su seguimiento, adoptada en junio de 1998. 64 Entre otros los convenios: 100 de 1951 sobre la igualdad de remuneracin, 105 de 1957 sobre abolicin del trabajo forzoso, 111 de 1958 sobre la discriminacin en materia de empleo, 138 de 1973 sobre la edad mnima de trabajo, 182 de 1999 sobre trabajo infantil. 65 Se hace referencia a la reunin Ministerial de la Organizacin Mundial del Comercio, celebrada en Singapur en 1996.
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Los derechos laborales acogidos por la Declaracin como fundamentales son: Derecho a la libertad de trabajo, en contra de la prctica del trabajo forzoso. Derecho a la igualdad de remuneracin, contra las tendencias discriminatorias. Derecho a la libre asociacin y a la negociacin colectiva, en oposicin a las polticas de extincin de las organizaciones sindicales. Necesidad de regulacin del trabajo infantil, frente a las aberrantes formas de explotacin de la niez. Derecho a la no discriminacin en materia de empleo, para contrarrestar las acciones diferenciadoras por razn de sexo, raza y religin. Estos derechos fundamentales forman parte integral de una poltica estatal de desarrollo sostenible y equitativo para hombres y mujeres en todas partes del mundo.66 De estos cinco derechos hay dos que involucran de manera especial a la mujer. El derecho a percibir igual remuneracin por igual trabajo, postulado que se fundamenta en la diferencia salarial que devengan los trabajadores y que generalmente pone en evidencia los montos inferiores que reciben las mujeres por su sola condicin sexual, esto desde luego, sin desconocer las distinciones negativas que involucran la raza o el credo religioso. El segundo derecho se refiere a la prohibicin expresa de discriminar en el empleo en aspectos diferentes al salarial, tales como las polticas de ascenso, estmulos, seguridad, recreacin, participacin, etc.,los cuales tambin se encuentran influenciados por la condicin femenina o masculina.

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Texto de la Declaracin. Ibid

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Tratndose de declaraciones internacionales este listado de derechos tiene la ventaja adicional de servir como instrumento de denuncia de la situacin que efectivamente se vive en el mundo del trabajo. A pesar de que ms del 70% de las mujeres en el mundo trabajan fuera de su casa, mientras que el restante 30% lo hace dentro de ella67, persisten ideas patriarcales que agencian comportamientos discriminatorios que la afectan. Esta posicin se basa en lo que hoy podramos llamar la retrica inferioridad femenina68. La discriminacin es una realidad en la vida de las mujeres y especficamente en el campo laboral, de all que el 15 de junio del ao 2000 en su octogsima octava reunin, la Conferencia Internacional del Trabajo, conciente de la necesidad apremiante de revisar tanto el Convenio sobre la proteccin de la maternidad de 1952, como de la Recomendacin sobre la proteccin de la maternidad del mismo ao, con .el objeto de colocar dichas disposiciones trasnacionales a tono, con el enfoque de derechos, con el que se encuentran comprometidos los pases del mundo, y especficamente para profundizar los de igualdad entre los sexos, garantizando a las madres y a sus hijos menores la debida proteccin a su salud, trabajo y seguridad, en estrecha relacin con el contexto social y econmica de cada Estado, profiri el Convenio 183 de 2000. Este documento se fundamenta en diversos pronunciamientos de derechos humanos y de derechos de las mujeres, entre ellos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer de ao 1979, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del

www. Ilo.org. Datos tomados del Informe sobre Proteccin a la Maternidad. Revista Trabajo. Consultado el 7 de febrero de 2010. 68 Se estima que en Europa actualmente las mujeres representan el 40% de la poblacin activa, pero al mismo tiempo representan entre el 76 y el 90% del empleo parcial, esos empleos son sinnimo de ocupaciones subcalificadas y mal remuneradas... En Estados unidos tambin son mayoritarias en el empleo temporario y por lo tanto ms expuestas a los riesgos profesionales... Un estudio reciente realizado por los sindicatos britnicos muestra que apenas la mitad de los empleadores han estudiado los peligros a los que podran estar expuestas las embarazadas en sus empresas... La mayora de los equipos y herramientas de proteccin en el trabajo estn elaborados en funcin de criterios esencialmente masculinos. Mundo Sindical N 4 CIOSL, 1999.
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Nio proferida en 1989, la Declaracin de Beijing y Plataforma de Accin del ao de 1995, la Declaracin de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras dada a conocer en el ao de1975, la Declaracin de la Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1999. De igual manera, se tuvieron en cuenta todos los convenios y recomendaciones relacionadas con la igualdad de oportunidades y con la igualdad de trato, y ms concretamente el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de1981, a muchos de los cuales se ha hecho referencia. Sirvi de soporte terico para la expedicin del este Convenio, la conviccin de que el trato justo y protector que debe otorgarse a la mujeres en embarazo, es no slo una responsabilidad familiar, sino tambin una responsabilidad de los Estados y de la sociedad en su conjunto, ya que es sta circunstancia, la que garantiza la supervivencia de los colectivos humanos. De su texto se destaca la proteccin especial que en materia de salud se consagr para la mujer en embarazo, tendiente a impedir el desempeo de aquellas actividades que pongan en peligro su salud o la del hijo por nacer (Art.3). As mismo en el artculo 4, se estableci la duracin de la licencia de maternidad de 14 semanas, las cuales pueden distribuirse entre la etapa prenatal y la posterior al parto. Otro importante aspecto que trae el convenio, es la posibilidad de otorgar licencia en los eventos en que se presenten complicaciones como consecuencia del embarazo o del parto, dejando a cada pas, la posibilidad de fijar la duracin de dichas licencias, lo que significa que las mismas no afectan la llamada licencia de maternidad. De manera especial este documento internacional se ocupa del tema de las prestaciones durante la licencia de maternidad, las cuales son del siguiente tenor: a) Prestaciones pecuniarias, las cuales deben cubrir las 14 semanas que dura la licencia, en cuanta suficiente para garantizar a la madre y al hijo, condiciones de vida adecuadas, fijando para el acceso a dichas

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prestaciones, condiciones o requerimientos que sean susceptibles de cumplirse. En aquellos eventos, donde no sea posible de llenar dichos requisitos, sern los fondos de asistencia social lo que asuman el pago correspondiente. b) Prestaciones mdicas a favor de la madre y el hijo en tres etapas: el embarazo, el parto y el postparto, incluyendo los servicios mdicos, hospitalarios, quirrgicos. c) Responsabilidad trasladada, con la expresa finalidad de no afectar la estabilidad laboral, las prestaciones pecuniarias no estarn a cargo de los empleadores, sino de un fondo de seguridad social. d) Permisos de lactancia, la mujer tiene derecho a interrumpir su jornada laboral una o varias veces al da, o a reducir la jornada laboral, con el objeto de facilitar la lactancia del menor. Estas interrupciones no afectan la jornada ni su remuneracin. El tiempo de duracin de la lactancia corresponde fijarla a cada Estado en su respectiva legislacin. Prohibiciones. Como una medida especial para proteger el empleo y evitar la discriminacin por razn del embarazo, se prohbe expresamente: 1) Despedir durante el embarazo, durante la licencia y despus del reintegro al trabajo, (durante el tiempo que establezca la normatividad nacional). Cuando se despida a la mujer en las etapas antes mencionadas, le corresponder al empleador demostrar que los motivos del despido no estn relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo o la lactancia. 2) Exigir a la mujer que aspira a un trabajo, prueba de embarazo o certificado de haberse practicado dicha prueba. 3) Impedir que finalizada la licencia pueda reintegrarse a su actividad normal o a una similar, garantizando en todo caso, el monto del salario devengado con anterioridad.

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As mismo, varios acuerdos internacionales han incorporado la prohibicin de despido en embarazo y la proteccin a la maternidad dentro de las Declaraciones de Derechos Humanos, ya sean Civiles, Polticos o Sociales, Econmicos y Culturales, de tal manera que podramos afirmar que no hay en la actualidad ningn pas que carezca de preceptos protectores en esta materia. Sin embargo, contrastando con la anterior afirmacin, tambin debe reconocerse que esta proteccin no es ni siquiera formalmente generalizada; recurdese que muchas de las prerrogativas consagradas estn ligadas a la existencia de una relacin laboral (prestaciones econmicas, indemnizacin o ineficacia por despido injusto, tutela por violacin al derecho a la igualdad, entre otros). Circunstancia que se vuelve trgica en pases como Colombia donde el trabajo informal, el subempleo, y el desempleo afectan principalmente a las mujeres69. Las mismas normas son discriminatorias, ya que ciertas relaciones laborales estn tambin desprotegidas, tal es el caso de las trabajadoras domsticas70 que tan solo en el ao 88 recibieron el beneficio de la afiliacin obligatoria a la seguridad social; las trabajadoras agrarias, las que hasta la expedicin de la ley 100 de 1993 carecan de seguridad social y que en la actualidad pueden acceder al sistema en la condicin de subsidiadas; las madres comunitarias cuya relacin se desconoce cnica y abiertamente aun en la actualidad. As las cosas, parece indiscutible admitir que sigue sin resolverse el problema de la mayora de las trabajadoras en relacin con la desigualdad de trato, derivada de su funcin reproductora, pues si bien la mayora de pases miembros de este organismo han acogido sus sugerencias protectoras, especficamente la licencia de maternidad, dicha prerrogativa es un privilegio al que tienen acceso muy pocas mujeres. En nuestro caso, si bien las leyes recogieron tempranamente estas orientaciones normativas, las mismas no se respetan en la vida diaria, puesto que en muchos casos, son flagrantemente desconocidas por administradores de justicia e instituciones patriarcales.
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As lo revelan tanto las estadsticas del DANE como las del Plan de Desarrollo de Nario. Ley 11 de 1988 Afiliacin obligatoria a la Seguridad Social del Servicio Domstico.

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En aquellos estados donde las mujeres tienen injerencia real en el manejo del poder, es donde ms se ha avanzado en el respeto a estos derechos fundamentales ya sea en el nivel terico o prctico. En pases como Dinamarca, Noruega, Suecia, la licencia de maternidad no slo es larga y remunerada (llega a cubrir el primer ao de vida del menor) sino que, adems, una parte de la misma es discrecional, en el sentido de que son los padres quienes estn en capacidad de definir cul de ellos la toma, o si prefieren hacerlo conjuntamente. Esta ltima alternativa tiene la ventaja de deslindar la maternidad de la responsabilidad exclusiva de la madre, para ubicarla como una conquista que interesa a la familia, acarreando de paso una alteracin de los roles histricos asignados. Recapitulando, dentro del listado de los derechos fundamentales de los trabajadores que se han enunciado, los dos postulados que protegen a la mujer (derecho a salario igual y derecho a la no discriminacin), tienen un mismo ncleo jurdico, que no es otro que el derecho fundamental a la igualdad, esto es, un derecho subjetivo de carcter civil y poltico de primera generacin. Por otro lado, est el derecho fundamental a la seguridad social, ste s perteneciente a la categora de los derechos econmicos, sociales y polticos, que requieren acciones positivas del estado, en aras de garantizar su observancia. Otro aporte en pro de la igualdad de gnero es la concepto de trabajo decente, adoptado a partir de la 87 Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Ginebra en 1999 y ratificado en el informe del 2001. La definicin de trabajo decente fue presentada por el director general de la OIT ante la asamblea del 2001 en estos trminos: ...Cuando hablamos de trabajo decente nos referimos a empleos estables y bien remunerados, protegidos por estndares aceptables de proteccin social, donde la libertad sindical sea una realidad y la negociacin colectiva una prctica consagrada. Cuando hablamos de trabajo decente hablamos del respeto a la igualdad de gnero. De crear las condiciones para que la mujer trabajadora se integre al mercado laboral sin tener que aceptar salario menores y condiciones de trabajo desfavorables...el trabajo decente implica dar una batalla frontal contra las diversas formas

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de exclusin social ...El trabajo decente implica dotar a la globalizacin de un piso bsico de proteccin social que le confiera legitimidad...71 El anterior discurso tiene el mrito de develar uno de los problemas cruciales del nuevo siglo: la discriminacin de la mujer trabajadora, como una expresin de las profundas inequidades de gnero. En el plano internacional cada vez con mayor contundencia las reivindicaciones de las mujeres pierden su carcter marginal para ocupar un lugar sobresaliente en la agenda de los estados, razn que llev a la OIT a incluir en la agenda de la Conferencia del ao 2003 el tema del trabajo y la maternidad, al igual que en el ao 2007 y 2009. Dichos encuentros de estados, empleadores y trabajadores, han permitido llegar a consensos como los siguientes: Reconocer que la proteccin de la maternidad es parte de la responsabilidad de los gobiernos y est integrada a su poltica social y econmica. Eliminar la discriminacin por motivo de maternidad y garantizar seguridad en los empleos, construyendo marcos jurdicos ms slidos. Garantizar los recursos y finanzas para la atencin al embarazo, el parto y el postparto, integrndolos a los sistemas de seguridad social. Intensificar esfuerzos para mejorar la proteccin a la salud materna a travs de los lugares de trabajo. Por lo tanto, la maternidad y la funcin reproductiva de la mujer no puede poner en peligro su trabajo ni su seguridad econmica. Promulgar polticas pblicas que favorezcan los horarios flexibles para una mejor organizacin de la vida familiar. Consolidar polticas en materia de paternidad responsable y efectiva. Divulgar los convenios 183 y 156.72
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www.ilo.org 98 Conferencia (2009). La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Ginebra: O.I.T. p. 67 y 68.

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Como sntesis de toda la produccin normativa de las Naciones Unidas y la Organizacin Internacional del Trabajo, tendiente a procurar la igualdad de gnero, la proteccin a la Maternidad y el Menor y el Trabajo Decente como un todo integrado, puede transcribirse la intervencin del Director General de la O.I.T. al manifestar () que toda mujer que desee tener un hijo en condiciones de seguridad y amamantarlo un cierto tiempo debe poder hacerlo sin miedo de perder su trabajo, sus ingresos o su carrera. Se trata de una aspiracin razonable, a la que no se puede dar una respuesta basada en los criterios de empresa o de mercado, puesto que comporta una decisin acorde con los intereses de la sociedad.73 3.2 El sistema interamericano de Derechos Humanos Por su parte, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha mantenido una lnea de conducta similar en lo que hace referencia a la consagracin de la igualdad de derechos para la mujer. En efecto, desde la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 se consagr la igualdad sin distincin por razn de sexo. El Protocolo de San Salvador adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (1988) en cuanto hace referencia al Derecho al trabajo, determin que () los Estados partes se comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.74 Sin embargo, el acto ms importante en la regin de la Amricas, se present en el ao de 1994, cuando se suscribi en Belm do Par la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Este documento se fundament en el:

SOMAVIA, Juan (2000). Alocucin 88 reunin de la OIT. Citado en Maternidad, infancia saludable y padres que trabajan En.- La Igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Ginebra: O.I.T. p. 49. 74 Art. 6. Protocolo de San Salvador 1988.
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Respeto a los DD.HH. consagrados por Declaraciones Internacionales. La consideracin acerca de que la violencia contra la mujer viola sus DDHH y ofende la dignidad humana. La circunstancia dolorosa de aceptar que la discriminacin y la violencia contra la mujer atraviesa todos los sectores sociales. La conviccin que slo la eliminacin de dicha violencia permitir el desarrollo individual y social de la mujer. El compromiso adquirido por los Estados de combatir la violen cia contra los derechos de la mujer Segn esta convencin se entiende por violencia Cualquier accin o conducta basada en gnero que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o sicolgico a la mujer tanto en el mbito pblico (comunidad en lugar de trabajo, instituciones de salud, o educativas) como privado (familia, unidad domstica, relacin interpersonal). El agresor puede ser cualquier persona, el Estado o sus agentes, por accin o por omisin. En ella los Estados reconocieron que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una expresin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre hombres y mujeres. El artculo 4.de este documento corrobor el derecho de la mujer al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales, entre los cuales se destaca el derecho humano a la igualdad de proteccin ante la ley, figuran la: Vida libre de violencia y discriminacin Respeto a la vida Integridad squica, o moral Libertad y seguridad personal Derecho a no ser sometida a torturas Respeto a la dignidad

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Igualdad ante la ley Recurso sencillo ante autoridades que ampare sus derechos Libre asociacin Libertad religiosa o de creencias Acceso a funciones pblicas Pleno ejercicio de los DESC

Merece enfatizarse as mismo, el numeral e) del artculo 7 que a la letra dice Tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. La violencia que pretende erradicar la convencin no es slo fsica sino que abarca las ms diversas dimensiones, modalidades e intensidades, tal como se comprueba con la siguiente sntesis de obligaciones estatales: Prohibir toda accin o prctica de violencia. Prevenir, sancionar y erradicar la violencia. Expedir legislacin apropiada. Otorgar medidas de proteccin a la vctima contra los agresores. Fomentar el conocimiento y la observancia de los Derechos de la mujer. Modificar patrones socioculturales de conducta tanto en el Hombre como en la Mujer. Implementar programas educativos a todo nivel para contrarrestar prejuicios y costumbres. Capacitar administradores de justicia, polica, educacin y salud. Suministrar servicios a las vctimas inclusive refugios.

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Impulsar programas de educacin gubernamental y privado para crear conciencia pblica. Implementar programas de apoyo a las mujeres vctimas de la violencia. Difundir campaas con los medios para erradicar violencia contra la mujer. Investigar acerca de las causas, consecuencias, frecuencias de la violencia. Promover la cooperacin internacional. Adoptar medidas que tengan en cuenta la especial vulnerabilidad de la mujer: tnicas, migrante, refugiada, desplazada, embarazada, discapacitada.

En el sistema interamericano existen adems dos mecanismos de proteccin: La Comisin Interamericana de DDHH. y la Corte Interamericana de DDHH. Las quejas pueden ser presentadas por las vctimas directamente o mediante apoderado ante la Comisin, dicho organismo investiga las circunstancias y de ser pertinente, presenta el caso ante la Corte, quien previo estudio determinar si el Estado incurri o no en violacin de la convencin, imponiendo segn el caso, los correctivos e indemnizaciones pertinentes. La creciente importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha llevado a que el estudio de dichos pronunciamientos, se realice tanto en los programas de derecho, como entre funcionarios y empleados de la rama judicial, entre las ONG que trabajan con derechos humanos, al igual que por parte de los usuarios del sistema interamericano. 3.3 El subsistema regional andino Finalmente, los presidentes de los pases andinos: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, inspirados en el pensamiento del Libertador Simn Bolvar, convencidos de que los derechos humanos forman parte de la dignidad de toda persona; con la finalidad de promover la unidad andina a partir del

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reconocimiento de la diversidad de sus territorios, pueblos, etnias y culturas; empeados en construir un mundo ms solidario y respetuoso, acogiendo los mandatos del Acta de Carabobo, de 24 de junio de 2001, y de la declaracin de Machu Pichu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas y la lucha contra la pobreza, de 29 de julio de 2001, adoptaron la Carta Andina para la promocin y proteccin de los Derechos Humanos. En relacin con los temas laborales el Art. 24 se comprometi con la efectividad de los siguientes derechos fundamentales laborales: 1. Tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. 2. Gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.3. Fundar y afiliarse a sindicatos, y gozar de otros derechos laborales.4. La seguridad social. Por su parte el Artculo 25 reiter la obligacin de los Estados partes de promover y proteger los derechos y garantas consagrados en las leyes nacionales, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las normas laborales emanadas de la Organizacin Internacional del Trabajo. La parte IX de esta declaracin se ocupa de los derechos de sujetos de especial proteccin, uno de ellos las mujeres. Despus de que el artculo 42 reitera las obligaciones consagradas en la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1981) y su Protocolo Facultativo (1999), la Convencin sobre los derechos polticos de la mujer (1954), Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer (1995) y dems instrumentos internacionales y regionales sobre la materia, el articulado 43 enumera los temas prioritarios en la bsqueda de la equidad de gnero en la regin andina, as: 1. La proteccin a las mujeres contra la discriminacin -tanto en la esfera pblica como privada- con miras a garantizar sus derechos humanos y de manera particular los derechos a la vida, la integridad y seguridad personal, la libertad personal, la participacin poltica, el trabajo, la salud y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la seguridad social, la vivienda adecuada, la educacin, la propiedad y la participacin en la vida econmica de la sociedad, y al acceso a recursos legales y administrativos efectivos frente a la violacin de sus derechos.

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2. La adopcin de programas para promover activamente la participacin de las mujeres en los mbitos pblico y privado de la sociedad, y la incorporacin de la perspectiva de gnero en las polticas pblicas y la promocin de esta perspectiva en el sector privado. 3. La accin para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres; luchar contra la impunidad de quienes las perpetren, tanto en la esfera pblica como en la privada; y desarrollar mecanismos para ofrecer una efectiva reparacin a las vctimas de la violencia de gnero. 4. La proteccin contra el hostigamiento sexual y toda forma de explotacin sexual y laboral; la esclavitud, trata y trfico de mujeres y nias -en especial con fines de explotacin sexual-; y la incitacin y forzamiento a la prostitucin, el embarazo y la esterilizacin forzados. 5. La accin frente a todas las formas de discriminacin contra las mujeres en relacin con el matrimonio, uniones de hecho y las relaciones familiares, especialmente en cuanto a los derechos de las mujeres durante el matrimonio, uniones de hecho y tras su disolucin, y con respecto al trabajo domstico, la crianza de los hijos e hijas, el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos y el rgimen patrimonial. Finalmente destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante las mencionadas conquistas tericas, los derechos de las mujeres tienden a volverse marginales en la medida en que son reivindicaciones que no interesan a toda la sociedad y en algunos pases ni siquiera a un nmero importante de mujeres. Es necesario, entonces, desde una visin de gnero, trabajar con miras hacia una reconceptualizacin de los derechos humanos o derechos fundamentales de las mujeres, admitiendo que los mismos nacen de una situacin real de desventaja75 y, por lo tanto, las normas que pretenden
Esta categora de la desventaja es utilizada por Rebecca J. Cook en el texto de los Derechos Humanos de la Mujer. Printex Impresos Ltda.. Bogot 1997.

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eliminar esta situacin no pueden entenderse como sexualmente neutras, es decir, de ellas no es dable predicar que se apoyan en una concepcin abstracta segn la cual hombres y mujeres son iguales. Como se ve, existen dos derechos fundamentales de la mujer que entran en juego y deben ser analizados separadamente: Por un lado est el derecho a la igualdad, frente al cual se exige un trato no discriminatorio como suele presentarse cuando la trabajadora se encuentra en estado de embarazo; donde lo que se reclama es el respeto a la igualdad en la diferencia. Por otro lado, est la proteccin especial a la maternidad, la cual implica acciones positivas tendientes a la prestacin de servicios asistenciales de salud y alimentacin, pertenece a la categora de los derechos sociales, econmicos y culturales. No sobra advertir una vez ms que en el respeto de este postulado estn inmersos los intereses de la madre, as como los de la familia y los de la sociedad en su totalidad. Estas circunstancias le otorgan al tema de la maternidad una importancia superior cuando de los derechos de la mujer se trata. Es aqu donde se vislumbra con mayor claridad las interrelaciones entre ley, cotidianidad y cultura. Al respecto la jurisprudencia argentina resolvi un caso de proteccin en estado de embarazo en el caso concreto de una trabajadora en perodo de prueba, priorizando la proteccin de la maternidad, contenida en la regulacin infraconstitucional, en una decisin categricamente garantista, ascendiendo al nivel supraconstitucional y aplicando directamente las normas internacionales que tutelan el derecho al trabajo (arts. 6.1 del Pidesc, art. 7. d. del Protocolo de San Salvador, art. 4 y 5 del Convenio N 158 del la O.I.T. y arts. 14 bis de la Constitucin entre muchas otras normas), por una parte; y las normas que en paralelo disponen la tutela contra la discriminacin y la proteccin de la mujer embarazada (Convenios 103 y 111 de la O.I.T, Convencin Americana sobre Derecho Humanos, Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer). Este es un caso interesante de la influencia y enriquecimiento del derecho interno a travs del derecho internacional.

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Una mirada comparativa sobre la regulacin de la maternidad en algunos pases de Amrica Latina, otorga el siguiente balance: Chile, Cuba y Venezuela son los pases ms proteccionistas de los derechos de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, baste mencionar que la duracin de la licencia es de 126 das, beneficio al que se agrega el pago del 100% del salario durante dicha licencia, por parte del sistema de seguridad social76. Brasil y Panam, son los pases que se ubican en un segundo lugar con licencias por maternidad de 120 y 98 das; por su parte Argentina y Per conceden licencia por 90 das. Los dems pases junto con Colombia mantienen la licencia es de 84 das. Sobre la responsabilidad econmica de esta prestacin, se establece que en 11 pases de Latinoamrica, es el sistema de seguridad social el que asume la totalidad de los pagos respectivos. En Costa Rica, Ecuador y Guatemala la responsabilidad es compartida entre el sistema de seguridad social y el empleador, mientras que en cuatro pases la seguridad social paga una retribucin menor al 100 por ciento del salario y los perodos de licencia por maternidad son ms cortos. En Paraguay slo se remunera a las madres con el 50% de su salario durante nueve de las doce semanas que dura la licencia por maternidad, siendo ste el pas menos protector. Si bien Colombia no figura entre los pases ms proteccionistas, tampoco puede desconocerse que ha mantenido una lnea progresista, acorde con los lineamientos internacionales. A partir de la Constitucin Nacional de 1991, elev a rango constitucional el derecho de las mujeres a ser protegidas durante el embarazo, generando un fuero de maternidad acorde con los principios del Estado Social de Derecho.

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OIT. La maternidad en el Trabajo. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/--dcomm/---publ/documents/publication/wcms_142159.pdfNacional. p. 10 Consultado el 22 de noviembre de 2010.

CAPTULO IV
EVOLUCIN NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN COLOMBIA
La revolucin industrial permiti el ingreso de la mujer al mercado laboral. Su presencia aunque no fue mayoritaria si fue visible y esta visibilidad se relacion con lo problemtica que se consideraba la misma. La pregunta gir en torno a la conveniencia y moralidad del ingreso femenino al mundo del trabajo y de manera especial, en torno a las implicaciones que tena dicha actividad asalariada en el cumplimiento de las funciones maternales y reproductivas. Al margen de estas preocupaciones las mujeres se vincularon a la industria textil, pero tambin laboraron en la manufactura, en el comercio, en los mercados, en las tiendas, en las ventas callejeras, como criadas. Contrariando los principios de libertad y autonoma que impiden a los Estados intervenir en la libre contratacin de los hombres, se decidi intervenir respecto a las mujeres y los menores. Esta regulacin se justificaba en la necesidad de evitar que largas jornadas afectaran su capacidad reproductiva y su posibilidad de engendrar hijos sanos debido a los peligros sexuales derivados de las jornadas nocturnas, ya que el trabajo poda distraerlas de sus obligaciones domsticas. Estas normas no modificaron las condiciones de trabajo de las mujeres sino que por el contrario incidieron en la aparicin de otras modalidades que las excluan de los beneficios legales tales como

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el trabajo domiciliario, el trabajo nocturno, la menor remuneracin y desde luego la subvaloracin social de su aporte productivo. El trabajo femenino se convirti en una afrenta contra la familia y su propia naturaleza, que adems sac a la luz pblica dos nuevas dicotomas: hogar, fbrica; reproduccin, produccin. La trabajadora en la fbrica continu siendo madre y esposa. Sus obligaciones aumentaron, no as su reconocimiento social. 4.1. SURGIMIENTO DE LA LEGISLACIN NACIONAL La normatividad protectora de la maternidad en Colombia se inici de manera temprana y se fundament en la conviccin acerca de la inferioridad fsica, intelectual y moral de la mujer a la cual, al igual que a los menores, haba que guiar y proteger. En nuestra evolucin normativa se deben considerar tres momentos: 1) las leyes anteriores a 1950, 2) La expedicin del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 3) La reforma laboral de 1990, que corresponde a tres hitos histricos: el surgimiento, la consolidacin y la deslaboralizacin de las relaciones del trabajo. 4.1.1 PRIMERA FASE: LAS LEYES ANTERIORES A 1950 La primera etapa comenz en el ao de 1938 con la expedicin del decreto 1632, el cual es modificado por el decreto 953 de 1939. Con similar sentido se expiden las leyes 53 y 197 de 1938 normas que son recogidas en la Ley 6 de 1945, primer estatuto orgnico del trabajo. Estas disposiciones llegaron al pas de una manera silenciosa, no existan para la poca movimientos feministas estructurados que pudisen reivindicar la conquista, tampoco la presencia de la mujer en el sector productivo fue cuantitativamente importante, aunque ya era un hecho indiscutible su ingreso al mercado ocupacional, especficamente al sector textil antioqueo.77.
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En 1936 un informe del gerente nos permite obtener una visin completa de la distribucin del personal obrero por oficios y salarios. Las mujeres en los salones de hilados, telares, retorcedoras y punto. Los hombres en los de tintorera, engomadoras y cardas. ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religin e industria. Editorial Universidad de Antioquia. Medelln, 1991.

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Otras coyunturas pueden ayudarnos a comprender el significado real de estas leyes pioneras: por una parte el ambiente liberal y desarrollista generado por el gobierno de la Revolucin en Marcha de Alfonso Lpez Pumarejo78, seriamente interesado en impulsar el modelo capitalista en Colombia; la legalizacin del movimiento sindical en la conviccin de que su fortalecimiento resultaba provechoso para impulsar la economa y engrandecer a los colombianos79, lo que explicaba las excelentes relaciones entre el movimiento sindical representado en ese entonces por la Confederacin de Trabajadores de Colombia C.T.C. y el Presidente Lpez; la presencia del Partido Comunista Colombiano, enemigo abierto del Presidente y de sus aliados especialmente del UNIR liderado por Jorge Elicer Gaitn80 (a la sazn ese grupo comunista haba adquirido reconocimiento en el panorama poltico nacional y mantena vnculos con la Tercera Internacional Socialista); la creciente influencia de la Organizacin Internacional del Trabajo de la cual hace parte Colombia desde su fundacin (1919), sin que hasta ese ao hubiese ratificado ninguno de los convenios proferidos en esos 19 aos de existencia. En una actitud de contricin imperfecta el gobierno liberal de Olaya Herrera expidi la ley 129 de 1931, por medio de la cual se ratificaron los convenios nmeros 1 a 26 expedidos por la OIT. La contricin fue imperfecta puesto

Lpez Pumarejo define as la misin del liberalismo: Yo entiendo que el liberalismo de hoy, no podra ser el liberalismo manchesteriano. Niego que sea tampoco un liberalismo en trance de ser supeditado o devorado por el ideario socialista y estimo finalmente...un partido liberal intervensionista. Y no digo esto como expresin ideal, sino por la plena conciencia que tengo de que nuestro desarrollo econmico y poltico no lleva en s un retraso menor de 50 aos. El ltimo absurdo sera pretender que ese retraso fuera de todo un siglo. Citado por: TIRADO MEJIA, Alvaro. Aspectos Polticos del primer gobierno de Alfonso Lpez Pumarejo. Bogot: Instituto Colombiano de Cultura. 1981. 79 Profesan evidente repugnancia por la asociacin sindical y la vienen combatiendo sin resultados, convencidos de que perjudica sus intereses...Y el gobierno que no observa las huelgas con idntico espritu, que tiene el deber de intervenir en la sindicalizacin, que estudia las peticiones obreras sin excitacin ni indignacin, que ve los fenmenos sociales tranquilamente, no como anticipos de una edad comunista sino como brotes retrasados de una historia de luchas que es vieja ya en el mundo, es mirado con desconfianza por los patronos, como un instituto izquierdista de agitacin, cuando no hace sino representar un sentimiento democrtico liberal. (Lpez Pumarejo, Alfonso. Respuesta del presidente a un grupo de propietarios. 6 de septiembre de 1934. En: Obras Selectas 80 El principal enemigo del proletariado, de su partido de vanguardia y de las masas trabajadoras de la ciudad y el campo, es el partido liberal, sobretodo su llamada izquierda y dentro de esa izquierda la variedad fascista rotulada Unirismo El Bolchevique Ao II No. 47 1935.
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que, cumplida la formalidad legal, la vida jurdica del pas continu como si tal ley no existiera. Tan cierta es esta afirmacin que fue necesario promulgar otras normas para admitir cambios en la regulacin del trabajo femenino, a pesar de que entre los convenios ratificados figuraban los nmeros, 3 de 1919 en relacin con el empleo de las mujeres en estado de embarazo, y 4 del mismo ao relativo a la prohibicin de trabajo nocturno para las mujeres. La falta de reglamentacin de la ley 129 de 1931 en el marco de la teora dualista la reduce a letra muerta, tanto que siete aos despus se expidi la ley 53 de 1938 con idntico contenido, esta norma fue reglamentada mediante el decreto 1632 del ao 1938, ambas disposiciones se modificaron en el mismo ao, como ya se indic. Esta primera disposicin recibi el nombre de ley protectora de la maternidad, ya que todo su contenido esta referido al embarazo, al parto y al postparto. Del texto se destacan estos beneficios, prohibiciones y sanciones: 1. Licencia remunerada con una duracin de 8 semanas o incapacidad entre 2 y 4 semanas para los eventos de aborto o parto prematuro. 2. Permisos de lactancia de 20 minutos cada tres horas. 3. Imposibilidad de despido por causa de embarazo o lactancia, esto es, 3 meses antes y 3 meses despus del parto. 4. Prohibicin de emplear a las mujeres embarazadas en trabajos insalubres peligrosos o nocturnos por tiempo superior a 5 horas despus de las 7 de la noche. 5. Indemnizacin de 90 das adicionales a la indemnizacin que le corresponda segn el contrato de trabajo respectivo, en caso de despido injustificado. 6. Indemnizacin multiplicada por dos si el despido era en incapacidad o licencia. 7. Multas entre $20 y $100 para los empleadores que vincularan mujeres embarazadas en actividades peligrosas, insalubres y nocturnas.

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Siete meses despus, en noviembre del mismo ao, la ley 197 introdujo una importante modificacin en el sentido de ampliar la proteccin de los 3 meses anteriores al parto a toda la etapa del embarazo, con el siguiente texto: El artculo 3 de la ley 53 de 1938 quedar as: La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa das. El decreto reglamentario 1632 aclar que la ley 53 se aplicaba a empleadas y obreras de entidades pblicas o particulares81. Se le asign al empleador la obligacin de pagar el valor de las licencias y las incapacidades, de establecer junto al sitio de trabajo salas de lactancia o espacios adecuados para dejar a los nios, de obtener el concepto favorable del Inspector del trabajo en los casos en que se presenta justa causa para despedir a una trabajadora embarazada. Por su parte, la trabajadora que consideraba la haban lesionado en sus derechos acuda ante el Inspector quien en 24 horas notificaba al empleador. La resolucin respectiva era apelable ante el Departamento Nacional del Trabajo. El decreto 2350 modific el 1632 en el sentido de crear una presuncin legal a favor de la trabajadora despedida en embarazo sin el respectivo permiso del Inspector. Por medio del decreto 1390 de 1943 se orden que la proteccin a la maternidad obligara tanto a la atencin mdica como a los servicios hospitalarios que se requiriesen, segn prescripcin mdica. Como puede notarse desde esta primera regulacin legal exista en Colombia una confusin entre el derecho subjetivo de igualdad de la trabajadora embarazada, que exige del estado un tratamiento no discriminatorio como resultado de su posibilidad creativa, y las prestaciones econmicas y asistenciales, stas
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A raz de la expedicin del Cdigo Sustantivo del Trabajo, se comienza a dar tratamiento jurdico diferente a las relaciones laborales entre particulares y a las de stos con el Estado.

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s de carcter social y cuyos beneficiarios son, la madre, el menor y la familia. Esta carencia de deslinde entre los derechos individuales de la trabajadora y los sociales del menor y la familia continuar a lo largo de todo el siglo XX. As las cosas, Colombia contaba en ese ao con doble normatividad en relacin con la proteccin especial por embarazo. Sin embargo, las costumbres patriarcales no se modificaron en lo ms mnimo, tal como lo ilustra la siguiente cita: El trabajo de reproduccin domstica es, en todos los casos, responsabilidad exclusiva de las mujeres que se lo distribuyen y alternan [...] El madresolterismo es excepcional entre las obreras de las dos primeras generaciones. El rechazo social a esta situacin es muy fuerte...En Fabricato la poltica de la empresa es severa a este nivel y la obrera soltera que queda embarazada no tiene ms remedio que salir de la fbrica [].82 La maternidad slo era una opcin vlida y de reconocimiento social dentro del matrimonio, nica institucin que puede conferirle legitimidad. Las leyes protectoras fueron puramente formales, ya que en la realidad de la fbrica, la mujer fue discriminada por razn de embarazo, mucho ms si ste se da por fuera de los vnculos matrimoniales. A pesar de la presencia de la mujer en las nacientes industrias de alimentos, textiles, aseo, cueros, etc. en ninguna de las plataformas aprobadas por los Congresos Sindicales de esos aos, que clamaban por tratamientos justos en el trabajo, incluyeron entre sus reivindicaciones, el respeto a la regulacin sobre maternidad, ni menos aun mejoras extralegales en esta materia. Parece evidente que la actitud normativa del Estado Colombiano, fue fiel reflejo del pensamiento patriarcal dominante, segn el cual en el discurso y en la norma jurdica la maternidad era ensalzada y respetada; sin embargo,
ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religin e industria. Fabricato 1923 1982. Medelln, Editorial Universidad de Antioquia, 1991.p.227-229.

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en la prctica concreta el hecho del embarazo era causa de discriminacin y ms grave an, de abierto menosprecio cuando no se cumpla con las exigencias sociales que ligaban la maternidad con el matrimonio catlico. 4.1.2 SEGUNDA FASE: LA APARICIN DEL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO El Cdigo Sustantivo del Trabajo se expidi durante el gobierno conservador de Mariano Ospina Prez, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el estado de sitio y se transform en legislacin permanente por medio de la ley 141 de 1961. Antes de abordar el anlisis normativo, es interesante conocer el contexto social dentro del cual se ambient la labor de unificacin normativa que inspiraba a la misin codificadora: el movimiento sindical liberal e izquierdista, impulsor de las primeras leyes laborales sufri grandes reveses debido al cambio de poltica gubernamental, ahora liderado por el Partido Conservador Colombiano; desde el ao de 1946 apareci en el panorama sindical la Unin de Trabajadores de Colombia U.T.C. cuya formacin contaba con el respaldo y auspicio de la Iglesia Catlica y del partido de gobierno. En 1949, previa una reforma legal que termin con el paralelismo sindical, obtuvo su personera jurdica como confederacin de trabajadores. En el ao de 1948 sali a la luz pblica el Cdigo Procesal del Trabajo (Decreto 2158/48) y desde esa misma oportunidad el gobierno de Ospina nombr una comisin encargada de elaborar el Cdigo Sustantivo del Trabajo, se consider que esta codificacin obedeca ms a polticas laborales estatales que ha reivindicaciones obreras83. En varios aspectos las nuevas normas resultaron regresivas, tal es el caso de los lmites al fuero, el control de la huelga, la ampliacin del tribunal de arbitramento, para mencionar slo algunas.

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Este cdigo no puede apreciarse bajo ningn punto de vista como una conquista de la clase trabajadora, contrariando la posicin de Edgar Caicedo quien afirma que se debe al peso de la clase obrera a pesar de las precarias condiciones de organizacin. MONCAYO, Vctor y otro. Luchas Obrera y Poltica Laboral en Colombia. Medelln: La Carreta, 1978.

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En relacin con el tema de la maternidad los decretos 2363 y 3743 de 1950 (Cdigo Sustantivo del Trabajo)84, se limitaron a reiterar la prohibicin de despedir a la mujer embarazada sin cumplir con los procedimientos legales. Si bien la Constitucin de 1886 consagr el derecho a la igualdad ante la ley, la discriminacin contra la mujer era un hecho aceptado casi como algo natural. Errneamente se considera que esta proteccin discrimina positivamente85 a la mujer. Hoy se tiene claro que estas disposiciones lo que pretendan, supuestamente, era evitar la discriminacin contra la mujer, buscando el bienestar de la familia y especficamente de los recin nacidos, es decir, no son normas para dar ventajas, sino para, evitar las desventajas derivadas de la condicin femenina. Si se califica esta ventaja slo como un supuesto, es porque la prctica de la vida laboral indica que estas normas en muchas ocasiones han servido para acentuar el marginamiento en la medida en que inclina al empleador a preferir la contratacin con hombres en lugar de mujeres y, entre stas, a las solteras antes que a las casadas, para las cuales es indiscutible la prioridad que debe tener el mundo domstico. Estos decretos diferencian estas circunstancias: 1) El embarazo, evento para el cual se consagr una proteccin especial de estabilidad a partir del momento en que el empleador tiene conocimiento del estado de embarazo. Esta estabilidad temporal slo poda ser afectada, excepcionalmente, cuando la trabajadora incurra en alguna de las justas causas consagradas en los artculos 62 y 63 del mismo cdigo, siempre y cuando obtuviera, al mismo tiempo, el visto bueno de las autoridades pertinentes, esto es, el Inspector del Trabajo y en su defecto Alcalde Municipal. 2) La licencia de Maternidad o incapacidad derivada del embarazo, que para entonces tiene una duracin de 8 semanas, tiempo en el cual
En los artculos 236, 237, 238, 239, 240 y 241 contenidos en el captulo V del Ttulo VIII sobre Prestaciones Patronales Comunes se regula todo lo relacionado con la proteccin a la Maternidad y a los Menores. 85 Recurdese que las normas de discriminacin positiva son aquellas medidas tendientes a igualar en la realidad a los sectores sociales desiguales.
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surge en su favor una proteccin de estabilidad temporal pero total, ya que el empleador esta obligado a conservarle el trabajo. Teniendo en cuenta que el contrato laboral se encuentra suspendido86, no es posible tampoco acudir a las justas causas de despido, ni menos an a la autorizacin de las autoridades administrativas. 3) El Postparto o descansos remunerados durante la lactancia que otorga una proteccin de estabilidad limitada hasta los tres meses posteriores al parto, es susceptible de afectarse nica y exclusivamente cuando la madre incurra en justa causa y se obtenga el visto bueno del Inspector del Trabajo o del Alcalde en su ausencia. Se establece as mismo la obligacin para estos funcionarios de or a la trabajadora y practicar las pruebas pedidas por las partes. 4) Licencia en caso de aborto que se presenta cuando la trabajadora tiene un parto prematuro no viable, esta circunstancia le otorga el derecho a un descanso remunerado que oscila entre dos y cuatro semanas segn criterio mdico. El empleador que se apartaba de estas directrices enfrenta unas sanciones que podemos clasificarlas como econmicas y jurdicas. Las primeras surgieron en los casos de despido injusto en la poca del embarazo o el postparto, y equivalan a 60 das de salarios, 8 semanas de licencia de maternidad cuando no se la hubiese tomado y la indemnizacin que le corresponda segn la duracin del respectivo contrato. En el segundo evento, esto es, cuando la trabajadora se encontraba disfrutando de los descansos remunerados por maternidad, en uso de licencia o en incapacidad relacionada con el embarazo, el patrono estaba obligado a conservarle el puesto. Como la disposicin es ambigua y no se establecieron con claridad qu consecuencias le podan sobrevenir al empleador que no conservara el puesto, el alcance de dicha norma qued sujeto a la interpretacin

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Entre las causas de suspensin del contrato de trabajo figura en el numeral 4. la licencia (Art.51 C.S.del T.)

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que le otorgara el respectivo administrador de justicia, que bien poda ordenar el pago de la indemnizacin o el reintegro. Como podemos darnos cuenta, no exista en realidad una proteccin efectiva que evitara la discriminacin contra la mujer en embarazo, ya que toda desvinculacin arbitraria slo obligaba al empleador al pago de las indemnizaciones. No exista proteccin para quienes estaban en desventaja real, si la supuesta garanta protectora poda legalmente canjearse por dinero, que era justamente lo que estableca el legislador para los casos de despido injusto de la mujer embarazada. Estas normas evidencian las limitaciones de las conquistas puramente normativas, si no van acompaadas de procesos de educacin y concientizacin tanto de las mujeres como de los hombres, o sea, de la sociedad integralmente considerada, orientadas a generar simultneamente transformaciones en la cultura. Con la expedicin del Decreto 13 de 1967 (Art. 8)87, el despido en licencia de maternidad o en incapacidad proveniente de embarazo, acarreaba su nulidad. Si bien la intencin de este decreto era buena, la disposicin por s misma no logr afectar la realidad en la medida en que toda nulidad para ser tal requiere de un pronunciamiento judicial que as lo determine. Franqueada la puerta para la discriminacin, pocas mujeres acudan a la justicia ordinaria laboral en reivindicacin de sus derechos. Para los casos de aborto no haba una norma explcita que determinara los efectos jurdicos que se desprendan de la conducta patronal que negara la licencia en estos eventos. Sin embargo, haciendo una interpretacin sistemtica del artculo 8 del decreto antes mencionado, puede concluirse que los casos de descanso o licencia remunerada por aborto, estn incluidos dentro de la regulacin de la normas mencionada y, por lo mismo, el despido en este lapso de tiempo careca de todo efecto jurdico.
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2. No producir efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales perodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionadas: (Art.8 decreto 13 de 1967.

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La Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) mantuvo durante estos aos una misma lnea de conducta, la que gener por va judicial unas condiciones bsicas para que operase la proteccin legal a la maternidad: 1) La necesidad por parte de la trabajadora de informar al empleador sobre su estado de embarazo. ...el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por s solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que sta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idnea como, por ejemplo, mediante una certificacin mdica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese perodo se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado.88 2) La presuncin legal contra el empleador respecto a que el despido obedeci al embarazo, slo surga si efectivamente la terminacin unilateral del vnculo laboral ocurra durante el embarazo o los dos meses posteriores al parto ... y para desvirtuarla el patrono, contra el cual opera, pues es de carcter legal, por la manera como aparece estatuida, debe comprobar que esos hechos no han acaecido, por no haber habido despido sino terminacin normal del contrato de trabajo por cualquiera de las causas al respecto consagradas en la ley....89 3) El despido no deba obedecer a alguna de las justas causas establecidas en la ley laboral, ni contar con la autorizacin administrativa correspondiente, porque si as fuere, la decisin del empleador se ajusta estrictamente al texto legal. 4) Si el despido aun en estado de embarazo coincida con la fecha de terminacin pactada en el contrato de trabajo, no haba violacin de las normas legales protectoras de la maternidad. Si bien en principio, tanto en los contratos a trmino fijo como en los de obra o labor contratada operaba la prohibicin de despedir por motivo de
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Sentencia de 19 Noviembre de 1986. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de septiembre 2 de 1969. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia.

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embarazo o lactancia, esto no impidi que estos contratos terminaran durante el embarazo de la trabajadora o en los tres meses posteriores al parto, casos en los cuales no exista despido unilateral e injusto, sino terminacin del contrato de conformidad con las disposiciones legales (Art. 61 C.S.T.). 5) La terminacin unilateral de la relacin laboral cuando la trabajadora se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad, desataba en todos los casos, la proteccin especial por maternidad, la cual se traduca en la nulidad de dicha decisin ...La nulidad del despido tiene lugar nicamente cuando ste ocurre durante los perodos de descanso o de licencia por maternidad, por parto o aborto, segn lo dispone claramente el artculo 8 del decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el perodo de proteccin ms general que comprende toda la duracin del embarazo y hasta tres meses despus del parto. Durante este ltimo perodo procede la necesidad de autorizacin para despedir, o la indemnizacin especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despido y la consiguiente obligacin de reintegrar, no es coextensiva y se limita segn el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indic. 90 La situacin antes descrita se mantuvo sin modificaciones durante cuarenta aos de vigencia del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En ese mismo lapso se produjeron grandes transformaciones en relacin con la vida de las mujeres, derivadas de su ingreso a la universidad y por ende la posibilidad real de acceder al conocimiento, circunstancia que sin duda, facilit su vinculacin calificada a la vida pblica, esta interesante dinmica social que implic cambios constantes, exiga del derecho respuestas adecuadas; no es necesaria la expedicin de una ley para cada nuevo evento, se requieren ms bien interpretaciones y aplicaciones contextualizadas a los distintos momentos histricos.
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Sentencia de Marzo 4 de 1982. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia.

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En efecto, la conquista del voto femenino en 1957, la eliminacin de la potestad marital y la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en la direccin del hogar (Decreto 2820/74), la ratificacin de la convencin de la Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (ley 51/81), el rgimen subsidiado de seguridad social para el servicio domstico (Ley 11/88), la legalizacin del rgimen patrimonial entre compaeros (Ley 54/90), constituyeron importantes avances en el terreno jurdico. Paralelamente surgieron mujeres que elevaron su voz en defensa del gnero femenino tanto en el parlamento como en las organizaciones populares, en los grupos de izquierda, en el movimiento estudiantil, en las organizaciones indgenas; as mismo aparecen movimientos de mujeres de diversas clases, con distintos matices, en los mas variados campos de la actividad femenina, todos los cuales contribuyen a generar dinmicas hasta entonces desconocidas. Un lugar muy destacado merece el grupo Mujer y Sociedad liderado por docentes de la Universidad Nacional de Colombia, quienes asumieron la academizacin del problema de la mujer, abriendo espacios propicios para el debate y la toma de conciencia femenina. De otra parte, la posibilidad de continuar estudios de postgrado en Europa y Estados Unidos, vincul a algunas colombianas con los movimientos feministas y con los avances de las mujeres en la conquista de la igualdad real. Estas y otras circunstancias ayudan a identificar con mayor claridad que la causa de la discriminacin contra la mujer, no reside solamente en los vacos normativos sino que la misma est ntimamente ligada a la cultura imperante en una sociedad determinada. Estos estudios y los de investigadoras como Virginia Gutirrez de Pineda, revelan el carcter patriarcal que an subsiste en la sociedad colombiana, aunque ya no con los rasgos originarios, que nos hablan de una estructura familiar rgida, donde la autoridad paterna es indiscutible, al igual que la sumisin de la madre y de sus hijos. Hay cambios notorios en el rol femenino: su ingreso definitivamente al mundo laboral, su calificacin educativa, su aporte decisivo en el sostenimiento de la familia, una mayor autonoma personal; sin embargo, persisten fuertes lazos familiares, que con frecuencia implican la

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renuncia resignada en aras del hogar, del esposo y de los hijos, se carga aun con los complejos de culpa derivados de sus actividades externas, al mismo tiempo que permanecen las relaciones afectivas inequitativas, donde prima el dominio masculino soportado estoicamente por la mujer, quiz por el miedo a la soledad, a asumir de manera completa su autonoma, retos para los que no est plenamente preparada. 4.1.3 TERCERA FASE: EL REFORMISMO LABORAL Desde el gobierno de Belisario Betancour se comenz a hablar en el pas de la incidencia que una legislacin laboral rgida y paternalista tiene sobre la generacin de empleo y sobre el desarrollo del sector productivo. Con el fin de establecer las causas del estancamiento industrial se contrata un estudio con expertos internacionales: los resultados de este trabajo son conocidos como el informe de la Misin Chenery, uno de cuyos efectos directos lo constituye la ley 50 de 1990 conocida como reforma Laboral. Su expedicin fue algo as como la crnica de una muerte anunciada puesto que se esperaba lo que efectivamente trajo la ley, un cambio en las instituciones jurdicas del derecho laboral proteccionista hacia propuestas flexibles, acordes con el nuevo modelo econmico y neoliberal que empezaba a implementarse. La desregulacin de las relaciones de trabajo y la flexibilidad laboral se presentaban como apremiantes necesidades para alcanzar el pleno desarrollo industrial, el fortalecimiento econmico y una reduccin fuerte y efectiva de las crecientes tasas de desempleo, de conformidad con las recomendaciones de los expertos. En efecto, la ley 50 implement, entre otros aspectos, contratos de corta duracin que evitan las indemnizaciones, contratos laborales con empresas temporales, desmonte de la accin de reintegro por ms de 10 aos, abolicin de la retroactividad de la cesanta, salario integral en determinados casos, etc. Esta disposicin abre una amplia polmica en el pas, ya que su articulado es denunciado como proclive a la implementacin de polticas externas que buscan la deslaboralizacin del trabajo cuyos significados y alcances no terminan aun de establecerse.

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En materia de maternidad y a pesar de la existencia de la ley 51/81, la reforma se limita a mantener en trminos generales la regulacin del Cdigo, con algunas pequeas modificaciones: La duracin de la licencia de maternidad se increment de 8 a 12 semanas. La licencia de maternidad se hizo extensiva a la madre adoptante del menor de siete aos y al padre adoptante cuando carezca de cnyuge o compaera. La posibilidad de la madre trabajadora de ceder al padre una de las semanas de la licencia de maternidad en la etapa del parto o en la fase inicial del puerperio. Lo nico que se puede calificar como un avance de esta ley es la inclusin del padre en la licencia de maternidad, en la medida en que constituye una forma de acercarse a la real naturaleza de esta proteccin, que como se dijo, no slo es una reivindicacin femenina sino un derecho de la familia y de la sociedad en su conjunto. De otra parte, la posibilidad de ceder una semana de la licencia al padre afecta la estructura tradicional que aun subsiste en numerosos hogares colombianos, al presentar con esta disposicin, una redistribucin de los roles domsticos, donde hombre y mujer enfrentan las nuevas funciones derivadas del nacimiento de los hijos o de su llegada por va de adopcin. Este comportamiento del Estado no hace nada distinto de ajustarse a una de las obligaciones adquiridas frente a las Naciones Unidas en relacin con la llamada Convencin de la Mujer, en cuanto establece estrategias tendientes a permitir la adecuada participacin de los padres en los compromisos familiares, especficamente en el ms importante de ellos, la crianza de los hijos. Siguiendo esta misma lnea se profiri la ley 755 de 2002 ley Mara, en virtud de la cual se modific el artculo 236 del C.S.T. introduciendo la licencia remunerada de paternidad a favor del cnyuge o del compaero permanente, ste ltimo con dos aos de convivencia.

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La norma distingue dos situaciones: 1) Cuando slo el padre cotiza al sistema de seguridad social en salud, caso en el cual tiene derecho a cuatro das de licencia remunerada. 2) Si los dos cnyuges o compaeros cotizan al sistema de salud, el padre tiene derecho a ocho das de licencia remunerada. En uno y otro caso la Empresa Promotora de Salud a la que est afiliado el padre condicionar el otorgamiento del derecho al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que tenga cotizaciones durante las cien semanas previas al reconocimiento de la licencia. b) que pruebe su paternidad con el registro civil de nacimiento c) que la peticin se formule a ms tardar dentro de los 30 das siguientes al nacimiento del menor. La ley Mara que consta de un solo artculo no merece ms que un comentario periodstico de bajo perfil, amn de una que otra ancdota machista. Ni los grupos organizados de mujeres que existen en Colombia, ni los centros de estudio acadmico hicieron pronunciamientos o anlisis en defensa o ataque de dicha normatividad. Ntese que la disposicin en comento tiene muchas restricciones, por ejemplo, la exigencia de los dos aos continuos de cotizacin descarta la posibilidad de acumular aportes realizados en distintas pocas, como corresponde a una sociedad con una tasa de desempleo creciente; la imposibilidad de acceder al beneficio si es nicamente la madre quien cotiza, o la exigencia de los dos aos de convivencia cuando se trata de compaera permanente. Precisamente este ltimo aparte de la norma, que condicion el beneficio de la licencia a un lapso de convivencia, es demandado por considerarlo atentatorio de claros preceptos constitucionales que consagran la igualdad, la proteccin a la maternidad y al menor. La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 273 de 2003, analiza la demanda no slo a la luz de las razones jurdicas91, sino y muy especialmente con base en las argumentaciones sociolgicas, las cuales
Declaracin Universal de los Derechos del Nio, UNICEF, Recomendacin sobre Seguridad Social y Salud de los Trabajadores numeral 22 de la O.I.T. Constitucin Poltica de Colombia.

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...han puesto nfasis en el valor e importancia del afecto del padre implicado en una relacin con su hijo desde el momento mismo de la gestacin, compartiendo con su pareja la experiencia de la paternidad. El nio percibe al padre intrauterinamente; las madres perciben y encuentran las diferencias de los movimientos fetales cuando el padre llega, se acerca o le habla, y en el parto el recin nacido se consuela cuando el padre lo toma en brazos. As pues, el hombre inicia su paternidad desde el momento en que resuelve y ejerce su derecho de acompaar en el embarazo a su pareja. El prrafo transcrito, nos permite visualizar la importancia de la paternidad la cual no es un mero sustituto de la maternidad, sino la generadora de otras relaciones, diferenciadas de las maternas, pero igualmente fundamentales para la salud mental y afectiva de los menores. Como se coment en su momento, ya desde la ley 50 de 1990 se autoriz a la trabajadora para ceder una semana de las doce de su licencia al padre con el fin de facilitar su participacin en el parto y la fase inicial del puerperio. Sin embargo, al reducir a tan slo 11 semanas la duracin de la licencia, se est actuando en contrava a las recomendaciones de la O.I.T. que propugnan por 18 semanas de licencia de maternidad. La paternidad debe tratarse de una manera diferente y no como un simple agregado de la maternidad. En una sociedad con tanta carencia de padres, con graves vacos afectivos, con lgidos problemas de gnero, la paternidad amerita su propio espacio y regulacin. Por lo tanto, la creacin de la licencia de paternidad se enmarca en la necesidad de hacer prevalecer los derechos de los nios, en la perspectiva de garantizar el mandato del artculo 44 de la Constitucin respecto al amor y cuidado que merece el menor especialmente en los primeros das de su existencia, mediante la presencia de la madre y el padre para favorecer su desarrollo integral antes que como un premio por la llegada de un hijo. Este razonamiento es que lleva a la Corte Constitucional ha expresar lo siguiente:

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En este sentido ha de considerarse que si la teleologa de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el inters superior del nio a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y ms an, por dos aos, que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al recin nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre. Como resulta apenas lgico la Corte en el fallo mencionado declar la inconstitucionalidad de este aparte. Esta limitacin enhorabuena se ha excluido del ordenamiento colombiano. A pesar de que an subsisten algunas deficiencias ya indicadas, desde una perspectiva de gnero esta ley podra ser utilizada como un elemento que dinamice un necesario debate en torno a los roles sociales y a las responsabilidades familiares, apoyndose en los avances cientficos en los campos de la sicologa, la sociologa entre otros, los cuales demuestran que el desarrollo integral de la personalidad del ser humano, la potencializacin de todas sus capacidades, la afirmacin de la personalidad, requieren de la presencia permanente de los progenitores, esto es, madre y padre92. As las cosas, lo que antes eran meros reclamos en bsqueda de la equidad de gnero, hoy son exigencias vitales para el futuro de los nios. Adicionalmente, puede y debe reivindicarse esta norma como un primer paso en el ingreso del hombre a la vida domstica. Siete aos despus de la entrada en vigencia de la ley 755 de 2002, la Corte Constitucional profiere la sentencia C-174 de 2009, en virtud de la cual se declara la inexequibilidad parcial del artculo 1 de la mencionada ley, en cuanto otorgaba cuatro das de licencia al padre del recin nacido cuando slo el cotizaba al sistema, y ocho cuando eran los dos cnyuges los cotizantes. En criterio de la Corte, esta discriminacin era desproporcionada y contraria al querer del constituyente, en la medida en que concede privilegios dependiendo
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UNICEF Estado Mundial de la Infancia. 2001. www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm

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de la condicin econmica de los sujetos, afectando con dicha medida el derecho fundamental del menor al amor y cuidado de sus progenitores. As mismo, este pronunciamiento estableci lmites a la facultad normativa de la rama legislativa, restricciones derivadas de evaluaciones estrictas que permiten considerar sospechosas clasificaciones en las siguientes situaciones: [] cuando se hace una clasificacin sospechosa, cuando se afecta a personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta o son sujetos d especial proteccin constitucional, cuando se desconoce un derecho constitucional fundamental o cuando se incorpora privilegio exclusivo del que se beneficia un sector determinado de la poblacin. Como corolario de la anterior determinacin, todos los padres tendrn derecho a obtener licencia de paternidad de ocho das, sin consideracin al nmero de cotizantes, basta con que uno de ellos tenga esta calidad. 4.2 NORMAS REGULADORAS DE LA MATERNIDAD EN EL SECTOR PBLICO En la primera etapa de esta evolucin normativa, no exista diferencia de trato, entre las trabajadoras del sector pblico y el sector privado, en relacin con la proteccin a la maternidad. Es a partir del ao de 1950 y debido a la prdida del liderazgo de la Confederacin de Trabajadores de Colombia. y del papel pasivo y conformista desempeado por la Unin de Trabajadores de Colombia, que la actividad sindical se traslada al sector estatal; los sindicatos de empleados pblicos adquieren gran fuerza negociadora obligando a los distintos gobiernos a expedir actos administrativos, firmar convenciones, etc. Es as como en el ao de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo lider un proceso tendiente a acabar con los factores que producan alteracin en el orden pblico. La reforma administrativa93 de esa poca determina que los empleados oficiales vinculados a la presidencia, ministerios, departamentos
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Se hace referencia a los decretos 3130, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

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administrativos, establecimientos pblicos y entes especiales del orden nacional y territorial tendrn en adelante la categora de empleados pblicos, para los que se restringe el derecho de asociacin y se prohbe los de negociacin y huelga, dejando vigente ste ltimo slo para los trabajadores oficiales. El decreto 3135 de 1968, el mismo que reclasifica a los funcionarios al servicio del estado establece, en relacin con la maternidad94, la prohibicin de despedir durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, excepto que exista justa causa y siempre que la misma se compruebe ante el Inspector del Trabajo para las trabajadoras oficiales y por resolucin motivada cuando son empleadas. Al ao siguiente otro decreto, el 1848 de 1969, regula la maternidad en el acpite de las prestaciones sociales, consagra a favor de las empleadas oficiales dos clases de beneficios: Los de tipo econmico que se concretan en el descanso remunerado de ocho semanas para la poca del parto, las que pueden reducirse a un lapso comprendido entre dos y cuatro cuando se trata de aborto. Durante esta licencia no hay interrupcin de la prestacin efectiva de servicios y por lo mismo no se afecta la liquidacin de las prestaciones respectivas. Los de carcter prestacional que obligan a la atencin asistencial y obsttrica durante el embarazo, el parto y el puerperio, adems de la atencin peditrica al menor hasta los seis meses de edad. Adicionalmente se cre una presuncin legal a favor de la empleada oficial cuando el despido ocurre durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto. No obstante si existe justa causa de despido se proceder de la siguiente manera: si es empleada pblica ser necesario que se profiera una resolucin motivada y si es trabajadora oficial debe mediar la autorizacin

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Art. 21 Decreto 3135/68

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expresa del inspector del trabajo. La consecuencia que acarrea para el estado empleador la conducta contraria a la ley, consiste en cancelar una indemnizacin equivalente a 60 das de salario, ms las indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar segn la particular situacin legal o contractual y el pago de las 8 semanas de descanso remunerado. En el ao de 1966 se expidi la ley 73, la cual consagr la nulidad del despido de la madre trabajadora tanto en el sector pblico como privado, si este se realizada durante el embarazo o en disfrute de la licencia de maternidad, ordenando que dicha medida no producir efecto alguno. Con la expedicin del decreto 777 de 1978 se especificaron los aspectos relacionados con el trmite del auxilio de maternidad. Llama la atencin la sancin que consagr el artculo 39 al determinar que cuando una trabajadora o empleada sea condenada penalmente por aborto, no tiene derecho a la licencia remunerada y en el caso de que ya se hubiese disfrutado deber reintegrar el valor monetario recibido. La polmica sobre el tratamiento que amerita el aborto ha dado origen a posiciones que se mueven entre la legalizacin y la penalizacin sin que este debate a la fecha haya concluido; por eso cuando el decreto asume una clara posicin condenatoria del aborto que agrega una sancin ms a las contempladas en el Cdigo Penal, est ubicndose en uno de los extremos del debate de manera parcial y rgida. En el mismo ao sali a la luz pblica el decreto 1045 de 1978 por medio del cual se regularon las prestaciones sociales de los empleados pblicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en cuyo al listar las prestaciones incluye el auxilio de maternidad (Art.5 numeral h y el Art.37 que lo desarrolla), reduciendo las condiciones para que opere dicho auxilio. En este decreto no hay referencia a la prohibicin de despedir, ni tampoco a las sanciones que acarrea una decisin de esta naturaleza, en cambio, si hay disposicin expresa segn la cual, la mujer condenada por aborto pierde el derecho al pago de la licencia de maternidad. En concordancia con los avances sociales, la ley 69 de 1988 extiende todos los beneficios y derechos de la madre biolgica a la servidora pblicas que

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hubiese adoptado un menor de 7 aos de edad o menos, sealando como fecha del parto, la de recepcin del hijo adoptivo. En el ao de 1998 se expidi la ley 443 sobre carrera administrativa. El Artculo 62 es objeto de revisin constitucional en cuando establece trato diferencial para la servidora pblica en estado de embarazo, al distinguir: 1) Si la servidora se encuentra en perodo de prueba o provisionalidad, 2) En carrera y calificacin no satisfactoria de servicios y 3) En carrera con supresin de cargo suprimido y sin posibilidades de ubicacin. Para el primer caso se estableci una prrroga automtica hasta tres meses despus del parto; para el segundo evento se orden que la insubsistencia slo se producir ocho das despus de vencida la licencia de maternidad; para la tercera circunstancia se prev que: ... adems de la indemnizacin a que tendra derecho deber pagrsele a ttulo de indemnizacin por maternidad el valor de doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad. Es evidente que la servidora pblica de la tercera circunstancia resulta discriminada. La Corte Constitucional declara la exequibilidad del artculo demandado siempre y cuando que la expresin...la indemnizacin a que tendra derecho, obligue al reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y la fecha del parto, adems de los aportes a la seguridad social en salud durante la gestacin y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenutica del artculo 62 de la ley 443 de 1998, se procura la igualdad entre servidoras pblicas en embarazo. Esta corta resea cronolgica del tratamiento legislativo otorgado a la maternidad tanto en el sector pblico como en el privado, nos indica que jurdicamente no existen grandes diferencias entre ellos. Sin embargo, la mayor estabilidad derivada de la carrera administrativa en Colombia, se refleja tambin en una jurisprudencia ms exigente y rigurosa, la cual asume con rapidez y pertinencia los nuevos postulados constitucionales y especficamente el principio protector de la maternidad.

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Por otro lado, el inters del legislador al regular sobre el embarazo y la maternidad, est encaminado a la proteccin frente a condiciones de notoria debilidad. Ninguna disposicin pretende atacar la discriminacin que esa situacin acarrea a las mujeres. La poltica asistencial y de seguridad social obedece a la necesidad de cumplir los diversos compromisos internacionales con la OIT, las Naciones Unidas y los Estados Americanos. As mismo, los movimientos femeninos durante esa primera etapa estaban fuertemente comprometidos con las solicitudes de bienestar95 para las mujeres, estas aspiraciones encajaban muy bien dentro de las concesiones normativas del Estado Colombiano. No obstante lo modesto de las pretensiones, las conquistas fueron ms formales que reales, ya que ni los legisladores ni los administradores de justicia vieron en estas disposiciones medidas estratgicas para enfrentar el problema de discriminacin de gnero que subyace en el fondo. El gnero no era an una categora vlida para el anlisis, la interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas. 4.3 SIGLO XXI: BSQUEDA DE LA EQUIDAD En julio del 2003 el Congreso de Colombia puso en circulacin la ley 823 con la finalidad expresa de procurar la igualdad de oportunidades para las mujeres. Fundamentndose en los postulados constitucionales que consagran la igualdad jurdica, real y efectiva de derechos y oportunidades de hombres y mujeres, al igual que en los acuerdos internacionales sobre el tema, el gobierno se oblig a adoptar criterios de gnero en las polticas, decisiones y acciones de todos los organismos pblicos, a tomar medidas administrativas que garanticen su ejecucin, a incluir indicadores de gnero en la produccin de estadsticas y a divulgar todas las disposiciones existentes relacionadas con los derechos de las mujeres y las nias.

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No hace mucho que la labor de estos movimientos consista principalmente en trabajar por la mejora del trato que reciban las mujeres, por un trato ms justo. Se centraba la atencin en el bienestar de las mujeres, algo sin duda muy necesario de corregir. Sin embargo los objetivos se han ampliado y han cambiado poco a poco . SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Bogot: Planeta. 2001.

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En materia laboral y con el objeto de impulsar y facilitar el acceso de las mujeres al trabajo, el artculo 5 ordena al gobierno nacional a desarrollar programas que aseguren la no discriminacin de las mujeres en el trabajo y la aplicacin del principio de salario igual a trabajo igual. Es lamentable que la proteccin de este mandato se reduzca a la imposicin de multas a travs del Ministerio del Trabajo, ya que la inoperatividad de este ente administrativo har nugatoria esta medida. Respecto al tema de la maternidad el artculo 7 expres: Conforme a lo dispuesto en el artculo 43 de la Constitucin, la mujer gozar de la especial asistencia y proteccin del Estado durante el embarazo y despus del parto. Para el cumplimiento de esta obligacin, el Gobierno Nacional disear planes especiales de atencin a las mujeres no afiliadas a un rgimen de seguridad social. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecer un programa de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.

La norma transcrita hace justicia al mandato del constituyente del 91 en el sentido de darle tratamiento especial a la mujer embarazada que carece de relacin laboral, debido a que esta situacin acarrea tambin la ausencia de seguridad social. Esta medida al igual que el programa de subsidio alimentario evidencia el compromiso social con la maternidad como la nica forma de reproduccin y subsistencia de la especie humana. Veintids aos despus de expedida la ley 51/81, (ratificatoria del CEDAW) el artculo 9 reitera los compromisos del Estado en temas educativos. Al respecto el legislador ordena al gobierno disear programas que: a) eliminen los estereotipos sexistas en la orientacin profesional, b) acaben con los criterios discriminatorios en los procesos, contenidos y metodologas de la educacin formal e informal, c) estimulen las investigaciones de gnero y d) faciliten la permanencia de las mujeres en el sistema educativo. En los niveles departamental, distrital y municipal, para el desarrollo de estos proyectos se cuenta con dineros de los fondos de cofinanciacin nacional.

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Finalmente la ley compromete al gobierno a incluir dentro del Informe Anual al Congreso, un captulo especial sobre el cumplimiento de la ley 823 de 2003. As las cosas, los asuntos de gnero son prioritarios en una sociedad injusta y excluyente como la colombiana. De otra parte, los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionados con la proteccin a la maternidad, fueron recogidos en buena medida al expedirse la ley 909 de 2004, norma reguladora del empleo pblico, la carrera administrativa y la gerencia pblica. En efecto en el ttulo IX, artculo 51, se establecen tratamientos de discriminacin positiva a favor de las empleadas pblicas en estado de embarazo. El fundamento de la proteccin legal, es el conocimiento del nominador sobre tenga sobre el estado materno de la funcionaria. De all, que se haya ordenado dar aviso inmediato de esta circunstancia tan pronto disponga de la certificacin mdica. En el texto del artculo 51, se distinguen varias situaciones: 1. La funcionarias pblicas provisionales en estado de embarazo o en disfrute de licencia de maternidad, No proceder el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad. En los trminos anteriores se restringe la facultad que tienen los nominadores de prescindir de los funcionarios en provisionalidad. Al respecto, el Consejo de Estado en una primera etapa, consider que la desvinculacin de esta clase de servidores pblicos no estaba sujeta a ninguna clase de limitaciones y su retiro del servicio pblico poda funcionar de manera similar a cuando se trataba de empleados pblicos de libre nombramiento y remocin. Ms adelante cambi la anterior posicin y orden el retiro de los empleados en provisionalidad slo procede mediante resolucin motivada. Ninguno de los criterios mencionados puede ser utilizado cuando se trata de trabajadoras en estado de embarazo, no obstante su carcter de provisionales, ya que para ellas opera la proteccin especial de la ley 909 de 2004.

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2. Las funcionarias pblicas en perodo de prueba en cargo de carrera que se encuentren en etapa de gestacin. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en perodo de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho perodo se interrumpir y se reiniciar una vez culmine el trmino de la licencia de maternidad. El argumento para otorgar este tratamiento privilegiado, se apoya en las alteraciones fsicas, squicas y emocionales que produce en la futuras madres la inmensa responsabilidad de generar vida y de hacerlo en las mejores condiciones posibles. Esta consideracin llev al legislador a ordenar que se suspenda el trmino de prueba desde la notificacin al nominador del estado de embarazo, hasta la culminacin de la licencia de maternidad. Slo entonces, estar en condiciones ptimas de enfrentar el proceso evaluatorio que le permitir su posterior ingreso a la carrera administrativa o que por el contrario, puede acarrear la insubsistencia del cargo. 3. Funcionaria pblica en cargo de carrera con calificacin no satisfactoria y en estado de embarazo. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluacin de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producir dentro de los ocho das calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad En este evento, la calificacin negativa sobre el desempeo de la funcionaria, ya se produjo, por lo mismo, lo que se pretende es detener las consecuencias de dicha evaluacin, con la finalidad de no poner en riesgo la vida del que est por nacer, en la medida en que una decisin de esta naturaleza, puede ocasionar dolor y desasosiego en la madre. 4. Funcionarias pblicas en estado de embarazo desempeando cargos de carrera que deban a ser suprimidos. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporacin en otro igual o equivalente, deber pagrsele a ttulo de indemnizacin por maternidad, el valor de la remuneracin que dejare de percibir entre la fecha de la supresin efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotizacin al sistema general de seguridad social en saludo

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que corresponde a la entidad pblica en los trminos de la ley, durante toda le tapa de la gestacin y los tres (3) meses posteriores al porto, ms las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnizacin tendrn derecho las empleadas de libre nombramiento y remocin y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley. Teniendo en cuenta que el Estado colombiano puede reajustar las plantas de personal y en el ejercicio de sus competencias legales, fusionar o suprimir cargos, determin el legislador que la proteccin especial a la maternidad en este caso, se realizaba mediante el pago de los salarios y las cotizaciones a la EPS pertinente durante el embarazo. Esta medida redunda en beneficio directo del que est por nacer y de la madre, al mismo tiempo, que se le permite obtener la licencia de maternidad. Superada esta etapa de proteccin constitucional, la funcionaria recibir el mismo tratamiento que la ley prev para aquellos empleados que desempeando cargos de carrera, deben abandonar la administracin pblica por desaparecimiento del cargo. Dado que lo que se protege es el estado materno, tiene plena validez la extensin del tratamiento de discriminacin positiva tanto a las funcionarias de libre nombramiento y remocin como a las que se encuentran en provisionalidad. El anlisis de esta ltima disposicin, es una prueba contundente de la incidencia de la jurisprudencia de las Altas Cortes en la rama legislativa. En estricto sentido, no hay grandes innovaciones en la ley 909 de 2004, su mrito reside en recoger de una manera los desarrollos del principio constitucional de proteccin a la mujer en estado de embarazo del artculo 43, al igual que la proteccin constitucional a la maternidad del artculo 53. En relacin con los derechos de la mujer, la ley 1257 de 2008 busca adoptar normas para garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurdico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su proteccin y atencin, y la adopcin de las polticas pblicas necesarias para su realizacin. Esa vida libre de violencia incluye la no discriminacin por razn de embarazo.

CAPITULO V
CONSTITUCIN Y MATERNIDAD
A un ao escaso de vigencia de la reforma laboral, Csar Gaviria Trujillo convoc a los diferentes actores de la sociedad colombiana a elegir una Asamblea Nacional Constituyente, con el objeto de establecer de manera participativa y democrtica una carta jurdica que oriente los destinos nacionales en la bsqueda de la convivencia civilizada en un estado legtimo. La Constitucin de 1991 contiene un proyecto para hacer de Colombia un Estado moderno96en el sentido de introducir la racionalidad administrativa para el manejo de lo pblico y una carta de derechos fundamentales con valor normativo que garantizan para todas las personas condiciones de vida digna, trabajo y seguridad.97 No obstante lo anterior, y tal como se ha reiterado a lo largo de este texto, en Colombia existe discriminacin derivada de varios factores, uno de
Estado moderno es el que goza de unos cnones racionales mnimos para regular la convivencia social, tales como la legalidad, el control y el carcter pblico de todos sus actos. Es propio de un estado moderno desechar el compadrazgo y la clientela en el manejo de lo pblico y comprometerse con Cartas de Derechos Fundamentales que incluyan las reivindicaciones especficas de los sectores marginados. 97 Sobre el valor normativo ha dicho la Corte Constitucional: No cabe duda del valor normativo acentuado que la constitucin le asigna a las normas sobre derechos, garantas y deberes. Valor normativo que se acompaa con el principio de efectividad que se eleva a fin esencial de Estado y a compromiso ineludible de todas la autoridades pblicas...Con ese propsito estaremos vigilantes para que en la Constitucin no queden solamente enunciados mltiples derechos que, de suyo, no garantizan una condiciones de vida dignas y decorosas y abogaremos por unas frmulas constitucionales con capacidad suficiente la normar y transformar la realidad social Sentencia T-06/92).
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ellos, el que resulta de inters para este estudio, es el relacionado con el sexo. Efectivamente, Colombia es un pas con rezagos patriarcales que conllevan notorias desventajas para las mujeres, desventajas derivadas de la condicin sexual.98 Justamente esas condiciones reales de desigualdad de las mujeres en Colombia, otorgaron a la Corte Constitucional argumentos irrebatibles para acoger la ley de cuotas, como una estrategia tendiente a aminorar ... el efecto nocivo de las prcticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables...Ahora bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurdico colombiano, lo cierto que la igualdad sustancial todava contina siendo una meta, tal y como lo ponen de presente las estadsticas que a continuacin se incluyen. Justamente al logro de ese propsito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya constitucionalidad se analiza.99 La falta de libertad real, no formal, de las mujeres para decidir la maternidad, es una de las principales formas de subyugacin. De all que sea totalmente acertada la recomendacin general No. 19, formulada por el Comit de Seguimiento a la Convencin de la Mujer, en el sentido de denunciar que la violencia contra la mujer ejercida en forma de coercin en lo referente a la fecundidad y la reproduccin pone en peligro su salud y su vida; en el mismo texto advirti que la violencia que se dirige contra la mujer por ser mujer, debilita o anula el goce de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales.100

A los efectos de la presente convencin, la expresin discriminacin contra la mujer, denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en las esferas, poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera Art.1 ley 51 de 1981. 99 Corte Constitucional Sentencia C- 371 de 2000. 100 Citado por Plata Maria Isabel. Derechos reproductivos como derechos humanos. En: Derechos Humanos de la Mujer. Bogot: Profamilia,1997.
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La coyuntura positiva que signific la Asamblea Nacional Constituyente, hizo posible que las organizaciones de mujeres101, se hicieran presentes exigiendo que los principios de este tratado de la Naciones Unidas se incorporen a la Constitucin Nacional. La finalidad de esta peticin es comprometer al Estado no slo con la prohibicin de todas las formas de discriminacin, sino tambin con la toma de medidas positivas y temporales tendientes a garantizar de manera efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, tal como lo ordena el artculo 4 de dicha convencin. Una de esas medidas especiales es la estipulada en el artculo 11 de la convencin que obliga a los estados partes a asumir estrategias que eviten la discriminacin contra la mujer originada en el hecho del matrimonio o de la maternidad, de tal forma que se garantice efectivamente su derecho al trabajo, prohibiendo los despidos por causa de embarazo o de licencia de maternidad, regulando la licencia de maternidad pagada, fomentando servicios sociales de apoyo que ayuden a los padres a un cabal cumplimiento de sus deberes familiares, laborales y polticos, y otorgando a las mujeres una educacin familiar que les permita comprender de manera adecuada la funcin social que tiene la maternidad. En este contexto, parece lgico que el artculo 13 de la Constitucin Nacional102 hubiese consagrado de manera expresa el derecho a la igualdad, de cuyo contenido se infiere la imposibilidad de discriminar por razn de sexo. Este compromiso con la igualdad de gnero no se limit a realizar una concesin a las feministas sino que tiene un significado adicional, y

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a las mujeres? Fotocopia Bogot: Uniandes,2001. p.2 El texto del artculo 13 de la C.N. es el siguiente: Todas las personas nacen libre e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razn de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica...

En el acompaamiento a la Asamblea Nacional intervinieron ms de ochenta organizaciones de mujeres de todo el pas articuladas en la Red Nacional Mujer y Constituyentes. Entre otras actividades esa Red present en plenaria de la Asamblea un documento con 75 mil firmas respaldando los derechos de la mujer, y que fue decisivo en la aprobacin del artculo 42 LEMAITRE, Julieta. Emancip la primera Corte Constitucional

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es el reconocimiento expreso de una realidad social que efectivamente otorga trato diferente dependiendo de la condicin de hombre o mujer que se ostente.103 Esta afirmacin la corrobor el artculo 40 de la C.P al regular los derechos polticos de los ciudadanos colombianos, el ltimo inciso ordena las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de la administracin pblica. La tan polmica ley de cuotas no fue ms que un desarrollo de este mandato constitucional que permite la puesta en marcha de acciones afirmativas y de discriminacin inversa como medidas necesarias para superar las condiciones ancestrales de marginalidad. Parece pertinente en este punto distinguir entre las razones que justifican una discriminacin inversa cuya esencia es el logro de la igualdad real, de aquellas en que se sustenta la discriminacin injusta y arbitraria cuyo resultado final es la desigualdad social. Lo anterior no significa que una norma afirmativa sea constitucional en todos los casos, su viabilidad jurdica se fundamenta en la existencia efectiva de condiciones de desigualdad, en la razonabilidad, proporcionalidad y temporalidad de las medidas afirmativas adoptadas. La exequibilidad de la ley de cuotas fue producto directo del anlisis concienzudo sobre la situacin de la mujer colombiana y la necesidad apremiante de impulsar, desde el campo del derecho, el alcance de la igualdad de gnero. En el mismo orden de ideas, se halla en el artculo 43 de la Carta una disposicin expresa relacionada con la igualdad de sexos104 en la cual de manera difana se consagra, en primer lugar, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, prohibiendo de manera tajante

Debido a la gran heterogeneidad de los grupos de mujeres y a su escasa consolidacin, no se logr una representacin directa en la Asamblea, sin embargo su participacin activa y sus aspiraciones estn recogidas en el documento Un abrazo amoroso por la vida. 104 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada. El estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.
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y sin atenuaciones todo tipo de discriminacin contra la mujer, cualquiera que sea el origen, circunstancia o actor. A rengln seguido se ocupa del embarazo ordenando al Estado una proteccin y asistencia especial para la mujer que se encuentra en estado de embarazo, proteccin que debe cobijar, adems de los nueve meses de gestacin, la etapa del parto y el postparto. La pregunta inmediata que surge para cualquier lector desprevenido podra ser: Cul es la razn para abordar estas temticas, sin duda diferentes, en un mismo artculo? La respuesta parece obvia, justamente porque es la condicin procreativa de la mujer, tan reconocida y valorada en el discurso cultural, la que en la vida cotidiana se convierte en una circunstancia especial que da origen a los tratos diferenciados contra ella. Un cuerpo legislativo interesado en dar vida a los mandatos constitucionales debi producir desarrollos legales tendientes a cumplir con el compromiso del constituyente primario en relacin con la proteccin especial para la mujer embarazada, como un mecanismo tendiente a evitar la discriminacin y a garantizar la igualdad entre los sexos. Esta norma concluye con un claro ordenamiento al Estado colombiano, referido al subsidio alimentario y el apoyo que debe otorgarse a la mujer cabeza de familia. Estos apartes conllevan medidas de discriminacin inversa, plenamente justificadas en la situacin material de vida de las mujeres colombianas. An ms, para que no quede el menor asomo de duda sobre la intencionalidad de la Asamblea Nacional Constituyente, el artculo 53 reitera la proteccin a la maternidad al incluirla como uno de los principios mnimos fundamentales que debern regir el estatuto del trabajo en Colombia105, con lo cual se pretendi garantizar la igualdad en el empleo erradicando las prcticas discriminatorias. Esta proteccin no se agota en impedir los despidos injustos de la trabajadora embarazada, sino que se extiende a obligaciones y prestaciones econmicas que comprometen tanto al Estado como a los empleadores.
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Desde el ao de 1992 la Central nica de Trabajadores de Colombia, present al Congreso un proyecto del Estatuto del Trabajo acompaado de 500.000 firmas, el cual hasta la fecha no ha sido considerado por ese organismo.

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En sntesis, el Estado Social de Derecho adoptado en la Constitucin del 91 considera que la mujer en estado de embarazo conforma una categora social que, por su especial situacin, resulta acreedora de una particular proteccin por parte del Estado. En consecuencia, se consagraron en su beneficio los siguientes derechos: el derecho de la mujer a tener el nmero de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por razn de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53); a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mnimo vital durante el embarazo y despus del parto (C.P. art. 1, 11, 43). Adicionalmente, la especial proteccin constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42).106 De otra parte, el captulo 1 del ttulo I de la Carta, denominado De los Derechos Fundamentales, contiene un listado amplio de prerrogativas y postulados107 no taxativo108, razn por la cual, le compete al juez de tutela descubrir en cada caso concreto la presencia de un derecho fundamental por estar presente el denominado concepto jurdico indeterminado109. La sentencia T-002/92 fija dos criterios que debe utilizar el juez para determinar qu derechos son fundamentales: la persona humana y el reconocimiento expreso; el primero tiene una base material, el segundo una formal. Por lo dems el primer criterio es el ms importante ya que es la persona humana

No obstante, como lo ha sealado la Corte, algunos de los derechos constitucionales de la mujer embarazada son, derechos fundamentales. As por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a recibir el pago oportuno de la remuneracin o del subsidio alimentario cuando ello tiende a la satisfaccin del mnimo vital de la mujer embarazada - y, en consecuencia, a la proteccin integral de la familia y a la adecuada gestacin del nasciturus - constituye un derecho constitucional fundamental. Corte Constitucional Sentencia T-373/98. 107 Derecho a la vida, a la igualdad, a la personalidad jurdica, a la intimidad personal y buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, prohibicin de esclavitud, libertad de conciencia, de cultos, de expresin e informacin, a la honra, a la paz, derecho de peticin, de locomocin y residencia, al trabajo, libertad de escoger profesin u oficio, libertad de enseanza, libertad persona, debido proceso, inviolabilidad de domicilio, derecho de reunin, de asociacin, de sindicalizacin, derechos polticos. 108 Como ocurre en otras Constituciones como la Espaola y la Alemana. 109 CEPEDA, Manuel Jos. Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991. Santaf de Bogot: Editorial Temis. 1997.
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el sujeto, razn y fin de la constitucin de 1991. La existencia de derechos fundamentales en un ordenamiento jurdico, significa que ciertos derechos tienen unas implicaciones jurdicas especiales. Decir que existen derechos fundamentales significa que a ciertas situaciones subjetivas ventajosas, reconocidas por el ordenamiento jurdico como valiosas, la Constitucin les asigna un nivel reforzado de proteccin o garanta muy superior al que se otorga a otras situaciones de legtima prerrogativa individual; garanta reforzada que puede operar frente a las actuaciones de los rganos judiciales y administrativos, frente al poder legislativo y aun frente al poder constituyente secundario.110 Los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza: son derechos subjetivos que recogen contenidos de derecho objetivo. Como derecho subjetivo impone al Estado y a los particulares, aunque prioritariamente al Estado, mltiples deberes tendientes a alcanzar su plena realizacin, respetando los lmites de la actividad judicial y los principios del Estado Social de Derecho. Histricamente la garanta jurdico subjetiva de los derechos fundamentales cubre el espacio vital (derechos de libertad), la igualdad ante la ley (derechos de igualdad) y la participacin en la vida poltica de una colectividad (derechos polticos). El contenido objetivo de los derechos fundamentales otorga al juez, al legislador y a la administracin pblica, principios valorativos que se traducen en directrices de accin. 5.1 LA PROTECCIN A LA MATERNIDAD: UN DERECHO FUNDAMENTAL As las cosas, la pregunta pertinente consistira en indagar s la proteccin que otorga la Constitucin a la mujer en estado de embarazo constituye un derecho fundamental?. Pues bien, para el constitucionalismo clsico un verdadero derecho fundamental es aquel que se predica de toda persona sin excepcin, esto es, sin con110

Para mayor informacin ver CHINCHILLA, Julio El. Qu son y cules son los derechos fundamentales. Santaf de Bogot: Editorial Temis. 1999. p

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sideraciones de gnero, raza, religin, situacin social o econmica. Desde esta perspectiva mal podra afirmarse que la mujer y, en especial, la mujer embarazada es, en razn de su estado, titular de especficos derechos fundamentales. No obstante, el nuevo constitucionalismo se aparta de esta tesis y plantea por el contrario que: ...la defensa de ciertos bienes jurdicos que interesan a todas las personas slo puede satisfacerse si se confieren a quienes integran determinadas categoras sociales, derechos especficos y diferenciados. En otras palabras, el nuevo modelo no supone que la realizacin de los valores que justifican la existencia del Estado - como la libertad y la igualdad -, se alcance mediante el reconocimiento general y abstracto a todos los seres humanos sometidos a la jurisdiccin nacional, de los mismos derechos y obligaciones. En especial, el constitucionalismo contemporneo reconoce que, para que todos los miembros de la sociedad cuenten con un nivel suficiente de autonoma, ciertos sectores de la poblacin - como por ejemplo, las mujeres en estado de embarazo -, merecen una especial proteccin, la que incluso puede llegar a consistir en la consagracin de derechos fundamentales cuyos titulares son exclusivamente sus miembros.111 Como se ve, la fundamentalidad de los derechos no depende de su ubicacin, sino de su naturaleza; por lo mismo, si bien los artculos 43 y 53112 de la Carta Poltica forman parte del captulo 2 denominado De los derechos sociales, econmicos y culturales, esta circunstancia no demerita su condicin de derechos fundamentales para asegurar una convivencia justa y equilibrada como compete a un estado que ha optado por el modelo social de derecho, como en repetidas jurisprudencias lo ha expresado la Corte Constitucional.
Sentencia T-373/98 Corte Constitucional Art. 43 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Art. 53 El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:....proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad... Constitucin Poltica. Bogot: Legis, 2002.
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Sobre las implicaciones jurdicas de los derechos fundamentales, tanto la doctrina nacional113 como internacional114, reconocen la responsabilidad estatal frente a su efectividad, lo mismo que la necesidad de consagrar mecanismos adecuados para su reclamacin, en el evento que stos se encuentren en inminente peligro de ser vulnerados. Ahora bien, de estos derechos fundamentales algunos tienen accin directa o inmediata, esto es, que los afectados pueden acudir directamente ante las autoridades judiciales cuando quiera que en una circunstancia concreta se vean amenazados, sin necesidad de desarrollo legal. Precisamente el artculo 85 de la Constitucin, al ocuparse del tema de la aplicacin directa, hace un listado de algunos derechos fundamentales que tendran esta condicin. La jurisprudencia y la misma normatividad han precisado que este listado no es taxativo ni nico, puesto que el carcter de tutelable de un derecho depende de su condicin de fundamental y no de su ubicacin. La accin de amparo o accin de tutela, fue acogida por el constituyente como el instrumento ms idneo tendiente a la efectividad de esos derechos fundamentales. La incidencia de esta accin en la vida nacional debe medirse por su aporte en la recuperacin de la credibilidad del ciudadano comn en la administracin de justicia. Lo pertinente ahora es establecer qu clase de derecho es aquel consagrado a favor de las mujeres tendiente a impedir la discriminacin contra ellas. Siguiendo la argumentacin contenida en este trabajo, conviene establecer cul es el ncleo esencial de este derecho o mejor cul es el bien jurdico protegido. El artculo 43 consagra de manera especfica y para el caso concreto de la relacin entre hombres y mujeres, el principio de igualdad, como un postulado bsico que debe erigirse entre los sexos. De donde, esta normativa

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CHINCHILLA, Tulio. Ob. Cit. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid:. Centro de Estudios Constitucionales. 1997.

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no hace cosa distinta de reiterar la proteccin constitucional a la igualdad de gnero. A rengln seguido se hace referencia puntual al trato especial que merece el embarazo, dado que es este estado el que provoca desventajas y discriminaciones. El texto indica la forma cmo debe desarrollarse la igualdad para la mujer en estado de embarazo; por lo mismo su contenido no es ms que otra expresin del derecho de igualdad, es decir, lo que se invoca es aquel principio liberal clsico, segn el cual, todas las personas tienen derecho a recibir el mismo tratamiento, sin menoscabo alguno derivado de circunstancias como el sexo, la religin, la raza etc. Llevado al campo laboral, este derecho de igualdad pretende que la mujer trabajadora no sea marginada ni menospreciada cuando desarrolla su funcin procreativa. Como ya se dijo, la primera parte del artculo 43 no contiene un mandato de discriminacin positiva, es apenas un requisito necesario e imprescindible tendiente a garantizar la igualdad y evitar la discriminacin negativa. Siguiendo a Prez Luo115 diramos que el derecho a la igualdad de la mujer embarazada y el derecho fundamental a la maternidad gozan de una garanta normativa, dado que los artculos 13, 43 y 53 as lo consagran; existen tambin en su favor garantas institucionales as sean formales, para nuestro caso el papel que cumple la Defensora del Pueblo como mediadora de buenos oficios para evitar su afectacin; las otras garantas que menciona este autor son las jurisdiccionales y no se hace referencia a las que se ventilan ante las autoridades del poder judicial que, en el caso colombiano, son indiscutibles. El vaco se presenta en torno a los instrumentos de proteccin especficos, tendientes a garantizar los derechos humanos en forma directa e inmediata. La interpretacin ms generalizada de estos mandatos constitucionales, ha sido integrar los derechos consagrados en los artculos 43 y 53 bajo el rtulo de Proteccin a la Maternidad, quedando el derecho general de accin negativa de igualdad de la mujer, subsumido en el derecho de accin positiva de

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PEREZ LUO. Antonio, Los derechos fundamentales. 3 edicin . Madrid: Tecnos, 1988.

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proteccin a la maternidad, que es un derecho fundamental perteneciente al grupo de los econmicos, sociales y culturales, para los cuales por ahora no existe va directa, dado que las tesis predominantes los ligan a desarrollos legislativos. De esta manera, el derecho a la igualdad se convierte en letra muerta, manteniendo a travs de una lectura masculina de la constitucin, las desventajas existentes para la mujer trabajadora, derivadas del estado de embarazo, defecto que justamente pretendi corregir el constituyente primario, al diferenciar el derecho de igualdad de la mujer trabajadora en embarazo, de la proteccin debida a la maternidad. En consecuencia, son dos derechos diferentes con mecanismos de proteccin tambin especficos. La inquietud planteada es trascendental puesto que desde un enfoque de gnero el artculo 13 debe interpretarse conjuntamente con el artculo 43, realizando una conexin similar a la que efecto la Corte Constitucional en relacin con el derecho al trabajo y las condiciones dignas y justas del mismo, vinculando para esos efectos a los artculos 25 y 53. En un estado social de derecho comprometido con la justicia material, un discurso abstracto sobre la igualdad, no tiene posibilidades reales de superar el estado de cosas que genera la desigualdad; de tal suerte que el cumplimiento cabal de este mandato constitucional contribuira en la prctica a superar la indudable discriminacin que se ejerce contra la mujer por razn del embarazo. Desde una visin puramente jurdica, dada la temporalidad del embarazo, solamente la accin de tutela por la agilidad en su trmite es la nica accin capaz de evitar la vulneracin de este derecho fundamental. Una interpretacin como la expuesta conlleva la perspectiva feminista capaz de contrariar la cultura imperante, que al mismo tiempo que anuncia retricamente la magnificencia de la maternidad, la que sigue presentndose como la meta femenina por excelencia, las prcticas sociales y jurdicas la siguen asumiendo como un pretexto para acentuar la marginalidad y como un puntal bsico en la reproduccin de los estereotipos hombre-mujer. La viabilidad de la accin judicial ordinaria o contenciosa laboral, responde a la regulacin legal del tema de la maternidad y ha venido operando con

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anterioridad a la expedicin de la Constitucin de 1991. Si la tutela no se acepta por violacin directa de la constitucin en cuanto al derecho fundamental de igualdad, en el evento del despido ocasionado por el embarazo, este derecho en la prctica sera simple letra muerta, resultado que no esperaba el constituyente cuando elev a rango constitucional esta proteccin especial tan reclamada y sentida por las mujeres en todos los sectores sociales. De donde el derecho fundamental de igualdad, se vulnera en el momento mismo en que una mujer es discriminada por razn del embarazo, condicin exclusivamente femenina. La proteccin por va de tutela slo debe requerir la notificacin al empleador del estado de embarazo y el despido sin el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, justa causa y autorizacin del inspector del trabajo. Y no se diga que mediante el proceso laboral ordinario o mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho puede evitarse la afectacin del derecho fundamental a la igualdad, pues es innegable que el trato desigual se concretiza con el despido, y por lo mismo la desventaja derivada de la condicin femenina se perpeta. La proteccin reforzada por maternidad es de tan corta duracin que la nica accin adecuada para impedir la vulneracin es la accin de tutela. Cualquier requisito adicional aunque se justifique en el inters de proteger a la mujer, en la prctica se traduce en obstculos del derecho judicial en torno a la vigencia de los derechos fundamentales de la mujer, entre ellos el ms importante, el de igualdad. Sobre el derecho a no ser discriminado mediante el uso de ciertas caractersticas sospechosas, la Corte Constitucional expres: La referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un contenido ms amplio que no se agota en la simple interdiccin de esos factores, sino que implica tambin una advertencia acerca de frecuentes e histricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo dems , a la dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organizacin estatal (Art.1) y a la consecucin de un orden poltico, econmico y social justo(prembulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisin constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que

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a la prohibicin de discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prcticas arraigadas, que han ubicado a personas o sectores de la poblacin en posiciones desfavorables. Se impone entonces, el compromiso de impedir el mantenimiento y la perpetuacin de tales situaciones, por la va de neutralizar las consecuencias de hecho que de ellas se derivan.116 En otros pronunciamientos esa corporacin se refiere a los llamados criterios sospechosos117, como aquellos rasgos permanentes de las personas de los cuales no pueden prescindir sin perder identidad, o aquellas valoraciones culturales peyorativas. Para el presente estudio, la facultad procreativa de la mujer es una condicin derivada de su naturaleza femenina a la cual no debera renunciar con la sola finalidad de obtener igualdad de trato en el campo laboral, razn por la cual, el embarazo no puede convertirse en una causa para perder el empleo, ya que la maternidad, adems de ser un derecho inalienable de la mujer, es una necesidad social con miras a su supervivencia. Por otra parte, el artculo 53 de la Constitucin Nacional incluy entre los mnimos que debe contener el Estatuto del Trabajo, la proteccin especial a la mujer, la maternidad y el trabajador menor de edad. Este derecho tambin fundamental tiene una cobertura ms amplia, aqu el bien jurdico protegido es tanto el derecho de la madre a ser tratada en idnticas condiciones a las dems trabajadoras como las obligaciones y acciones prestacionales que le competen al empleador y al Estado en relacin con los auxilios econmicos, las prestaciones asistenciales de salud, quirrgicas, hospitalarias, medicamentos, amn de las obligaciones de seguridad social para con el menor. En un interesante estudio Maria Isabel Plata presenta un listado de los derechos fundamentales de las mujeres, tendientes a proteger sus decisiones sobre sexualidad y fecundidad previstos en la Constitucin Colombiana:
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Sentencia C-410 de 1994 Corte Constitucional Ver Sentencias: C-481/98, T-098/94, C-112/2000 Corte Constitucional.

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el derecho a la vida, la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona; al libre desarrollo de la personalidad; a fundar una familia; a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos; a tener acceso a la educacin y la informacin; a gozar de un medio ambiente saludable; y al cuidado de la salud. La discriminacin relacionada con el sexo en cualquier campo, tal como el poltico, econmico, social, educativo, cultural o civil, constituye un impedimento al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la mujer....118 Se trata entonces, de aquellos derechos especficos tendientes a superar las desventajas femeninas, provenientes de la complicidad entre la ley formal, la vida real y las costumbres, todo lo cual contribuye a perpetuar la subordinacin de las mujeres. Precisamente por estas razones, se considera que la proteccin especial a la maternidad debe ser un principio autnomo del Derecho Laboral debido a que, el embarazo como condicin exclusivamente femenina se convierte en un factor de discriminacin social de tal naturaleza que el Constituyente, decidi consagrar la igualdad entre hombres y mujeres (artculo 43 C.P.) y adems, prohibir de manera expresa la discriminacin por embarazo, protegindola con carcter especial, amn que en el artculo 53 se reitera la proteccin a la mujer y a la maternidad. De manera tal, que la proteccin a la maternidad goce de la funcionalidad propia de todo principio de derecho, esto es, que fundamente el ordenamiento jurdico, que lo integre y que jams pierda validez ya que su aplicacin depender del nivel de ponderacin que frente a otros principios se le otorgue en cada caso particular. Incursionando en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo primero que debe aclararse, es que la misma est inspirada en la frmula poltica del Estado Social de Derecho, pues es sabido que: El estado social de derecho como frmula poltica ha sido objeto por parte de la Corte Constitucional, de un amplio y permanente estudio
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PLATA, Maria Isabel. En. Derechos Fundamentales de la Mujer. Ob. Cit.p. 519.

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y a propsito de los ms diversos temas. Su correcta caracterizacin permitir entender el proyecto que orienta de manera integral la norma de normas. La solucin del caso ms difcil de todos podr resolverse, en ltima instancia, recurriendo a la frmula poltica. Con razn se ha dicho que toda interpretacin jurdica es siempre una interpretacin poltica.119 La anterior cita permite comprender de qu manera diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional en torno al sentido y alcance de los principios y normas constitucionales han ido construyendo la misma Constitucin. De donde, no resulta extrao que los pronunciamientos en torno al derecho de igualdad de la mujer en embarazo y proteccin a la maternidad no hayan sido homogneos. La Corte Constitucional en un primer pronunciamiento, sentencia T-527 de 1992, frente a la insubsistencia de una funcionaria del DAS en estado materno, considera que el derecho violado es el derecho al trabajo cuya proteccin est prevista en el Cdigo Procesal Administrativo, circunstancia que vuelve improcedente el amparo solicitado. Debe destacarse que en la argumentacin de la Corporacin se vislumbra una perspectiva de gnero que la lleva a admitir la urgente revalorizacin del papel de la mujer en todos los mbitos de la vida social y especialmente en su condicin de esposa y madre. Este discurso intachable concluye negando la tutela impetrada con dos fundamentos: por un lado, la circunstancia fctica de un dao ya consumado y, por otro, la reflexin acerca del carcter programtico del derecho pretendido en cuanto forma parte de los derechos sociales, econmicos y culturales, para deducir que careca de la naturaleza de fundamental; es claro que para ese entonces, la calificacin acerca de la fundamentalidad de un derecho se orienta ms por la ubicacin y denominacin del derecho tutelado que por la naturaleza y sentido del mismo. En esta ocasin no exista ninguna referencia al derecho de igualdad de la mujer, vulnerado con la medida arbitraria.
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Pinilla, Ernesto.Es viable el estado social de derecho en la sociedad colombiana?.En: Pensamiento Jurdico No. 15. Bogot: Universidad Nacional de Colombia. 2002 p. 250.

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Esta posicin formalista fue rectificada en la Sentencia T-116 de 1993 en la que se dijo que la fundamentalidad de un derecho no depende slo de su naturaleza sino de las circunstancias particulares del caso. Por fortuna este criterio es corroborado en la Sentencia T- 497 de 1993, cuando la alta corporacin da un giro en su posicin inicial, al sealar que si bien los derechos asistenciales no tienen la connotacin de fundamentales, pueden merecer el amparo constitucional cuando su desconocimiento afecta un derecho de rango fundamental, si previamente se demuestra la relacin causal entre ellos. Obsrvese que se mantiene la idea de que la proteccin especial al embarazo y a la maternidad no es derecho fundamental; no obstante lo anterior, la accin sera procedente si con su afectacin se pone en peligro otro derecho fundamental. Teniendo en cuenta que en este caso concreto la tutelante es una servidora pblica de carrera, la alternativa contencioso judicial que le sugiere la Corte en el evento de concluir con una sentencia que decrete la nulidad del acto de insubsistencia y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo, reparara el dao causado slo parcialmente en cuanto a su derecho al trabajo, pero la proteccin especial a la maternidad quedara burlada. Adems, para acceder a esta va no se requera mandato constitucional como el contenido en la Constitucin Nacional. Ahora bien, tratndose del sector privado, la situacin se torna mucho ms difcil puesto que all, el nico reintegro procedente es el de los trabajadores aforados. Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableci el sentido de la proteccin a la maternidad, al afirmar que: Partiendo del precepto bsico contenido en el artculo 43 constitucional, segn el cual, durante el embarazo y despus del parto [la mujer embarazada] gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada, la Corte Constitucional ha sealado que resulta ilegtima cualquier accin tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra su derecho de autodeterminacin, reflejado en el libre desarrollo

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de su personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art. 28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como ncleo esencial de la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que est por nacer o del que ha nacido, a quienes tambin la Constitucin les da un tratamiento especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por mencionar los ms relevantes. La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resalta el inters de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental, para efectos de no reir con las competencias atribuidas a la jurisdiccin ordinaria laboral, con relacin a este punto expres quie ste es el desarrollo que impone el mandato constitucional a la proteccin especial a la maternidad, y la condicin de derecho fundamental autnomo de que goza. En innumerables sentencias de los aos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, la Corte reitera la jurisprudencia segn la cual se reconoce la estabilidad laboral reforzada como un derecho de carcter fundamental, tesis que ya la haba desarrollado en la sentencia T-373 de 1998, al expresar lo siguiente: El derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial proteccin que le brinda la Carta Poltica a la mujer que se encuentre en tal estado. 5.2 UN NUEVO ENTENDIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO Si bien como ya lo hemos visto, desde el ao de 1932 y hasta la ley 50 de 1990, la legislacin nacional regul el tema del embarazo, con la finalidad expresa de garantizar un comportamiento patronal acorde con este estado materno, lo innovador de la nueva hermenutica constitucional se encuentra en el alcance y sentido que se da a la normativa laboral. En efecto, en la sentencia C-710 de 1996 por primera vez la Corte Constitucional ubica el sentido y alcance

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de la proteccin a la mujer embarazada en el compromiso del Estado Colombiano con la procura de la igualdad real entre los sexos, adems de proteger la maternidad, la familia y la vida del que est por nacer, lo que exige una nueva hermenutica de la regulacin legal vigente, tanto en el sector pblico como privado. En efecto, con ocasin de la demanda de inexequibilidad de varios artculos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, entre ellos el artculo 240 sobre los procedimientos para despedir durante el embarazo, la Corte Constitucional profiri la sentencia C-710/96 en la cual, al analizar las diversas formas cmo el Estado protege derechos fundamentales como el de asociacin y el de igualdad de la mujer embarazada, consagrando para el primer caso el permiso del juez laboral previo al despido y para el segundo la autorizacin previa del Inspector del Trabajo, llega a la conclusin de que al tratarse de situaciones distintas, los tratamientos pueden ser diversos sin afectar el derecho a la igualdad; reivindica eso s, el debido proceso en los trmites administrativos. No hay duda de que los nuevos postulados constitucionales tales como la proteccin especial a la mujer y la maternidad, requieren desarrollos normativos coherentes. No le es dable ni siquiera al juez constitucional sustituir al legislador. De all que si bien el artculo 240 no corresponde al mandato constitucional, una inexequibilidad hubiese hecho ms gravosa la situacin de la mujer embarazada, pues ya ni siquiera sera necesario el permiso gubernamental previo. Estos fueron los argumentos en esa ocasin: La proteccin que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto que durante el perodo de gestacin y cierto lapso despus de ste, la trabajadora no sea despedida en razn a su estado. Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la proteccin se otorga en razn a su pertenencia a un sindicato y como proteccin a sus derechos de asociacin y sindicalizacin. Por tanto, cualquier decisin del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez. 120

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Sentencia C-710/96

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Pensando en una armonizacin del sistema jurdico lo aconsejable sera que el legislador colombiano modifique el sistema protector previo por uno ms efectivo, como sera el que se aplica en los casos de trabajadores aforados, esto es, recurriendo al juez laboral cuando exista justa causa para despedir a una trabajadora durante el embarazo y la lactancia. La jurisprudencia ms polmica, pero al mismo tiempo la que podramos considerar sentencia hito en el tema de maternidad, es sin duda la C-470 de 1997, al pronunciarse sobre la demanda de inexequibilidad del ordinal 3 del artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo121 por considerar que al permitir el despido de una mujer embarazada aun sin los requisitos legales, imponindole al empleador a cambio el pago de una indemnizacin, la norma est permitiendo la discriminacin contra la mujer y la violacin de la proteccin especial constitucional. La Corte asume ahora el estudio respectivo, precisando que si bien en la sentencia C-710 de 1996 declar la exequibilidad del ordinal 2 del artculo 240 en cuanto es potestativo del legislador desarrollar la proteccin constitucional al fuero sindical y a la maternidad de manera diferente, puesto que se trata de circunstancias tambin distintas. Sin embargo la Corte expresa que debe ahora pronunciarse sobre el artculo 239 en su integridad, para cuyo efecto comienza por recordar que la proteccin fundamental a la maternidad persigue fines como: 1) La igualdad de sexos protegida en los artculos 1, 13 y 43 de la Constitucional Nacional, cambiando la constante histrica segn la cual la maternidad de ser factor de discriminacin, pasa ahora a convertirse en razn para enaltecerla. Adems porque sin esta proteccin especial no sera real la libertad procreativa de la mujer; 2) Porque por esta va se est protegiendo la vida, principio bsico del nuevo estatuto poltico ( Arts. 2, 11, 44), la proteccin ms all de la mujer embarazada abarca al que est por nacer; 3) Estas medidas se traducen en un respaldo fuerte a la familia, institucin central de la vida

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Cuyo texto es el siguiente: 3) La trabajadora despedida sin autorizacin de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, adems, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Captulo, si no lo ha tomado Inciso 3 Artculo 239 C.S.T.

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social ( artculos 5, 42); 4). Por tratarse de un mandato internacional ratificado en mltiples convenios y que en la prctica se traduce en la posibilidad real de trabajar que debe tener todo ser humano. En relacin con este ltimo punto la Corte Constitucional reitera la jurisprudencia expresada en otras oportunidades: Los convenios suscritos por Colombia, debidamente ratificados, tienen fuerza vinculante. Si perentoriamente se prohibe el despido, por motivo de embarazo y se ordena la licencia de maternidad, bajo pena de sanciones, si tal proteccin a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y al derecho a la licencia por maternidad es obligatoria en Colombia por mandato de los artculos 93, 4 y 53 de la Constitucin de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la inconstitucional e inhumana prctica de despedir del trabajo, sin justa causa, a la mujer embarazada. En ese orden de ideas, obliga a que las actuaciones administrativas ante la Inspeccin del Trabajo se adecen a los principios constitucionales del debido proceso122, tal como lo precepta el artculo 29 de la Constitucin. En consecuencia antes de otorgar el visto bueno este funcionario, deber permitir la participacin de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crtica, permitiendo la publicidad y contradiccin de las mismas. Ahora bien, si el empleador pretermite estos procedimientos a la luz del derecho fundamental de proteccin a la maternidad es admisible la indemnizacin prevista por el ordinal 3 del artculo 239 como un mecanismo suficiente para amparar dicho derecho constitucional. Dilucidar este interrogante es el punto que aborda la Corte posteriormente. Con anterioridad a la expedicin de la Constitucin del 91 tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, haban entendido que era eficaz el despido de la mujer embarazada realizado sin
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Art. 29 de la Constitucin Nacional

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el permiso previo del funcionario del Ministerio del Trabajo, ya que la misma ley haba establecido como sancin para estas actuaciones el pago de las indemnizaciones previstas en la norma acusada. Segn esta hermenutica, la ley laboral distingue dos momentos: 1) el perodo de embarazo y el postparto, para el cual existe la indemnizacin y 2) el parto para el que se consagra la ineficacia del despido. Este entendimiento que era el que haba adoptado la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, era acorde con el ordenamiento laboral. En vigencia de los nuevos mandatos constitucionales, esta interpretacin que admite la permuta de igualdad por dinero, no es aceptable; se enfrenta la Corte a uno de esos casos difciles puesto que una declaratoria de inexequibilidad podra interpretarse como la abolicin de la indemnizacin, decisin con la cual se causara paradjicamente un mayor perjuicio a la mujer embarazada so pretexto de protegerla. La exequibilidad as mismo implicara la legitimacin de una situacin contraria al querer del constituyente. Por lo tanto, la Corporacin decide una salida que al mismo tiempo que subsane la inconstitucionalidad constatada se proyecte en las normas legales. As: ..La nica interpretacin conforme con la actual constitucin es aquella que considera que la indemnizacin prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorizacin previa, sino que es una sancin suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibicin de despedir a una mujer por razones de maternidad.. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la nica decisin admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre igualdad (CP Art.13) y la proteccin a la maternidad en el mbito laboral (CP Arts.43 y53), de modo que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente... Y en caso de que no lo haga, no slo debe pagar la correspondiente indemnizacin sino que, adems, el despido es ineficaz. 123
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Sentencia C- 470/97.

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De esta manera se declara la exequibilidad del artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, condicionada al entendimiento en el sentido indicado. 5.2.1 Tensin entre las Altas Cortes La sentencia C-470 de 1997 no fue de buen recibo en la Corte Suprema de Justicia, esta impresin puede percibirse en un pronunciamiento del ao 99124, en el que al analizar los argumentos de la demandante, expresamente se dice: As mismo se refiere a lo que considera la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte sobre proteccin a la maternidad, para calificarla como una interpretacin a todas luces desfavorable a las trabajadoras colombianas que desconoce manifiestamente la prevencin establecida en el numeral 2 del artculo 239 del C.S.T. (folio 20); alude igualmente la impugnante al que denomina papel progresivo que en materia laboral estn cumpliendo las jurisprudencia de la H. Corte en materia laboral, especialmente la sentencia C-470 de 1997 (folio 21) y dice que la sentencia acusada viola el principio de favorabilidad que consagran el artculo 53 de la Constitucin Poltica y el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para finalizar su perorata125 transcribiendo apartes de un fallo de revisin en un asunto de tutela de 14 de enero de 1999 y referirse a la doctrina de un autor extranjero. Estos eran, sin embargo, pronunciamientos aislados. Es a raz de la sentencia 13561 de mayo 11 de 2000, en que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Germn Valdez Snchez, al decidir en casacin una accin de nulidad y restablecimiento de derecho, formulada por una trabajadora oficial despedida en estado de embarazo y sin permiso de la autoridad pertinente, hace algunas precisiones en relacin con la sentencia C-470 de 1997 de la Corte constitucional, invocada por la actora y desechada

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Expediente 11902 M.P. Rafael Mendez Arango 14 de julio de 1999. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola Tomo II Perorata es una oracin o razonamiento molesto o inoportuno.

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por el adquen con el nico argumento de que la fecha del despido fue anterior a la de expedicin de la sentencia y por lo mismo, no es factible aplicar sus efectos, a pesar de reconocer que ....ahora toda trabajadora en estado de embarazo que sea despedida tiene derecho al reintegro.... La Corte Suprema de Justicia, asume la coyuntura como una oportunidad para fijar su propia tesis frente al tema debatido en la mencionada sentencia. Comienza indicando las razones por las cuales se aparta de la misma: De acuerdo con el artculo 48 de la ley 270 del 96, las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes, slo sern de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes la parte resolutiva, y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial. Como puede observarse, esta Corporacin precisa segn su criterio, la obligatoriedad de los pronunciamientos jurisprudenciales, defendiendo la lnea clsica de fuentes del derecho, para la cual los precedentes judiciales no son ms que doctrina probable. De all que afirme: Lo obligatorio entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposicin juzgada. Lo dems, constituye doctrina pero no ley. La cita es pertinente en la medida en que pone de manifiesto un claro enfrentamiento entre las dos Altas Corporaciones, la una solo sujeta al imperio de la ley y la otra guardiana e intrprete nica de la Constitucin Nacional. La posicin asumida por el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria, borra de un plumazo toda la teora del precedente construido por la Corte Constitucional a partir de las sentencias C-113 y C-131 de 1993. Por lo anterior, resulta agresivo que en este fallo se afirme: La nica interpretacin con carcter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el propio legislador por va de autoridad; dado que es l quien la produce... el cdigo Civil en su artculo 25 as lo precepta. A juicio de esa Corporacin en la sentencia C-470 de 1997, la Corte constitucional incurre en graves contradicciones, por una parte declara exequible el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo modificado por el artculo 35 de la ley 50 de 1990 y por otra lado, en la misma parte resolutiva incluye unos condicionamientos que afectan su propia decisin. Mal puede colegirse que una decisin de constitucionalidad puede entraar tales contradicciones, como la que supone decir que la norma se

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aviene a la constitucin pero dentro de un entendimiento diferente al propio derivado de su expresin literal Una de las construcciones ms importantes de la Corte Constitucional son las sentencias modulativas mediante las cuales aclara o precisa el entendimiento y el sentido de las reglas constitucionales y legales dado su carcter abstracto y general, prctica totalmente admisible en una sociedad que ha decidido reorganizarse con la frmula poltica del Estado Social de Derecho. La Corte Suprema de Justicia parece an atada al modelo anterior. Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una interpretacin conjunta de los artculos 239 y 241, se pueden identificar las siguientes situaciones: 1. Cuando el despido se debe al estado de embarazo o lactancia, real o presuntamente, dado que no se obtuvo el permiso correspondiente. En este caso el despido no produce efectos. 2. Cuando el despido se origina en justa causa, que deber debatirse judicialmente, pero se carece del permiso pertinente. Evento en el cual el despido produce efectos pero genera el pago de las indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar. 3. El despido se realiza en uso de licencia. Para esta circunstancia el despido es ineficaz sin importar la razn o causa del mismo. 4. El despido ocurre con la autorizacin pertinente. En esta situacin se da la terminacin del contrato sin lugar a indemnizacin. Segn esta misma jurisprudencia, la diferencia de trato entre las mujeres embarazadas y las que se encuentran en uso de licencia o incapacidad, no es meramente accidental, sino que se trata de dos situaciones distintas a las cuales el legislador quiso darles trato tambin diferente, y as tiene que ser puesto que la que menos proteccin necesita es la trabajadora que se encuentra disfrutando de su capacidad normal. La interpretacin de la Corte Constitucional segn el

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criterio de la Corte Suprema de Justicia conducira a la consagracin clara de una desigualdad, pero adems tambin en forma inversa a la real necesidad. El salvamento de voto es particularmente curioso ya que el mismo se fundamenta en la creencia del ponente sobre la falta de coincidencia entre el espritu de las normas y el tenor literal de dichos preceptos. A rengln seguido expresa en cambio su certeza respecto a que en la Constitucin Poltica no existe ninguna norma que de manera expresa estatuya que siempre que sea despedida una trabajadora embarazada, necesariamente deba ordenarse su reintegro al empleo. La circunstancia de que se consagre la proteccin a la mujer embarazada no tiene como necesaria consecuencia que el legislador deba en todos los casos disponer la reinstalacin de la trabajadora a su empleo... A su juicio seran admisibles otras alternativas como indemnizaciones cuantiosas, pensiones, etc. En cambio lo que comparte con la decisin mayoritaria es inadmisibilidad de la actitud de la Corte Constitucional al pretender complementar la norma legal sin tener atribuciones legtimas para ello. En junio 27 de 2000, en el proceso No. 13812, corrobor la Corte su interpretacin en los siguientes trminos: Si la terminacin unilateral del vnculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorizacin gubernamental de rigor, dentro del lapso previsto en dicha norma, se presume que tiene como nica motivacin el estado de gravidez o la lactancia. Pero si a pesar de haber omitido el patrono tal permiso administrativo acredita en juicio que esa no fue la real razn del despido, vale decir, desvirta la presuncin que pesa en su contra, operan las consecuencias indemnizatorias....empero si el despido adems de no estar legalmente autorizado..est motivado en la situacin de embarazo o lactancia no puede producir los mismo efectos simplemente de indemnizacin...se estructura una grave lesin, ya no slo por incumplirse un procedimiento, sino por afectar bienes jurdicos altamente estimables, la dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y legalmente en este periodo...por lo que la consecuencia natural ser igualmente la ineficacia del despido.

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Esta posicin es reiterada en los diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en los aos sucesivos. Baste mencionar para ilustracin que en la sentencia de casacin con Radicacin No. 15300 de 29 de 2001 M.P. Francisco Escobar Henrquez, al resolver sobre la solicitud de reintegro de una trabajadora despedida sin autorizacin del Ministerio del Trabajo, mientras se encontraba en incapacidad por enfermedad derivada del embarazo, se apoya en la sentencia 13561 de 2000 la que transcribe en varios de sus apartes, uno de los cuales reza: ...Prev la prohibicin de despedir por motivos de embarazo o lactancia, lo cual se presume y en tal evento la decisin patronal no podr producir efectos, cualquiera sea el momento que se presente, pero tambin contempla el despido sin autorizacin de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso seala las consecuencias... ,las que se concretan en las indemnizaciones establecidas en la ley. Al probarse inequvocamente que el despido obedeci al embarazo declara ineficaz el despido y por lo mismo ordena la devolucin de los montos cancelados a ttulo de indemnizacin. En el asunto distinguido con la Radicacin No. 16523 de febrero de 2002 M.P. Luis Gonzalo Toro, al resolver un asunto similar con idntica decisin manifiesta: ..a continuacin se copian apartes de las consideraciones destacadas en la sentencia del 11 de mayo de 2000 radicacin 13561 y culmina con esta transcripcin del mismo fallo: ... La realidad es, como ya se dijo, que si una norma se declara exequible, ella contina intacta y con su texto original, el cual, podr ser aplicado o interpretado segn el criterio del juez quien solo est sometido al imperio de la ley, como claramente lo determina el artculo 230 de la Carta Poltica. La jurisprudencia y la doctrina, segn esa misma norma, solo son criterios auxiliares de la actividad judicial, por lo que no se le pueden imponer como obligatorios al fallador. En rigor, si una norma brinda diferentes posibilidades de entendimiento o de aplicacin, la definicin en uno u otro sentido corresponde precisamente a la actividad y el sealamiento de la orientacin jurisprudencial para el efecto es la funcin de la Corte Suprema en la jurisdiccin ordinaria, por la va del recurso de casacin, cuya finalidad es precisamente la unificacin de la jurisprudencia nacional como medio, a su vez, de procurar la seguridad

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jurdica. Por va general el intrprete de la ley es el Congreso de la Repblica y por va particular el intrprete de la misma es el juez... Los apartes transcritos, indican con toda claridad las distancias interpretativas entre las dos corporaciones, situacin que afecta de manera fuerte la seguridad jurdica del pas, al generar para los asociados un clima de incertidumbre, frente a las posibles consecuencias jurdicas de sus actuaciones. De otra parte, le cabe al Consejo de Estado el liderazgo en una hermenutica constitucional de los mandatos legales. Efectivamente, en sentencia del 3 de noviembre de 1993 Expediente No. 5065 M.P. Clara Forero de Castro, al interpretar el sentido del Art.21 del decreto 3135/68 y 2 de la ley 197/38, dijo con toda claridad:
La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en entado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prev indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto y considerando slo este perodo como de estabilidad. Sin embargo, habida consideracin de que el legislador ha querido brindar una proteccin especialsima a la maternidad, proteccin que la Constitucin de 1991 ordena en su artculo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia. En verdad, la prohibicin de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la empleada, ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que si obtendra por ejemplo si alegara desviacin de poder...Se deduce entonces que mientras la administracin no desvirte tal presuncin, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurndose as la desviacin de poder que conlleva la nulidad del acto de remocin y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnizacin por infringir la prohibicin que contempla la ley.126
Expediente No.5065 C.P. Clara Forero de Castro. Sentencia de 3 de noviembre de 1993 Consejo de Estado.

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Estos planteamientos son recogidos por la Corte Constitucional en la Sentencia Hito C-470/97 y con la finalidad de proteger a las servidoras pblicas embarazadas, se acogi la regla de unidad normativa puesto que la constitucin consagr la proteccin especial a la maternidad sin consideracin a la naturaleza del vnculo laboral, sea este sector pblico o privado. Como consecuencia declar as mismo la exequibilidad de los artculos 2 de la ley 197 de 1938, 21 del decreto 3135/68 slo en el entendido de que carece de efecto el despido de una servidora pblica en embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la autorizacin previa del inspector del trabajo para las trabajadores oficiales o sin la respectiva resolucin motivada en los casos de empleadas pblicas. Luego de proferida la ley 443 de 1998, le compete a la Corte Constitucional pronunciarse en razn de demanda de inconstitucionalidad del artculo 62 de la ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa. En la norma citada el legislador al desarrollar el principio protector de la maternidad, distingue tres situaciones en las que se puede encontrar la servidora pblica de carrera y en estado de embarazo: 1) en perodo de prueba o en provisionalidad, 2) en carrera y con calificacin de servicios no satisfactoria y 3) en carrera en cargo que debe suprimirse y sin posibilidades de ubicacin en otro cargo. Para la primera situacin la ley consagra una prrroga automtica hasta tres meses despus del parto; para el segundo evento ordena que la insubsistencia slo se producir ocho das despus de vencida la licencia de maternidad; para la tercera circunstancia se prev que: ...adems de la indemnizacin a que tendra derecho deber pagrsele a ttulo de indemnizacin por maternidad el valor de doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad127 .A juicio del actor la norma demandada contiene un trato discriminatorio para la servidora pblica de carrera y en estado de embarazo, cuyo cargo debe ser suprimido, cuya proteccin queda reducida a la licencia de maternidad.

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Ley 443 de 1998 Art. 62 inciso 3.

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Al realizar la evaluacin pertinente, la corporacin parte de puntualizar que la funcin legislativa debe desarrollarse en el marco de los valores y principios constitucionales, entre ellos el principio protector de la maternidad, cuya primera consecuencia es la relevancia que adquiere el estado de gravidez; tal relevancia sin embargo, no es suficiente, sino va acompaada de expresiones inequvocas de proteccin; y agrega la Corte:
El supuesto hipottico del que se nutre la norma demandada, no ha sido en principio ignorado por ella. Si la operacin de supresin de una entidad o de una serie de empleos pblicos de carrera, pese a afectar a mujeres embarazadas, hace caso omiso de la situacin de estas ltimas, ello indicara que se habra dejado de realizar el inexcusable juicio de relevancia y, por consiguiente, la inconstitucionalidad sera flagrante. La indemnizacin que desconozca la maternidad, as resarza de manera idntica a los funcionarios de una misma categora, no es neutral. La funcionaria de carrera embarazada, que por causa directa de la supresin del cargo, pierde y no recupera su empleo, sufre un perjuicio material y psicolgico que tiene una entidad particular y que no est presente en los dems empleados. La no reparacin de este dao, por lo expuesto, tiene el significado de expulsar la maternidad a una zona de penumbra social, lo que entraa la utilizacin por el legislador de un criterio de discriminacin prohibido por el artculo 13 de la Constitucin y una clara afrenta a la dignidad de la mujer.128

Con argumentos como el transcrito anteriormente y otros referidos a la igualdad, la solidaridad y el inters general en proteger a la futura madre y al que est por nacer, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del artculo demandado pero siempre y cuando que la expresin la indemnizacin a que tendra derecho, obligue al reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y la fecha del parto, adems de los aportes a la seguridad social en salud durante la gestacin y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenutica del artculo 62 de la ley 443 de 1998, la Corte Constitucional procura la igualdad entre servidoras pblicas en embarazo.
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Sentencia C- 199 de 1999 Corte Constitucional.

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El Consejo de Estado por su parte, ha acogido con beneplcito la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en algunos eventos, la ha superado. Veamos brevemente algunos casos: La Seccin 2 del Consejo de Estado, expediente N 17522, frente a la insubsistencia de una servidora pblica en incapacidad por embarazo y acogiendo las subreglas establecidas por los diversos fallos de la Corte Constitucional, determin que existe presuncin legal de que el retiro se produce por motivo de embarazo, mientras la administracin no la desvirte, lo que implica admitir que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio pblico, de donde se deriva una desviacin de poder que conlleva nulidad del acto de insubsistencia y restablecimiento del derecho amparado en el fuero de maternidad. Esta posicin se reiter en La sentencia Ac-8535 del 7 de octubre 1999, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales de proteccin a la maternidad y al menor recin nacido. En la sentencia Ac-7751 del ll de julio de 1999, El Consejo de Estado se apart de la subregla del mnimo vital como requisito para tutelar el derecho fundamental de proteccin al embarazo. Esta corporacin analiz: ...pese a que la accionante no prob su difcil situacin econmica, ni su calidad de cabeza de familia, estando claro eso s, que se encontraba en estado de embarazo, hecho que fue debidamente comunicado a su superior unos das antes de que se la notificara sobre la supresin del cargo de auxiliar contable, cargo de carrera. Igualmente se encuentra probado que la demandante se acogi al tratamiento preferencial para ser reincorporada. Estas circunstancias por si solas, configuran el perjuicio irremediable que prevn la Constitucin y la ley para que sea procedente la accin de tutela como mecanismo transitorio, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, dada la gravedad y actualidad del perjuicio y la impostergabilidad de la proteccin, no slo para la madre sino especialmente para el hijo que est por nacer. Por otra parte y con referencia a los fallos propios de la jurisdiccin contencioso administrativa, se encuentra que con radicacin 17252 del 21 mayo de

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1998, se reiteraron los argumentos expuestos el un fallo anterior, el S-638 del 28 de agosto de19 96, que a la letra dicen: Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando est probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculacin no est motivado, ste se presume ilegal. Debe recordarse, adems, que el artculo 21 del decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1 que la empleada pblica solamente puede ser removida mediante resolucin motivada del jefe del respectivo organismo durante el embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los perodos sealados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. A su vez, el artculo 40 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, -Presuncin de despido por embarazo-, repite esta previsin. En este caso, el Consejo advierte que si bien los actos administrativos de remocin se presumen legales por estar amparados por la presuncin de legalidad. En ciertos casos, como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presuncin se invierte; o sea, que en ese supuesto se presumen que el acto es ilegal si se profiere, sin la observancia de los requisitos exigidos legales. As mismo, en el asunto Radicado bajo el No. 16876 del 8 de octubre de 1998, frente al despido en embarazo de una empleada de libre nombramiento y remocin se manifiesta: Cabe sealar que tampoco es vlida en el sub lite la razn dada por el Municipio de que se trata de un cargo de confianza y manejo. Si bien esta Sala ha sostenido de tiempo atrs que estos cargos no pueden generar estabilidad alguna, en razn del elemento subjetivo que les es nsito, la proteccin a la maternidad, al trabajo, a la infancia, a la familia y al derecho a la igualdad erigida como principio constitucional prevalece sobre cualquier otra consideracin. La Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del artculo 21 del Decreto 3135 de 1968, expres lo siguiente:

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Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es tambin expresin de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que sta es la institucin bsica de la sociedad, por lo cual recibe una proteccin integral de parte de al sociedad y del Estado.Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garanta a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artculo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es an ms fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.129 En el proceso R-2247-99 del 2000 se tramit el caso de una empleada en provisionalidad despedida en embarazo, sobre cuya situacin dice el Consejo de Estado: No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida, quebrant las normas que protegen la maternidad y la entidad no aport pruebas que contradigan la presuncin de que el despido tuvo como causa el embarazo de la demandante, lo que impone confirmar la declaratoria de nulidad del Decreto que se controvierte en este litigio. Sin embargo, como la proteccin por fuero ya haba concluido, dice el Consejo: ... la relativa estabilidad de que gozaba tena como nica causa la de su condicin de embarazo y esta especial situacin no poda extenderse ms all de la culminacin del perodo de licencia de maternidad; por ello el reintegro no era procedente porque para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia (enero 29 de 1999) aquel haba concluido, si se tiene en cuenta que al momento de ser retirada del servicio la funcionaria contaba con cuatro meses de embarazo, como lo afirma en su libelo. No siendo pertinente el reintegro tampoco lo es el pago de salarios
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Sentencia C-470 de 1997 Corte Constitucional.

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y prestaciones por el lapso ordenando, sino slo desde el retiro hasta el momento en que tuvo operancia el fuero. Como se ve, si no se acude a la tutela, los mecanismos judiciales no logran reparar el derecho fundamental vulnerado, ni la discriminacin por razn de embarazo. 5.3 LA ACCION DE TUTELA Y LA PROTECCION A LA MATERNIDAD Establecido el carcter de derecho fundamental de la proteccin constitucional a la maternidad, corresponde ahora establecer si la accin de tutela procede como mecanismo transitorio de proteccin. El decreto 2195 de 1991 reglamentario de la tutela establece que la misma slo es viable en aquellos eventos en que no exista otro mecanismo judicial para impedir su vulneracin. Es evidente que en el caso de la proteccin especial por embarazo, tanto el Cdigo Sustantivo del Trabajo como las normas especficas del sector pblico, determinan los eventos en que opera la presuncin del despido por embarazo, fijando unas consecuencias para estas actuaciones indebidas. Las acciones judiciales difieren, pues, si la trabajadora es particular es necesario recurrir a un proceso laboral ordinario; en el caso de que se trate de una servidora pblica la accin sera la de nulidad y restablecimiento del derecho, una y otra, en el ms gil de los juzgados tienen una duracin que oscila entre 2 y 3 aos, tiempo para el cual no slo ha concluido el fuero de maternidad sino que aun en el evento de obtener una sentencia favorable el derecho fundamental a la igualdad ha sido afectado, manteniendo el trato discriminatorio contra la mujer e impidiendo el derecho al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de la autonoma procreativa en las dems mujeres, cuya opcin por la maternidad quedar subordinara a las necesidades de mantenerse en el mercado laboral. De esta forma, la igualdad de sexos no es ms que retrica constitucional. Sobre este punto la Corte Constitucional ha expresado que: procede la accin de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestin de-

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batida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresin de las normas que le otorgan a la mujer una especial proteccin (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un dao considerable.130 La claridad de la anterior cita pone de manifiesto cmo la Corte Constitucional supera aquella interpretacin exegtica segn la cual, la sola existencia de otro mecanismo judicial impide ipso facto la accin de tutela, incitando por el contrario al juez de tutela, a analizar de manera objetiva los hechos del caso particular, y si de dicho estudio resulta evidente tal vulneracin, no hay razn suficiente para aplazar la proteccin transitoria del derecho fundamental que est siendo afectado, pues dicho aplazamiento, dada la estrecha duracin del embarazo, del parto y del postparto, los mayores obstculos que se le presentan a una persona embarazada para ingresar al mercado ocupacional, amn de otros factores sociolgicos que indican la limitacin a la autonoma de la mujer que carece de recursos durante el embarazo y los primeros meses posteriores al parto, desestimulando de esta forma, la opcin de la maternidad, lo que implica en la prctica, negacin del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Por lo mismo, si el debate se torna puramente constitucional, si los actos del empleador son abiertamente contrarios a las disposiciones que confieren proteccin especial al embarazo son claros y contundentes, si adems se han aportado pruebas suficientes y si, adems, resulta innegable la gravedad del dao causado con la arbitrariedad, debe concederse el amparo constitucional. No obstante lo anterior, existe un grave inconveniente que impide la procedencia de la accin de tutela por violacin del derecho de igualdad de la mujer en estado de embarazo, dada su condicin de derecho fundamental perteneciente a la categora de DESC, precisamente, para superar este obstculo la Corte recurre al concepto de Mnimo Vital. A continuacin se presentan tanto sus avances como sus limitaciones.
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Sentencia T-373 de 1998 Corte Constitucional.

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5.3.1 El mnimo vital y la proteccin a la maternidad La Corte Constitucional Colombiana cre el concepto del Mnimo Vital131, como un derecho subjetivo derivado de las condiciones de vida digna consagradas en la Carta Fundamental de 1991, en beneficio de toda la colectividad. Se resalta la tesis del mnimo vital, como un gran aporte en la realizacin del Estado Social de Derecho, ya que su construccin como derecho fundamental innominado constituye un indudable avance hacia el logro de la igualdad y la justicia social. As mismo, el mnimo vital se ha convertido en un valioso instrumento para la judicializacin de los DESC. No obstante las bondades descritas, lo que no se compadece con la vocacin de efectividad de las normas constitucionales en un Estado Social de Derecho, es que este concepto se convierta en un impedimento para la proteccin que le compete al Estado frente a la maternidad. Este desarrollo jurisprudencial en la misma medida en que sirve al comn de los colombianos, afecta y acenta la desventaja de las mujeres al condicionar el derecho a la igualdad de la mujer trabajadora en estado de embarazo, a la existencia de otra circunstancia importantsima pero adicional, que es justamente la comprobacin de la afectacin al mnimo vital. Cosa distinta es exigir el mnimo vital, cuando lo que se reclama por va de tutela hace referencia a los derechos prestacionales o de accin positiva, tales como pago de licencias, servicios mdicos, hospitalarios, etc., eventos para los cuales, dado el precario desarrollo de las polticas de bienestar social y lo reducido de los recursos estatales, la afectacin al mnimo vital ayuda a realizar la justicia material, protegiendo en primera instancia a aquellas personas que carecen de otro medio econmico para atender estas necesidades, en la perspectiva de que negarles el derecho equivale a vulnerar la dignidad humana causando un dao irreparable.

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Este tema es ampliamente desarrollado en el artculo El concepto del mnimo vital en la jurisprudencia e la Corte Constitucional. BURBANO, Clara En: Revista Tutela No. 23 Noviembre de 2001.

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Es de advertir que la posicin inicial de la Corte Constitucional en cuanto a negar de manera reiterada el amparo constitucional a las mujeres despedidas en estado de embarazo o postparto, obedeci a razones diversas tales como la consumacin del dao, la existencia de otros mecanismos judiciales pertinentes, el tratarse de derechos sociales, econmicos, culturales, etc., cambi sustancialmente a raz de dos pronunciamientos trascendentales, las sentencias T- 606 de 1995 y T- 311 de 1996, en las cuales y con la clara intencin de proteger los derechos sociales, econmicos y culturales, esta Corte elabor un argumento jurdico sistemtico y racional que da origen al surgimiento de un derecho fundamental innominado conocido como el Mnimo Vital el cual debe protegerse de manera prioritaria en un Estado comprometido con la justicia material. En efecto, en el ltimo de los fallos se apunt literalmente: Como puede verse en el expediente, la situacin de extrema necesidad de la solicitante y la seria amenaza que su carencia de recursos representaba para los menores a su cargo, en especial el que estaba por nacer para la poca en que instaur la accin, tornaban terico e irreal un proceso ordinario ante la jurisdiccin del trabajo, pues la decisin correspondiente, por favorable que fuera para sus pretensiones, habra de llegar demasiado tarde frente a la intransigencia patronal y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener proteccin para sus derechos fundamentales y los de su familia, en especial el de la digna subsistencia (artculo 11 C.P.). Segn puede apreciarse en el aparte transcrito, la Corte neg una vez ms el carcter de derecho fundamental per se de la proteccin especial en embarazo, como una expresin sexuada del derecho genrico de igualdad. Aunque se valora como muy positiva la elaboracin y aplicacin del mnimo vital a favor de las clases ms desprotegidas, se crtica que la imposicin de este elemento en el caso de la mujer embarazada y despedida sin justa causa desvirta, en cambio, la validez de la igualdad entre hombres y mujeres. Este nuevo planteamiento logr concrecin en la Sentencia T-119 de 1997, all la Corte Constitucional acepta la viabilidad del ejercicio de la tutela, siempre

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y cuando se encuentre amenazado el mnimo vital de la madre gestante y por tanto la vida misma del hijo prximo a nacer. Para estas madres opera la proteccin constitucional, pero no por su condicin de mujeres que han optado por la maternidad sino por tratarse de personas carentes de todo recurso para garantizar su subsistencia. Sobra, en este entendimiento la proteccin especial que el constituyente ordena en el texto del artculo 43 de la Carta Poltica. Esta tesis se expresa en toda su vulnerabilidad en la Sentencia T-119 de 1997 donde, no obstante ser evidente el despido motivado en el embarazo y la existencia de todas las condiciones requeridas para el surgimiento de la estabilidad reforzada, se niega la tutela por no estar probada la afectacin al mnimo vital. La sentencia T-902 de 1999, si bien ratifica la estabilidad reforzada establecida en las sentencias C-470 de 1997 y T-373 de 1998 en las que reconoci que la mujer embarazada es titular de derechos fundamentales especficos que conllevan la imposibilidad de ser discriminada por motivo de embarazo, tambin retoma lo dicho en la sentencia T-119 de 1997 en el sentido de que la procedencia de la tutela se condiciona a la afectacin del mnimo vital. En consecuencia, para la proteccin de este derecho fundamental, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el despido se haya producido durante el embarazo y con motivo del mismo y que sea conocido por el empleador; b) que se hayan pretermitido los procedimientos y c) que el despido arbitrario amenace el mnimo vital. En la sentencia T-736 de 1999, la subregla de la afectacin al mnimo vital, comienza a utilizarse en un sentido que consideramos restrictivo de la proteccin total a la estabilidad laboral de la mujer durante el embarazo y el posparto, ya que la ausencia de prueba sobre la configuracin del mnimo vital se utiliza como un medio para negar la proteccin, no obstante que la ratio decidendi sigue desarrollando tericamente la proteccin total; en la prctica, la niega por razones fcticas. Tanto en la sentencia T-05 como en la T-494 de 2000, se analizaron los casos especficos a la luz de las subreglas perfiladas por las diferentes jurisprudencias

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de esa corporacin: en las dos se hace expresa referencia al elemento probatorio de la afectacin al mnimo vital, siguiendo en esta medida los parmetros definidos por las sentencias T-902, T-736 y C-199 de 1999. En la sentencia T-494 de 2000 se ratific la existencia del derecho a la estabilidad reforzada, lo que significa que el embarazo no puede ser tenido como un motivo para la desvinculacin laboral, argumentando las incomodidades que podra producirse a la empleadora la condicin de gravidez; puesto que con esta medida se estaran violando el derecho fundamental de la proteccin a la maternidad y los derechos del nasciturus. No obstante, esta sentencia abri una compuerta que podra resultar regresiva en la medida en que admite que el despido en embarazo no afectara derechos fundamentales si la razn del despido no es exactamente el estado de gravidez, sino circunstancias diferentes. Segn criterio de la propia Corte Constitucional es la sentencia T-778 de 2000 la que mejor integra los parmetros de la proteccin constitucional de la trabajadora embarazada, al especificar que: a) La Constitucin y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligacin de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada . b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razn de su estado de gravidez, lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la terminacin unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo puede rebasar los lmites legales y adquirir el rango constitucional. c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorizacin previa del funcionario competente, ser considerado nulo.

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d) Por regla general, la accin de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdiccin ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la accin contenciosa ante la jurisdiccin contencioso administrativa para las empleadas pblicas. No obstante, esta regla tiene una excepcin, esto es, la desvinculacin al empleo de la mujer embarazada slo puede pretenderse a travs de accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mnimo vital de la futura madre o del recin nacido. e) La procedencia de la accin de tutela para proteger el derecho a la estabilidad, el empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada. f) El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo est sometido a la comprobacin fctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la poca del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conoca o deba conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo. por ende que el despido no est directamente relacionado con una causal objetiva v relevante que lo justifique; 4) que no medie autorizacin expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pblica. 5) que el despido amenace el mnimo vital de la actora o del nio que est por nacer. g) El arribo de la fecha de terminacin del contrato a trmino fijo no siempre constituye terminacin con justa causa de la relacin laboral, pues si a la fecha de expiracin del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumpli a cabalidad sus obligaciones, a ste se le deber garantizar su renovacin (..). Por lo tanto, para terminar

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un contrato laboral cuando existe notificacin del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deber analizarse si las causas que originaron la contratacin an permanecen, pues de responderse afirmativamente, la proteccin a la mujer embarazada exige que el despido deba declararse nulo. 132 (Subraya y negrilla fuera del texto original). Por su parte, la sentencia T-832 de 2000 es enftica al afirmar que la proteccin constitucional a la mujer embarazada no depende de la modalidad del vnculo laboral. Cuando la Corte debi resolver las acciones de tutela presentadas con ocasin de la liquidacin de la Caja Agraria, manifest en la sentencia SU-879 de 2000: la circunstancia de que la causal de retiro de los trabajadores de la Caja Agraria radique en la liquidacin de la Entidad, hace que la terminacin de los contratos de trabajo de las empleadas embarazadas o en perodo de lactancia, no pueda ser objeto de proteccin... En el presente caso resulta obvio que la terminacin del contrato se produjo a consecuencia de la liquidacin de la entidad y no de la circunstancia del embarazo. En las sentencias T-375, T-494 de 2000, T-1243, T-1153 de 2000, T-1569 de 2000, reiter la exigencia de motivar estrictamente los actos administrativos de desvinculacin del sector pblico de mujeres en embarazo, destacndose la sentencia T-1153 al corroborar la posibilidad de otorgar el fuero de maternidad a las trabajadores de contratos a trmino fijo. En las sentencias T-352 de 2001, T-161 de 2002 y T-206 del 2002, se mantienen las subreglas y el alcance otorgado a la proteccin especial a la maternidad, contenido en las sentencia C-470 de 1997 y T-373 de 1998.

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Sentencia T-778 de 2000 Corte Constitucional.

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Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableci el sentido de la proteccin a la maternidad, al afirmar que: Partiendo del precepto bsico contenido en el artculo 43 constitucional, segn el cual, durante el embarazo y despus del parto [la mujer embarazada] gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada, la Corte Constitucional ha sealado que resulta ilegtima cualquier accin tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra su derecho de autodeterminacin, reflejado en el libre desarrollo de su personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art. 28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como ncleo esencial de la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que est por nacer o del que ha nacido, a quienes tambin la Constitucin les da un tratamiento especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por mencionar los ms relevantes. La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resalt el inters de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental, para efectos de no reir con las competencias atribuidas a la jurisdiccin ordinaria laboral, con relacin a este punto expres que: ste es el desarrollo que impone el mandato constitucional a la proteccin especial a la maternidad, y la condicin de derecho fundamental autnomo de que goza. En las sentencias T-028, T-283 y T-286 de 2003, la Corte reitera la jurisprudencia segn la cual se reconoce la estabilidad laboral reforzada como un derecho de carcter fundamental, tesis que ya la haba desarrollado en la sentencia T-373 de 1998. Expresa lo siguiente: el derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial proteccin que le brinda la Carta Poltica a la mujer que se encuentre en tal estado. Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asumi el estudio de una tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital

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Departamental de Nario, en un cargo de carrera administrativa, quien fue declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivacin alguna. La empleada haba dado a luz en julio de 2002 y para la poca de la insubsistencia, se encontraba dentro de los 6 meses del perodo de lactancia, cumpliendo el papel de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo. La Corporacin define como problemtico resolver la siguiente: a) Si la entidad demandada poda, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una proteccin especial. La decisin constitucional fue negativa respecto a la proteccin a la maternidad, por considerar que esta solamente cubra el embarazo y los tres meses posteriores al parto, subvalorando la proteccin especial constitucional para la maternidad y los menores de un ao, puesto que este entendimiento limita la proteccin al perodo de duracin del embarazo y la licencia de maternidad, aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en su propia lnea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional haba dado nuevo sentido a la proteccin legal. Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurdico a la mujer trabajadora, bien sea que se encuentra en el perodo de embarazo, los tres meses posteriores al parto el perodo de lactancia (los 6 primeros meses de vida del menor), no respeta la equidad de gnero que pretendi el constituyente con la proteccin integral a la maternidad. Esta interpretacin restrictiva afecta directamente los derechos de la mujer. El fallo al analizar el tema de la proteccin a la maternidad de la actora, concluye que ha vencido el trmino de estabilidad reforzada y que simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la orden constitucional fue exigir del empleador la motivacin del acto administrativo respectivo.

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Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institucin o a ejercer la actividad laboral en un sitio especfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por va de tutela (Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisin afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente procede el amparo por va de tutela. Por medio de la sentencia T-838 de 2005, se ocup la Corporacin del caso de una trabajadora despedida en embarazo, razn por la cual la EPS COOMEVA suspende el suministro de medicamentos y atencin mdica especializada y de control. Con el mismo argumento la tutela resulta fallida. Sin embargo, al revisar estos fallos, la Corte recuerda, que en estado de embarazo debe garantizarse a la madre la continuidad en la prestacin del servicio de salud, y la entidad que inicia esta asistencia est en la obligacin de mantenerla hasta tanto al beneficiaria acceda a otra modalidad de asistencia en salud, para que de esta manera, reciba proteccin durante el preparto, parto y posparto. En el caso concreto, como al momento de interponer la tutela, el parto ya se haba presentado, se niega la tutela por considerar que se est ante un caso consumado. Mediante la sentencia T-087 de 2006, vuelve la Corte ha analizar la tutela impetrada por una trabajadora de la firma TMK SOLUTIONS LTDA, por cuanto ha sido despedida en estado de embarazo sin existir justa causa y sin permiso administrativo, alegando carecer de otros ingresos para asumir su sustento y el de su futuro hijo. Sin embargo, como la actora no aporta pruebas que permitan corroborar medianamente una situacin de calamidad y por lo mismo, de afectacin al mnimo vital, se niega la tutela. Como se ha afirmado en este trabajo, la carencia de autonoma del principio de proteccin a la maternidad y su vinculacin con el mnimo vital, hace nugatoria en la prctica tan importante reivindicacin femenina. La afirmacin anterior, se corrobora con las sentencias T-546 y T-589 de 2006, en las cuales se concede la proteccin a la maternidad, puesto que las respectivas actoras lograron demostrar la afectacin al mnimo vital tanto de

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la madre como del hijo que esta por nacer. En los dos casos, se ordena a las empleadoras su vinculacin inmediata. En la sentencia T- 550 de 2006, se rompe la lnea que haba mantenido la Corte, en el sentido de proteger la maternidad, sin consideracin a la modalidad contractual, pues en el caso objeto de anlisis, una trabajadora con contrato a trmino fijo de tres meses, es despedida en estado de embarazo y se concluye que su despido no se debe al embarazo sino a la terminacin del plazo pactado, concluyendo que en dichas circunstancias la tutela no es procedente. La sentencia T-619 de 2006, vuelve a trabajar el tema de la proteccin al embarazo y la modalidad contractual, retoma una vez ms, la directriz proteccionista al amparar la estabilidad de la mujer en estado de embarazo independientemente del tipo de vinculacin laboral, en esta ocasin se trata de una mujer vinculada a una Empresa de Confecciones mientras dura el incremento de la produccin, al comunicar su estado de embarazo de 2 meses, es despedida con el argumento de la disminucin de la produccin. Ella demanda porque considera que le estn vulnerando el derecho al trabajo, el debido proceso, la igualdad, la salud, seguridad social, entre otros, razones por las que solicita el reintegro. La Corte hace prevalecer por encima del vnculo laboral los fundamentos constitucionales como la igualdad, la vida, la justicia, el trabajo, la no discriminacin, y concede el amparo ordenando el reintegro a un trabajo de igual o semejante naturaleza y rango, lo mismo que la cancelacin del salario y todas las prestaciones que dej de devengar. En Sentencia T-807 de 2006, la tutela se propone contra la fundacin Universidad del Norte, en Barranquilla, por cuanto, segn la accionante esta entidad con la que suscribi contrato a trmino fijo en el ao 2003, la despide en febrero del 2006 encontrndose en estado de embarazo. La institucin alega que no fue notificada ni de manera escrita ni verbal del estado materno y que el mismo da del despido la trabajadora da a conocer su situacin. La corte considera que es de suma importancia el cumplimiento de todos los requisitos para que proceda la tutela:

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La accin de tutela s es procedente, de manera excepcional, para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada derivados de la estabilidad laboral reforzada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el despido o la desvinculacin de la trabajadora haya tenido lugar durante los perodos de gestacin y lactancia; (ii) que el empleador conociere con anterioridad el embarazo de la trabajadora, sea que sta le haya informado sobre su estado, o que el mismo sea notorio; (iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, sin la autorizacin del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolucin motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de servidora pblica; (iv) que ese despido o desvinculacin sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o desvinculacin amenace el mnimo vital de la madre o del nasciturus. La corte aprovecha la oportunidad para hacer claridad en relacin con el segundo requisito, en el sentido que para garantizar el conocimiento del empleador, no slo es pertinente la va escrita, si no que basta comprobar que el empleador previo al despido ya se haba enterado del embarazo, sea por su estado notorio, como por terceras personas. Como esto no ocurre en el presente caso, niega la tutela. En Sentencia T-1279 de 2006, se resolvi el caso de una trabajadora temporal vinculada mediante la Cooperativa Emplecoop a una empresa de flores, de donde es despedida encontrndose en estado de embarazo, razn por la cual decide tutelar a la empresa de flores. La Corte considera que en este evento, quien tiene las obligaciones laborales legales con la actora es la Cooperativa, no la empresa de flores, y como existe una certificacin de que la Cooperativa se encuentra a paz y salvo en materia de salario, liquidacin de prestaciones sociales y cancelacin de la licencia de maternidad, es decir, que la empleadora ha cumplido con todos los pagos establecidos en las normas laborales, niega la tutela. En sentencia T-069 del 2007, la Corte realiz un profundo estudio sobre la accin de tutela presentada contra la empresa Petrocasinos S.A. con motivo

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de la presunta vulneracin del derecho fundamental al mnimo vital propio y el de su hijo que est por nacer, a raz de la terminacin de su contrato de trabajo. Cabe anotar que la empresa en su defensa afirma que haba contratado a la accionante para que prestara sus servicios como trabajadora en misin en la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A., pero que al terminarse el contrato de prestacin de servicios con esta ltima, haba finalizado la labor para la cual haba sido contratada. De esta manera la Corte a travs de reiterada jurisprudencia sobre Estabilidad reforzada para las mujeres embarazadas en las empresas de servicios temporales, niega el derecho de amparo de la accionante, argumentando que no puede decirse que haya habido un nimo discriminatorio por parte del empleador en la terminacin del contrato de trabajo de la accionante, pues, segn el acopio probatorio, se ha podido establecer que su estado de embarazo no fue la causa que llev a la terminacin de su contrato, sino que debido a la finalizacin de la obra ste qued sin materia, lo cual constituye una causa objetiva y relevante. El fallo contenido en la sentencia T-245 del 2007, hace referencia a la tutela interpuesta por una mujer embarazada que ha sido separada de un cargo que vena ocupando en provisionalidad, debido a la vinculacin de un funcionario de carrera en virtud de un nombramiento en propiedad. En esta oportunidad, y a pesar que la Corte ordena cancelar de manera inmediata el valor correspondiente a los salarios de los meses dejados de trabajar desde el retiro hasta el parto y tres meses ms, aclara que no es procedente el reintegro mediante accin de tutela, debido a que la separacin del cargo se realiz por medio de una resolucin motivada expedida por el nominador, circunstancia que equivale a la autorizacin del Inspector de Trabajo en el caso de despido de las empleadas pblicas que se encuentren en estado de embarazo. () Adems, la desvinculacin obedece exclusivamente al reintegro del funcionario de carrera y no al estado materno de la accionante. Por medio de la sentencia T-412 del 2007, se resuelve la accin de tutela propuesta contra la empresa Recaudo de Valores S.A., la cual resolvi no prorrogar el contrato de trabajo de la accionante, no obstante su estado de embarazo y su condicin de madre cabeza de familia, argumentando que la terminacin del mismo, se justifica nicamente en el vencimiento del trmino

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pactado. La tutela ampara a la demandante, debido a que existe prueba sobre: i) despido con cinco mese de embarazo ii) ausencia del permiso de despido expedido por el Inspector del Trabajo iii) carencia de medios que le permitan su subsistencia y la de sus hijos, Y se ordena a las entidad demandada cancelar los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados desde la desvinculacin hasta el reintegro. Es de mucha importancia la sentencia T-546 del 2007 en donde la Corte evalu el siguiente caso: la tutelante afirma haberse vinculado mediante contrato de trabajo verbal a la empresa MEDEN Ltda. IPS en el cargo de asesora comercial. Seala que oportunamente inform su estado de gravidez al representante legal de la empresa, posteriormente, esta misma personas le orden un descanso, agregando que una vez concluido y dado que en el municipio de Segovia se iba a instalar una nueva empresa, le conseguira trabajo en ella, sin que esta promesa se cumpliera. La ex trabajadora solicita la reintegren y que le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. La respuesta de la empresa, es negar la existencia de la relacin laboral, frente a lo cual, la Corte expresa: () la jurisprudencia de esta Corporacin ha precisado que en los casos en que de conformidad con lo expuesto no sea clara y evidente la existencia de una relacin laboral entre la mujer embarazada o en perodo de lactancia y la entidad o el particular accionado, la accin de tutela resulta improcedente para conceder el amparo de los derechos invocados. Ello por cuanto, tal y como se indic anteriormente, en virtud del principio de subsidiariedad, la accin de tutela no es el mecanismo judicial idneo para garantizar la proteccin de derechos de carcter legal para los cuales el legislador ha previsto los mecanismos de defensa judicial adecuados. Es decir, dado que existen otros medios judiciales para determinar la existencia de una relacin laboral, en los casos en que los elementos que la configuran no se encuentren plena y claramente establecidos, la accin de tutela se torna improcedente para otorgar la proteccin solicitada, esto es, el derecho al reintegro y a recibir las indemnizaciones, prestaciones y beneficios que consagran las normas correspondientes.

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Para el ao 2007 es dable rescatar el anlisis que se hizo en la sentencia T-633 de 2007, a raz de una peticin de amparo de los derechos fundamentales de una mujer embarazada que solicita el reintegro a la Rama Judicial y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, teniendo en cuenta que vena desempendose en un cargo creado a ttulo provisional para la descongestin de los despacho judiciales, producindose su despido en estado de embarazo. Al hacer la revisin, la Sala observa que en el caso concreto, la desvinculacin no ocurri debido a una discriminacin de orden subjetivo, ni menos a su embarazo. Al contrario, la decisin fue adoptada con fundamento en una razn general y legtima, que obedeci a la expiracin del trmino por el cual fueron creados los cargos de descongestin () En tal sentido, no se advierte por parte de la entidad demandada un designio de desproteccin de la especial situacin de la demandante. Mediante la sentencia T-003 de 2008, se analiz el caso de una trabajadora en misin desvinculada en su sptimo mes de embarazo. En el proceso la demandante prueba el conocimiento que tanto el empleador como el usuario tenan de su estado de embarazo, circunstancia que motiv el despido, ya que en criterio de la empresa usuaria su estado de gravidez impeda la realizacin eficiente del trabajo, al igual que la ausencia de autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social y la afectacin al mnimo vital. Al ordenar su reintegro la Corte Constitucional reitera el criterio protector de la maternidad, con independencia de la modalidad de vinculacin laboral. por tratarse de un derecho de rango constitucional, se ha establecido por la jurisprudencia que si se alega que existe otro mecanismo de defensa, aquel debe ser idneo, perentorio y efectivo, que permita la proteccin inminente de los derechos fundamentales de la misma forma en que lo hara la accin de tutela. As, el conflicto cobra importancia pasando del plano legal, a convertirse en un problema de relevancia constitucional, donde ser por la afectacin o no de derechos esenciales de la madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser concedido en accin de tutela, siempre y cuando se encuentren acreditados esencialmente los siguientes presupuestos:

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(i) Que el despido haya tenido lugar durante la poca en que est vigente el fuero de maternidad, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no est directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; (iii) Que no medie autorizacin del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolucin motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pblica; y (iv) Que el despido amenace el mnimo vital de la actora y/o su hijo por nacer. Ahora, la Corte precisa que si bien en una poca fue exigible el requisito correlativo a que al momento del despido el empleador deba conocer el estado de gravidez de la accionante, previa notificacin oportuna, dicho requerimiento no es exigido cuando por el avanzado estado de gestacin de la mujer, su estado de gravidez constituye un hecho notorio; o cuando la trabajadora se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y present a su empleador una certificacin mdica sobre incapacidad donde claramente se seala el estado de gravidez como la causa de la incapacidad.133 En virtud de la sentencia T- 095 de 2008, la Corte conoci la situacin de una trabajadora vinculada por contrato a trmino fijo de 184 das, quien al conocer su situacin de embarazo, intent notificar a su empleadora, encontrndose con la respuesta de que ya no se necesitaban sus servicios. Esta situacin permite que la empresa niegue haber tenido conocimiento del embarazo a la fecha del despido. Debido a los innumerables casos en que se presenta este tipo de circunstancias en detrimento de los derechos de la mujer en estado gestante, decidi la Corporacin al respecto:

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Ver sobre este tema las sentencias T- 487 y 589 de 2006, , T-1008 de 2007 y T-1043/08.

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() esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia nicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasin del embarazo. Lo anterior ha llevado a situaciones de desproteccin pues se convierte en un asunto probatorio de difcil superacin determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminacin del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situacin grave de indefensin.134 Con un estudio muy ponderado, la sentencia T-113 de 2008, se ocupa del caso de una auxiliar de enfermera, vinculada el 1 de septiembre de 2005 al Hospital San Lucas de El Molino (Guajira), mediante contrato de prestacin de servicios de tres (3) meses, el cual se prorrog hasta el da 15 de mayo de 2007. El 7 de marzo de 2007 la tutelante inform acerca de su embarazo anexando las pruebas mdicas respectivas; el 15 de mayo le informaron verbalmente que su contrato no haba sido renovado. La Corporacin reitera lo afirmado en la sentencia hito C-470 de 1997 al aseverar que: El legislador seala que, para que pueda proceder el despido de una mujer durante el perodo de gestacin o dentro de los tres meses posteriores al parto, se requiere de la autorizacin del inspector de trabajo, la cual slo se concede con fundamento en las causales consagradas en los artculos 62 y 63 del cdigo en cita, el legislador cre una presuncin en esta materia, de manera que si el despido tiene ocurrencia durante el perodo de gestacin o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin que concurra autorizacin del inspector de trabajo, se presume que ste ha tenido ocurrencia por razn del embarazo . As las cosas, cuando la presuncin no se desvirta y la desvinculacin afecta el mnimo vital, la tutela impetrada prospera, ya que: advierte la Corte que el cargo que ocupaba la actora no fue suprimido sino que la misma fue
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En el mismo sentido se han proferido las sentencias: T-352, T-440, T-513, T-528, T-687 y T-1069de 2008.

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reemplazada por otra persona, concluye esta Sala que el ente accionado prescindi de los servicios de esta ltima, no obstante ser requeridos, con motivo de su estado de gravidez. Idntico criterio se aplic al proferir la Sentencia T- 687 de 2008, en la cual y frente a condiciones fcticas de igual naturaleza se indic: En esa medida, este Tribunal defini que para que el amparo sea procedente basta con que la mujer pruebe que la terminacin de la relacin laboral se produjo durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto. Con ello, la carga probatoria se traslada al empleador y hace innecesario que la mujer gestante demuestre que comunic al empleador, con anterioridad al despido, su estado de embarazo. Adicionalmente se aclar que aun en el evento, de que hubiese operado el preaviso en los contratos a trmino para evitar la renovacin de este, si la trabajadora se encuentra en estado de gravidez antes o despus de la comunicacin, el empleador est en la obligacin constitucional de renovar el contrato y reconocer todas las prestaciones, es decir los 3 meses de lactancia. Los diversos pronunciamientos judiciales del ao 2009 mantienen en lo fundamental la posicin anterior, por lo mismo, baste al respecto mencionar aquellos pronunciamientos ms integradores, como el contenido en la sentencia T-181 de 2009 en la cual apoyndose en anteriores sentencias, insisti una vez ms en que: independientemente de la clase de relacin laboral que exista, para que proceda la accin de tutela como mecanismo de proteccin de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo por nacer, est proscrita la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razn o por causa del embarazo. Para que dicho amparo proceda es necesario que se cumplan los presupuestos aqu expuestos, con el fin de determinar si la terminacin laboral tiene una relacin directa con el embarazo y saber si se configura un acto discriminatorio, que tenga como consecuencia la aplicacin de la presuncin de despido en razn del embarazo, con la

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consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones expresadas. La anterior posicin es reiterada enfticamente en la sentencia T-371 de 2009 hay decidir la peticin de una trabajadora a trmino fijo despedida en la semana 20 de gestacin, alegando desconocimiento del estado de embarazo. La Corte concede el amparo solicitado en virtud del principio constitucional de la proteccin especial a la maternidad. La Sentencia T-458 de 2009, analiza a profundad el principio de solidaridad, como uno de los pilares del Estado Social de Derecho, en virtud del cual, le corresponde al Estado igual que a los particulares asumir ciertos deberes necesarios para alcanzar los fines de la organizacin poltica. En consecuencia, la Corte indic: En este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garantas, como todos los derechos fundamentales, deben tambin ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que la proteccin a la persona humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del estado como de los particulares. Y no podra ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurdico, el Constituyente de 1991 fund el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocacin humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperacin mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad -ciertamente, tambin la salud -. Al expedir la sentencia T-471 de 2009, con motivo del amparo solicitado por una trabajadora del Distrito Capital de Bogot, a quien se haba informado se vinculara por espacio de 4 meses. Al momento de la firma, el trmino que apareca en el texto era de dos meses, indicndole que oportunamente se realizara la prorroga. Al conocer su estado de embarazo inform a la

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entidad, la que debido a un intento de aborto la traslad de sitio de trabajo. Cumplidos los dos meses, solicit la renovacin del contrato, que fue negada segn la trabajadora por su estado materno. La Corte con fundamento en la estabilidad reforzada que opera con independencia del tipo de vnculo contractual (indefinido, trmino fijo o por obra) otorg la tutela e hizo las siguientes reflexiones: la Constitucin expresamente protege la estabilidad en el empleo de la mujer en embarazo, conformando as lo que jurdicamente se conoce como la especial proteccin de la mujer embarazada. Teniendo en cuenta estos postulados, esta Corte, en Sentencia C-470 de 1997, precis que: (...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminacin sexual [o de gnero] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en sealar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos [gneros], si no existe una proteccin reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Negrilla fuera del texto original No obstante, con independencia del tipo contractual pactado la Corte Constitucional ha trazado unos requisitos especiales para la procedencia del amparo por va de tutela, ya que la tutela no opera automticamente ni es aplicable a todos los casos. De otra parte, en la sentencia T-621 de 2009, la Corporacin precis que la prueba para desvirtuar la presuncin respecto a que el despido de una mujer en estado de embarazo, se origina justamente en la situacin de madre gestante, le corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba, razn por la cual decide tutelar los derechos de la demandante. Durante el presente ao 2010, resulta pertinente citar la sentencia T- 088 de 2010, mediante la cual, se decide la tutela interpuesta por una docente

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nombrada en provisionalidad, quien se enter de su estado de gravidez cuando se encontraba de vacaciones de Semana Santa. Al reintegrarse fue notificada por el Rector de su desvinculacin. De inmediato, inform sobre su estado de embarazo a la Secretaria de Educacin, entidad que no obstante esta informacin dio posesin a su reemplazo. Al evaluar el caso planteado reitera la Corte: En el caso particular del periodo de gestacin, desde el punto de vista biolgico, slo es posible atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una proteccin constitucional reforzada para el disfrute pleno de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer estn en igualdad de condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades. As, cualquier discriminacin causada por el estado de embarazo, es una violacin al derecho a la igualdad por razn del gnero. Las anteriores consideraciones, conllevan el otorgamiento de la proteccin solicitada por la tutelante en los siguientes trminos, ordenar a la Gobernacin del Magdalena y a la Secretara de Educacin Departamental, que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas reintegre a la tutelante a su puesto de trabajo o a uno igual o mejor al que se encontraba desempeando, que la afilie a ella y a su hijo durante el primer ao de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, que cancele la indemnizacin de que trata el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que cancela la suma correspondiente a la licencia de maternidad, y condena adems en abstracto al pago de todos los gastos en que incurri con motivo de su maternidad, los cuales hubiese sido asumidos por el sistema de salud, de no haber mediado la interrupcin laboral. Gran revuelo produjo en la sociedad colombiana la sentencia T-629 de 2010, mediante la cual, la Corte Constitucional decidi la tutela interpuesta por una trabajadora sexual despedida en estado de embarazo. La Corporacin, asumi por primera vez el anlisis de la prostitucin como una actividad lcita en Colombia, al margen de los cuestionamientos morales que puedan hacerse al respecto. En consecuencia y teniendo en cuenta que se presentaban los tres elementos de la relacin laboral, orden la dueo de dicho establecimiento cancelar los 60 das de multa, las doce semanas de la

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licencia de maternidad e hizo un llamado a las autoridades y a la ciudadana para evitar esta clase de acciones discriminatorias, que dejan desprotegida a la mujer embarazada en contrava con los mandatos constitucionales. Esta sentencia que debe destacarse por su carcter protector de los derechos de un sector de mujeres discriminadas socialmente, al otorgarles un trato ms igualitario, contiene as mismo, un retroceso en la jurisprudencia constitucional, en el sentido de aceptar la vulneracin del derecho fundamental que tienen las mujeres en embarazo a una estabilidad reforzada, ya que no orden el reintegro que hubiese sido lo ms consecuente; desde luego que los pagos establecidos resultan coherentes y justos. 5.2.2 Precarizacin laboral y proteccin a la Maternidad La globalizacin se presenta hoy como un hecho innegable e irresistible, cuyos tentculos se extienden a los campos cientfico, econmico, cultural, social, invadiendo todas las esferas de la vida. En esta perspectiva, no hay duda que uno de los mbitos que ha enfrentado con mayor mpetu los retos que ella conlleva, es el sector productivo y por ende las relaciones laborales. El capital en el escenario del mercado mundial, busca incrementar la productividad y disminuir los costos en aras de la necesaria rentabilidad y competitividad. La figuras de la intermediacin y la tercerizacin laboral se consideran estrategias vlidas para permanecer y crecer en las nuevas plataformas. Como se sabe, la intermediacin suministra mano de obra para labores complementarias y temporales, mientras que a travs de la tercerizacin se desarrollan servicios ordinarios y permanentes. En Colombia, la intermediacin la realizan las empresas de servicios temporales EST y en general las agencias de empleo; la tercerizacin se adelanta a travs de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, cooperativas de trabajo asociado y trabajo independiente, en todos los casos, se trata de labores que gozan de total autonoma para su realizacin. Quiz por estas circunstancias, con posterioridad a la reforma laboral de 1990, los empleadores que ms han crecido y se han fortalecido han sido las empresas

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de servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado. Si bien, en el primer caso existe relacin laboral, su corta duracin impide el surgimiento de las organizaciones sindicales y en el segundo, porque como consecuencia de su propia naturaleza, excluye toda clase de relaciones laborales. Contrariando el espritu de la norma que fija unas condiciones precisas en cuanto a tiempo y actividad para recurrir a la figura de los trabajadores en misin, en Colombia existe un nmero cada vez ms considerable de estos trabajadores para quienes no son extensivos los beneficios convencionales de la respectiva empresa y ni siquiera se les reconozcan los mnimos legales, presentndose numerosos casos, en que las EST y las EAT, no son ms que meros intermediarios que contribuyen a ocultar autnticas relaciones de trabajo. As las cosas, no es extrao que numerosas trabajadoras en misin o pertenecientes a cooperativas, hayan recurrido a la tutela en busca de proteccin para el despido arbitrario en estado de embarazo. Sus empleadores apoyndose en la precariedad de su relacin laboral, han violado la proteccin especial que se otorga a la maternidad despidindolas sin ms razn que su estado materno. Por fortuna en las sentencias T-472/02 al asumir el estudio de esta problemtica, la Corte puntualiza: La Corte siempre ha protegido los derechos de los trabajadores, sin especificar el tipo de contrato que se tenga con el empleador, con el fin de garantizar la estabilidad laboral. De esta manera tratndose de autnticos empleadores estn obligados a respetar la proteccin fundamental a la maternidad. En la sentencia T-550 de 2004, se tutel a la cooperativa de trabajo asociado COOPSERES, por violacin al derecho constitucional de peticin, al no resolver su solicitud de reintegro, ya que su desvinculacin fue consecuencia directa de una incapacidad laboral derivada de su estado de embarazo, a pesar que tanto la cooperativa como el hospital donde laboraban conocan de dicho estado. En esta ocasin la Corte manifest que la relacin existente entre cooperativa y cooperado no excluye por s sola la relacin laboral,

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cuando el cooperado no trabaja para la cooperativa sino para un tercero del que recibe rdenes, tal como ocurri en este caso. Razn por la cual reitera que, existiendo relacin laboral, opera para la mujer embarazada la estabilidad laboral reforzada, presumiendo que el despido es discriminatorio hasta tanto el empleador no demuestre lo contrario. Mediante la sentencia T-872 de 2004, se decidi el caso de una trabajadora vinculada mediante contrato de obra con la empresa RHET, empresa que prestaba servicios a la ETB, quien dos meses despus de informar su estado de embarazo, fue notificada de la terminacin de la relacin laboral, arguyendo que a su vez, la ETB haba concluido el contrato. Para la Corte fue claro, que la razn de la desvinculacin no era el embarazo, sino el cumplimiento de la obra contratada. Se neg la tutela. En el ao 2005 se profiere la sentencia T-909, donde la Corporacin estudia el caso de una trabajadora vinculada a la EST Contupersonal mediante contrato de obra. Tres meses despus de la notificacin al empleador de su estado materno, y cuando aun estaba vigente el desarrollo de la obra contratada fue despedida. La Corte expres en dicha oportunidad: debe precisarse que an en los contratos por la duracin de la obra contratada, tiene entera vigencia la estabilidad reforzada de la mujer embarazada o en perodo de lactancia. Concluyendo que no necesariamente la terminacin de la obra obliga a su desvinculacin, ya que bien podra enviarla al servicio de otra empresa usuaria, con la finalidad de acatar el mandato constitucional. Esta orientacin se ha mantenido durante todos estos aos, de hecho con la sentencia T- 305 de 2009, relacionada con una trabajadora de una Cooperativa desvinculada en estado de embarazo, la Corte manifest que: ()esta Corporacin, tambin ha precisado que la vinculacin a una Cooperativa no excluye el surgimiento de una relacin laboral, ()es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con el tercero surge por mandato de la Cooperativ, a entendimiento que ha sido reiterado en las sentencias T-286 y 1177 de 2003, T-550, T-900 y T-917 de 2004, T-291 de 2005, T-531 de 2007. El fundamento de esta posicin es el principio de la supremaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales (art.53

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C.P.), segn el cual son los elementos de la relacin laboral, los que determinan la existencia del contrato de trabajo. La Corte por lo tanto clara que: en el caso especfico de las cooperativas de trabajo asociado, el vnculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto. Ms adelante agrega los rasgos que caracterizan a una autntica Cooperativa: i) asociacin es voluntaria y libre; (ii) regidos por el principio de igualdad de los asociados; (iii) sin nimo de lucro; (iv) democrtica; (v) el trabajo de los asociados constituye su base fundamental; (vi) desarrolla actividades econmico sociales; (vii) hay solidaridad en la compensacin o retribucin; (viii) existe autonoma empresarial.con la cual, los afiliados no tiene relacin laboral. De estas caracterizan se desprenden algunos derechos como: (i) A no ser empleados como mano de obra a favor de usuarios o terceros beneficiarios de tal manera que se configure relaciones de subordinacin o dependencia con sus contratantes. (ii) Recibir una compensacin por la ejecucin de su actividad que sea equitativa al tipo de labor desempeada, el rendimiento y la cantidad aportada a la organizacin135. (iii) Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral mientras dure el contrato de asociacin136, esto es, su afiliacin a los sistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales.

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Artculos 11 y 12 del Decreto 468 de 1990 y 25 del Decreto 4588 de 2006. Tal como lo ordena el artculo 26 del Decreto 4588 de 2006 al ordenar que: La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado ser responsable de los trmites administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliacin y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y para tales efectos le sern aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas sobre la materia. Est obligada a contribuir de esta manera a afiliar a sus asociados al Sistema de Seguridad Social Integral mientras dure el contrato de asociacin. La Cooperativa no suplir su obligacin de afiliacin al Sistema, a la que se refiere el presente artculo, por el hecho de que sus asociados aparezcan como beneficiarios en el rgimen contributivo en salud, como cotizantes a un rgimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiarios de un rgimen excepcional en salud, como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los derivados del contrato de asociacin, como beneficiario afiliado al Rgimen Subsidiado en Salud, o porque hayan presentado su clasificacin por la encuesta del SISBEN. PARAGRAFO. En los aspectos no previstos en el presente decreto, relacionados con el Sistema de Seguridad Social Integral, se aplicarn las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan, modifican o adicionan.

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Con ocasin de la sentencia T-471 de 2009, la Corte estudio el caso de una mujer en estado de embarazo vinculada mediante un vnculo muy precario como es el contrato de prestacin de servicios con el Distrito Capital de Bogot, por el trmino de dos meses, del cual fue desvinculada de manera arbitraria. Con fundamento en los precedentes generados por la Sentencia T-005 de 2009, concluye que: est proscrita la posibilidad de no renovar el contrato de cualquier mujer por razn o por causa del embarazo o en periodo de lactancia. As mismo, independientemente del tipo contractual pactado, para que proceda la accin de tutela como mecanismo de proteccin de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo deben verificarse los requisitos o subreglas expuestas. Por ello, lo que debe determinarse en este tipo de casos, es si la terminacin del vinculo tiene una relacin directa o no con el embarazo, es decir, observarse si se configura un acto discriminatorio, que tenga como consecuencia la aplicacin de la presuncin de despido en razn del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones segn sea el caso. En consecuencia ordena la revinculacin y el pago de sus respectivas prestaciones. Por consiguiente, independientemente de la relacin contractual que exista, la Corte ha concedido el amparo a la maternidad sin detenerse en discusiones sobre la relacin que en dichos contratos pudiese concurrir para el reconocimiento de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir, circunstancias que pueden ventilarse en la jurisdiccin laboral, lo cual no es bice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su hijo que est por nacer, pues son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la renovacin de los contratos y continuidad en las labores. La primera providencia del ao 2010 es la T- 004, en la cual se acumularon expedientes por unidad de materia. En efecto se estudi el caso de dos trabajadoras de E.S.E. vinculadas a travs de E.A.T., quienes son despedidas en estado de embarazo, pese a que la E.S.E. a las que se encontraban subordinadas conocan de su estado gestante. La Corte entonces, hace una revisin de la

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naturaleza de las cooperativas estableciendo que se trata de una agrupacin de personas cuyo aporte es su capacidad de trabajo, para la produccin y ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Servicios que desde luego deben ser prestados de conformidad con lo establecido en los estatutos de la cooperativa y en la normatividad aplicable a estas organizaciones. Al respecto el pargrafo del Art. 5l Decreto 4588 de 2006,ordena que las cooperativas asociativas de trabajo en el sector salud, deben registrarse en la Superintendencia de Salud, para que dicha entidad asuma su vigilancia. Con apoyo en su propia jurisprudencia la Corte Constitucional, retoma lo afirmado en la sentencia C- 211de 2000. Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las dems en que los asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo as no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinacin de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribucin que se denomina salario. Adicionando adems, algunas reflexiones contenidas en la sentencia T-962 de 2000 cuando expres que: la facultad para contratar con terceros no es absoluta. En efecto, por expreso mandato legal, las cooperativas y precooperativas no podrn actuar como intermediarios laborales o empresas de servicios temporales. Como consecuencia de esta restriccin, el artculo 7 numeral 3 de Ley 1233 de 2008 estableci que la utilizacin de la cooperativa de trabajo asociado para ocultar una relacin laboral, deshace el vinculo cooperativo y genera una responsabilidad solidaria entre la cooperativa infractora y el usuario frente a los salarios y prestaciones que surjan de la relacin laboral. Para darle mayor contundencia a su posicin, la Alta Corporacin cit su sentencia C-614 de 2009 donde advirti: De hecho, esta Corporacin reitera de manera enftica la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralizacin de las relaciones

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de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente vlidas, tienen como finalidad ltima modificar la naturaleza de la relacin contractual y falsear la verdadera relacin de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vnculo laboral, a pesar de que expresamente el artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, prohbe su intermediacin laboral. As mismo, retom lo ordenado en la sentencia T-095 de 2008, decisin con la cual modific las subreglas al concluir que la exigencia del conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, no poda ser la causa del desconocimiento de los derechos fundamentales de la mujer gestante, independientemente de la modalidad contractual, providencia de la que se hizo referencia con anterioridad. Con todas estas consideraciones, la Corte al reafirmar su compromiso protector de la mujer trabajadora en estado materno y manifest Es de suma importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relacin laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestacin de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos, siempre ser obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o despus de ste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestacin de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara la proteccin para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, as la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deber garantizarle a la asociada la continuidad en la relacin laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad social.

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En consecuencia ordena la revinculacin de las trabajadoras a las Empresas Sociales del Estado, respectivas y el pago de los salarios y prestaciones de manera solidaria con la Cooperativa, como si no hubiese existido solucin de continuidad. As mismo ordena afiliarlas a seguridad social, cubrir los gastos en que incurrieron en razn del parto y cancelar la multa prevista en el artculo 239 del C. S.T. Los anteriores pronunciamientos mantienen vigente los precedentes que en materia de proteccin a la maternidad ha fijado la alta Corporacin a lo largo de estos 18 aos de produccin jurisprudencial, en el sentido de priorizar la estabilidad reforzada de la mujer embarazada sobre cualquier intento de desconocimiento, por parte de su empleador o intermediario, as este aparente dicha calidad. Contra la hermenutica analizada, slo se objeta, como ya se expres, el mantenimiento de la violacin al mnimo vital como requisito para la judicializacin del derecho fundamental a la proteccin materna, prctica que niega en la prctica la igualdad de gnero ordenada por el constituyente; de estar forma, se mantienen unas tradiciones discriminadoras contra la mujer, develando que los administradores de justicia a todos los niveles, an conservan imaginarios patriarcales, segn los cuales los sexos no son iguales. Las mujeres no necesitan del constructo del Mnimo Vital, basta con que se respete ese viejo principio del siglo XVIII, segn el cual todos y todas somos iguales. Es necesario de la Corte Constitucional, asuma sus propios precedentes con todas las consecuencias en ellos implcitos y de una vez por todas, proteja la autonoma de la mujer para decidir la maternidad sin temor ha sufrir represalias en el mbito del trabajo, slo de esa forma que lograr la coherencia con el Estado Social de Derecho y sus mandatos de igualdad y justicia entre los sexos. 5.3 Licencia de Maternidad Otro tema que ha ocupado la atencin de la alta corporacin en innumerables oportunidades, es el de la licencia de maternidad, debido a que

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amparndose en disposiciones legales ambiguas o confusas, las entidades promotoras de salud, con inusitada frecuencia niegan el pago de esta prestacin econmica, a las madres que solicitan su reconocimiento, vulnerando con esta conducta la proteccin especial que el constituyente primario le otorg a la maternidad y al menor en su primer ao de vida. No obstante lo anterior, es a partir del ao 2003 que sus pronunciamientos han establecido de manera clara y precisa las subreglas constitucionales que deben cumplirse, para que sea procedente el amparo constitucional, en los eventos en que se desconozca esta prestacin, tan cara a los intereses de la madre. En efecto, en la sentencia T-850 del 25 de septiembre de 2003 analiz el tema del pago de la licencia de maternidad por parte de una EPS, ceida a su lnea jurisprudencial construida a partir de las sentencias T-179 de 1993, T-606 de 1995, T-106, C-568, T-694 y C-710 de 1996, T-662 de 1997, T-104,, T-175, T-210, T-362,, T-365, T-458, T-496 de 1999, T-466, T-765, T-783, T-914, T-1600 de 2000, T-075, T-157 , T-161 , T-311, T-473 , T-572 , T-694 , T-736 , T-1101 y T-1224 de 2001, T-653, T-880, T-1013 y T-1014 de 2002, T-029, T-118 y T-240 de 2003. Los argumentos tradicionales sealan la prosperidad del amparo por va excepcional siempre y cuando se pruebe la afectacin al mnimo vital de la madre y el menor, implicando que la reclamacin del pago por va de tutela debe realizarse durante las 12 semanas de la licencia de maternidad, puesto que si no lo hace en dicho lapso se entiende que no requiri de la prestacin econmica para solventar sus necesidades bsicas. Significa ello que la Corte Constitucional establece trmino de prescripcin para el ejercicio de la accin de tutela por violacin de un derecho fundamental, negando la esencia de imprescriptibilidad propia de estos derechos. Con relacin a ello, en la sentencia T-466 de 2000, la Corte expres: As las cosas, la accin de tutela en el caso sub-lite, no est llamada a prosperar porque, si bien es cierto la accionante obtuvo licencia y goz del derecho al descanso remunerado por maternidad, la prestacin econmica a la que eventualmente puede tener derecho por la misma causa no se reclam durante el perodo posterior al parto inactividad que demuestra que para la madre no fue indispensable contar con esos recursos y son, la conexidad con este perodo y la necesidad de atender la subsistencia de la

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madre y el nio durante el mismo, los elementos requeridos para que una prestacin dineraria adquiera rango de derecho fundamental y pueda ser reclamada por va de tutela De todas las sentencias mencionadas, es la T-765 de 2000, la que trata de una manera integral esta problemtica, de cuyo contenido se pueden extractar las siguientes subreglas: a) Si bien el artculo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la mujer y el recin nacido, ste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del bebe. De ah que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y proteccin durante y despus del embarazo, adquieren categora ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999. b) El derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere relevancia constitucional cuando su vulneracin o amenaza afectan el mnimo vital de la madre y el recin nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999, c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestacin econmica debe discutirse ante la jurisdiccin ordinaria competente, salvo si existe afectacin del mnimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdiccin constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de 1999. d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y ste es su nico medio de subsistencia y el de su hijo, la accin de tutela procede para proteger el mnimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997. A esta sentencia salv el voto, el magistrado Jaime Araujo Rentera, manifestando que la proteccin constitucional para la maternidad, implica tambin, la defensa de los derechos del recin nacido que se extiende durante

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su primer ao de vida con base en el artculo 50 de la C.P. de manera que mantener el trmino perentorio de 12 semanas, hace rritos o nugatorios tales derecho. Afirma as que: El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artculos 43 que establece que despus del parto la madre goza de especial proteccin del Estado; o el 53 que reitera la proteccin especial a la maternidad; o el artculo 44 que ordena que los derechos de los nios prevalezcan sobre los derechos de los dems o el artculo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo nio menor de un ao. En la sentencia T-851 de 2003 se estudi el caso de una empleada domstica, afiliada al Seguro Social, quien por problemas de salud tuvo un parto prematuro, razn por la cual no cumpli con la cotizacin durante los 9 meses de gestacin, lo que conllev a negarle el pago de licencia. La Corte no concede el amparo debido a que la accionante no cumpli con los trmites requeridos ante la EPS para su reconocimiento. Como se aprecia, esta sentencia, torna ms difcil la posibilidad de acceder por va de tutela al pago de la licencia de maternidad, planteando como requisito de procedibilidad el agotamiento previo del trmite administrativo, en el cual, muchas veces, por las dilaciones burocrticas se supera el trmino de la licencia de maternidad. Con los mismos argumentos el magistrado Araujo Rentara, salva el voto, acogiendo sus propios razonamientos dados a conocer en la sentencia T-850 de 2003. La sentencia T-862 de 2003 estudi el caso de una trabajadora de una empresa de servicios temporales, vinculada mediante un contrato de obra o labor determinada, quien fue desvinculada horas despus de notificar su estado de embarazo. En esta oportunidad la Corte recalca el principio constitucional de proteccin a la mujer, desarrollado en los artculos 1, 11, 13,16, 42, 43, 44, 53, normas stas que justifican el concepto de estabilidad reforzada, con que la Corte ha venido protegiendo a las mujeres en estado de embarazo. Ahora bien, cuando se est frente a contratos individuales con estabilidad restringida como los de realizacin de obra o labor contratada generalmente a cargo de empresas de servicios temporales, la permanencia en el trabajo

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depende de los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestacin las prerrogativas propias de la proteccin a la maternidad son impostergables, debiendo seguir los procedimientos legales para el despido a que haya lugar cuando ocurrieran justas causas o una razn objetiva para ello. An en estos eventos, si el despido obedece al embarazo, aqul se considera ineficaz y debe procederse al reintegro de la trabajadora. La Corte, luego de analizar cada uno de los supuestos de prosperidad de la accin de tutela, decidi concederla, exhortando al Ministerio de Proteccin Social, para ejerza vigilancia sobre las Empresas de Servicios Temporales a fin de evitar la vulneracin de los derechos constitucionales de los trabajadores, especficamente, la proteccin especial otorgada a la mujer embarazada. Por medio de la sentencia T-885 de octubre de 2003 la Corporacin se ocupa de la accin de amparo interpuesta por una empleada de la Rama Judicial de la ciudad de Cali, quien vinculada en provisionalidad fue desplazada por el titular de dicho cargo de carrera judicial, debido a la reorganizacin que implic la supresin de cargos. Para la poca de la desvinculacin, la demandante se encontraba en su quinto mes de embarazo. Se determin por la Corte que la proteccin a la maternidad es una garanta desde el punto de vista de la seguridad social que involucra la atencin de las contingencias econmicas y de salud que de tal hecho se derivan, enfatizando una vez ms la importancia de garantizar la estabilidad de la mujer embarazada. No obstante dicha afirmacin, el fallo finalmente acepta la compensacin econmica, equivalente al salario que le corresponde durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, negando el reintegro, toda vez que por dilacin en el trmite de la tutela, al momento de ser resuelta, ya se haba vencido el perodo de proteccin, vulnerando el derecho fundamental de carcter de derecho autnomo y fundamental que encarna la maternidad. Adems de conceder la prestacin del servicio de salud que le compete al recin nacido. Se observa un giro en la interpretacin del tema de licencia de maternidad, en la sentencia T-999 de 2003, a propsito del de la accin de tutela interpuesta por una trabajadora del sector privado, quien se encontraba

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cotizando desde antes de su embarazo, sin embargo, el pago de su licencia le fue negado, aduciendo que no haba cancelado la cotizacin en las fechas establecidas para ello, frente a lo cual la trabajadora replic tal decisin por derecho de peticin, demostrando que si bien sus cotizaciones no se hicieron exactamente por su empleador dentro del 5o da hbil de cada mes, la entidad, recibi las cotizaciones sin objecin alguna. La EPS con apoyo en el artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, ratific su respuesta negativa. Al decidir en tutela, con fundamento en doctrina internacional, especficamente en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, y con apoyo en el inciso final del artculo 43, conserva la motivacin en torno a la proteccin de los derechos fundamentales de la madre y del que est por nacer, pero acogiendo los salvamentos de voto de anteriores pronunciamiento sobre el restringido trmino de prescripcin para el ejercicio de la accin de tutela por no pago de la licencia, determina que no pueden sacrificar el derecho fundamental a una vida digna, de la madre y su hijo, por meras formalidades. En consecuencia, orden que dicha reclamacin poda realizarse no slo durante los 84 das de la licencia sino durante el primer ao de vida, recurriendo a la tutela, en los casos en que se afecta el mnimo vital. Justifica la Corte la tesis del mnimo vital expresando que siendo un derecho econmico, social y cultural, la va de amparo acontece cuando se comprueba la conexidad con la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin, dado que, mientras el Estado pueda prestar apoyo material mnimo, debe evitar el que la persona acumule mayores desgracias al sucumbir ante su propia impotencia. Y en lo atinente al trmino, explica el giro interpretativo en el aprovechamiento injustificado por parte de las E.P.S. de la lnea argumentativa dada por la Corte; sobre todo cuando por razones ajenas a las madres accionantes, como dilacin en las respuestas solicitadas por las madres a las EPS, se les niega el derecho. Expres en consecuencia la Corte, que la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un ao y en ese tiempo se le permite legtimamente a la madre acudir en tutela si as lo desea, para la proteccin del derecho al mnimo vital de ella y de su hijo.

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Recoge en este caso, los argumentos de la sentencia T-311 de 1996, en la cual se haba tutelado el pago de licencia de maternidad, y que slo hasta ahora, haba sido un precedente unitario. En esa oportunidad, la Corte afirm la especial proteccin que merece la mujer durante el embarazo y despus del parto, ms an, si es cabeza de familia. As, expone la Corte, en el ao 2003, no slo el deber especial de proteccin que cabe respecto a las madres, sino que alude al concepto de proteccin doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidadque por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. Finalmente, se ha de sealar cmo para la Corte Constitucional la conducta que debe sancionarse es aquella de inactividad de la madre en reclamar su licencia de maternidad, pues si como en el caso presente, lo hizo dentro del trmino de duracin de la licencia, considera que el tema es el allanamiento a la mora en la que incurri la E.P.S. tema respecto al cual, la Corte preserva la argumentacin de que no es vlido aducir razones frente a una conducta irregular cuando pacientemente las ha tolerado.137 Luego, se encuentra la sentencia Sentencia T-1014 de 2003 en la cual la Corte reitera la decisin anterior frente a la situacin de una trabajadora afiliada al ISS, a quien se le neg el pago de la licencia de maternidad por idntica razn, esto es, la cotizacin extempornea. Sintetiz las subreglas para la procedencia de la tutela en estos trminos: a. El pago de la licencia de maternidad es un derecho prestacional que slo es amparable por va de tutela cuando se halla en relacin inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recin nacido. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

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T-880 de 2002 M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

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b. Cuando hay afectacin del mnimo vital de la madre y del recin nacido, el pago de la licencia de maternidad, toma carcter constitucional. Y su estudio compete al juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02). c. Las EPS deben garantizar el pago de las licencias por maternidad, salvo que el empleador no hubiese realizado las cotizaciones o se las hubiesen rechazado por extemporneas, caso en el cual asume dicha prestacin. (Sentencias T-258/00 y T-390/01). d. Cuando el empleador haya cancelado los aportes en forma extempornea y la EPS los haya aceptado, se configura el allanamiento a la mora y por lo tanto sta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996/02). e. La procedencia de la accin de tutela por afectacin al mnimo vital por el no pago de la licencia de maternidad, puede realizarse durante el primer ao de vida del menor, siempre y cuando la madre realice el reclamo antes del vencimiento del trmino de la licencia, caso contrario, podr hacerlo ante la justicia ordinaria. (Sentencias T-568/96, T-466/00, T-1224/01, T-653-02 y T-996-02). f. Si transcurre el trmino de la licencia de maternidad sin que se haya reclamado el pago, no procede la accin constitucional. (Sentencias T-075/01, T-1224/01, T653/02 y T-996/02). Con posterioridad la sentencia T-1068 del 12 de noviembre de 2003, aplica las subreglas antes mencionadas para resolver la tutela interpuesta por una madre contra Salud Total E.P.S., por la negativa de sta a pagar la licencia de manera, debido a la extemporaneidad en las cotizaciones, no obstante que las EPS las acept, incluyendo los intereses de mora. Configurndose todos los supuestos fcticos que hacan vlida la procedencia del amparo, la Corte resolvi a favor de la trabajadora.

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En igual sentido, lo hizo en la sentencia T-1073 de 2003 frente a la reticencia de Saludcoop E.P.S. a cancelar la licencia de maternidad a la accionante, quien haba realizado las cotizaciones de manera extempornea, pero con la aquiescencia de la EPS, conduciendo a sealar por la Corte que debe respetarse el principio de buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurdicas entre las partes. La Corporacin se dedica al estudio del tema de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada en la sentencia T-1138 del 27 de noviembre de 2003, cuando una trabajadora decide interponer accin de tutela contra Video Rodeen S.A., firma con la cual estuvo vinculada mediante contrato de prestacin de servicios a quien le notifican su despido estando en embarazo. La trabajadora reclama se garantice la continuidad del contrato de trabajo a trmino indefinido, la afiliacin retroactiva al sistema de seguridad social y el pago de cesantas, intereses sobre la cesanta, licencia de maternidad, primas acumuladas, salarios de noviembre de 2002 a febrero de 2003. Frente a este tema, por el lmite de competencias con la jurisdiccin ordinaria, la Corte establece dos posibilidades en las cuales la accin de tutela es procedente, a saber: a. Cuando se trata de proteger el mnimo vital de la futura madre o del recin nacido. Casos de mujeres cabeza de familia de escasos recursos, discapacitadas o, con dificultades de ingreso a un empleo. (Sentencias T606/95, T-311/96, T-119/97; T-270/97; T-662/97). b. Cuando la cuestin debatida es puramente constitucional y resulta flagrante la arbitraria transgresin de las normas que le otorgan a la mujer una especial proteccin (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un dao considerable . (Sentencia 100 de 1994). Resulta importante esta sentencia dado que manifiesta que el amparo a la trabajadora se debe dar independientemente de la denominacin que se de a la relacin laboral, pues el contrato de trabajo es un contrato realidad y dado que en el presente caso, para la Corte, existe relacin laboral por configurarse

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fcticamente los elementos de sta (constancia de la empresa), otorga la proteccin solicitada, amn que la desvinculacin se produjo cuando la accionante tena 5 meses de embarazo, no se solicit la autorizacin de despido, el empleador tena conocimiento de dicha situacin y no logr desvirtuar la presuncin que recaa sobre l de haber despedido por motivo del embarazo y que tal desvinculacin amenaza el mnimo vital de la actora y del que est por nacer. Especial inters despierta el que la Corte haya desestimado la crisis econmica de la empresa como causal para el despido, ya que estas circunstancias no pueden exonerar a las empleadoras del cumplimiento de sus deberes laborales con las trabajadoras, y menos an encontrndose en embarazo. La Corte Constitucional aborda en la sentencia T-231 de 2004 el tema de la licencia de maternidad para la madre adoptante cuyo cargo ha sido suprimido de la entidad pblica en la cual se encontraba vinculada, su despido se produjo en uso de la licencia de maternidad. Al respecto, la Corte insiste en lo que ya haba manifestado respecto a las madres trabajadoras de la Caja Agraria, en el sentido de afirmar que cuando la desvinculacin se produce como consecuencia de la liquidacin de las entidades pblicas no hay vulneracin de la proteccin constitucional de la maternidad, pues no se discrimina por razn del embarazo, ya que esta no es la causa del despido. Observa la Corte que el reconocimiento de una indemnizacin por supresin del cargo, permite satisfacer a la madre y a su hijo las necesidades primarias mientras se le cancela la licencia de maternidad. Una vez ms, en las sentencias T-284, T-390, T-421 de 2004 la Corte Constitucional se pronuncia sobre el tema de licencia de maternidad reiterando su lnea jurisprudencial al asumir la revisin de la tutela incoadas por trabajadoras contra la EPS en la cual estaban afiliadas, a quienes les negaron el pago de la licencia de maternidad por cotizacin extempornea, ordenando en consecuencia, la Corte el pago de la licencia. Por medio de la sentencia T-470/04, la Corporacin resuelve la accin de amparo interpuesta por una trabajadora en misin que se encontraba en embarazo y fue despedida, aduciendo por parte de la empresa de servicios

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temporales, que se trataba de una simple terminacin del contrato para favorecer su estado de embarazo, con el compromiso de seguir cotizando a la EPS. Al respecto se dijo que la naturaleza de la empleadora no modifica el alcance que la misma Corporacin le ha dado a la estabilidad reforzada en el trabajo de la mujer embarazada. En consecuencia, concedi el amparo solicitado, ordenando la reincorporacin de la actora al lugar de trabajo, dado que el despido en estas circunstancias es ineficaz, como mecanismo transitorio. En la sentencia T-504 de 2004 se estudia el caso de una trabajadora independiente afiliada al ISS, quien reclama el pago de su licencia de maternidad, que le fue negado debido a que no presenta por lo menos cuatro (4) pagos oportunos de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, de conformidad con el artculo 21 decreto 1804 de 1999, no obstante que al diligenciar el pago, los formatos de recepcin contemplan el pago extemporneo con intereses, lo que constituira un allanamiento anticipado de la mora. La Corte acogiendo su lnea jurisprudencial ordena el pago de la licencia dentro de las 48 horas siguientes. El poco conocimiento del ordenamiento jurdico y de la lnea jurisprudencial sobre la materia, por parte de las EPS, obliga una vez a pronunciarse en sede de revisin a la Corte Constitucional, a travs de la sentencia T-640 de 2004, en la cual, de manera absurda se niega el pago de licencia de maternidad a una cotizante, quien despus del parto pierde tal calidad y asume la de beneficiaria, adems la recurrida razn de extemporaneidad en el pago. La Corporacin se detiene en un aspecto nuevo, atinente a la indebida interpretacin que hace la EPS del artculo 3 del Decreto 046 de 2000, modificado por el artculo 9 del Decreto 783 de 2000, cuando establece: ...Para acceder a las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control de evasin. El sentido de la norma es que la condicin de afiliada cotizante, se hace exigible antes de causarse el derecho y no puede negarse cuando este ya se ha adquirido, pese a que

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dicha condicin desaparezca o se modifique como ocurri en el presente caso que lleva a la Corte a amparar los derechos de la tutelante. En el mismo ao se profiere la sentencia T-641 de 2004, en referencia a una madre cabeza de familia que reclama el pago de su licencia de maternidad debido a que la EPS se la niega sin mayor soporte probatorio, ni anlisis jurdico detenido, ocasin que aprovecha la Corte para insistir en las subreglas establecidas para la procedencia de la tutela por no pago de la licencia de maternidad, aclarano ahora, que a pesar de que el artculo 3 del Decreto 046 de 2000, modificado por el artculo 9 del Decreto 783 de 2000, establece la cotizacin mnima del tiempo que dure la gestacin, esta norma debe interpretarse en concordancia con lo establecido en el artculo 92 del C.C. que establece: ... se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no mas que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento. Por lo tanto, protege el derecho vulnerado. La conducta reticente de las EPS a respetar los mandatos constitucionales, obligan nuevamente a la Corte Constitucional a pronunciarse a favor de la proteccin constitucional debida a la mujeres en estado de embarazo. Al efecto en las sentencias T-729 845, T-891, T-929 de 2004 la alta corporacin rechaza de manera enftica los argumentos formulados por las E.P.S., en cuanto niegan el pago de la licencia de maternidad debido a la cotizacin extemprnea de cuatro cuotas en los ltimos seis meses, a sabiendas que existe precedente en el sentido de entender que con la aceptacin de las cotizaciones extemporneas por parte de las E.P.S. se allanan a la mora. En todas estas oportunidades se protege los derechos de las tutelantes. Mediante la Sentencia T-968 de 2004 analiz el caso de una trabajadora independiente a quien le fue negado el pago de la licencia de maternidad debido al no pago oportuno de las cotizaciones. La tutela se instaur ocho meses despus del parto, trmino oportuno a la luz de lo establecido en la sentencia T-999 de 2003 que limit dicha oportunidad a un ao, contado desde el da en que la madre dio a luz. Sin embargo, la actora no prob la vulneracin del mnimo vital, ni tampoco justific ya que tratndose de

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trabajadoras independientes, no slo son responsables del pago, sino que adems el talonario contiene la fecha lmite de pago. As las cosas no puede alegar en su beneficio su propia culpa. Se niega la tutela impetrada. Vuelve la Corte Consticuional en las sentencias T-140 y T-147 de 2005 a estudiar nuevamente el tema de la negativa de las E.P.S. a reconocer la licencia de maternidad, alegando el no pago oporturno de las cotizaciones, debido a interrupcin en la cancelacin de cuotas durante la gestacin o cancelacin extempornea, respectivamente. En uno y otro caso la Corporacin reitera que desde el ao de 1988 en sentencia C-177, se estableci que una E.P.S. debe alegar la mora en el momento de la cancelacin de los aportes por parte del empleador, de no hacerlo asume la obligacin de cancelar esta prestacin ya que ...aceptar lo contrario implicara favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotizacin e impondra una carga desproporcionada a la parte ms dbil de esta relacin triangular, esto es, al trabajador. Se otorga la tutela y se ordena el pago de la licencia de maternidad. Por Sentencia T-166 de 2005, se pronuncia frente a la negativa de una E.P.S. a cancelar licencia de maternidad a una madre cabeza de familia arguyendo que no presenta por lo menos cuatro (4) pagos oportunos en los 6 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. La Corte retoma lo expresado sobre este punto en la sentencia T-729 de 2004 en el sentido de que la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no slo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino tambin la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad. En consecuencia se ampara a la tutelante. A idntica decisin se llega en las sentencias T-394, T-559, T-597, T615, T682, T-788, T-825 de 2005 frente a la consabida negativa del reconocimiento de la licencia de maternidad por mora en el pago, a sabiendas de que el allanamiento a la mora que hacen las E.P.S. al recibir las cotizaciones extemporneas, subsanan esta irregularidad y las obligan a reponder por dicha prestacin econmica. Slo en el evento de una negativa a recibir las cotizaciones la responsabilidad le compete al empleador, tratndose de trabajadoras dependientes.

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Por medio de la sentencia T-759 de 2005, la Corte vuelve a analizar el caso de una trabajadora en misin, cuyo contrato se haba pactado segn la duracin de la obra o labor contratada. Una vez que notific a la empresa su estado de embarazo fue despedida alegando que la empresa usuaria incumpla sus obligaciones con la E.S.T. Previa evaluacin del material probatorio la Corte concluye, que en este caso se dan todos los elementos para que la accin de tutela, puesto que al producirse el despido de la mujer embarazda sin el cumplimiento de los requisitos indicados en mltiples sentencias por la misma corporacin, el despido es ilegal e ineficaz. Se concede la tutela transitoriamente y se ordena que en 48 horas se reintegre a la trabajadora a su cargo, que se cancela la indemnizacin del artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad, y el reembolso los pagos realizados con ocasin de la maternidad que, de no haberse presentado el despido, hubiesen sido cubiertos por la respectiva E.P.S. Los otros factores salariales y prestaciones sern decididos por la justicia ordinaria. La resistencia de las E.P.S. a reconocer la licencia de maternidad, amparndose en la mora derivada de los pagos extemporneos, conduce una vez ms a la Alta Corporacin Constitucional a proferir la sentencia T-1017 de 2005, oportunidad en la cual reitera su posicin, en el sentido de indicar que el allanamiento a la mora, que se presenta con la aceptacin de los pagos extemporneos sin ninguna objecin, genera para las E.P.S. la obligacin de reconocer las prestaciones a que estn obligadas legalmente. Interpretacin que se hace extensiva a los trabajadores independientes cuando estos enfrentan una situacin similar, ya que en criterio de la Corte las ventajas del allanamiento a la mora no pueden recaer sobre un solo grupo de trabajadores, perjudicando a los trabajadores independientes, a sabiendas que en caso de no aceptarse el allanamiento, ellas no tienen a quien acudir, como si lo hacen las trabajadoras subordinadas frente a su empleador. La anterior posicin de la Corte se reitera en las sentencias T-1020, T- 1072, T1168, T-1205, T-1297, T-1305 de 2005, en esta ultima la EPS alega que quien debe pagar la Licencia es el FOSIGA, pero la corte insiste en que dicha obligacin le corresponde a la EPS por haberse allanado a la mora, distinto fuera si no hubiese recibido el pago, pues en este caso si deba recurrirse al FOSIGA o el empleador, si fue ste quien no realiz los pagos.

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En la sentencia T-1243 se analiza el caso de una EPS que se niega a pagar la licencia alegando que la trabajadora no cotiz ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin, puesto que dej de hacer la accionante no cotizo durante 17 das que estuvo sin trabajo. La Corte establece que es desproporcionado concluir que la demandante ha perdido su derecho por no haber cotizado por tan solo 17 das, por lo tanto concede la tutela haciendo prevalecer ante todo la Licencia a la maternidad que hace parte del mnimo vital de la madre y el hijo. Un caso similar es objeto de anlisis en la sentencia T-1298 donde se tutela ala EPS que niega el pago de la licencia, por haberse cotizado slo 8 meses durante su periodo de gestacin. Tambin la Corte concede la tutela ya que analizando el caso concreto, la trabajadora se encuentra desempelada y la licencia es el nico ingreso tanto para ella como para su hijo. Un caso interesante se presente a raz de la expedicin de la sentencia 1287 de 2005, donde la tutelante durante los primeros 5 meses de gestacin actu como beneficiaria y en los ltimos 4 meses pas a ser cotizante. Aqu la Corte niega la tutela por cuanto no cumpli con los requisitos de ley: ser cotizante y realizar los pagos durante todo el tiempo que dure el embarazo. A partir de la sentencia T-614 de 2006, frente a los casos de no cotizacin durante todo el tiempo del embarazo, la Corte adopta la posicin de ordenar los pagos de licencia de materia proporcional al tiempo efectivamente cotizado. En este caso y cmo se dej de cotizar un mes, se resuelve que la EPS debe pagar la licencia pero en un 88.8%. Esta lnea de accin es ratificado en las sentencias, T-640, T-689, T-674, de 2006. En virtud de la sentencia T-749 de 2006, se resuelve el caso de una tutelante a quien la EPS no le cancela la licencia arguyendo que la accionante cotiz slo durante 39 fecha en que ocurri el parto. La corte considera que si el hijo naci antes de las 40 semanas, no por esto incumpli los pagos. En consecuencia, concede el amparo invocado. En el ao 2007 y pese a la reiterada lnea jurisprudencial en casos de pagos extemporneas aceptados por las EPS, debe volver la Corte a pronunciarse

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nuevamente. La sentencia T-032 contiene el siguiente texto que si los pagos realizados por el empleador fueron extemporneos y la E.P.S. acept la mora, es decir, no aleg al momento del pago del aporte esa situacin, sta ltima no puede escudarse en dicha extemporaneidad para justificar la negativa al reconocimiento del auxilio por maternidad, pues en estos casos nos encontramos ante el allanamiento a la mora. Lo mismo se reitera en sentencias T-034, T-068 T-088, T-144 T-194, T-243, T-246, T-298, T-505 y sentencia T-582 del 2007 en cuanto a la figura jurisprudencial del allanamiento de mora y su factibilidad para el pago de licencia de maternidad. Mediante la sentencia T- 204 de 2008, se reitera la lnea jurisprudencial de la Corte, en el sentido de que el derecho al pago de la licencia de maternidad no se pierde por la falta de continuidad en los pagos. En consecuencia concede las tutelas, ordenando el pago de la licencia proporcional la nmero de semanas cotizadas. Nuevamente tiene la Corte la oportunidad de referirse al tema de la licencia de maternidad al proferir la sentencia T- 247 de 2008. El amparo solicitado se fundamenta en la negativa del ISS de pagar la licencia por mora del empleador en el pago de aportes. A este expediente se suman otros que comparten el problema jurdico, esto es, la cotizacin incompleta. La Corte establece que cuando faltan menos de 8 semanas de cotizacin debe cancelarse la licencia completa; por el contrario, si faltan ms de 8 semanas, debe pagarse en proporcin al nmero de semanas cotizadas. La sentencia T-345 de 2008, merece resaltarse en cuanto la tutela que impetra una madre a quien se le neg el pago de la licencia, aduciendo la cotizaciones incompletas. Dice la Corte al respecto: En igual sentido y buscando amparar en forma expresa a las madres trabajadoras, el artculo 53 superior estableci como principio rector en materia laboral, la proteccin especial a la mujer y a la maternidad. La proteccin en comento ha sido desarrollada a su vez por diferentes normas legales y reglamentarias, concretando en diferentes planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este modo, la proteccin de los derechos de las mujeres y de los menores se garantiza entre otras a travs de

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las siguientes medidas: (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artculo 239 del C. S. T., subrogado por el artculo 35 de la ley 50 de 1990, artculo 240 C. S. T. y el artculo 241 C.S.T. modificado por el decreto 13 de 1967 artculo 8, (ii) atencin en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artculo 162 ley 100 de 1993), (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la poca del parto dispuesta por el artculo 236 C.S.T subrogado por el artculo 34 de la ley 50 de 1990, (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artculo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artculo 7) y (v) atencin gratuita en salud para los menores de un ao cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artculo 50 C.N.). Por lo tanto, y dado que slo dej de cotizar tres semanas, ordena el pago total de la licencia de maternidad. Igual sentido se encuentra el contenido de la sentencia T-370 de 2008, en la sentencia T-794 de 2008, en la cual se insiste en que si dej de cotizar menos de dos meses debe cancelarse el valor total de la licencia; si el tiempo dejado de cotizar el superior a los dos meses debe cancelarse de manera proporcional a la semanas cotizadas y en la sentencia. Orientacin que se corrobora en las sentencias T 1167, T-1223, donde adems y con el objeto de unificar la duracin del perodo de gestacin, se ordena al Ministerio de la Proteccin Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establezcan mecanismos para regular y dirimir estos frecuentes conflictos. As mismo, hay reiteracin jurisprudencial en las sentencias T-1208 y T-1255 de 2008. En la T-493 del 2008, se concede la tutela propuesta teniendo en cuenta que la razn de la negativa de la E.P.S. fue el pago extemporneo de aportes, situacin ya esclarecida por la jurisprudencia constitucional. De igual manera, en la sentencia T-505 de 2008 se acumularon por unidad de materia 10 tutelas de mujeres que reclamaban el pago de su licencia de maternidad, a quienes las E.P.S. les haban negado por mora en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores. La Corte insistiendo en su tesis, ordena en todos los casos el reconocimiento y pago en el trmino de 48 horas, recordando que la recepcin de pago extemporneo acaba con la supuesta mora. De igual manera, en la sentencia T-1160 de 2008 se reiter la jurisprudencia segn la

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cual el allanamiento a la mora ocurre cuando la E.P.S. acepta dichos montos as sea de manera extempornea, precisando que este criterio es aplicable tanto cuando se trata de trabajadora dependiente como independiente. A travs de la sentencia T-638 de 2008, se estudia el caso de una tutelante que fue vinculada a un Municipio en calidad de servicios prestados. Terminada la relacin laboral solicit el pago de la licencia de maternidad directamente al Municipio, quien nunca la afili. Dijo entonces la Corporacin: Esa omisin o desentendimiento en la afiliacin al sistema de seguridad social en salud, hace responsable al municipio del pago de la licencia de maternidad, por cuanto era su deber cerciorarse que la demandante haca parte del mismo, como derecho irrenunciable y servicio pblico obligatorio consagrado en el artculo 48 de la Constitucin Poltica, que debe prestarse bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en garanta frente a las contingencias que surjan. Por lo mismo, orden que en los 10 da siguientes le cancelen el valor total de la licencia de maternidad y los gastos que se hubieren ocasionado en razn del parto. Con ocasin de la sentencia 998 de 2008, la Sala de Revisin defini que si bien el nmero de semanas establecido para el pago total o proporcional de la licencia constituan un avance en relacin con la proteccin a la maternidad y el menor, ello no significaba que en todo los casos el juez de tutela deba desconocer los requisitos de fidelidad y correspondencia entre el perodo de embarazo y el de cotizacin, sino que adems de la afectacin al mnimo vital debe tener en cuenta () (i) la necesidad de que exista una actividad econmica ejecutada personalmente por la madre y que haya sido interrumpida con motivo del alumbramiento, y (ii) el cumplimiento de los principios de solidaridad y obligatoriedad, en el marco del sistema general de seguridad social en salud, que se proyecta en el deber de cotizar que tienen todas las personas con capacidad de pago. Como es fcil establecer, la jurisprudencia constitucional en materia de licencia de maternidad se ha consolidado a travs de los aos, fijando criterios como los siguientes: i) entender que la aceptacin del pago extemporneo por parte del empleador o de la trabajadora independiente subsana la mora; ii) que el no pago durante dos meses ( 8 o 10 semanas) no afecta el pago total de la licencia

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y que una interrupcin superior da origen al pago proporcional de la misma; iii) que si el empleador pblico o privado no afilia a seguridad social asume la responsabilidad del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; iv) que tratndose de contratos no laborales, la no previsin del empleador de la afiliacin a seguridad social, le genera responsabilidades. No obstante, las anteriores precisiones y las mltiples sentencias expedidas, las E.P.S. siguen actuando al margen de los pronunciamientos jurisprudenciales, lo que genera en la ciudadana una percepcin acerca de la inoperancia de la justicia. Veamos lo ocurrido en los aos 2009 y 2010 en este tema. La primera sentencia que se encuentra en la T-127 de 2009, en la cual la Corte concede el amparo interpuesto por una madre frente a la negativa de pago de licencia por de la E.P.S. aduciendo que se dej de cotizar durante tres meses. Consecuente con su lnea jurisprudencial ordena el pago proporcional de la licencia en el trmino de 48 horas, idnticos casos se resuelven en las sentencias T-223, 231,426, 475, 549, 690, 706, 737 de 2009. La situacin decidida en la sentencia T-261 de 2009 es an ms aberrante por cuanto la tutelante tena la totalidad de semanas cotizadas y no obstante, la E.P.S. le niega su derecho afectando su mnimo vital y los derechos del menor. Circunstancia que se repite en la sentencia T-340 de 2009. Con el fallo contenido en la sentencia T-335 de 2009, la Corporacin retoma el tema del pago extemporneo y la superacin de la mora a travs de la recepcin por parte de la E.P.S. de dichas cancelaciones. Por lo tanto, concede la tutela y ordena pagar la licencia de maternidad completa. Esta situacin con idntica decisin se repite en la sentencia T-450 de 2009. El caso que ocupa a la Corporacin en la sentencia T-368 de 2009, resulta muy impactante, puesto que la tutelante tuvo su hijo a los ocho meses de embarazo, debido a una preclancia. No obstante la E.P.S. le niega la licencia por la interrupcin en los pagos. La Corte adems de conceler la tutela y ordenar el pago de licencia, impone la obligacin siguiente: a Famisanar EPS que, en el trmino perentorio y razonable de 5 das (a partir de la notificacin de esta

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providencia), publicar al menos durante un ao -en sitios visibles y de informacin al pblico de la entidad como afiches, plegables, anuncios, carteles, medios electrnicos, pgina Web, (entre otros)- que las mujeres embarazadas y los recin nacidos son sujetos de especial proteccin constitucional y que tienen derecho a percibir la prestacin econmica derivada de la licencia por maternidad, con independencia de si cotizan o no durante todo el periodo de gestacin, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales de esta Corporacin. 5.3.1 La proteccin durante la lactancia Otro aspecto que ha merecido la atencin de los estudiosos de estos temas, es el relacionado con la forma cmo debe protegerse el perodo de lactancia. Esto es, si el manto protector consagrado a favor de la mujer embarazada se extiende a los 6 meses durante los cuales debe otorgarse permisos a la madre para que atienda la alimentacin de su hijo o si, por el contrario, dicha prerrogativa termina en los tres meses subsiguientes al parto. La Corte Suprema de Justicia en fallo Radicado bajo el No. 17193 de 200 asumi el estudio de los alcances del artculo 238 del C.S.T.138, en concordancia con el Art. 9. del Decreto 995 de 1968 y con el convenio 3 de la OIT ratificado mediante ley 129 de 1931 y revisado por el convenio 103 de 1952139, con la finalidad de precisar si la estabilidad reforzada por maternidad cobijaba los tres o los seis primeros meses de lactancia. Apoyndose por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional especficamente en la C-470/97 y en anteriores pronunciamientos del mximo tribunal de justicia laboral ordinaria, empieza por diferenciar dos momentos: 1) los tres primeros meses posteriores al parto, en los cuales opera la proteccin

El patrono est en la obligacin de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros 6 meses de edad (Art. 238 C.S.T.) 139 1. Si una mujer lacta a su hijo, estar autorizada a interrumpir su trabajo para este fin durante uno o varios perodos cuya duracin ser determinada por la legislacin nacional. 2. Las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, debern contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la cuestin est regida por la legislacin.
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especial al embarazo, presumiendo que el despido que se realiza durante esta etapa tiene como causa la maternidad, por lo que el despido sin los permisos legales resulta ineficaz, 2) el segundo trimestre posterior al parto, protegido tambin en el Art. 238 del C.S.T. frente al cual la Corte considera que, en armona con el Art.239 y 240, si bien opera el fuero de maternidad, desaparece la presuncin y en consecuencia es la mujer quien asume la carga de la prueba respecto a que su condicin materna es la que origina el despido. Los hechos, soportes de este pronunciamiento, indican con precisin que el despido se produce dos das despus de cumplir los tres meses posteriores al parto y sin embargo a juicio de la Corte no existe ...por parte de la demandante prueba que acredite que la desvinculacin estaba precedida por una represalia o persecucin derivada del embarazo, maternidad o lactancia. Este fallo realiza una exgesis rigurosa que no se compagina con una interpretacin sistemtica del cdigo, ni menos an con los marcos constitucionales protectores de la mujer, la igualdad, la maternidad, el trabajo y la estabilidad. Si no constituye prueba suficiente de represalia por lactancia, un despido ocurrido tan slo dos das despus de cumplidos los 3 meses de proteccin indiscutible cul sera el medio probatorio idneo que se reclama? Teniendo en cuenta el artculo 241 del C.S.T. es claro que el legislador extiende la proteccin a la etapa de lactancia consagrada en 6 meses, puesto que esta disposicin forma parte del captulo de la maternidad. Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asume el estudio de una tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital Departamental de Nario, en un cargo de carrera administrativa, quien fue declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivacin alguna. La empleada haba dado a luz en julio de 2002 y para la poca de la insubsistencia, se encontraba dentro de los 6 meses del perodo de lactancia, cumpliendo el papel de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo. La Corporacin define como problemtica a resolver la siguiente: a) Si la entidad demandada poda, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una proteccin especial.

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La decisin constitucional fue negativa respecto a la proteccin a la maternidad, por considerar que esta solamente cubra el embarazo y los tres meses posteriores al parto, subvalorando la proteccin especial constitucional para la maternidad y los menores de un ao, puesto que este entendimiento limita la proteccin al perodo de duracin del embarazo y la licencia de maternidad, aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en su propia lnea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional haba dado nuevo sentido a la proteccin legal. Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurdico a la mujer trabajadora, bien sea que se encuentra en el perodo de embarazo, los tres meses posteriores al parto el perodo de lactancia (los 6 primeros meses de vida del menor), no respeta la equidad de gnero que pretendi el constituyente con la proteccin integral a la maternidad. Esta interpretacin restrictiva afecta directamente los derechos de la mujer. El fallo al analizar el tema de la proteccin a la maternidad de la actora, concluye que ha vencido el trmino de estabilidad reforzada y que simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la orden constitucional fue exigir del empleador la motivacin del acto administrativo respectivo. Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institucin o a ejercer la actividad laboral en un sitio especfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por va de tutela (v. gr Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisin afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente procede el amparo por va de tutela.

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5.4 AVANCES Y RETROCESOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Con la T-902 de 1999 la lnea jurisprudencial que haba trazado la Corte en torno a la ineficacia de la terminacin del contrato de trabajo por motivo de embarazo, se aleja de la sombra decisional imperante, ubicndose en el extremo opuesto, este es, el de la proteccin restringida del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En efecto en esta ocasin se decidi la tutela impetrada por una trabajadora del servicio domstico despedida en estado gestante. En las consideraciones del fallo abundan las citas a anteriores decisiones140 protectoras de la igualdad y la maternidad y no obstante encontrarse probados los requisitos construidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda el amparo, se resuelve ordenando el pago de una indemnizacin de 60 das y el valor correspondiente a la licencia de maternidad. Si se trata a todas luces de un despido ineficaz, porque razn no se orden adems la reinstalacin en el trabajo, nica medida que evita la vulneracin del derecho fundamental a no ser discriminada por razn de embarazo. Inquietudes que quedan sin respuesta. Resulta nefasta para la pretensin de procurar la equidad de gnero, la nueva tendencia que se refleja tambin en la sentencia T-375 de 2000, donde se agudiza el alejamiento de la proteccin total y nuevamente, se regresa al extremo contrario de la lnea jurisprudencial, es decir, a la proteccin parcial. Efectivamente en el caso en comento, se deja sin proteccin a una trabajadora embarazada, con la formulacin de un argumento muy dbil, cual es el supeditar la proteccin constitucional a la maternidad a las urgencias financieras de las empresas. La misma sentencia tutel otros dos casos pero condicionando la aplicacin del precedente a la prueba sobre la afectacin al mnimo vital. La regresiva jurisprudencia se reitera en la SU- 879/00, en la cual se desconoce la proteccin de la estabilidad laboral reforzada a la trabajadora en embarazo cuando se trata de la liquidacin de una entidad pblica. Esta situacin es muy preocupante cuando se sabe que en la prctica no

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Entre otras la C-470/97, T-179/93, T-694/96, T-606/95, T-106/96, T-694/96, C-710/96, T-373/98.

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fue disuelta la entidad sino que se trat de un cambio en la razn social, como con toda propiedad lo expresa el magistrado Gregorio Hernndez Galindo en su aclaracin de voto. Las modalidades contractuales segn la duracin que se haban considerado irrelevantes frente a la proteccin debida por embarazo, se tornan cruciales en la T-375/00. Tratndose de contratos a trmino fijo la Corte Constitucional admite la tesis esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que no obstante carecer de autorizacin administrativa, el despido de la trabajadora embarazada no tiene como causa su estado materno, si las circunstancia fcticas permiten inferir que las razones para no prorrogar el contrato obedecen a que la materia y objeto que lo originaron ya no existen, lo que significa que el despido no es un acto de discriminacin, sino que, como en el presente caso, se origina en razones como las condiciones econmicas de la empresa que la llevan a reducir el personal. Negar la tutela en estos casos implica la aceptacin de la discriminacin por embarazo, que la va judicial no logra remediar en la medida en que el cumplimiento del plazo pactado es una de las formas de terminacin de los contratos. En el mejor de los casos la carencia del permiso gubernamental acarrear el pago de las indemnizaciones del C.S.T. con lo que en la prctica, es ahora la Corte Constitucional la que sigue los precedentes de la Corte Suprema de Justicia. Tambin debe decirse que en la misma sentencia se tutelan los derechos de las trabajadoras demandantes con contratos a trmino fijo, cuando los hechos indican que la razn para no prorrogar la relacin laboral es justamente el estado de embarazo de las trabajadoras. La sentencia T-255A /01, de cuyo texto extractamos la siguiente ratio decidendi, se coloca en esta hermenutica constitucional. En el presenta caso, no obstante que el empleador conoci el estado de embarazo de la accionante, ste no se erige como la causa que determin el despido, toda vez que, como ha quedado demostrado en el plenario, la misma es consecuencia de la terminacin del contrato por duracin de la obra, segn consta en comunicacin...No existiendo prueba relativa alguna a que se tratara de una actividad continua, que hubiera continuado con posterioridad a la finalizacin del contrato, debe concluirse que ste no se dio por terminado por causa del embarazo.

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Podemos establecer con facilidad que en estos fallos desaparece la presuncin legal a favor de la trabajadora, segn la cual todo despido en el perodo de embarazo o postparto tiene como causa esta situacin para, en su lugar, presumir la buena fe del empleador cuando se trata de contratos de obra o de trmino fijo, circunstancias en las cuales debe demostrarse que, en efecto, la causa de la terminacin de la relacin laboral es el estado materno. La Sentencia T-472 /02 se convierte en un documento de gran valor jurdico debido a que en su texto se reconoce de manera expresa y contundente la cambiante jurisprudencia de la Corte Constitucional, la dificultad de elaborar las subreglas constitucionales y el problema real derivado de los giros interpretativos en perjuicio de la seguridad jurdica del pas. Al respecto se dice: ... esta sala constata que en la jurisprudencia, cuando se concede la tutela, la Corte, ha adoptado decisiones diversas. El lapso comprendido entre los aos 2003 a 2006 se presentan movimientos jurisprudenciales que se ubican cada vez ms, en el extremo de la proteccin relativa, en cuanto la desconocen para los contratos a trmino fijo, de obra, y especialmente en los casos de las trabajadoras en misin, cooperadas, entre otras. A partir de la sentencia T-003 de 2008 la Corporacin retoma sus precedentes iniciales y protege a la misionera cuando tanto la E.S.T. como el usuario tienen conocimiento de su estado materno, tesis que la ratifica en la sentencia T-095 de 2008, en la T-181 de y T-471 de 2009 y en la T-088 de 2010, en todas las cuales insiste en la estabilidad reforzada est por encima de la modalidad contractual, adicionando que la carga de la prueba sobre la falta de notificacin le corresponde al empleador. Finalmente conviene tener en cuenta que en estos veinte aos de produccin legislativa, respecto al fuero de maternidad y la estabilidad reforzada derivada del embarazo, la Corte Constitucional, ha revisado numerosos eventos, en los cuales las mujeres se han visto obligadas a recurrir a la tutela como el nico mecanismo efectivo para impedir la vulneracin del derecho fundamental a la proteccin por maternidad. Las lneas jurisprudenciales que han elaborado en estos aos en diversos escenarios, dejan al desnudo la vergonzosa realidad de un mundo laboral que discrimina

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a la mujer por causa de embarazo, sin embargo, dichos fallos han recuperado para madre gestante, la valoracin y reconocimiento que le otorga el constituyente. Dicha proteccin constitucional se concreta en la imposibilidad que tiene el empleador notificado, de despedir durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, excepto que existan justas causas para hacerlo, proteccin que procede para todo tipo de relacin laboral tanto del sector pblico como privado, incluyendo las formas precarias de trabajo. Desafortunadamente, la posicin de tutelar este derecho fundamental slo en aquellos casos en que la desvinculacin afecte el mnimo vital o ponga en peligro su subsistencia, hace nugatoria la estabilidad laboral reforzada, puesto que someterla al proceso ordinario laboral (para trabajadora particulares y oficiales) o a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (en el evento de las empleados pblicas) es mantener a sabiendas las condiciones oprobiosas que an subsistente en el mundo laboral frente a la mujer embarazada, como se expresa a lo largo de este texto. El procedimiento judicial indicado no supera ni se opone a la discriminacin por embarazo, as se logre el reingreso al trabajo, afecta la estabilidad reforzada cuyo contenido iusfundamental, se sustenta en el derecho a la igualdad de la trabajadora embarazada, el que opera frente a cualquier modalidad contractual y quienquiera que sea su empleador. En estas condiciones no se entiende como se mantiene la tesis de limitar la procedencia de la tutela a dos casos: cuando exista afectacin al mnimo vital y cuando se trate de una de una arbitraria transgresin de las normas que le otorgan a la mujer una especial proteccin (C.P. arts. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un dao considerable.141 Se espera que siguiendo el camino que transit el Consejo de Estado, la Corte Constitucional tutele sin mayores condicionamientos la proteccin que el constituyen de 1991consagr a favor de la mujer y la maternidad.

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Sentencia T-373 de 1998 Corte Constitucional.

CAPITULO VI
REFLEXIONES FINALES Y SUGERENCIAS
Los conflictos jurisprudenciales que hemos esbozado no slo tienen como causa divergencias estrictamente jurdicas sino distancias conceptuales y posiciones ideolgicas, muchas de las cuales tienen incidencias polticas, pues para nadie es un secreto la nefasta politizacin en la administracin de justicia. Las consecuencias de estas situaciones, afectan directamente a las mujeres poniendo en entredicho la claridad y certeza de sus derechos fundamentales. En consonancia con el querer del constituyente primario y con la frmula poltica del Estado Social de Derecho, se aboga porque la corte constitucional modifique su jurisprudencia en la medida en que el despido en embarazo, licencia de maternidad o lactancia constituye violacin al derecho fundamental de igualdad de la mujer, admita la tutela, solamente en consideracin al estado materno de quien invoque el amparo constitucional, sin aadidos que a la postre impliquen el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres. As mismo y con el fin de superar las tensiones e inconsistencias en los fallos de las Altas Cortes, sera conveniente impulsar una reforma legal que respete el nuevo marco constitucional y que incluya la perspectiva femenina. Dicha propuesta podra ser del siguiente tenor: El despido durante el perodo de embarazo y lactancia slo proceder por justa causa, la cual ser calificada por el Juez Laboral del Circuito. El despido que contrare este

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mandato ser ineficaz, en consecuencia, deber ordenarse la reinstalacin en el trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de los aportes a la seguridad social, desde que se produjo el despido y hasta la reinstalacin en el trabajo. Esta disposicin que sera aplicable tanto al sector pblico como al privado, no hace nada ms que recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y una norma vigente contenida en el Decreto 2737/89 Art.260 referente a las trabajadores menores en estado de embarazo. En materia de seguridad social es urgente poner en prctica la Carta de Derechos Fundamentales de carcter social, econmico y cultural, de tal suerte que la proteccin al embarazo, al parto y a la lactancia, no se vincule con la relacin laboral, sino con la necesidad social de proteger a los que estn por nacer y a los recin nacidos, a sabiendas de que una infancia segura y feliz es la mejor inversin para garantizar adultos responsables y solidarios. Esta regulacin debe ir acompaada del compromiso del Estado Social de Derecho Colombiano, alinderado con la igualdad y la no discriminacin por razn de sexo, con la vida y con la procura de justicia material para sus habitantes. No est por dems insistir en la validez de la tutela para el desarrollo jurdico de los derechos de segunda generacin, como con buen sentido lo viene haciendo la Corte Constitucional en temas como salud, pensin, vivienda, trabajo, entre otros. Resulta as mismo urgente, comprometer al sistema educativo y a los medios masivos de comunicacin con acciones que superen los estereotipos denigrantes, sustituyndolos por contenidos realmente emancipatorios para la mujer. Es decir, la labor es gigantesca, la subordinacin femenina va ms all de unas disposiciones legales, puesto que no es un asunto externo a las mujeres mismas, es necesario penetrar e innovar las relaciones hombre, mujer, produccin, reproduccin, mundo pblico y privado. No debe olvidar que tambin las mujeres reproducen la concepcin patriarcal. De all que una primera accin sera reformar las ideas que an subsisten sobre la maternidad. Acabar con esa unin indisoluble entre mujer y madre, que en la realidad se traduce en el ser, actuar, pertenecer y vivir para otros.

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La propuesta es reorientar estas virtudes, primero hacia ellas mismas, esto es, quererse, valorarse, superarse, realizarse como mujeres y luego, en una decisin autnoma, conciente y libre, optar o no por la maternidad. La meta sera: nunca ms hijos no deseados, nunca ms hijos de la violencia, nunca ms hijos de la coaccin fsica, moral, social o sicolgica. Esta propuesta corresponde a lo que he querido llamar el feminismo para la convivencia, el cual, exige en primer lugar cambios hacia el interior de la vida de las mujeres, las que deben dolorosamente aceptar la desestructuracin de su cotidianidad, de sus relaciones afectivas, institucionales y culturales, imperantes hasta ahora, para luego s producir cambios hacia fuera, hacia el tejido social, logrando finalmente una integracin ms armnica. Esta corriente no es sexista, ni unilateral, sus fundamentos son profundamente democrticos e incluyentes. El feminismo latinoamericano, vuelve su mirada hacia el derecho, pero de una forma cualitativamente diferente, ya que el transcurrir histrico ha indicado que la discriminacin no depende solamente de la expresin normativa, sino que involucra tambin al derecho judicial, es decir, la forma como los administradores de justicia interpretan y aplican las disposiciones vigentes, y ms an, tiene tambin relacin con aquellos imaginarios culturales que persisten a pesar de las derogatorias y las transformaciones legales, esto es lo que Alda Facio denomina el derecho en sentido amplio. La meta en la actualidad es permear a todo el sistema jurdico (legal, judicial y cultural) con los derechos inalienables de hombres y mujeres. Este nuevo entendimiento indica que la discriminacin puede estar en las leyes, en las sentencias o en la mente de los jueces, sobre todo si su composicin es mayoritariamente masculina, de donde resulta conveniente involucrar en los anlisis de carcter social, la perspectiva de gnero, es decir, la visin femenina, necesaria para una comprensin completa de la realidad, en beneficio del gnero humano. Aunque ltimamente muchas personas hablan de trabajar con perspectiva de gnero y hasta existe un mandato de las Naciones Unidas para

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que todas sus agencias incorporen en sus respectivos quehaceres no es un trmino que se comprenda fcilmente, ni que sea aceptado sin resistencia, debido precisamente a que estamos habituados a la visin androcntrica que nos dificulta ver ms all de ella. Es decir, como estamos formados y formadas creyendo que la visin de mundo androcntrica es la nica visin, esto de ver el mundo desde otra perspectiva no es tarea fcil. 142 De all que un anlisis del aparato judicial en Colombia desde la perspectiva de gnero, nos permitir entender por qu de entre las distintas ramas del derecho, la jurisdiccin de familia, que es a la que recurren las mujeres para discutir sus conflictos domsticos, es la ms subvalorada desde el punto de vista jurdico; los problemas cruciales del derecho, las discusiones tericas de trascendencia corresponden a la justicia civil. Estos asuntos menores de las mujeres, los nios y la familia, se propone sean resueltos mediante cualquiera de los mecanismos de la justicia alternativa, pero no por la urgencia de su solucin, sino por la poca importancia que se les otorga. Se ignora que estos conflictos cotidianos, son la fuente de la angustia personal, de la crisis social y de la desarmona colectiva. Estas primeras experiencias de injusticia y desigualdad sern conductas repetidas una y otra vez en los ms diversos contextos. Si para el primer feminismo la lucha fue por la inclusin de las mujeres en la normas masculinas, mientras las feministas contestatarias luchaban por el acceso al poder, el feminismo de la convivencia, resalta la importancia de contar con leyes igualitarias y justas, pero tambin considera urgente una mayor participacin femenina en la administracin de justicia, en el parlamento y en general en todos los centros de poder del estado, puesto que a pesar de admitir que las mujeres no son iguales, ni sufren la misma discriminacin, si hay evidencias relacionadas con la afectacin de las instituciones sociales cuando el ingreso femenino es relevante143.

FACIO, Alda (1999). Cuando el gnero suena cambios trae. San Jos de Costa Rica: Embajada de Dinamarca p. 42 y43 143 Esta afirmacin puede comprobarse en Colombia en relacin con las carreras de Medicina, Trabajo Social, Educacin y en el sector productivo con la banca.
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Adicionalmente a la presencia femenina, debe sumarse la perspectiva de gnero tanto en la produccin normativa, como en la aplicacin y ejecucin del derecho. Si todo el andamiaje romanista reposa sobre el paradigma del buen padre de familia, ya es hora de sustituirlo por el de las relaciones igualitarias de gnero. La igualdad jurdica es un derecho universalmente reconocido en beneficio de todos, sin embargo esa misma igualdad requiere tener en cuenta las diferencias, de tal forma que los tratos diferentes redunden en una autntica igualdad, en cuanto signifique la ausencia de discriminacin. El feminismo de la convivencia propende por la creacin de una rama especial del derecho, que se denominara Derecho de la Mujer, o una prctica alternativa del mismo. Se la concibe como una disciplina autocrtica y desmitificadora del derecho, puesto que: Debemos reconocer que el derecho, aun cuando se fundamenta en los principios de justicia e igualdad, es una institucin patriarcalista y androcntrica () La bsqueda del cumplimiento efectivo del derecho de igualdad para las mujeres, no est orientada a ser iguales que los hombres, ni a sustituirlos en sus poderes de dominio, sino atener las mismas oportunidades que ellos, conforme el derecho humano fundamental que valora a la persona humana(..).144 Detrs de esta propuesta jurdica, subyace una nueva espiritualidad, una espiritualidad necesaria para hacer frente al cinismo avasallador de la globalizacin, para el cual, el planeta tierra no es ms que un inmenso mercado, donde todo el susceptible de negociarse o arrebatarse. Recuperar la dimensin tica del ser humano parece ser la tarea crucial del momento, en cuya bsqueda las mujeres tienen mucho de aportar, como generadoras de vida, educadoras por excelencia y depositarias de gran sensibilidad, solidaridad y tenacidad.

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FACIO, Alda (2000). Nuevas perspectivas de la enseanza del derecho. San Jos de Costa Rica: ILANUD p. 9

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SENTENCIAS: SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SENTENCIAS CONSEJO DE ESTADO

ILO Corte Constitucional Revista Tutela

ANEXOS
LEY 53 DE 1938
(Abril 22) Diario Oficial No 23.764, de 29 de abril de 1938 Por el cual se protege la maternidad. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTCULO 1o. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carcter oficial o particular, tendr derecho, en la poca del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. Esta licencia empezar a contarse desde el da indicado por el mdico de la interesada. ARTCULO 2o. No podr despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservar el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado. ARTCULO 3o. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio

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de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa das. ARTCULO 4o. Toda madre obrera o empleada, durante la lactancia tendr derecho a disponer de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a su hijo, salvo el caso de que un certificado mdico establezca, intervalo menor. ARTCULO 5o. Las obreras que trabajen a destajo, o por contrato, tendrn los mismos derechos reconocidos por la presente Ley, promedindose para los efectos correspondientes la remuneracin que reciban en un mes. ARTCULO 6o. La empleada u obrera que en el curso del embarazo se le presente un aborto o un parto prematuro tendr derecho a que se le reconozcan dos semanas de incapacidad, y hasta cuatro semanas, caso que por el mismo motivo hubiere complicacin que le obligara a guardar quietud, lo que deber comprobar con certificado mdico. ARTCULO 7o. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas en trabajos insalubres o peligrosos, en aquellos que necesiten ejercitar grandes esfuerzos y en trabajos nocturnos que se prolonguen por ms de cinco horas a partir de las siete de la noche. ARTCULO 8o. La violacin de lo dispuesto en los artculos 1o. y 6o. de esta Ley, implica para la interesada el derecho a cobrar judicialmente el doble de lo que normalmente le correspondera. La resolucin que dicte la Oficina General del Trabajo, prestar mrito ejecutivo. La violacin de lo dispuesto en el artculo 7o. acarrea al que la cometa una multa de Veinte hasta cien pesos ($ 20.00 a $ 100.00) que se aplicarn en favor del Tesoro Nacional, previa resolucin de la Oficina General del Trabajo. ARTCULO 9o. Esta Ley regir desde su promulgacin.

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Dada en Bogot a veinticinco de marzo de mil novecientos treinta y ocho. HUMBERTO GOMEZ NARANJO El Presidente del Senado, PEDRO ALONSO JAIME EL Presidente de la Cmara de Representantes, A. ORDUZ ESPINOSA EL Secretario del Senado, JORGE URIBE MRQUEZ El Secretario de la Cmara de Representes, rgano Ejecutivo - Bogot, 22 de abril de 1938. PUBLQUESE Y EJECTESE. ALFONSO LOPEZ GONZALO RESTREPO El Ministro de Industria y trabajo, JOS JOAQUN CASTRO M. El Ministro de Educacin Nacional

(septiembre 10) Diario Oficial No. 23.884 de 24 de septiembre e 1938 Por el cual se reglamenta la Ley 53 de 1938, que protege la maternidad

DECRETO 1632 DE 1938

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, DECRETA: ARTCULO 1o. Todas Las trabajadoras, ya sean obreras o empleadas de entidades pblicas o particulares, que presten servicios o ejecuten un trabajo por cuenta de un patrono y mediante una remuneracin, tienen derecho a la proteccin que establece para ellas la Ley 53 de 1938. PARGRAFO. Se entiende por patrono la persona natural o jurdica que utiliza los servicios de un trabajador, bajo su dependencia mediante remuneracin. ARTCULO 2o. Las trabajadoras enumeradas en el artculo anterior, tienen derecho, en el caso de embarazo, a una licencia remunerada de ocho (8) semanas en la poca de parto. ARTCULO 3o. Cuando el trabajo se realice por el sistema de contratos que no tengan el carcter de destajo, el dueo de la empresa o establecimiento, estar obligado solidariamente con el contratista a las indemnizaciones establecidas por la Ley 53 de 1938, y por este Decreto. ARTCULO 4o. En caso de embarazo, la trabajadora debe presentar al patrono o jefe de oficina, un certificado mdico, en el cual debe constar:

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a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicacin del da probable de parto, y c) La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que por lo menos debe iniciarse dos semanas antes del parto. ARTCULO 5o. La trabajadora que, en el curso del embarazo sufra un aborto, o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas. Si el parto es viable, se acoger a lo estipulado en el artculo 2 del presente Decreto. Para disfrutar de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al patrono o jefe de oficina, un certificado mdico, el cual debe contener: a) La afirmacin de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, segn el caso, indicando el da en que haya tenido lugar; y b) La indiccin del tiempo de reposo que necesita la trabajadora. ARTCULO 6o. Durante el tiempo que dure la licencia concedida por mandato de ls disposiciones anteriores, el patrono pagar a la trabajadora la remuneracin que ella haya tenido durante el ltimo mes de trabajo. Igualmente, cuando se trate de trabajo a destajo o tarea, la remuneracin ser la que haya ganado la trabajadora durante los ltimos 30 das de ocupacin anterior a la licencia. ARTCULO 7o. La trabajadora tiene derecho a amamantar a su hijo cada tres horas, durante los primeros seis (6) meses de edad; por tanto, el patrono deber concederle dos intervalos de veinte (20) minutos cada uno, que generalmente corresponden a las comidas de las 9 a.m. y de las 3 p.m. El patrono deber conceder ms intervalos en caso de que la trabajadora presente un certificado mdico en el cual se expongan las razones que justifiquen dicha necesidad. PARGRAFO 1o. Para dar cumplimiento al artculo anterior, los patronos estn en la obligacin de establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaje, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al nio. Las condiciones de estas salas sern determinadas por el Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsin Social.

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PARGRAFO 2o. Los patronos podrn contratar con las instituciones oficiales de proteccin infantil, los servicios de que trata este artculo, siempre que el nio pueda ser amamantado satisfactoriamente cada tres horas. ARTCULO 8o. Los intervalos que se concedan a las trabajadoras, durante las horas de trabajo no justificarn la disminucin del salario que les corresponde. ARTCULO 9o. <Artculo modificado por el artculo 1 del Decreto 2350 de 1938. El nuevo texto es el siguiente:> Ninguna trabajadora podr ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el artculo 10 del Decreto nmero 1632 de 1938. En caso de despido sin sujecin al mencionado concepto, dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, la trabajadora tendr derecho a los salarios correspondientes a noventa das, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo, o a las disposiciones legales que rijan la materia. El patrono deber conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia. ARTCULO 10. Cuando el patrono crea tener causa justa para el despido de una trabajadora embarazada, deber en cada caso, dar previo aviso al respectivo Inspector del Trabajo. Sin el concepto favorable del Inspector no podr hacerse el despido. PARGRFO. En los lugares donde no exista funcionario dependiente del Departamento General del Trabajo, este aviso ser dado ante el Alcalde, quien, en caso de autorizar el despido de la trabajadora, lo har con carcter provisional. De esta diligencia se levantar acta firmada por le Alcalde, el patrono, la mujer trabajadora o quien la represente, y dos testigos. El

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despido tendr carcter definitivo, una vez emitido concepto favorable por el funcionario del trabajo residente en el lugar ms cercano, quien igualmente, podr revocar la Resolucin del Alcalde, en uno u otro sentido. ARTCULO 11. Son causales justas de despido, las indicadas en los artculos 9, 10 y 110 del Decreto nmero 652 de 1935. ARTCULO 12. El patrono est obligado a conservarle expuesto a la trabajadora durante la licencia concedida por mandato de la Ley 53 de 1938, y por el presente Decreto, as como tambin durante la ausencia por causa de enfermedad relacionada con el embarazo. Esta circunstancia debe comprobarse con certificado mdico. ARTCULO 13. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas: a) En trabajos insalubres, peligrosos o que exijan esfuerzos perjudiciales a juicio del mdico, y b) En trabajos nocturnos que se prolonguen por ms de cinco horas. Se considerarn horas nocturnas las transcurridas entre las siete (7) de la noche y las seis (6) de la maana. ARTCULO 14. La infraccin de los artculos 1 y 6 de la Ley 53 de 1938 y de los correspondientes del presente Decreto, obliga al patrono a pagar a la trabajadora perjudicada el doble de lo que le correspondera normalmente. Los respectivos inspectores del trabajo determinarn, a solicitud de la interesada, la suma que deba pagar el patrono, por Resolucin que presta mrito ejecutivo. PARGRAFO. Recibida la demanda por el Inspector, se notificar al patrono respectivo dentro del trmino de veinticuatro (24) horas. Si el demandado se opone, el Inspector proceder de conformidad con el artculo 1209 del Cdigo Judicial. Las resoluciones de los Inspectores son apelables en el efecto suspensivo, ante el Jefe del Departamento Nacional del Trabajo, de conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley 12 de 1936.

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ARTCULO 15. El empleo de mujeres embarazadas en trabajos prohibidos por el artculo 7 de la Ley 53 de 1938, y por el artculo 13 de este Decreto, ser castigado con multas de veinte pesos ($ 20) a cien pesos ($ 100), impuestas por los respectivos Inspectores del Trabajo, multas que se aplicarn a favor del Tesoro Nacional. ARTCULO 16. Todos los certificados mdicos que se expidan conforme a la Ley 53 de 1938, y a este Decreto, debern ser expedidos. a) Gratuitamente, por las autoridades de Higiene o por los mdicos que stas designen; y b) Por mdico graduado, en ejercicio legal de la profesin. PARGRAFO. Los certificados que expidan los segundos, estn sujetos a la revisin y aprobacin de los funcionarios de Higiene, quienes para hacerlo, estn autorizados para practicar un examen mdico de la interesada. Comunquese y cmplase. Dado en Bogot, a 10 de septiembre de 1938. EDUARDO SANTOS El Ministro de Trabajo, Higiene y Previsin Social

DECRETO 953 DE 1939


(abril 29) Diario Oficial No. 24.064 de 8 de mayo de 1939 Por el cual se modifica el Decreto nmero 1632 de 1938, EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades legales, DECRETA: ARTCULO 1o. El artculo 3 del Decreto 1632 de 1938 quedar as: Cuando el trabajo se realice por medio de contratistas, el dueo de la empresa, base industrial o establecimiento respectivo, estar obligado solidariamente con el contratista a las indemnizaciones establecidas por la Ley 53 de 1938 y por el artculo 2 de la Ley 197 de 1938. ARTCULO 2o. El artculo 6 del citado Decreto quedar as: En el tiempo que dure la licencia concedida por mandato de las disposiciones anteriores, la remuneracin que corresponde a la trabajadora, se fijar tomando como base el jornal diario que ella haya devengado en el mes anterior, y multiplicando la cifra que se ese jornal diario represente por el nmero de das a que se extiende aquella licencia. Si la trabajadora ha prestado sus servicios a varias empresas, al pago de los auxilios a que se refieren las Leyes 53 y 197 de 1938, proporcionalmente al tiempo que haya prestado sus servicios en cada una. Comunquese y publquese. Dado en Bogot, a 29 de abril de 1939. EDUARDO SANTOS El Ministro de Trabajo, Higiene y Previsin Social

(enero 4) Diario Oficial No. 32.131, de 25 de enero de 1967 MINISTERIO DE TRABAJO por el cual se incorporan al Cdigo Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades conferidas por el artculo 12 de la Ley 73 de 1966, DECRETA:

DECRETO 13 DE 1967

ARTCULO 1o.- El numeral 2 del artculo 162 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Las actividades no contempladas en el presente artculo slo pueden exceder los lmites sealados en el artculo anterior, mediante autorizacin expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internaciones del trabajo ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinar el nmero mximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que no podrn pasar de doce (12) semanales, y se exigir al patrono llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de ste, edad, sexo, actividad desarrollada, nmero de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidacin de la sobrerremuneracin correspondiente.

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El patrono est obligado a entregar al trabajador una relacin de las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro. ARTCULO 2o. El artculo 163 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Excepciones en casos especiales El lmite de horas de trabajo previsto en el artculo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del Ministerio de Trabajo, por razn de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algn accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las mquinas o en la dotacin de la empresa; pero nicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbacin grave. El patrono debe anotar en un registro cindose a las indicaciones anotadas en e artculo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artculo. ARTCULO 3o. El artculo 166 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: trabajo sin solucin de continuidad. Tambin puede elevarse el lmite mximo de horas de trabajo establecido en el artculo 161, en aquellas labores que por razn de su naturaleza necesitan ser atendidas sin solucin de continuidad por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) horas por semana. ARTCULO 4o. El artculo 171 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Edad mnima. 1. Los menores de catorce (14) aos no pueden trabajar en las empresas industriales: ni en las empresas agrcolas cuando su labor en stas les impida su asistencia a la escuela.

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2. Los menores de diez y ocho (18) aos no pueden trabajar durante la noche, excepto en empresas no industriales y en el servicio domstico y siempre que el trabajo no sea peligroso para su salud o moralidad. 3. Los menores de diez y ocho (18) aos no pueden trabajar como paoleros o fogoneros, en los buques de transporte martimo. 4. Todo patrono debe llevar un registro de inscripcin de todas las personas menores de diez y ocho (18) aos empleadas por l, en el que se indicar la fecha de nacimiento de las mismas. ARTCULO 5o.. Adicinase el artculo 187 del Cdigo Sustantivo del Trabajo con un numeral as: 3. Todo patrono debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotar la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneracin recibida por las mismas. ARTCULO 6o. El artculo 190 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Acumulacin. 1. En todo caso, el trabajador gozar anualmente, por lo menos de seis (6) das hbiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables. 2. Las partes pueden convenir acumular los das restantes de vacaciones hasta por dos aos. 3. La acumulacin puede ser hasta por cuatro (4) aos, cuando se trate de trabajadores tcnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presenten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares. 4. Si el trabajador goza nicamente de seis (6) das de vacaciones en un ao, se presume que acumula los das restantes de vacaciones a las posteriores, en los trminos del presente artculo.

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ARTCULO 7o. El numeral 1 del artculo 238 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: El patrono est en la obligacin de conceder a la trabajadora dos descansos de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hoja, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad. ARTCULO 8o. El artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Nulidad del despido. 1. El patrono est obligado a conservar el puesto a la trabajadora que est disfrutando de los descansos remunerados de que trata este captulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. 2. No producir efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales perodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, ste expire durante los descansos o licencias mencionados. ARTCULO 9o. El artculo 242 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Trabajos prohibidos. 1. Las mujeres, sin distincin de edad no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estn empleados nicamente los miembros de una misma familia. 2. Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) aos y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entraen el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo. 3. Las mujeres, sin distincin de edad, y los menores de diez y ocho (18) aos no pueden ser empleados en trabajos subterrneos de las minas o que requieran grandes esfuerzos.

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ARTCULO 10.- El artculo 348 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Medidas de higiene y seguridad. Todo patrono o empresa estn obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exmenes mdicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la proteccin de la vida, la salud, y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentacin que sobre el particular establezca el Ministerio de Trabajo. ARTCULO 11.- Este decreto rige a partir de su promulgacin. Dado en Bogot D.E. a enero 4 de 1967. CARLOS LLERAS RESTREPO CARLOS AUGUSTO NORIEGA, Ministro del Trabajo

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LEY 51 DE 1981
(Junio 2) Por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980. El Congreso de Colombia DECRETA: Artculo primero. Aprubase la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio de 1980, cuyo texto certificado es el siguiente: CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Los Estados Partes en la presente Convencin, Considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos del hombre y la mujer. Considerando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminacin y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede

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invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaracin, sin distincin alguna y, por ende, sin distincin de sexo. Considerando que los Estados Partes en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligacin de garantizar al hombre y la mujer la igualdad en el goce de todos los derechos econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos, Teniendo en cuenta las convenciones internacionales concertadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas y de los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, Teniendo en cuenta, as mismo, las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, Preocupados, sin embargo, al comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones, Recordando que la discriminacin contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participacin de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida poltica, social, econmica y cultural de su pas, que constituye un obstculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su pas y a la humanidad, Preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mnimo a la alimentacin, la salud, la enseanza, la capacitacin y las oportunidades de empleo, as como a la satisfaccin de otras necesidades, Convencidos de que el establecimiento del nuevo orden econmico internacional basado en la equidad y la justicia contribuir significativamente a la promocin de la igualdad entre el hombre y la mujer, Subrayando que la eliminacin del apartheid, de todas las formas de racismo, de discriminacin racial, colonialismo, neocolonialismo, agresin, ocupacin y dominacin extranjeras y de la injerencia en los asuntos internos de los Estados es indispensable para el disfrute cabal de los derechos del hombre y de la mujer.

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Afirmando que el fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, el alivio de la tensin internacional, la cooperacin mutua entre todos los Estados con independencia de sus sistemas econmicos y sociales, el desarme general y completo y, en particular, el desarme nuclear bajo un control internacional estricto y efectivo, la afirmacin de los principios de la justicia, la igualdad y el provecho mutuo en las relaciones entre pases y la realizacin del derecho de los pueblos sometidos a dominacin colonial y extranjera o a ocupacin extranjera a la libre determinacin y la independencia, as como el respeto de la soberana nacional y de la integridad territorial, promovern el progreso y el desarrollo sociales y, en consecuencia, contribuirn al logro de la plena igualdad entre el hombre y la mujer, Convencidos de que la mxima participacin de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todo los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un pas, el bienestar del mundo y la causa de la paz, Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la funcin de los padres en la familia y en la educacin de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreacin no debe ser causa de discriminacin sino que la educacin de los nios exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, Resueltos a aplicar los principios enunciados en la Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer y, para ello, a adoptar las medidas necesarias a fin de suprimir esta discriminacin en todas sus formas y manifestaciones. Han convenido en lo siguiente: PARTE I ARTCULO 1. A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra

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la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. ARTCULO 2. Los Estados Partes condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si an no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter con las sanciones correspondientes, que prohban toda discriminacin contra la mujer; c) Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con esta obligacin; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas que constituyen discriminacin contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin contra la mujer. ARTCULO 3. Los Estados Partes tomarn en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica, social, econmica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y

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adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. ARTCULO 4. 1. La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminada a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. 2. La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convencin, encaminadas a proteger la maternidad no se considerar discriminatoria. ARTCULO 5. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos. ARTCULO 6. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotacin de la prostitucin de la mujer. PARTE II ARTCULO 7. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para eliminar la

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discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas y, en particular, garantizarn, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referndum pblicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones pblicas; b) Participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la ejecucin de stas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas. ARTCULO 8. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminacin alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales. ARTCULO 9. 1. Los Estados Partes otorgarn a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarn, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en aptrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cnyuge. 2. Los Estados Partes otorgarn a la mujer los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos. PARTE III ARTCULO 10. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educacin y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) Las mismas condiciones de orientacin en materia de carreras y capacitacin

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profesional, acceso a los estudios y obtencin de diplomas en las instituciones de enseanza de todas las categoras, tanto en zonas rurales como urbanas; esta igualdad deber asegurarse en la enseanza preescolar, general, tcnica y profesional, incluida la educacin tcnica superior, as como en todos los tipos de capacitacin profesional; b) Acceso a los mismos programas de estudios y los mismos exmenes, personal docente del mismo nivel profesional y locales y equipos escolares de la misma calidad; c) La eliminacin de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseanza, mediante el estmulo de la educacin mixta y de otros tipos de educacin que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificacin de los libros y programas escolares y la adaptacin de los mtodos de enseanza; d) Las mismas oportunidades para la obtencin de becas y otras subvenciones para cursar estudios; e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas de educacin complementaria, incluidos los programas de alfabetizacin funcional y de adultos, con miras en particular a reducir lo antes posible la diferencia de conocimientos existentes entre el hombre y la mujer; f) La reduccin de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organizacin de programas para aquellas jvenes y mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente; g) Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educacin fsica; h) Acceso al material informativo especfico o que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia. ARTCULO 11. 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:

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a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesin y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico; d) El derecho a igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como a la igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilacin, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as como el derecho a vacaciones pagadas. f) El derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin. 2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo, previo la antigedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios; d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislacin protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en

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este artculo ser examinada peridicamente a la luz de los conocimientos cientficos y tecnolgicos y ser revisada, derogada o ampliada segn corresponda. ARTCULO 12. 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia. ARTCULO 13. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en otras esferas de la vida econmica y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho a prestaciones familiares; b) El derecho a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero; c) El derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos lo aspectos de la vida cultural. ARTCULO 14. 1. Los Estados Partes tendrn en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempea en la supervivencia econmica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economa, y tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin a la mujer de las zonas rurales. 2. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su

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participacin en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarn el derecho a: a) Participar en la elaboracin y ejecucin de los planes de desarrollo a todos los niveles; b) Tener acceso a servicios adecuados de atencin mdica, inclusive informacin, asesoramiento y servicios en materia de planificacin de la familia; c) Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social; d) Obtener todos los tipos de educacin y de formacin, acadmica y no acadmica, incluidos los relacionados con la alfabetizacin funcional, as como, entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgacin a fin de aumentar su capacidad tcnica; e) Organizar grupos de autoayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad de acceso a las oportunidades econmicas mediante el empleo por cuenta propia o por cuenta ajena; f) Participar en todas las actividades comunitarias; g) Obtener acceso a los crditos y prstamos agrcolas, a los servicios de comercializacin y a las tecnologas apropiadas, y recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento; h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones. PARTE IV ARTCULO 15. 1. Los Estados Partes reconocern a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley. 2. Los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocern a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. 3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro

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instrumento privado con efecto jurdico que tienda a limitar la capacidad jurdica de la mujer se considerar nulo. 4. Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio. ARTCULO 16. 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio solo por su libre albedro y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasin de su disolucin; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopcin de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislacin nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesin y ocupacin; h) Los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad, compras, gestin, administracin, goce y disposicin de los bienes, tanto a ttulo gratuito como oneroso. 2. No tendrn ningn efecto jurdico los esponsales y el matrimonio de nios y se adoptarn todas las medidas necesarias, incluso de carcter legislativo,

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para fijar una edad mnima para la celebracin del matrimonio y hacer obligatoria la inscripcin del matrimonio en un registro oficial. PARTE V ARTCULO 17. 1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicacin de la presente Convencin, se establecer un Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (denominado en adelante el Comit), compuesto, en el momento de la entrada en vigor de la Convencin, de diez y ocho y, despus de su ratificacin o adhesin por el trigsimo quinto Estado Parte, de veintitrs expertos de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convencin. Los expertos sern elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercern sus funciones a ttulo personal; se tendrn en cuenta una distribucin geogrfica equitativa y la representacin de las diferentes formas de civilizacin, as como los principales sistemas jurdicos. 2. Los miembros del Comit sern elegidos en votacin secreta de una lista de personas designadas por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes podr designar una persona entre sus propios nacionales. 3. La eleccin inicial se celebrar seis meses despus de la fecha de entrada en vigor de la presente Convencin. Al menos tres meses antes de la fecha de cada eleccin, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigir una carta a los Estados Partes invitndolos a presentar sus candidaturas en un plazo de dos meses. El Secretario General preparar una lista por orden alfabtico de todas las personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han designado, y la comunicar a los Estados Partes. 4. Los miembros del Comit sern elegidos en una reunin de los Estados Partes que ser convocada por el Secretario General y se celebrar en la Sede de las Naciones Unidas. En esta reunin, para la cual formarn qurum dos tercios de los Estados Partes, se considerarn elegidos para el Comit los candidatos que obtengan el mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.

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5. Los miembros del Comit sern elegidos por cuatro aos. No obstante, el mandato de nueve de los miembros elegidos en la primera eleccin expirar al cabo de dos aos; inmediatamente despus de la primera eleccin el Presidente del Comit designar por sorteo los nombres de esos nueve miembros. 6. La eleccin de los cinco miembros adicionales del Comit se celebrar de conformidad con lo dispuesto en los prrafos 2, 3 y 4 del presente artculo, despus de que el trigsimo quinto Estado Parte haya ratificado la Convencin o se haya adherido a ella. El mandato de dos de los miembros adicionales elegidos en esta ocasin, cuyos nombres designar por sorteo el Presidente del Comit, expirar al cabo de dos aos. 7. Para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado Parte, cuyo experto haya cesado en sus funciones como miembro del Comit designar entre sus nacionales a otro experto a reserva de la aprobacin del Comit. 8. Los miembros del Comit, previa aprobacin de la Asamblea General, percibirn emolumentos de los fondos de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea determine, teniendo en cuenta la importancia de las funciones del Comit. 9. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionar el personal y los servicios necesarios para el desempeo eficaz de las funciones del Comit en virtud de la presente Convencin. ARTCULO 18. 1. Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comit, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole que haya adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convencin y sobre los progresos realizados en este sentido: a) En el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la Convencin para el Estado de que se trate, y b) En lo sucesivo por lo menos cada cuatro aos y, adems, cuando el Comit lo solicite. 2. Se podrn indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convencin.

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ARTCULO 19. 1. El Comit aprobar su propio reglamento. 2. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos. ARTCULO 20. 1. El Comit se reunir normalmente todos los aos por un perodo que no exceda de dos semanas para examinar los informes que se le presenten de conformidad con el artculo 18 de la presente Convencin. 2. Las reuniones del Comit se celebrarn normalmente en la sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro sitio conveniente que determine el Comit. ARTCULO 21. 1. El Comit, por conducto del Consejo Econmico y Social, informar anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podr hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carcter general se incluirn en el informe del Comit junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes. 2. El Secretario General transmitir los informes del Comit a la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer para su informacin. ARTCULO 22. Los organismos especializados tendrn derecho a estar representados en el examen de la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin que correspondan a la esfera de sus actividades. El Comit podr invitar a los organismos especializados a que presenten informes sobre la aplicacin de la Convencin en las reas que correspondan a la esfera de sus actividades. PARTE VI ARTCULO 23. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicin alguna que sea ms conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de:

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a) La legislacin de un Estado Parte, o b) Cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado. ARTCULO 24. Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el mbito nacional para conseguir la plena realizacin de los derechos reconocidos en la presente Convencin. ARTCULO 25. 1. La presente Convencin estar abierta a la firma de todos los Estados. 2. Se designa al Secretario General de las Naciones Unidas depositario de la presente Convencin. 3. La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 4. La presente Convencin estar abierta a la adhesin de todos los Estados. La adhesin se efectuar depositando un instrumento de adhesin en poder del Secretario de las Naciones Unidas. ARTCULO 26. 1. En cualquier momento, cualquiera de los Estados Partes podr formular una solicitud de revisin de la presente Convencin mediante comunicacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidir las medidas que, en su caso, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud. ARTCULO 27. 1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin. 2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.

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ARTCULO 28. 1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibir y comunicar a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificacin o de la adhesin. 2. No se aceptar ninguna reserva incompatible con el objeto y el propsito de la presente Convencin. 3. Toda reserva podr ser retirada en cualquier momento por medio de una notificacin a estos efectos dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informar de ello a todos los Estados. Esta notificacin surtir efecto en la fecha de su recepcin. ARTCULO 29. 1. Toda controversia que surja entre dos o ms Estados Partes con respecto a la interpretacin o aplicacin de la presente Convencin que no se solucione mediante negociaciones, se someter al arbitraje a peticin de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentacin de solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podr someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el estatuto de la Corte. 2. Todo Estado Parte, en el momento de la firma o ratificacin de la presente Convencin o de su adhesin a la misma, podr declarar que no se considera obligado por el prrafo 1 del presente artculo. Los dems Estados Partes no estarn obligados por este prrafo ante ningn Estado Parte que haya formulado esa reserva. 3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en el prrafo 2 del presente artculo podr retirarla en cualquier momento, notificndolo al Secretario General de las Naciones Unidas. ARTCULO 30. La presente Convencin, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son, igualmente autnticos, se depositar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En testimonio de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, firman la presente Convencin. United Nations, New York. 1 March 1980. Organisation des Nations Unies,

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New York, 1er. mars 1980. Rama Ejecutiva del Poder Pblico. - Presidencia de la Repblica. Bogot, D. E., 15 de octubre de 1980. Aprobado. Somtase a la consideracin del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales. JULIO CESAR TURBAY AYALA El Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Uribe Vargas. Es fiel copia del texto certificado de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980. Humberto Ruiz Varela, Jefe de la Divisin de Asuntos Jurdicos Bogot, D. E., octubre de 1980. Artculo segundo. Esta ley entrar en vigor una vez cumplidos los trmites establecidos en la Ley 7a. del 30 de noviembre de 1944, en relacin con la Convencin que por esta misma ley se aprueba. Dada en Bogot, D. E., a los diez das del mes de marzo de mil novecientos ochenta y uno. El Presidente del Senado de la Repblica, JOSE IGNACIO DIAZ GRANADOS El Presidente de la Cmara de Representantes, HERNANDO TURBAY TURBAY El Secretario General del Senado de la Repblica, Amaury Guerrero. El Secretario General de la Cmara de Representantes, Jairo Morera Lizcano. Repblica de Colombia. - Gobierno Nacional Publquese y ejectese. Bogot, D. E., a 2 de julio de 1981. JULIO CESAR TURBAY AYALA El Ministro de Relaciones Exteriores, Carlos Lemos Simmonds.

LEY 755 23/07/2002


por la cual se modifica el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo - Ley Mara. El Congreso de Colombia DECRETA: Artculo 1. Modifcase el pargrafo del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad slo opera para los hijos nacidos de la cnyuge o de la compaera permanente. En este ltimo caso se requerirn dos (2) aos de convivencia.

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El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. Artculo 2. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgacin. El Presidente del honorable Senado de la Repblica, Carlos Garca Orjuela El Secretario General del honorable Senado de la Repblica (E.), Luis Francisco Boada Gmez El Presidente de la honorable Cmara de Representantes, Guillermo Gaviria Zapata El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes, Angelino Lizcano Rivera REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL Publquese y cmplase. Dada en Bogot, D. C., a 23 de julio de 2002. ANDRES PASTRANA ARANGO El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Angelino Garzn El Ministro de Salud, Gabriel Ernesto Riveros Dueas

(julio 10) Diario Oficial No. 45.245, de 11 de julio de 2003 PODER PBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: CAPITULO I. DE LOS PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA LEY ARTCULO 1o. La presente ley tiene por objeto establecer el marco institucional y orientar las polticas y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los mbitos pblico y privado. ARTCULO 2o. La presente ley se fundamenta en el reconocimiento constitucional de la igualdad jurdica, real y efectiva de derechos y oportunidades de mujeres y hombres, en el respeto de la dignidad humana y en los principios consagrados en los acuerdos internacionales sobre esta materia. La igualdad de oportunidades para las mujeres, y especialmente para las nias, es parte inalienable, imprescriptible e indivisible de los derechos humanos y libertades fundamentales.

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ARTCULO 3o. Para el cumplimiento del objeto previsto en el artculo 1o de la presente ley, las acciones del gobierno orientadas a ejecutar el plan de igualdad de oportunidades debern: a) Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus derechos polticos, civiles, econmicos, sociales y culturales y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, que les permitan participar activamente en todos los campos de la vida nacional y el progreso de la Nacin; b) Eliminar los obstculos que impiden a las mujeres el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el desarrollo democrtico y pluricultural de la Nacin; c) Incorporar las polticas y acciones de equidad de gnero e igualdad de oportunidades de las mujeres en todas las instancias y acciones del Estado, a nivel nacional y territorial. CAPITULO II DE LA EJECUCIN DE LAS POLTICAS DE GNERO ARTCULO 4o. Para la adopcin de las polticas de igualdad de oportunidades para las mujeres, y el fortalecimiento de las instituciones responsables de su ejecucin, el Gobierno Nacional deber: 1. Adoptar criterios de gnero en las polticas, decisiones y acciones en todos los organismos pblicos nacional y descentralizados. 2. Adoptar las medidas administrativas para que las instituciones responsables cuenten con instrumentos adecuados para su ejecucin. 3. Promover la adopcin de indicadores de gnero en la produccin de estadsticas de los organismos e instituciones pblicas y privadas. 4. Divulgar los principios constitucionales, leyes e instrumentos internacionales suscritos por Colombia que consagren la igualdad real y efectiva de derechos y oportunidades de todas las personas, y en especial los relacionados con los derechos de las mujeres y las nias. ARTCULO 5o. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres

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al trabajo urbano y rural y a la generacin de ingresos en condici ones de igualdad, el Gobierno Nacional deber: 1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminacin de las mujeres en el trabajo y la aplicacin del principio de salario igual a trabajo igual. El incumplimiento de este principio dar lugar a la imposicin de multas por parte del Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislacin laboral. 2. Disear programas de formacin y capacitacin laboral para las mujeres, sin consideracin a estereotipos sobre trabajos especficos de las mujeres. En especial, el Gobierno Nacional promover la incorporacin de las mujeres al empleo en el sector de la construccin, mediante la sensibilizacin, la capacitacin y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector. 3. Brindar apoyo tecnolgico, organizacional y gerencial a las micro, pequeas y medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente personal femenino. 4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos laborales y econmicos, y sobre los mecanismos de proteccin de los mismos. 5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al crdito agrario, la asistencia tcnica, la capacitacin y la tecnologa agropecuaria, para su adecuada explotacin. 6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar. 7. Realizar evaluaciones peridicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadsticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes. ARTCULO 6o. El Gobierno ejecutar acciones orientadas a mejorar e incrementar el acceso de las mujeres a los servicios de salud integral, inclusive de salud sexual y reproductiva y salud mental, durante todo el ciclo vital, en especial de las nias y adolescentes.

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En desarrollo de los artculos 13 y 43 de la Constitucin, el Gobierno estimular la afiliacin al rgimen subsidiado de seguridad social en salud de las mujeres cabeza de familia, de las que pertenezcan a grupos discriminados o marginados de las circunstancias de debilidad manifiesta. As mismo, el Gobierno disear y ejecutar programas: a) Para dar informacin responsable de la capacidad reproductiva de la mujer, y b) Para preventivamente reducir las tasas de morbilidad y mortalidad femenina relacionadas con la salud sexual y reproductiva, salud mental y discapacidad. ARTCULO 7o. Conforme a lo dispuesto por el artculo 43 de la Constitucin, la mujer gozar de la especial asistencia y proteccin del Estado durante el embarazo y despus del parto. Para el cumplimiento de esta obligacin, el Gobierno Nacional disear planes especiales de atencin a las mujeres no afiliadas a un rgimen de seguridad social. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecer un programa de subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada. ARTCULO 8o. Los procesos de formacin y capacitacin de los recursos humanos en salud, pblicos y privados, incorporarn la perspectiva de gnero. El sistema de registro e informacin estadstica en materia de salud especificar el mismo componente, en forma actualizada. ARTCULO 9o. El Estado garantizar el acceso de las mujeres a todos los programas acadmicos y profesionales en condiciones de igualdad con los varones. Para el efecto, el Gobierno disear programas orientados a: 1. Eliminar los estereotipos sexistas de la orientacin profesional, vocacional y laboral, que asignan profesiones especficas a mujeres y hombres. 2. Eliminar el sexismo y otros criterios discriminatorios en los procesos,

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contenidos y metodologas de la educacin formal, no formal e informal. 3. Estimular los estudios e investigaciones sobre gnero e igualdad de oportunidades de las mujeres, asignando los recursos necesarios para su realizacin. 4. Facilitar la permanencia de las mujeres en el sistema educativo, en especial de las que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad o en desventaja social o econmica. 5. Mejorar la produccin y difusin de estadstica e indicadores educativos con perspectiva de gnero. Para el logro de los objetivos previstos en los numerales 2 y 3 de este artculo, el Gobierno realizar, entre otras acciones, campaas a travs de los medios masivos de comunicacin con mensajes dirigidos a erradicar los estereotipos sexistas y discriminatorios, y a estimular actitudes y prcticas sociales de igualdad y de relaciones democrticas entre los gneros. ARTCULO 10. TODOS LOS COLOMBIANOS TIENEN DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA. Con el fin de garantizar el ejercicio del derecho a una vivienda digna por parte de las mujeres, en especial de las mujeres cabeza de familia de los estratos ms pobres, mujeres trabajadoras del sector informal, rural y urbano marginal, y madres comunitarias, el Gobierno disear programas especiales de crdito y de subsidios que les permitan acceder a la vivienda en condiciones adecuadas de financiacin a largo plazo. CAPITULO III DE LA FINANCIACIN DE LAS POLTICAS Y ACCIONES DE GNERO ARTCULO 11. El Gobierno Nacional promover y garantizar la inclusin de proyectos, programas y acciones orientados a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente ley, en la ley del Plan Nacional de Desarrollo para que las autoridades departamentales, distritales y municipales puedan lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres en los mbitos pblicos y privados, a cuyo efecto los fondos de cofnanciacin nacional podrn contribuir a su financiacin.

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CAPITULO IV DISPOSICIONES VARIAS ARTCULO 12. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica o la entidad que lo reemplace en la direccin de las polticas de equidad para las mujeres, har el seguimiento y evaluacin de las polticas y logros en materia de igualdad de oportunidades para las mujeres de las entidades y organismos del orden nacional. ARTCULO 13. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, o la entidad que lo reemplace en la direccin de las polticas de equidad para las mujeres en su informe anual al Congreso, incluir un captulo sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, en las Leyes 248 de 1995, 387 de 1996 y 581 de 2000, y en las dems que reglamenten la igualdad de derechos y oportunidades para las mujeres. ARTCULO 14. La presente ley rige a partir de su promulgacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del honorable Senado de la Repblica, LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO El Secretario General del honorable Senado de la Repblica, EMILIO RAMN OTERO DAJUD El Presidente de la honorable Cmara de Representantes, WILLIAM VLEZ MESA El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes, ANGELINO LIZCANO RIVERA REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL PUBLQUESE Y CMPLASE Dada en Bogot, D. C., a 10 de julio de 2003. LVARO URIBE VLEZ El Ministro del Interior y de Justicia, FERNANDO LONDOO HOYOS El Ministro de Proteccin Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT