UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

PROPUESTA PARA EL CONTROL DE LA EFICIENCIA Y EFICACIA DE LA CONCESIN ADMINISTRATIVA

MARLON ALEXANDER ARVALO ALVIZURES

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2006

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

PROPUESTA PARA EL CONTROL DE LA EFICIENCIA Y EFICACIA DE LA CONCESIN ADMINISTRATIVA

TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por MARLON ALEXANDER ARVALO ALVIZURES

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y los ttulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, noviembre de 2006.

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amilcar Meja Orellana. Lic. Csar Landelino Franco Lpez. Lic. Gustavo Bonilla. Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez. Br. Jos Domingo Rodrguez Marroqun. Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez. Lic. Avidn Ortiz Orellana.

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase: Presidente: Lic. Jos Luis De Len Melgar. Vocal: Lic. Luis Efran Guzmn Morales. Secretaria: Licda. Rosa Mara Ramrez Soto.

Segunda Fase: Presidente: Lic. Menfil Osberto Fuentes Prez. Vocal: Lic. Rafael Morales Solares. Secretario: Lic. Ronaldo Amlcar Sandoval.

RAZN: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis. (Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala).

DEDICATORIA

A DIOS Y A LA VIRGEN MARA: A MI MADRE:

Por ser luz a mi vida. Edith, por todo su amor y comprensin.

A MI HERMANA: A MI HERMANO: A MIS SOBRINOS: A MI NOVIA: A MIS AMIGOS:

Angie, por ser mi ejemplo, inspiracin y apoyo incondicional. Howard, por su apoyo y gratitud. Christian y Dariel, por ser fuente de alegra a mi vida. Mara Fernanda, por su cario, fortaleza y apoyo. Antonio, Benjamn, Carlos Roberto, Chris, Claudia, Fabin, Guillermo, Ignacio, James (Q.E.P.D.), Juan Pablo, Jos Antonio, Jos, Marilyn, Marco Antonio, Marvin, Marx, Nelson y Ramiro.

A LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA: Por su noble deber.

NDICE Pg. Introduccin i

CAPTULO I

1.

Contrato administrativo

1.1. Concepto de contrato administrativo .

1.2. Presupuestos y elementos del contrato.

1.2.1. Sujetos.. 1.2.2. Causa.... 1.2.3. Procedimiento de seleccin del proveedor o cocontratante. 1.2.4. Consentimiento. 1.2.5. Objeto. 1.2.6. Finalidad. 1.2.7. Formal.

4 5 5 6 6 7 7

1.3. Caractersticas del contrato administrativo.

1.3.1. Juridicidad 1.3.2. Clusulas exorbitantes.. 1.3.3. Preferencia del Estado.. 1.3.4. Principios especiales. 1.3.5. Jurisdiccin especial.. 1.3.6. Inters pblico. 1.3.7. Bilateralidad. 1.3.8. Intuito personae.. 1.3.9. Restriccin del contratante para cesionar..

7 8 8 8 9 9 9 9 10

Pg. 1.3.10. Efecto respecto a terceros. 1.3.11. Formal 1.3.12. Aprobacin legislativa. 1.3.13. Limitacin de la libertad contractual de las partes. 1.3.14. Mutabilidad del contrato. 10 10 10 11 11

1.4. Principios del contrato administrativo

11

1.4.1. Legalidad. 1.4.2. Moralidad. 1.4.3. Libre competencia.. 1.4.4. Continuidad. 1.4.5. Imparcialidad 1.4.6. Transparencia. 1.4.7. Eficiencia. 1.4.8. Economa. 1.4.9. Vigencia tecnolgica.. 1.4.10. Trato justo e igualitario.. 1.4.11. Igualdad del Estado frente a particulares o equilibrio de intereses 1.4.12. Manifestacin de voluntad 1.4.13. No alterar el orden pblico 1.4.14. Cumplimiento de formalidades 1.4.15. Cumplimiento de los procedimientos. 1.4.16. Cumplimiento de las finalidades del Estado. 1.4.17. Equilibrio financiero..

11 12 12 12 12 13 13 13 13 14

14 14 14 15 15 15 15

1.5. Clases de contratos administrativos.

17

1.5.1. Contrato de obra pblica..

17

Pg. 1.5.2. Contrato de suministros 1.5.3. Concesin de servicios pblicos. 1.5.4. Contrato de servicios al Estado... 1.5.5. Contrato de consultora profesional. 1.5.6. Explotacin y exploracin de recursos no renovables. 17 17 18 18 18

1.6. Extincin de los contratos administrativos

18

1.6.1. Modo de extincin normal. 1.6.2. Modo de extincin anormal...

18 19

CAPTULO II

2.

Concesin administrativa.

23

2.1. Concepto de concesin administrativa.. .

23

2.2. Naturaleza jurdica de la concesin administrativa.. .

26

2.3. Caractersticas de la concesin administrativa

26

2.3.1. Originario.... 2.3.2. Clusulas exorbitantes de la concesin administrativa... 2.3.3. Personal. 2.3.4. Revocable.. 2.3.5. Temporal, titularidad y riesgo..

26 27 30 30 30

2.4. Principios de la concesin administrativa

31

Pg. 2.4.1. Juridicidad.. 2.4.2. Transparencia. 2.4.3. Equidad 2.4.4. Respeto a la palabra dada y a la buena fe. 2.4.5. Clusulas de exclusividad o monopolio.. 31 31 31 31 32 32 32 32 32 33 33 33 33

2.4.6. Idea de servicio pblico. 2.4.7. Derecho de propiedad 2.4.8. Finalidad 2.4.9. Del plazo... 2.4.10. Cnones o impuestos. 2.4.11. Rescate de la concesin. 2.4.12. Control e inspeccin 2.4.13. Garanta.

2.5. Elementos de la concesin administrativa.

34

2.5.1. El inters general o pblico 2.5.2. La ganancia..

34 34

2.6. Sujetos de la concesin administrativa..

34

2.6.1. Concedente.. 2.6.2. Concesionario

34 34

2.7. Clases de concesiones administrativas..

35

2.8. Derechos y obligaciones del concedente y concesionario..

36

2.8.1. Derechos o prerrogativas del concedente 2.8.2. Obligaciones del concedente.

36 36

Pg. 2.8.3. Derechos del concesionario 2.8.4. Obligaciones del concesionario. 37 37

2.9. Extincin de la concesin administrativa

38

2.9.1. Cumplimiento del plazo.. 2.9.2. Mutuo acuerdo entre el concedente y concesionario. 2.9.3. Rescisin del contrato debido al incumplimiento de obligaciones por parte del concesionario. Caducidad..

38 39

40

2.9.4. Rescate anticipado 43 2.9.5. Revocatoria o anulacin por razones de ilegalidad de la concesin administrativa. 2.9.6. Quiebra del concesionario.. 2.9.7. Rescisin del contrato por la ruptura del equilibrio econmico financiero 2.9.8. Imposibilidad de realizar la prestacin. 2.9.9. Desregularizacin de la actividad, o modificacin del rgimen de titularidad pblica del bien o de la obra.. 47 46 46 45 45

CAPTULO III

3.

Servicios pblicos y bienes pblicos

49

3.1. Servicios pblicos.

49

3.1.1. Elementos. 3.1.2. Caractersticas del servicio pblico.. 3.1.3. Clases de servicios pblicos. 3.1.4. Creacin de los servicios pblicos

50 51 52 54

Pg. 3.2. Bienes pblicos.. 54

3.2.1. Caractersticas de los bienes del Estado 3.2.2. Elementos de los bienes de dominio pblico. 3.2.3. Bienes del dominio pblico 3.2.4. Bienes y servicios pblicos que pueden o no ser objeto de una concesin administrativa.

57 57 58

60

CAPTULO IV

4.

Experiencia internacional en concesiones administrativas.

63

4.1. Experiencia internacional en relacin a rgano administrativo con competencia en concesiones administrativas. 67

4.1.1. Argentina. 4.1.2. Colombia. 4.1.3. Chile. 4.1.4. Costa Rica.. 4.1.5. Ecuador

67 68 70 72 73

CAPTULO V

5.

Propuesta para la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa.

75

5.1. Generalidad

75

5.2. Estrategias para el desarrollo e importancia de la infraestructura

75

5.3. Eficiencia y eficacia..

78

Pg. 5.3.1. Eficiencia.. 5.3.2. Eficacia. 79 80

5.4. Del trabajo de campo

80

5.4.1. Tcnica de investigacin.. 5.4.2. Grupo objetivo 5.4.3. Determinacin de la conveniencia. Resultados

80 81 81

5.5. Problemtica de la concesin administrativa.

83

5.6. Propuesta para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa 87

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES.. ANEXO ..

93 95 97 103

BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN

El desarrollo econmico y social guatemalteco se encuentra truncado, debido a la diversidad de problemas que obstaculizan este desarrollo, tales como: la inseguridad ciudadana, el desempleo, la poca transparencia en la administracin pblica, la baja recaudacin tributaria, falta de infraestructura y la mala prestacin de servicios pblicos, entre otros. El lento desarrollo en Guatemala, hace de ste un pas poco competitivo, incidiendo en su poblacin; la falta de escolaridad, desnutricin, insalubridad e injusticia. En donde la realizacin del bien comn no se ha realizado a plenitud, siendo este el fin del Estado.

Entre los instrumentos para impulsar el desarrollo econmico y social, se encuentra la concesin administrativa. Siendo sta una estrategia adecuada para la prestacin de servicios pblicos y provisin de infraestructura, en donde el concesionario corre con los gastos de inversin y obtienen su utilidad por el transcurso del tiempo a travs del cobro de tarifas que pagan los usuarios por el servicio prestado.

Es una estrategia adecuada para el Estado por abstenerse de la realizacin de los gastos de inversin, que conlleva la prestacin de servicios pblicos y obras de infraestructura; y a su vez prestndolos en forma indirecta. As como el

aprovechamiento activo de los bienes de dominio pblico. Permitiendo al Estado la liberacin de recursos, teniendo como efecto la atencin a otros sectores como la seguridad, salud y previsin social, educacin y justicia; sectores considerados de urgente atencin.

Sin embargo, las concesiones administrativas son contratos que previamente deben ser considerados y aprobados por el Congreso de la Repblica y debe llevarse a cabo un procedimiento de licitacin pblica para su adjudicacin, y posteriormente, la suscripcin del respectivo contrato y su debido cumplimiento. Proceso que se ha visto empaado por falta de credibilidad y falta de regulacin de los principios que rigen a la concesin administrativa; lo que conlleva un desfavorecimiento a la poblacin y por (i)

ende un lento crecimiento econmico y un lento desarrollo social.

Motivos por los cuales se ha investigado la necesidad de velar por el cumplimiento de la eficiencia y eficacia de las concesiones administrativas, para hacer de stas una herramienta adecuada para el desarrollo.

La creacin de un rgano administrativo con competencia para controlar la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, garantiza la transparencia del estudio, licitacin y supervisin del contrato, as como el cumplimiento de sus principios.

Por lo que en el siguiente trabajo se determinar la conveniencia en la creacin de un rgano administrativo para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa.

En el captulo primero se describe conceptualmente al contrato administrativo, refirindose a sus caractersticas y principios que lo rigen y sus formas de extincin; con el objeto de establecer su contenido, ya que la concesin administrativa es un contrato administrativo, por ello su importancia de estudio. En el segundo captulo se trata la concesin administrativa, abarcando desde sus principios y caractersticas hasta las particularidades de sta; en el sentido de profundizar el tema, ya que este estudio trata sobre la realizacin de su eficiencia y eficacia. En el captulo tercero, se expresa de forma general los servicios pblicos y bienes de dominio pblico, en el sentido de establecer qu bienes y servicios pblicos son susceptibles de concesin administrativa. En el captulo cuarto se hace una resea internacional sobre la

concesin administrativa de infraestructura de transporte, en especial sobre carreteras y puertos. Y luego se apuntan las experiencias de algunos pases que han creado rganos administrativos que controlan concesiones administrativas. Esto con el sentido de establecer las acciones que han tomado algunos pases para su mejor administracin. En el ltimo captulo se establece el manejo conceptual de eficiencia y eficacia, la problemtica actual del rgimen de concesiones. Asimismo se presentan los (ii)

resultados de la investigacin de campo, plasmados en propuestas para la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa.

En el trabajo de investigacin se utiliza el mtodo jurdico, en el sentido de lograr un adecuado tratamiento al objeto de estudio que se relaciona con la concesin administrativa. Ya que por medio de ste se analiza la institucin jurdicaadministrativa, con el inters de descubrir las soluciones para el debido cumplimiento de su eficiencia y eficacia.

Para dar apoyo al mtodo jurdico, en el trabajo de investigacin tambin se utilizan el mtodo analtico-sinttico y el mtodo descriptivo-comparativo. Con el primero se indica la generalidad del contrato administrativo, para arribar a la problemtica de las concesiones administrativas. Con el segundo se logra sealar los aspectos importantes, sucedidos en legislaciones extranjeras, ocurridos en la actualidad. Y con la combinacin de mtodos se logra indicar los resultados para la eficiencia y eficacia.

Las tcnicas utilizadas fueron la investigacin bibliogrfica e investigacin electrnica documental, necesarias para la obtencin de la informacin requerida para la elaboracin del marco terico. Y por ltimo, para el trabajo de campo, se utiliz la entrevista de preguntas abiertas. Las cuales fueron dirigidas a un grupo de profesionales expertos en concesiones administrativas, en el sentido de obtener su opinin.

(iii)

CAPTULO I

1.

Contrato administrativo

Para llegar a determinar una propuesta para la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, es necesario conocer el contrato administrativo, ya que la concesin administrativa es una clase de ste.

1.1.

Concepto de contrato administrativo

En Guatemala, la contratacin administrativa esta orientada a la certeza jurdica, tanto como para obtener el cumplimiento del contrato administrativo como para recibir el pago.

El contrato es un acuerdo de voluntades, para lo cual el Estado hace uso de su personalidad jurdica, obteniendo as la capacidad legal para poder contraer derechos y obligaciones.

Para Godnez Bolaos citado por Caldern, el contrato administrativo es una declaracin de voluntad del Estado, a travs de sus rganos centralizados y entidades autnomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pblica, nacional o internacional, con el compromiso del primero de pagar honorarios o un precio por la actividad, servicio o bien, que le presta el contratante, bajo las condiciones establecidas en las leyes de orden pblico y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la jurisdiccin privativa de lo contencioso administrativo.1

Para lvarez Gendn citado por Caldern, El contrato administrativo es una obligacin bilateral, convenida, es decir consensual en la que una de las partes se encuentra en una situacin privilegiada en relacin a la otra, por lo que
1

Caldern Morales, Hugo H., Derecho administrativo I, pg. 404.

respecta al cumplimiento de las obligaciones convenidas, sin que ello implique una merma de los derechos econmicos que la otra pueda hacer valer.2

Para Cabanellas el contrato administrativo es el celebrado entre la administracin, por una parte, y un particular o empresa, por la otra, para realizar una obra pblica, explotar un servicio pblico u obtener la concesin de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho pblico.3

Lira cita a Forsthofftn, quien sostiene que contrato de derecho pblico son todos aquellos en que aparece la imposicin unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente de las partes".4

Para Bielsa, es la convencin que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin pblico, es un contrato de derecho pblico, de lo que resulta que el contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica".5

Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas".6

Ibid. Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho usual, tomo I, pg. 500. 4 Celia Lira Ubidia, Los contratos pblicos, http://www.gestiopolis.com/recursos /documentos /fulldocs/ eco1/contrapublico.htm, (24 de mayo de 2006). 5 Ibid. 6 Ibid.
3

Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros". 7

Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin respeto de sta".8

El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la administracin pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin jurdica. Tambin considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin jurdica, a pesar de no celebrarse con un fin pblico, ni afectar su ejecucin la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva.9

Con fundamento y a manera de sntesis de las definiciones anteriores, el contrato administrativo puede ser definido como aquellos contratos celebrados por la administracin pblica, que en razn de que las prestaciones a cargo del

7 8

Ibid. Ibid. 9 Ibid.

contratista, satisfacen un fin pblico. Que su ejecucin potencialmente afecta la satisfaccin de una necesidad colectiva, la administracin pblica puede, por una parte, conferir al contratista derechos y obligaciones respecto de terceros y, por otra, sujetarlos a un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado que coloca al contratista en una situacin de subordinacin jurdica frente a la administracin pblica.

1.2.

Presupuestos y elementos del contrato

Es necesario para la existencia y validez del contrato administrativo que se cumplan con ciertos presupuestos y elementos, para que ste se convierta en un instrumento jurdico idneo para reglar determinados intereses.

1.2.1. Sujetos

Al menos uno de los sujetos debe ser el Estado, actuando ste con el poder pblico del que goza. Suceden casos en que ambos sujetos contractuales son rganos administrativos estatales. El otro sujeto, es el particular, persona individual o jurdica que tambin puede ser denominada cocontratante.

El sujeto que comparezca como rgano administrativo, debe revestir de la aptitud legal para contratar, desenvolverse en el mbito de su competencia. adems, que debe

Los contratos administrativos son intuito personae, es decir que se celebran atendiendo a la idoneidad moral, tcnica, econmica y financiera del cocontratante. Para ello, el postor u oferente, debe inscribirse en registros especiales.

1.2.2. Causa

La causa es un presupuesto para el contrato administrativo, la cual consiste en el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que se traducen en una necesidad pblica, colectiva, a satisfacer y responde al por qu de la accin de contratar por parte de la administracin pblica.

1.2.3. Procedimiento de seleccin del proveedor o cocontratante

Este es un presupuesto precontractual, el cual consiste

en un

procedimiento para individualizar al sujeto, con quien el cual la administracin va a contratar. Para el caso guatemalteco, la Ley de

Contrataciones del Estado, decreto 57-92, en el ttulo tercero, establece un rgimen de licitacin y cotizacin pblicas.

Se entiende por licitacin, aquel procedimiento a travs del cual la administracin invita a los particulares a formular ofertas sobre bienes, suministros, obras y servicios.

Las etapas de licitacin son las siguientes:

Previsin presupuestaria; Preparacin de las bases; Convocatoria a licitacin; Publicacin; Presentacin de ofertas; Apertura de plicas; y Calificacin de las ofertas.

1.2.4. Consentimiento

El consentimiento es un elemento, que en el caso de la administracin pblica debe ser expreso. En cuanto al consentimiento del cocontratante, se reduce a contratar o no contratar, pero no al contenido del contrato, ya que los contratos administrativos son del tipo de contratos de adhesin.

1.2.5. Objeto

Es el elemento que consiste en el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes. El cual debe ser lcito, posible, cierto y determinado.

El objeto debe ser adecuado e idneo respecto al fin pblico que determina la accin de contratar del Estado.

En relacin al objeto los contratos administrativos se clasifican de la siguiente manera:

Contratos administrativos de colaboracin: La prestacin

fundamental est a cargo del cocontratante, el que est colaborando con la administracin en la satisfaccin de una necesidad pblica o fin pblico. Por ejemplo el contrato de obra pblica y el de servicios pblicos.

Contratos administrativos de atribucin: La prestacin

fundamental est a cargo de la administracin. Son los tpicos contratos de concesin de uso del dominio pblico, ya que se atribuye a un particular el uso exclusivo y excluyente sobre una porcin del dominio pblico, que por su naturaleza, estara librado al uso comn y general. 6

El objeto del contrato es mutable, es decir que puede ser ampliado, cambiarse la calidad o disminuir la cantidad.

1.2.6. Finalidad

La finalidad est constituida en el inters patrimonial o ganancia del cocontratante, mientras que la finalidad de la administracin pblica siempre ser un fin pblico.

1.2.7. Formal

Es formal el contrato administrativo porque en toda su actuacin deben cumplirse procedimientos legales y los mismos quedan plasmados por escrito.

1.3.

Caractersticas del contrato administrativo

Las caractersticas que rigen al contrato administrativo son las siguientes:

1.3.1. Juridicidad

El contrato administrativo es, ante todo, un acto jurdico. Los actos jurdicos que realiza la administracin pblica no slo deben

fundamentarse en ley, sino adems se tienen que encuadrar en los principios generales del derecho y en las instituciones propias del derecho administrativo.

1.3.2. Clusulas exorbitantes

Esta caracterstica consiste en aquel conjunto de disposiciones por las cuales la parte concedente goza de facultades o prerrogativas que le garantizan la preferencia en el contrato, es decir le garantizan al Estado, el poder de control y fiscalizacin del contrato.10

1.3.3. Preferencia del Estado Segn el profesor Godnez citado por Hugo Caldern, 11 esta caracterstica del contrato administrativo consiste o deviene del poder pblico del cual est investida la administracin pblica y por medio de sta, es la misma administracin pblica que impone todas sus condiciones y requerimientos, en una especie de adhesin, pero no deja de ser contrato ya que se requiere la manifestacin de voluntad de la otra parte contratante. Por medio de esta caracterstica la administracin

pblica obliga coactivamente el cumplimiento del contrato.

Esta caracterstica tambin es denominada como prerrogativa del poder pblico

12

y afirma la desigualdad jurdica entre las partes. Pero por

esto, no implica una falta de proteccin a la parte contratante.

1.3.4. Principios especiales

En la contratacin administrativa se aplica el principio que el derecho pblico prevalece sobre el derecho privado, por lo que la interpretacin de las clusulas contractuales administrativas debe

De Grazia, Carmelo, Poderes exorbitantes del ente pblico en los contratos de concesin de obras o servicios pblicos, pg. 1. 11 Caldern Morales, Hugo H., Ob. Cit; pg. 400. 12 Marina Ivnisky, Derecho administrativo y Estado, http://www.monografias.com/trabajos4/deradmi/ deradmi.shtml#top, (24 de enero de 2006).

10

inspirarse en tal principio, son principios especiales pertenecientes al derecho administrativo.

1.3.5. Jurisdiccin especial

Esta caracterstica confirma la especialidad de los contratos administrativos, ya que en el caso del surgimiento de conflicto derivados de cumplimiento o interpretacin de los contrato administrativos, deben ser sometidos a una jurisdiccin especial privativa 13 que controle la legalidad y juridicidad de la administracin pblica.

1.3.6. Inters pblico

Entre los intereses perseguidos por las partes en un contrato administrativo, el predominante es el inters pblico. La prioridad en la satisfaccin del inters pblico provoca que a la administracin pblica le asistan una serie de prerrogativas en cuanto a la interpretacin, ejecucin y extincin del contrato, las cuales son motivadas por las clusulas exorbitantes.

1.3.7. Bilateralidad

Esta caracterstica confirma la comparecencia de dos partes. Una de ellas siempre ser un rgano de la administracin pblica y la otra ser una persona individual o jurdica.

1.3.8. Intuito personae

Porque es un contrato celebrado entre personas definidas.

13

Caldern Morales, Hugo H., Ob. Cit; pg. 400.

1.3.9. Restriccin del contratante para cesionar

Esta caracterstica consiste en que la administracin pblica prohbe ceder el contrato a una tercer persona individual o jurdica, la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio, salvo acuerdo entre la administracin pblica y el contratante.14

1.3.10. Efecto respecto de terceros

Ya que el contrato puede surtir sus efectos frente a terceros. Tal el caso de la prestacin de un servicio pblico.

1.3.11. Formal

Esta caracterstica consiste en que para poder la administracin pblica celebrar contratos, previamente debe llevar a cabo, ya sea un procedimiento de compra directa, contrato abierto, cotizacin o licitacin. Posteriormente procede la suscripcin del contrato.

1.3.12. Aprobacin legislativa

Cuando existe una norma legal que establece, que ciertos contratos deben pasar a consideracin del Congreso de la Repblica para su aprobacin. Tal es el caso de las concesiones administrativas, con respecto a las cuales el Artculo 183 literal k) de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece: Someter a la consideracin del Congreso para su aprobacin, y antes de su ratificacin, los tratados y convenios de carcter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios pblicos. En el Artculo 96 del decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado, establece en su parte conducente: Tanto las
14

Ivnisky, Marina, Ob. Cit.

10

concesiones originales como sus prrrogas debern someterse por conducto del Ejecutivo a consideracin y eventual aprobacin del Congreso de la Repblica.

1.3.13. Limitacin de la libertad contractual de las partes

Esta caracterstica consiste en que las partes que celebren un contrato, deben constreirse a acatar todas las disposiciones legales que se hayan pactado, de tal suerte que su actuacin no es enteramente libre y tampoco arbitraria.15

1.3.14. Mutabilidad del contrato

Es

una

caracterstica

muy

peculiar

de

los

contratos

administrativos, ya que por motivos de inters pblico se puedan dar y justificar modificaciones en sus clusulas. Lo que permite que la administracin pblica tenga flexibilidad en sus relaciones contractuales, situacin que no es posible en los contratos de derecho privado.

1.4.

Principios del contrato administrativo

Los principios que rigen al contrato administrativo son los que se describen a continuacin:

1.4.1. Legalidad

Conforme a este principio la administracin pblica, slo puede hacer lo que la ley expresamente le permite, en la forma y trminos en que la misma determina, por lo que su actuacin habr de fundarse y
Hctor Ramn Torres Crdova, Teora general del contrato administrativo, 2003, http://www. Monografias.com/trabajos16/contrato-administrativo/contrato-administrativo.shtml, (23 de mayo de 2006).
15

11

motivarse en el derecho vigente; por lo cual el contrato administrativo queda sujeto a un rgimen jurdico determinado.

1.4.2. Moralidad

Constituye

este

principio

una

base

fundamental

para

la

contratacin administrativa, ya que a travs de ste, las partes actuarn conforme a acciones que son consideradas buenas. Es la buena fe que debe regir en el comportamiento humano a momento de la negociacin y celebracin del contrato administrativo. Las partes deben ser probas y actuar con la honradez que amerita los contratos administrativos.

1.4.3. Libre competencia

Este principio hace referencia a las buenas prcticas comerciales y en especial a la prohibicin de monopolio. Se busca una mayor, amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores16 en los procesos de cotizacin y licitacin.

1.4.4. Continuidad

Este principio hace referencia, a que la ejecucin de los contratos administrativos, no se deben suspender ni tampoco retrasarse, para as poder alcanzar la finalidad para la cual fueron creados esto contratos.

1.4.5. Imparcialidad

La administracin pblica debe actuar de conformidad a la rectitud que debe ofrecer a todos los postores al momento de presentacin de sus ofertas.
16

Se debe dar una igualdad a todos, y su tratamiento

Ibid.

12

fundamentarse en criterios puramente tcnicos que se demanden, los cuales deben ser calificados de manera objetiva.

1.4.6. Transparencia

Este principio consiste en que todos los actos no deben ser dudosos, para lo cual se debe garantizar la publicidad de sus actuaciones, tanto para las partes contratantes como para la ciudadana en general.

1.4.7. Eficiencia

Este es otro importante principio que se debe atender para la contratacin administrativa. La eficiencia es muy importante para la administracin pblica, todos los bienes y servicios que pretende la administracin pblica para satisfacer su demanda, deben ser de la mejor calidad posible atendiendo, a los requisitos de precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.

1.4.8. Economa

La administracin pblica al momento de contratar bienes y servicios debe realizarlo a precios y costos adecuados. Y siempre se

debe regir por los principios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.

1.4.9. Vigencia tecnolgica

Este principio indica, que la obtencin de bienes y servicios deben ser de punta, es decir, que se cuente con tecnologa nueva y que la misma haya sido probada. 13

1.4.10. Trato justo e igualitario

Este principio consiste en que la administracin pblica debe procesar las ofertas con el ms amplio criterio de calificacin para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que la ley as lo estableciere.17

1.4.11. Igualdad del Estado frente a particulares o equilibrio de intereses

La administracin pblica debe actuar con igualdad frente a los oferentes para poder celebrar los contratos.18

1.4.12. Manifestacin de voluntad

Este principio consiste en que para poder celebrar contratos administrativos debe existir la manifestacin tanto del particular como de la administracin pblica. Ya que no se pueden celebrar contratos

mediante la soberana del Estado, porque no sera entonces un contrato, es por eso la importancia de la personalidad del Estado para poder actuar dentro de esta esfera.

1.4.13. No alterar el orden pblico

La administracin pblica tiene la obligacin de velar que en la celebracin de contratos administrativos no se altere el orden pblico, ya
Lira Ubidia, Celia, Ob. Cit. Barrientos Araya, Jeann Carlo, El proceso de contratacin administrativa y sus principios rectores, como mandato constitucional al legislador, pg. 7.
18 17

14

que en caso, el contrato administrativo sera contrario a los fines y deberes del Estado, en especial por la no realizacin del bien comn.

1.4.14. Cumplimiento de formalidades

Para que el contrato administrativo tenga validez, ste debe ser celebrado de conformidad con todos aquellos requisitos establecidos en la ley, caso contrario acarreara en un vicio de nulidad.

1.4.15. Cumplimiento de los procedimientos

Para

que

pueda

suscribirse

un

contrato

administrativo,

previamente deben seguirse los procedimientos legales, por ejemplo la licitacin y cotizacin.

1.4.16. Cumplimiento de las finalidades del Estado

Ya que el deber ser del Estado es la realizacin de sus fines y deberes, todas sus actuaciones deben ser encaminadas hacia ellos. Por lo tanto el contrato administrativo, es un instrumento por medio del cual el Estado obtiene bienes, servicios y suministros; debe ser encaminado tambin hacia esos fines.19

1.4.17. Equilibrio financiero

Este principio tambin es denominado principio de la ecuacin financiera.

En el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de la celebracin, con la finalidad
19

Caldern Morales, Hugo H., Ob. Cit; pg. 402.

15

de que no resulten cuestiones perjudiciales para las partes contratantes.

Para ello se sustentan dos mecanismos cuya finalidad es guardar este equilibrio.

La teora de la imprevisin: es el derecho que tiene el

contratista al mantenimiento del equilibrio financiero de la relacin contractual, y consiste en que la administracin asuma parte de las prdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos anormales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso, entre el inters pblico involucrado en el servicio y el inters individual del concesionario, ya que si a ste se le obliga a mantener la continuidad del servicio, an cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, es lgico mantener su derecho a exigir de la administracin cierta participacin en las prdidas.

La teora del hecho del prncipe: al igual que la anterior es

el derecho que tiene el contratista al mantenimiento del equilibriofinanciero, es el derecho reconocido de rescindir el contrato y reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios que se le causen, en aquellos casos en el que la administracin que alteren pblica un ordene

modificaciones

contrato

porcentaje

considerable o ms del valor inicialmente pactado.

La obligacin de la administracin pblica de efectuar una reparacin integral est derivada de la aplicacin de la teora del hecho del prncipe. Con esta teora se alude la intervencin de los rganos del poder pblico, que hacen ms onerosa la prestacin del contratista, y por la que se obliga a la administracin pblica a reparar ntegramente el dao sufrido. 16

La aplicacin de la teora del hecho del prncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervencin de los poderes pblicos han afectado las condiciones jurdicas o fcticas en las cuales el contratista ejecuta su contrato.

1.5.

Clases de contratos administrativos Caldern Morales 20 propone la siguiente clasificacin de los contratos

administrativos, siendo los siguientes:

1.5.1. Contrato de obra pblica

Son aquellos contratos que tienen por objeto la construccin, modificacin, reconstruccin o mantenimiento de un edificio o de alguna otra obra de utilidad pblica, ejemplo de ello es la construccin,

reconstruccin y mantenimiento de escuelas, hospitales, carreteras y puentes.

1.5.2. Contrato de suministros

Es aquel contrato administrativo por medio del cual el Estado se hace de bienes que son tiles para su funcionamiento, se puede mencionar como ejemplo, los contratos para la provisin de materiales de oficina, de materiales de limpieza, etc.

1.5.3. Concesin de servicios pblicos

Es el contrato administrativo por medio del cual el Estado encomienda a particulares la prestacin de servicios pblicos.
20

Ob. Cit; pg. 403.

17

1.5.4. Contrato de servicios al Estado

Este contrato administrativo es aquel por el que un particular presta algn servicio al Estado, por ejemplo el mantenimiento de maquinaria y equipo, este es un contrato similar al contrato de suministros.

1.5.5. Contrato de consultora profesional

Por medio de este, instituciones y empresas especializadas en consultora, prestan al estado un servicio tcnico y profesional. ejemplo, estudios de factibilidad, estudios jurdicos, etc. Por

1.5.6. Explotacin y exploracin de recursos no renovables

Por medio de este contrato se otorga a personas individuales o jurdicas la explotacin y la exploracin de hidrocarburos, que por mandato constitucional son propiedad del Estado.

1.6.

Extincin de los contratos administrativos

Los contratos administrativos, como son creados por voluntad de los hombres, entablando relaciones jurdicas recprocas, establecindose

obligaciones y derechos entre s, tambin tienden a un modo de extinguirse, modos que son descritos a continuacin:

1.6.1. Modo de extincin normal

Este modo de extincin se presenta cuando en la finalizacin del contrato se han observado el cumplimiento de todas las prestaciones a que quedaron sujetas las estipulaciones entre la administracin pblica y el contratista, dando fiel cumplimiento al objeto del mismo. 18

Se le denomina normal porque las partes han alcanzado sus respectivos intereses y a su vez han cumplido con sus respectivas

obligaciones establecidas en el contrato administrativo, dentro del plazo de duracin estipulado.

1.6.2. Extincin anormal

El modo anormal constituye una serie de causas extintivas del contrato administrativo, una extincin anticipada del mismo, es decir antes de que la obra sea concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el plazo estipulado.

Revocacin:

cuando

el

Estado,

que

por

razones

de

ilegitimidad, mrito, oportunidad o conveniencia, por s mismo extingue el vnculo contractual sin necesidad de recurrir a una decisin jurisdiccional.

Por razones de ilegitimidad, cuando el contrato es nulo, por contener vicios que afectan la competencia, forma u objeto del contrato administrativo.

Y por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; opera a favor del contratista para ser indemnizado por daos y perjuicios irrogados por la extincin anticipada del contrato administrativo.

Rescisin: por hechos y actos.

Hechos que son relativos al contratista, como por ejemplo la muerte, inhabilidad, quiebra, disolucin de la persona jurdica.

Por hechos imputables al contratista, como por ejemplo en el 19

incumplimiento de la prestacin a que tiene obligacin. En las concesiones administrativas se le denomina caducidad. En los contratos de empleo pblico, se encuentran la cesanta, la exoneracin o la destitucin.

Por caso fortuito o fuerza mayor, que son causales de rescisin unilateral por parte del Estado, sin necesidad de una declaracin jurisdiccional.

Por mutuo acuerdo, as como nace un contrato, tambin con el consentimiento de ambas partes se puede dejar sin efectos el mismo.

Por renuncia, este derecho no puede ejercerse por s mismo, ya que previamente se deber solicitar a la administracin pblica. En caso de denegatoria del Estado, el contratista podr accionar para que se le declare su derecho.

Otras causas por las que se puede rescindir un contrato son:

Por hechos de la administracin pblica graves e

imprevisibles posteriores a la celebracin del contrato, que hagan imposible su cumplimiento Por incumplimiento del Estado. Por vicios que afecten la validez jurdica del contrato.

En estos tres supuestos se requiere que el contratista est en la imposibilidad de cumplir con sus respectivas obligaciones

contractuales, ya que si su cumplimiento es ms oneroso tiene derecho a solicitar una compensacin.

Anulacin: cuando el contrato est viciado. Para lo cual se 20

requiere del pronunciamiento jurisdiccional que declare el vicio y proceder a su anulacin. Ya que la administracin pblica no

puede proceder de oficio a anular el contrato es necesaria la previa declaracin jurisdiccional.

21

22

CAPTULO II

2.

Concesin administrativa

2.1.

Concepto de concesin administrativa

El Artculo 95 del decreto nmero 57-92, Ley de Contrataciones del Estado establece a la concesin como: la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio pblico, bajo el control de la entidad pblica concedente, con o sin ocupacin de bienes pblicos, a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio.

La concesin administrativa tambin es considerada como el negocio jurdico pblico, que supone la atribucin por una administracin pblica a uno o ms sujetos de determinadas facultades, derechos o deberes de los que anteriormente careca, pues son reconocidos ex novo por la administracin concedente dentro del margen de su esfera de potestades.

Para Dromi, la concesin administrativa es Es el acto por el que la administracin, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tena. La concesin otorga as un status jurdico, una condicin jurdica, un nuevo derecho.21 Para el jurista venezolano Badell22, la concesin administrativa es aquel contrato que: celebrados por la autoridad pblica competente por medio de los

Dromi, Jos Roberto, Contratos administrativos, pg. 257. Rafael Badell Madrid, Rgimen de las concesiones administrativas, especial referencia a los estados y municipios, http://www.badellgrau.com/conferenciarafaell.html, (19 de mayo de 2006).
22

21

23

cuales una persona jurdica llamada concesionario asume la obligacin de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso pblico o a la promocin del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico, incluyendo la ejecucin de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestacin de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisin y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversin".

Torres Crdoba seala que la concesin administrativa es la que otorga la administracin pblica a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico. El mismo autor agrega que la concesin administrativa es un contrato para encomendar a los particulares la prestacin de determinados servicios pblicos, esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. El contrato de concesin le permite al particular desempear actividades que son propias del Estado, porque persiguen la satisfaccin de intereses generales. Es decir que la concesin administrativa es el acto jurdico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien pblico, que son de dominio pblico, satisfaciendo necesidades de inters general. Se aade

una cuestin particular que consiste en que son los particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y que se encarga de realizar el cobro respectivo, el Estado no paga al contratista, pero vencido el plazo de la concesin, los bienes regresan al dominio del Estado.

24

Se entiende por concesin el contrato administrativo por medio del cual una persona pblica, denominada concedente, encarga a otra persona, denominada concesionario, la realizacin o explotacin de una obra destinada al uso pblico, la gestin y explotacin de un servicio pblico o bien la ocupacin de ciertas dependencias del dominio pblico, mediante una remuneracin que deriva del derecho del concesionario a percibir las tarifas, precios o ganancias, durante un tiempo determinado suficiente para recuperar la inversin efectuada por ste.23

Para Villar Palas la concesin es una variedad del gnero de contratos administrativos, mediante los cuales el Estado encomienda a una persona natural o jurdica la gestin de un servicio pblico.24

Segn expresa Parada, el contrato de gestin de servicios pblicos comprende ahora, adems de la clsica figura de la concesin de servicios, en que sta se hace a riesgo y ventura del empresario, las ms modernas variantes de gestin indirecta de los servicios pblicos.25

La concesin administrativa es considerada, en la propuesta de iniciativa de Ley de Concesiones, de la Universidad de San Carlos de Guatemala, presentada al Congreso de la Repblica en octubre de 2005, desde una

perspectiva jurdico-contractual y econmica, como un medio estratgico del Estado para promover la inversin del capital privado en la generacin y desarrollo de determinados bienes, obras y servicios pblicos, en el marco de la defensa, promocin y garanta de los postulados constitucionales y los derechos de la ciudadana, sobre la base del inters nacional.

23 24

Bon, Pierre, El rgimen de las concesiones administrativas, pg. 369. Villar Palas, Jos Luis, Principios de derecho administrativo, pg. 313. 25 Parada, Ramn, Derecho Administrativo, pg. 415.

25

2.2.

Naturaleza jurdica de la concesin administrativa

Para la doctrina ius administrativa, ste ha sido un tema especialmente controvertido para poder definir la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, debido a la pluralidad de manifestaciones que se han expresado en el tiempo.

Son tres teoras las que tratan la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, siendo las siguientes:

2.2.1. La que pretende concebir la concesin como un acto administrativo unilateral de la administracin pblica. Se destaca esta teora por la posibilidad de revocacin unilateral por parte de la administracin pblica de la concesin administrativa.

2.2.2. La que considera a la concesin administrativa como un acto de naturaleza contractual. Entendiendo que las concesiones surgen del acuerdo de voluntades expresadas entre dos partes y se formaliza con todos los requisitos y formalidades de los contratos administrativos.

2.2.3. La teora que considera que la naturaleza jurdica de la concesin administrativa, es la de un acto mixto, es decir, en parte unilateral y en parte contractual.

2.3.

Caractersticas de la concesin administrativa

2.3.1. Originario

Porque las concesiones administrativas son actos creadores de derechos o facultades, pues los concesionarios no tienen con anterioridad al otorgamiento de la concesin, ningn tipo de derecho sobre el objeto 26

de la misma.

2.3.2. Clusulas exorbitantes de la concesin administrativa

Facultad de inspeccin y control:

es decir que la parte

concedente goza de las ms amplias medidas de inspeccin, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de lo pactado en el contrato.

Segn el Artculo 97 de la Ley de Contrataciones del Estado, decreto nmero 57-92, que alude en forma general lo relacionado a esta facultad que el concesionario queda obligado a permitir la prctica de las auditoras que la autoridad competente considere necesarias. Adems otro ejemplo de esta facultad se encuentra en el Artculo 75 literal b) del decreto nmero 12-2002, Cdigo Municipal establece la obligacin del concesionario de llevar

contabilidad de conformidad con la ley, para su verificacin en todo tiempo, por la Contralora General de Cuentas, al ser requerida a la municipalidad el estado financiero de la empresa. El propsito es verificar la obra, condiciones de calidad y dems especificaciones contenidas en el contrato, en las bases de licitacin o instrucciones de la parte concedente.

Para Bercaitz citado por Carmelo de Grazia, el control y la direccin abarca cuatro aspectos que se consideran as:

Un aspecto material: que consiste en determinar si el

concesionario cumple con todos aquellos actos o ejecuta todos aquellos hechos establecidos en el contrato. Un aspecto tcnico: que consiste en determinar la 27

tecnicidad de los actos cumplidos y hechos ejecutados

conforme a las prescripciones especiales del contrato. Un aspecto financiero: que consiste en establecer si el

concesionario est cumpliendo con sus obligaciones con respecto a sus proveedores, a su fuerza laboral, al pago de impuestos y as como las tarifas aprobadas. Un aspecto legal: esto significa la determinacin del

cumplimiento de las normas jurdicas que regulan el funcionamiento del servicio o en la ejecucin de la obra, cuando esto puede ser aplicado cuando el contrato va acompaado de un reglamento.

Facultad de interpretacin unilateral del contrato: esta

facultad consiste, que ante la existencia de discrepancias entre el concedente y el concesionario de las clusulas del contrato debido al alcance o interpretacin de las mismas. Previo al ejercicio de esta facultad, es obligacin la realizacin de una fase de conciliacin para que ambas partes lleguen a un acuerdo sobre la discrepancia, si llegaren a un acuerdo pues sera el trmino del conflicto o discrepancia y se continuara con la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio.

Si se tiene un efecto negativo respecto a la conciliacin, es decir que no lleguen a un acuerdo, deviene el ejercicio de la facultad de interpretacin unilateral del contrato, el cual consiste en un acto administrativo en base a una resolucin motivada, que contenga la expresin sucinta de los hechos, razones alegadas y los fundamentos pertinentes y lo ms importante que debe circunscribirse al mbito de las estipulaciones o clusulas objeto del conflicto.

Por ser un acto administrativo goza de presuncin de 28

legalidad, por lo tanto produce un carcter ejecutivo de la decisin. Sin embargo el concesionario goza del derecho de defensa, pudiendo hacer uso de los recursos administrativos, la va contencioso administrativa o la accin de amparo, segn el caso. Siempre que considere que el acto es ilegal, inmotivado o por error en las clusulas del contrato, y si declarndose su derecho pues gozar de la correspondiente indemnizacin para resarcir los daos y los perjuicios.

Ius variandi o derecho de modificacin unilateral del

contrato: los juristas Badell y Grau reconocen que durante el cumplimiento del contrato el Estado puede modificar

unilateralmente el contrato, siguiendo un procedimiento similar al llevado a cabo para la interpretacin unilateral del contrato. Con la diferencia que si la modificacin resulta afectando el objeto del contrato, devendra una causa de rescisin del mismo, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin al concesionario.

Potestad sancionatoria del ente concedente: el poder de al concesionario para el cumplimiento de sus

constreir

obligaciones contractuales.

Dentro de esta potestad el concedente puede imponer sanciones correctivas, sanciones pecuniarias y sanciones

coercitivas o sustitutivas.

En las primeras, puede hacer uso del apercibimiento, cuya finalidad es prevenir al concesionario por la comisin de una falta leve y le otorga un plazo para su correccin, que caso contrario incurrir en una sancin ms grave; la amonestacin, de mayor gravedad que la anterior, que implica la emisin de un acto 29

administrativo por medio del cual se llama la atencin al contratante que ha incumplido sus obligaciones contractuales.

Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica la administracin pblica al contratante, en ejecucin de las clusulas penales previstas en el contrato.

Las sanciones coercitivas o sustitutivas consisten en el reemplazo provisorio del concesionario en la ejecucin del contrato. Intervencin del concesionario.

Entre otras caractersticas se tienen las siguientes:

2.3.3. Personal

Es de carcter personal, porque no puede transmitirse a un tercero.

2.3.4. Revocable

Porque la concesin administrativa puede dejarse sin efecto, por decisin unilateral del concedente, pero siempre que las causales estn previstas en la ley.

2.3.5. Temporal, titularidad y riesgo

La concesin administrativa debe sujetarse a un plazo que

permita recuperar la inversin.

El Estado permanece como titular del servicio.

El concesionario es quien asume los riesgos. 30

Slo se dan al concesionario las facultades indispensables

para realizar el servicio.

2.4.

Principios de la concesin administrativa

2.4.1. Juridicidad

Porque todas las actuaciones de la administracin pblica deben fundamentarse en la observancia de las obligaciones impuestas por las leyes, as como tambin por la observancia de los principios generales del derecho e instituciones del derecho administrativo.

2.4.2. Transparencia

Toda la actuacin de la parte concedente ha de ser transparente, lo cual se garantiza con la difusin y la ms amplia comunicacin de actuaciones administrativas, para que miembros de todos los sectores sociales y gubernamentales puedan contar con la correcta informacin y conocimiento de los objetivos que pretenden alcanzarse.

2.4.3. Equidad

Pues todas resoluciones, instrucciones y ordenanzas de la parte concedente dirigidas al concesionario, deben fundamentarse en este principio, para que as el concesionario est confiado de la inversin de su capital.

2.4.4. Respeto a la palabra dada y a la buena fe

Tanto el concedente como el concesionario deben respetar los acuerdos a que se hubieren sujetado al momento de la contratacin. 31

La interpretacin del contrato por ambas partes debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, con recproca lealtad.

2.4.5. Clusulas de exclusividad o monopolio

Son aquellas clusulas del contrato de concesin administrativa que confieren exclusividad, tambin llamada monopolio, para la prestacin de un servicio pblico, stas deben interpretarse con un criterio restrictivo.

2.4.6. Idea de servicio pblico

Si se trata de un servicio pblico, la interpretacin del contrato debe orientarse preferentemente a la continuidad del funcionamiento del mismo.

2.4.7. Derecho de propiedad

El otorgamiento de la concesin se realizar dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

2.4.8. Finalidad

La concesin se otorgar para una finalidad concreta, con determinacin de su objeto y lmites, que se estipularn en el contrato.

2.4.9. Del plazo

El plazo de duracin no podr exceder del estipulado en la ley especial. En ningn caso podrn otorgarse concesiones por tiempo 32

indefinido.

2.4.10. Cnones o impuestos

Las concesiones estarn sujetas al pago del canon anual o tasa que se fije.

2.4.11. Rescate de la concesin

Se considerar siempre implcita la facultad de rescate de la concesin antes de su vencimiento, si lo justificaran circunstancias sobrevenidas de inters pblico, libremente apreciadas por la

administracin pblica. En este caso, el concesionario habr de ser resarcido de los daos que se le hayan producido.

2.4.12. Control e inspeccin

En todo momento la administracin pblica podr inspeccionar los bienes objeto de la concesin, as como las instalaciones y

construcciones.

2.4.13. Garanta

Podr exigirse al concesionario la garanta suficiente para asegurar el buen uso y conservacin de bienes e instalaciones, y la indemnizacin por daos en caso de alteracin.26

Pedro Sanz Alonso, Comunidad Autnoma de la Rioja, http://www.boe.es/boe/dias /2005/11 /11pdfs /A 36885-36919.pdf, (16 de mayo de 2006).

26

33

2.5.

Elementos de la concesin administrativa

Como elementos de la concesin se tienen los siguientes:

2.5.1. El inters general o pblico

El inters pblico prevalece sobre el inters privado, pues se trata de un servicio pblico, que se otorga en condicin de monopolio o casi monopolio. La realizacin del bien comn es una de las finalidades que persigue el Estado al prestar servicios pblicos directa o indirectamente.

2.5.2. La ganancia

Es el incentivo que motiva al concesionario a la inversin de capital, siempre sujeto al inters pblico.

2.6.

Sujetos de la concesin administrativa

2.6.1. Concedente

Se le denomina concedente a la entidad pblica que otorga la concesin administrativa.

2.6.2. Concesionario

Es la persona individual o jurdica a quien se hace una concesin administrativa.

34

2.7.

Clases de concesiones administrativas

Las concesiones administrativas pueden ser:

De obra pblica: es aquella en la que se encarga a un particular la

realizacin de una obra pblica, consistiendo la remuneracin del contratista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompaado de un precio.

Demanial: como el negocio jurdico entre la administracin titular de

un bien de dominio pblico y otra persona fsica o jurdica que hace nacer para este ltimo el derecho a realizar un uso privativo, exclusivo y excluyente o un uso anormal de la porcin del dominio pblico sobre el que se constituye. Badell, denomina este tipo de concesiones como de recursos naturales y subsuelo.

De servicio pblico: es una forma de gestin indirecta de un servicio

pblico econmico. Por medio del acuerdo concesional, la administracin encargada de la prestacin del servicio de que se trate, encomienda a una persona fsica o jurdica ajena a su organizacin la prestacin del mismo, a cambio de una remuneracin que viene determinada por los resultados financieros que arroje la explotacin del servicio.

Es importante sealar la diferencia existente entre el contrato de obra pblica y el contrato de concesin de obra pblica.

Esta diferencia radica en la existencia de un supuesto en el contrato de obra pblica y de dos supuestos en el contrato de concesin de obra pblica. En el contrato de obra pblica, implica la realizacin de una obra. Y en el contrato de concesin, implica no solo la realizacin de una obra sino tambin la 35

explotacin de la misma por parte del concesionario.27

2.8.

Derechos y obligaciones del concedente y del concesionario

2.8.1.

Derechos o prerrogativas del concedente

Direccin y control; Interpretar unilateralmente el contrato; Modificar unilateralmente el contrato. Ius variandi; Preservacin de la ecuacin econmico-financiera; En el caso de entes autnomos, de poder adquirir el servicio

gratuitamente o previa indemnizacin, segn la naturaleza y condiciones en las que la misma se otorg, al expirar el plazo de la concesin; y Las construcciones, instalaciones y equipo necesario para la

prestacin de los servicios, deber ser revertido al Estado al vencimiento del plazo de la concesin, en condiciones de funcionamiento adecuado y libre de todo gravamen.

2.8.2.

Obligaciones del concedente

Obtener los derechos de los servicios concesionados; Rescatar el servicio por causas de utilidad pblica, tales

como servicio deficiente, aumento de precios o por fuerza mayor o caso fortuito; Revisar las tarifas y velar por el correcto cobro; y Supervisar la ejecucin de la concesin.

27

Jess Morant Vidal, Los contratos administrativos, http://noticias.juridicas.com, (24 de mayo de 2006).

36

2.8.3.

Derechos del concesionario

Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y

dems asignaciones convenidas y establecidas en el contrato; Solicitar la revisin del rgimen econmico de la concesin y

del plazo de ejecucin por causas sobrevivientes; Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la

expropiacin y de las garantas e incentivos establecidos; Emitir acciones, obligaciones y a contraer obligaciones para

el financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesin, cuando haya sido autorizado.

2.8.4.

Obligaciones del concesionario

Cumplir el contrato con estricta sujecin a las normas; Al pago de los salarios y prestaciones de sus trabajadores; A la capacitacin del personal guatemalteco que designe la autoridad competente; Acatar las directrices emitidas por el ente concedente; Llevar contabilidad de conformidad con la ley; Facilitar las inspecciones y auditoras que tengas por objeto verificar su desempeo; Prestar el servicio con la continuidad convenida; Al pago al Estado de un porcentaje que ser determinado en la resolucin que otorgue la concesin; A responder por la prdida o deterioro de los bienes del Estado que se le entreguen para la explotacin de la concesin;

Al vencimiento de la concesin, todas las construcciones e instalaciones pasarn a propiedad del Estado o de la 37

entidad autnoma o descentralizada de que se trate sin que tenga que reembolsar, compensar o pagar suma alguna de dinero; Facilitar el servicio en condiciones de absoluta normalidad; Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito; Indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros o al Estado con motivo de la ejecucin del contrato de concesin; Se le prohbe al concesionario transferir, ceder, gravar o enajenar la concesin y sus recursos; Constituir a favor del Estado las garantas que se fijen en el contrato, de acuerdo con la cuanta e importancia de la inversin.

2.9.

Extincin de la concesin administrativa

El Artculo 95 del decreto 57-92, Ley de Contrataciones del Estado, seala que la concesin administrativa finaliza por el cumplimiento del plazo, rescisin en los casos que se establezca en el contrato respectivo, o revocacin por conducto del Ejecutivo a consideracin y eventual aprobacin del Congreso de la Repblica.

Sin embargo para profundizar en este asunto, a

continuacin se

enumeran y describen, lo que para la doctrina son las causales de extincin de la concesin administrativa.

2.9.1. Cumplimiento del plazo

La concesin administrativa se extingue en forma normal cuando vence su plazo de vigencia, sin que las partes, concedente y 38

concesionario, previamente hayan decidido prorrogarlo o cuando se han vencido las prrrogas debidamente acordadas.

Vencido el plazo pactado, la administracin pblica verificar el cumplimiento del objeto de la concesin administrativa.

Una vez extinguida la concesin administrativa, las obras o servicios podrn ser otorgados a una nueva conservacin, reparacin, ampliacin, o explotacin. concesin para su

Sin embargo, los bienes deben ser revertidos al concedente. La reversin se fundamenta en varias causas. Entre ellas, acta como contraprestacin por los beneficios econmicos obtenidos por el concesionario durante la explotacin del contrato.

Y la otra causal es la que permite que la administracin pblica contine explotando el servicio, ya sea en forma directa o indirectamente, con los bienes ya afectados a esa actividad.

La reversin es una figura necesariamente vinculada con la extincin por vencimiento del plazo, pues ella presume que en ese momento el concesionario habr amortizado el valor de los bienes destinados al servicio pblico.

2.9.2. Mutuo acuerdo entre el concedente y concesionario

Se puede extinguir la concesin administrativa por mutuo acuerdo entre la administracin pblica y el concesionario, con arreglo a las condiciones del convenio que se suscriba por ambas partes. La extincin de la concesin administrativa por mutuo acuerdo slo podr configurarse cuando no concurra otra causa de extincin imputable al 39

concesionario, y siempre que existan razones de inters pblico que resulte innecesaria o inconveniente la continuacin del contrato de concesin.

2.9.3. Rescisin

del

contrato

debido

al

incumplimiento

de

obligaciones por parte del concesionario. Caducidad.

Es la decisin por la parte concedente de terminar anticipadamente la concesin administrativa, en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el concesionario.

Competencia y el carcter sancionador Para la distinguida catedrtica venezolana Grau 28 un importante

sector de la doctrina extranjera (Diez, Blondeau, Debeyre) ha sealado que la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que tiene en la esfera jurdica del concesionario, debe ser declarada por los rganos jurisdiccionales y no por la administracin. As, se ha entendido que la naturaleza de los motivos que dan lugar a la caducidad otorgan competencia a los rganos del poder judicial y no a la administracin para declararla.

Otro sector de la doctrina (Jze) reconoce a la administracin pblica, la facultad de rescindir unilateralmente la concesin, slo cuando la sancin figura en el contrato de concesin, como consecuencia de un determinado incumplimiento del concesionario y, en caso contrario, la administracin no podr imponerla por si misma, debiendo solicitarla al

Mara Amparo Grau, Extincin de las concesiones, http://www.badellgrau.com/opiextincion.html, (25 de enero de 2006).

28

40

juez del contrato.29

Para otros autores (Escola, Bielsa, Sayagus) las sanciones rescisorias corresponde imponerlas a la administracin pblica, sin perjuicio del reconocimiento de indemnizacin de los daos sufridos por el concesionario.30

Para el caso de Guatemala, segn el Artculo 20 del decreto 119-96, Ley de lo Contencioso Administrativo, la competencia la tiene el Presidente de la Repblica en consejo de ministros, quien mediante acuerdo gubernativo declara la lesividad del acto o resolucin. Dentro de los siguientes tres meses a la fecha de su publicacin en el diario oficial, la parte afectada podr plantear su accin en lo contencioso administrativo.

Causales de procedencia de la caducidad

Sin perjuicio, de las causales de caducidad que se establezcan en las bases de licitacin o en las estipulaciones del contrato, se pueden mencionar las siguientes:
29 30

Demora en la construccin de las obras, por perodos mayores

a los establecidos en el contrato; Incumplimiento en los niveles mnimos de calidad del servicio

establecido ya sea en el contrato o en su respectivo reglamento; Cobro de tarifas superiores a las autorizadas; Incumplimiento de normas de conservacin de las obras, tanto

establecidas en el contrato como en su reglamento; y La falta de constitucin de garantas en los plazos y

Escola, Hctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, pg. 158. Robillo, Julio, De la clusula de caducidad, pg. 20.

41

condiciones estipuladas en el contrato o reglamento de la concesin administrativa.

El decreto nmero 12-2002, Cdigo Municipal establece las causas para revocar una concesin, y son las siguientes:

Cuando el concejo municipal declare que es lesiva a los

intereses del municipio; Por violacin de disposiciones relativas al orden pblico y al

inters social; Por incumplimiento de disposiciones de carcter general o

local, relativas a la salud e higiene pblicas y proteccin del medio ambiente; Cuando las deficiencias del servicio no sean subsanables por la

intervencin.

Intervencin de la concesin

La concesin administrativa puede ser intervenida cuando el concesionario abandone la obra o interrumpa el servicio, as como en los dems supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. La intervencin se ampara en el principio de la continuidad del servicio y supone un acto administrativo y, como tal, el trmite de un procedimiento previo.

A este respecto el Artculo 120 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece lo siguiente: El Estado podr, en caso de fuerza mayor y por el tiempo estrictamente necesario, intervenir las empresas que prestan servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando se obstaculizare su funcionamiento. 42

Asimismo, en el Cdigo Municipal, decreto 12-2002, establece en el Artculo 76 primer prrafo: Sin perjuicio de lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica y de las responsabilidades civiles y penales en que incurra el concesionario, la municipalidad tiene la potestad de intervenir temporalmente el servicio pblico municipal, que se administre y preste deficientemente, o que deje de prestarse sin autorizacin alguna, o en el que se falte a las ordenanzas y reglamentos municipales o a las obligaciones contradas por el concesionario en el contrato correspondiente.

Convocatoria a nueva licitacin

La autoridad concedente podr proceder, una vez firme la declaratoria de caducidad o revocacin, convocar a una nueva licitacin para la conclusin del contrato de concesin por el plazo restante. Los documentos de la licitacin debern contener los requisitos que habr de cumplir el nuevo concesionario, requisitos que en ningn caso, podrn ser ms gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesar en sus funciones el interventor que se hubiere designado.

No indemnizacin

El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnizacin alguna, porque fue quien incurri en una causal para la extincin del contrato de concesin.

2.9.4. Rescate anticipado

Cuando la parte concedente, por razones de conveniencia puede, en cualquier momento, declarar terminado el contrato, ya sea para asumir 43

la prestacin del servicio en forma directa, o para poner fin al servicio, por estimar que de ste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.

Este es un poder exorbitante de la administracin pblica para revocar unilateralmente el contrato, sin que medie incumplimiento del contratista. En materia de concesiones, tal revocatoria se denomina rescate de la concesin.

El rescate o revocacin por razones de mrito u oportunidad ha sido entendido por Diez, citado por la venezolana Grau 31 como la extincin anormal y anticipada del contrato de concesin, "efectuada por la administracin por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el inters pblico as lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el rescate no es una sancin sino una medida que toma la administracin por razones de inters pblico. De all que se pueda definir el rescate diciendo que es una decisin unilateral por la que el concedente pone fin a la concesin de servicios pblicos, antes de la fecha fijada para su expiracin, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la caducidad."

El rescate de la concesin no constituye una sancin para el contratista, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfaccin del inters pblico. Por lo tanto, toda revocatoria por razones de mrito o rescate del contrato administrativo, trae aparejada una indemnizacin a favor del contratista, pues el inters general que autoriza a la administracin pblica para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la propiedad de los particulares. La indemnizacin se impone, entonces, como garanta de la
31

Grau, Mara Amparo, Ob. Cit.

44

inviolabilidad de la propiedad; y en cuanto a su extensin, hay que establecer que debe ser integral y comprender, en consecuencia, tanto el dao emergente como el lucro cesante.

2.9.5. Revocatoria o anulacin por razones de ilegalidad de la concesin administrativa

La administracin pblica puede extinguir unilateralmente el contrato, haciendo uso de su poder exorbitante, cuando los actos administrativos que contienen la voluntad de contratar, se encuentran afectados de nulidad.

En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que contiene la declaracin de voluntad de la

administracin pblica, se produce la extincin del contrato mismo, pues deja de existir uno de sus elementos esenciales, la voluntad.

Si el vicio resultare imputable a la administracin, podramos estar en presencia de uno de los supuestos de indemnizacin por actividad lcita, la producida como consecuencia de la declaratoria de nulidad.

2.9.6. Quiebra del concesionario

De conformidad con la caracterstica intuito personae de la contratacin administrativa y, especialmente, de la concesin, se contempla la quiebra del concesionario como una de las causas especficas de extincin.

Por lo que la quiebra del concesionario determinar la extincin de la concesin y la prdida en favor del Estado o de la entidad contratante de las garantas constituidas y exigibles. 45

2.9.7. Rescisin del contrato por la ruptura del equilibrio econmico financiero

En aquellos casos en los que la administracin haya ordenado modificaciones en la obra o servicio y stas alteren el valor del contrato en un porcentaje mayor al del valor inicialmente pactado, el concesionario tendr derecho a solicitar la rescisin y a reclamar la indemnizacin por los daos y perjuicios que la modificacin le ocasione.

El concesionario asume la concesin por su cuenta y riesgo. Sin embargo, ello no implica que ste deba soportar prdidas o desequilibrios en la ecuacin econmico financiera, a causa del ejercicio por la administracin pblica de su potestad exorbitante para variar las condiciones de ejecucin de la concesin administrativa.

Dicha obligacin deriva de la aplicacin de la teora de la teora del hecho del prncipe. Con esta expresin se alude a la intervencin de los rganos de la administracin pblica que hacen ms onerosa la prestacin a la que se obligaron originariamente, en virtud de lo cual surge para el concesionario el derecho a ser reparado ntegramente del dao sufrido.

2.9.8. Imposibilidad de realizar la prestacin

La concesin administrativa puede ser suspendida en los siguientes casos:

Por guerra, conmocin interior o fuerza mayor que impidan la

prestacin del servicio; Por destruccin parcial de las obras o de sus elementos, de 46

modo que se haga inviable su utilizacin por un perodo de tiempo;

Por cualquier otra causa que establezcan las bases de

licitacin, el contrato o el reglamento.

Es de carcter temporal, en cuyo caso, se suspende la relacin jurdica, hasta tanto se restituyan las situaciones de hecho que dieron origen a la suspensin.

Si resulta imposible solventar las causas que han dado origen a la suspensin, se producir la extincin de la concesin administrativa.

2.9.9. Desregularizacin de la actividad, o modificacin del rgimen de titularidad pblica del bien o de la obra

Se da la extincin de la concesin administrativa, cuando los bienes sometidos al contrato, que en principio el Estado era el titular de los mismos, se transmiten a una tercera persona. Por lo que se da una desregularizacin del bien u obra de la titularidad del Estado que conlleva la extincin administrativa del contrato.

47

48

CAPTULO III

3.

Servicios pblicos y bienes pblicos

Es importante hacer una relacin de los servicios pblicos y bienes pblicos, ya que los contratos administrativos y en especial las concesiones administrativas son otorgados con el objeto de prestar algn servicio o con el objeto de construccin de infraestructura o explotacin del algn bien.

3.1.

Servicios pblicos Hauriou, citado por Caldern32, define a los servicios pblicos como: un

servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y contnua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica.

Godnez Bolaos, citado por Caldern, seala que el servicio pblico se puede definir como El conjunto de actividades que desarrolla el Estado en forma directa o indirecta, con la finalidad de satisfacer necesidades sociales, atendiendo a la poblacin, por imperativo constitucional a cambio de pago de impuestos, tasas y dems atribuciones que pagan los administrados.33 El profesor Caldern34 tambin cita la definicin dada por Gabino Fraga, quien define al servicio pblico como una actividad creada con el fin de dar satisfaccin a una necesidad de inters general que de otro modo quedara insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha, y aunque la idea del inters pblico se encuentra en todas las actividades estatales y la satisfaccin de los intereses generales no es monopolio del Estado, lo que distingue al servicio pblico es que la satisfaccin del inters general constituye el fin

32 33

Ob. Cit; pg. 376. Ibid. 34 Ibid.

49

exclusivo de su creacin. A su vez Caldern35 da su propia definicin de servicio pblico sealando que es: El medio o instrumento de que la administracin pblica se vale para lograr sus fines y propsitos, es decir el bienestar general o el bien comn. Para Castelln,36 el servicio pblico comprende las actividades, entidades u rganos pblicos o privados con personalidad jurdica creados por Constitucin o por ley, para dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, bien en forma directa, mediante concesionario o a travs de cualquier otro medio legal con sujecin a un rgimen de derecho pblico o privado, segn corresponda.

3.1.1. Elementos

Servicio tcnico

Todo servicio pblico debe estar aparejado de una tcnica para su prestacin.

Regular y contnuo

Es decir el signo exterior de su funcionamiento.

Prestado al pblico

Debe ir dirigido a la poblacin, a la colectividad considerados individualmente iguales.

35 36

Ibid, pg. 377. Digenes Castelln, Servicios Pblicos, http://www.monografias.com/trabajos31/serviciospublicos/servicios-publicos.shtm, (19 de mayo de 2006).

50

Satisfacer una necesidad pblica

El servicio pblico debe satisfacer una necesidad de inters general.

Organizacin pblica

Es el conformado de funcionarios y empleados pblicos.

3.1.2. Caractersticas del servicio pblico

Se reconocen como caractersticas del servicio pblico las siguientes:

Generalidad

Esta caracterstica implica que todos los habitantes del Estado tienen el derecho a usar los servicios pblicos, de conformidad con la normatividad que los establece.

Igualdad

Otra caracterstica es la igualdad en la prestacin, desde el punto de vista que todos seres humanos son iguales ante la ley, y que las cargas tributarias, tasas y pago por servicios pblicos deben ser repartidas por igualdad entre todos los habitantes.

Regularidad

La regularidad, esta caracterstica se refiere a que el servicio pblico debe funcionar de acuerdo a las normas establecidas, si el 51

servicio es prestado en una forma irregular implica que no se est ajustando a las normas que lo rigen.

Continuidad

Esta caracterstica del servicio pblico se refiere a que debe ser prestado sin interrupciones. El servicio pblico no se puede detener, debe ser prestado en forma continua.

Obligatoriedad

Esta es una caracterstica esencial de los servicios pblicos, y significa que el Estado tiene la obligacin de prestar o garantizar el servicio pblico, en este caso quien presta el servicio pblico tiene la obligacin de prestarlo a todos y no existe la posibilidad de negar la prestacin del mismo.

3.1.3. Clases de servicios pblicos

Por su importancia los servicios pblicos pueden ser

esenciales y no esenciales

Los primeros son aquellos que de no prestarse pondran en peligro la existencia misma del Estado: polica, educacin, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de inters general, su existencia o no prestacin no pondran en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusin de los esenciales. El profesor Caldern establece que los servicios

esenciales son aquellos que su existencia es de imperiosa necesidad para la vida humana, por lo cual no pueden dejar de 52

prestarse.37

Por

su

continuidad

pueden

ser

permanentes

espordicos

Los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfaccin de necesidades de inters general. Los espordicos; su funcionamiento o prestacin son de carcter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.

Servicios pblicos obligatorios y optativos

Los primeros los sealan como tales la Constitucin y las leyes; y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurdico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa competente.

Por el ente que los presta pueden ser directos e

indirectos

Los primeros son aquellos que presta el Estado por medio de sus dependencias y entidades. Los segundos, son los que prestan los particulares mediante autorizaciones y concesiones, con tarifas controladas por el Estado y subsidios en caso de necesidad, para no interrumpir ni elevar las tarifas.

37

Ob. Cit; pg. 374.

53

Por

su

mbito

territorial

pueden

ser

nacionales,

regionales, departamentales y municipales

Segn la circunscripcin territorial en donde sean prestados los servicios pblicos.

3.1.4. Creacin de los servicios pblicos Para Gastn Jze, citado por Castelln,38 la creacin de un servicio pblico "consiste en disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestacin de un servicio pblico". Para la creacin de los servicios pblicos deben tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su organizacin y funcionamiento ininterrumpidos.

3.2.

Bienes pblicos

La satisfaccin de las necesidades es la misma realizacin del bien comn. Para poder realizar el bien comn, el Estado se organiza con esta finalidad, para lo cual requiere de bienes inmuebles y muebles para poder desarrollar este fin constitucional.39

El patrimonio estatal est conformado por los bienes de toda clase que estn a la disposicin de un rgano administrativo, para el desarrollo de sus fines.

Entonces los bienes pblicos son considerados como aquellos bienes o cosas pblicas que, formando parte del patrimonio del Estado, son utilizados por
38 39

Ob. Cit. Caldern Morales, Hugo H., Derecho administrativo II, pg. 175.

54

la administracin pblica y los mismos se clasifican por la forma en que pueden ser utilizados y por su origen.

Los bienes del Estado obedecen a una clasificacin entre ellos mismos, bienes de uso privativo, bienes de uso pblico y bienes del presupuesto.

Los bienes de uso privativo, son aquellos bienes de uso exclusivo de la administracin pblica y son utilizados para el cumplimiento de los fines. Estos bienes no estn a disposicin de todos los habitantes. Ejemplo de estos bienes se pueden sealar los edificios, materiales de oficina, mobiliario, vehculos, etctera.

Los bienes de uso pblico, son todos aquellos bienes que estn destinados al servicio de todos los habitantes, todos los bienes estn a disposicin de la colectividad. Ejemplos de estos bienes se pueden sealar los ros, calles, plazas, parques, puentes, carreteras, etctera. La utilizacin de estos bienes se hace generalmente sin permiso especial sin perjuicio de aquellos bienes que estn sometidos a un rgimen especial.

Los bienes del presupuesto, son una clasificacin aportada por el profesor e investigador Godnez Bolaos que, citado por Caldern,40 indica que son el conjunto de recursos tributarios y financieros que percibe el Estado para su funcionamiento, prestacin de servicios, inversin de obra pblica y su mantenimiento. Se agrega que estos bienes se recaudan por medio de

impuestos, arbitrios, tasas, rentas, contribuciones, regalas, participaciones, multas, intereses, crditos, prstamos, etctera.

Es importante sealar que el estudio de los bienes del Estado, son objeto de estudio de varias ramas jurdicas, entre ellas: el derecho de agua, el derecho minero, el derecho petrolero, el derecho ecolgico, el derecho fiscal y tributario,
40

Ibid, pg. 176.

55

el derecho forestal, etctera.

El Artculo 121 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece los bienes del Estado, que son:

Los de dominio pblico;

Las aguas de la zona martima que cie las costas de su territorio,

los lagos, ros navegables y sus riberas, los ros, vertientes y arroyos que sirven de lmite internacional de la Repblica, las cadas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroelctrico, las aguas subterrneas y otras que sean particulares en la extensin y trmino que fije la ley;

Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del

municipio y de las entidades descentralizadas o autnomas;

La zona martimo terrestre, la plataforma continental y el espacio

areo, en la extensin y forma que determinen las leyes o los tratados internacionales ratificados por Guatemala;

El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, as

como cualesquiera otras substancias orgnicas o inorgnicas del subsuelo;

Los monumentos y las reliquias arqueolgicas;

Los ingresos fiscales y municipales, as como los de carcter

privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autnomas; y,

Las frecuencias radioelctricas. 56

3.2.1. Caractersticas de los bienes del Estado

Son inalienables: Es prohibida la enajenacin del bien,

mientras pertenezca al dominio pblico y sean bienes nacionales de uso comn. Son aprovechables por todos los habitantes, con las restricciones establecidas por la ley, pero para

aprovechamientos especiales se necesita concesin otorgada con los requisitos establecidos en la ley.

Son imprescriptibles.

Se encuentran exentos del pago de impuestos, salvo la

contribucin por mejoras que las municipalidades realizan.

Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes, siempre

con las restricciones que la ley establece.

Algunos bienes del dominio pblico estn sujetos a leyes

especiales y subsidiariamente al Cdigo Civil.

El traspaso de los bienes del dominio pblico de uso comn,

al patrimonio del Estado o de los municipios, deber hacerse conforme a los procedimientos establecido por la ley.

3.2.2. Elementos de los bienes de dominio pblico

Los elementos son los siguientes:

El Estado y sus entidades autnomas y descentralizadas,

quienes son los titulares del derecho real de propiedad. 57

Los bienes, que son inmuebles y muebles.

Teleolgico o finalista, que corresponde al fin de la utilizacin

de los bienes pblicos para el uso directo o indirecto de la colectividad.

Normativo, que es el conjunto de disposiciones legales que

establecen las clases de bienes del dominio pblico.

Estos dos ltimos elementos son los incorporados por el profesor Godnez Bolaos.41

3.2.3. Bienes del dominio pblico

El Cdigo Civil, decreto-ley nmero 106, Artculo 457, establece: Los bienes del dominio del poder pblico pertenecen al Estado o a los municipios y se dividen en bienes de uso pblico comn especial. y de uso

Continuando con la clasificacin del Cdigo Civil, decreto-ley nmero 106, artculos 458 y 459 se tienen:

Bienes nacionales de uso comn

Las calles, parques, plazas, caminos y puentes que no sean

de propiedad privada;

Los puertos, muelles, embarcaderos, pontones y dems

obras de aprovechamiento general, construidos o adquiridos

41

Ibid, pg. 177.

58

por el Estado o las municipalidades;

Las aguas de la zona martima territorial en la extensin y

trminos que fije la ley respectiva; los lagos y ros navegables y flotables y sus riberas; los ros, vertientes y arroyos que sirven de lmite al territorio nacional; las cadas y nacimientos de agua de aprovechamiento industrial, en la forma que establece la ley de la materia; y las aguas no aprovechadas por particulares; y

La zona martimo-terrestre de la Repblica, la plataforma

continental, el espacio areo y la estratosfera en la extensin y forma que determina la ley.

Bienes nacionales de uso no comn

Los que estn destinados al servicio del Estado, de las

municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los dems que constituyen su patrimonio;

Los de uso pblico, cuando dejen de serlo de hecho o por

virtud de una ley;

Los ingresos fiscales y municipales;

El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los

minerales antes de ser extrados, as como cualquiera otra sustancia orgnica o inorgnica del subsuelo;

Los terrenos baldos y las tierras que no sean de propiedad

privada; 59

Los que habiendo sido de propiedad particular queden

vacantes, y los que adquieran el Estado o las municipalidades por cualquier ttulo legal;

Los excesos de propiedades rsticas o urbanas, de

conformidad con la ley; y

Los monumentos y las reliquias arqueolgicas.

Es importante destacar que el Artculo 587, del Cdigo Civil, decreto-ley nmero 106, establece: Los concesionarios de pertenencias mineras, socavones y galeras generales de desages de minas, tienen la propiedad de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven la concesin de sus minas respectivas. Asimismo, en el Artculo 71, de la Ley de Minera, decreto nmero 48-97, estable: El titular del derecho minero podr usar y aprovechar racionalmente las aguas, siempre y cuando no afecte el ejercicio permanente de otros derechos. El uso y aprovechamiento de las aguas que corran dentro de sus cauces naturales o se encuentren en lagunas, que no sean del dominio pblico ni de uso comn, se regirn conforme las disposiciones del Cdigo Civil y de las leyes de la materia. Quien haga uso del agua en sus operaciones

mineras, al revertirla, deber efectuar el tratamiento adecuado para evitar la contaminacin del medio ambiente.

3.2.4. Bienes y servicios pblicos que pueden o no ser objeto de una concesin administrativa.

Es importante sealar qu bienes y servicios pblicos pueden ser objeto de una concesin administrativa y cules no pueden darse para ese objeto.

60

Los bienes y servicios que pueden darse en concesin son:

Las obras, bienes y servicios pblicos expresamente permitidos en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

Los bienes y servicios que no pueden darse en concesin son:

Educacin preprimaria, primaria, bsica y diversificada; tcnica y superior; la salud y seguridad social; los manantiales y fuentes de agua; la administracin de la justicia y seguridad pblica; el patrimonio histrico y cultural de la Nacin; los espacios recreativos para uso pblico; las reservas naturales protegidas; los documentos de identificacin

ciudadana; todos los derechos de la ciudadana que sean expresamente reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica y la normativa internacional sobre derechos humanos vigentes; carreteras, caminos, edificios pblicos, aeropuertos y puertos que habiendo sido construidos por el Estado no son considerados obras, bienes ni servicios nuevos;42 as como de los bienes de los cuales se obtengan utilidades; y los centros de acopio, terminales de mayoreo, mercados municipales y similares.

Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales, Debate por posibilidad de conceder a empresas privadas la ejecucin de obras y servicios pblicos aun no concluye, pg. 10.

42

61

62

CAPTULO IV

4.

Experiencia internacional en concesiones administrativas

La experiencia internacional demuestra la utilidad de la concesin administrativa como herramienta para el desarrollo de los pases del globo. Delimitando a un nivel latinoamericano, pases como Chile, Argentina, Colombia, Uruguay, Mxico y Per han utilizado la concesin administrativa como una estrategia de desarrollo de infraestructura de transporte (carreteras, puertos, aeropuertos y ferrocarriles). En lo correspondiente a la concesin vial, a mediados del ao 2004, en un total de 13 pases latinoamericanos, se han concesionado 36,103 km de carreteras, distribuidas en 246 concesiones.43

Tomando en cuenta que el alcance de las concesiones es distinto de un pas a otro, stas se encuentran distribuidas conforme a la tabla nmero uno.

Tabla No. 1 Concesiones viales en Amrica Latina. Junio 2004. Pas

Argentina Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador Guatemala Mxico Panam Paraguay Per Repblica Dominicana Uruguay Total

Nmero concesiones
22 36 25 22 2 6 1 120 2 1 2 2 5 246

Km
10,691 9,644 2,526 3,086 144 1,312 23 6,436 104 140 289 136 1,572 36,103

Fuente: Comisin Econmica de Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).

43

Bull, Alberto, Concesiones viales en Amrica Latina, situacin actual y perspectivas, pg. 7.

63

En pases como Bolivia, Cuba, El Salvador, Hait, Honduras, Nicaragua y Venezuela no se han otorgado concesiones administrativas de carreteras hasta junio de 2004, debido a la situacin econmica y poltica. Sin embargo, en pases como El Salvador y Honduras, respectivamente, se han promovido cambios Contrataciones del Estado y se han planteado concesiones de 540 km. a la Ley de

En lo que corresponde a la concesin de infraestructura portuaria, bajo la concesin como operador portuario y administrador de la infraestructura, se han otorgado concesiones administrativas en pases como Argentina con el puerto de Buenos Aires, Panam con el Puerto Coln, Venezuela con el Puerto Cabello y Mxico con el Puerto de Veracruz. Los pases expuestos procedieron a la concesin

administrativa ante la necesidad de inyectar importantes sumas de capital para la modernizacin portuaria en infraestructura y equipo, recursos de capital que no dispona el Estado. La autoridad portuaria, el Estado, es el propietario de la tierra e infraestructura portuaria. Pero otorga en concesin el puerto, mediante licitacin internacional de largo plazo, ya sea total o parcialmente, a un operador privado. Para que lo administre y mantenga o mejore la infraestructura y su consiguiente explotacin comercial por medio de la prestacin de servicios portuarios a las naves y a las cargas. El Estado ejercita las funciones de control, supervisin, coordinacin y regulacin, y generalmente recibe una compensacin monetaria por un perodo de tiempo establecido en relacin a los bienes otorgados en concesin o por volumen de cargas, o por combinacin de ambas.

Por otro lado se han otorgado concesiones parciales como es el caso de Panam con los puertos de Coln y de Balboa.

A nivel centroamericano hasta el ao 2004, Costa Rica posee un marco legal rgido para las inversiones en infraestructura portuaria. Sin embargo se ha iniciado la modernizacin por medio de un acuerdo con las organizaciones laborales de los

puertos del Pacfico, lo cual ha permitido la convocatoria de licitacin a varias terminales, en Punta Arenas y Caldera, proceso que se encuentra en la etapa de 64

evaluacin de las ofertas presentadas por el sector privado.

En Honduras el proceso de modernizacin del sistema portuario se encuentra en plena etapa de implementacin, habindose iniciado con la contratacin de los expertos que debern evaluar el proceso y proponer las acciones que permitan llevarlo adelante, incluida su institucionalizacin, que se establecer por medio de una nueva ley general de puertos.

En Nicaragua la reforma portuaria se ha ido aplicando bajo un sistema sectorizado de concesiones, el cual ha tenido deferentes alcances en cada uno de los puertos. En Puerto Corinto se han entregado en concesin a las organizaciones de trabajadores, las operaciones portuarias de manejo de cargas y a las empresas

privadas las operaciones de las bsculas. En Puerto Sandino, los servicios de estiba y manejos de cargas se han entregado en concesin a los trabajadores y el sector privado ha recibido en concesin los servicios de mantenimiento. El Puerto San Juan del Sur se ha aplicado el mismo modelo que en Puerto Sandino. En Puerto Cabezas se ha entregado en concesin al sector privado a 25 aos, los espacios destinados al desarrollo de la nueva infraestructura del puerto. Finalmente, en Puerto Bluefields se ha entregado al sector privado la concesin del muelle flotante para las cargas lquidas a granel.

En Guatemala, se encuentra en estudio un nuevo marco legal para modernizar el sector, a fin de adecuarlo al modelo econmico y a las opciones de desarrollo. Por su parte est en proceso la concesin (estudio de factibilidad) de la terminal de contenedores de Puerto Quetzal, se espera recibir una gran inversin, en equipo y obras de infraestructura.44

44

Carlos Gallegos, El rol estratgico de la industria portuaria para el desarrollo econmico de Amrica Latina y el Caribe, http://www.oas.org/cip/esp/Reuniones%20CIP/M%C3%A9xico03/Rol EstrategicoDesarrollo.htm, (7 de junio de 2006).

65

Otros ejemplos en Amrica Latina son Per y Ecuador.

En Per, en 1999 se concesion el Puerto de Matarani, completo, por 25 aos al sector privado, y posteriormente llam a licitacin para los puertos regionales menores (Paita, Salaverry, Chimbote, San Martn, Pisco e Ilo). Sin embargo esta fase qued suspendida, sujeta a la necesidad de contar con una ley de puertos. En febrero de 2003, se promulg esa ley que da el marco jurdico para la licitacin de estos puertos. En la actualidad el gobierno est dedicado a la preparacin del reglamento de la referida ley, as como del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, ambos documentos necesarios para la participacin de la iniciativa privada, as como para la licitacin del principal puerto del pas, Callao.

En Ecuador el proceso ha pasado por diferentes etapas de desarrollo. Inicialmente se solucion el problema laboral y se entregaron las operaciones de estiba y desestiba al sector privado, conformndose las empresas operadoras portuarias. En el ao 2000, y utilizando como marco jurdico la ley de modernizacin del Estado, se procedi a efectuar los estudios para licitar los puertos de Esmeraldas, Manta y Puerto Bolvar, y las terminales de contenedores y frutas del Puerto de Guayaquil. Estos procesos avanzaron considerablemente en Esmeraldas y de Puerto Bolvar, habindose efectuado la convocatoria a licitacin para el primero y en plena convocatoria para el segundo. Lamentablemente los diversos acontecimientos polticos que vive el pas han suspendido estos procesos de reforma portuaria. Puerto Bolvar espera una inversin de infraestructura y equipo.

En relacin a la infraestructura de transporte correspondiente a aeropuertos, la regin latinoamericana, registra el 5% del trfico mundial, operan ms de 100 aerolneas en ms de 300 terminales, y en seguridad, es considerada la segunda ms peligrosa despus de frica. El mejor ejemplo de infraestructura aeronutica y de

servicios al usuario es Chile, con 10 aeropuertos actualmente bajo concesiones, el modelo chileno slo adjudica a este sector la administracin de las terminales de pasajeros, pero mantiene el control de la seguridad, a cargo de la Direccin General de 66

Aeronutica Civil y la fiscalizacin corresponde al Ministerio de Obras Pblicas.

4.1.

Experiencia internacional en relacin a rgano administrativo con

competencia en concesiones administrativas.

La experiencia internacional demuestra que para tener un control sobre concesiones administrativas, se han creado instituciones para tales fines.

A continuacin se describen algunos pases, en los cuales se han creado estos rganos administrativos:

4.1.1. Argentina

En el ao 2001, fue creado el rgano de Control de Concesiones Viales, como su nombre lo indica, es un rgano contralor de las obras de infraestructura de carreteras que han sido concesionadas.

El rgano de Control de Concesiones Viales es una dependencia del Ministerio de Infraestructura y Vivienda y al cual se han transferido competencias de otros tres rganos de similares funciones, incluida la competencia de la Direccin Nacional de Vialidad.

Los objetivos determinados para este rgano de control son los siguientes:

Ejercer la supervisin, inspeccin, auditora y seguimiento del

cumplimiento de los contratos de concesin de redes viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean

concesionadas, en donde el Estado sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada prestacin de los servicios y la proteccin de los usuarios y los bienes pblicos del Estado. 67

Actuar coordinadamente con los organismos especializados de

la administracin nacional y provincial en la proteccin del ambiente, previniendo los impactos ambientales que pudieran ocasionarse con motivo de la construccin, mantenimiento y explotacin de los corredores viales bajo su control.

El rgano de control de concesiones se encuentra dirigido y administrado por una direccin ejecutiva, a cargo de un director ejecutivo y un subdirector ejecutivo, propuestos por el Ministerio de Infraestructura y Vivienda, y nombrados por el Poder Ejecutivo.

La responsabilidad de este rgano administrativo se concentra en la fiscalizacin cualitativa y cuantitativa de inversiones de gran envergadura, en la determinacin de compensaciones por rebajas en peaje a cargo del Estado y en la supervisin y auditora de aportes financieros privados en proyectos de alta complejidad tcnica.

4.1.2. Colombia

En el ao 2002, Colombia se plantea la renovacin de la administracin pblica mediante su Plan Nacional 2002-2006. De este plan nacional, surge la necesidad de fortalecer la participacin del sector privado en el desarrollo de la infraestructura del transporte. As como para fortalecer la evolucin de las concesiones actuales de transporte y las necesidades futuras de stas.

Para fortalecer la gestin de la participacin del sector pblico requiere de un desarrollo organizacional que permita incorporar las capacidades particulares requeridas para este tipo de proyectos. Enmarcndose en el proceso de renovacin de la administracin pblica. Colombia contrat la asesora de una firma, cuyo estudio tcnico, revel 68

la creacin de un rgano administrativo-tcnico para renovar a la administracin pblica en la gestin de la participacin del sector privado.

En Colombia se determin que el modelo institucional sobre el cual se han desarrollado concesiones de transporte, se ha distribuido la responsabilidad en cada una de las entidades a cargo de la ejecucin de las polticas, en los diferentes modos de transporte. Adems de que

interviene el Departamento Nacional de Planeacin y el Ministerio de Transporte que son los encargados de la identificacin de proyectos de concesin juntamente con entidades ejecutoras; adems que se da intervencin a asesores externos para apoyar la estructuracin y

seguimiento del desarrollo de los contratos. Es decir que este modelo se caracteriza por la dispersin de responsabilidades entre las entidades a cargo de los modos de transporte.

Entonces el desarrollo de las concesiones se llev a cabo sin un programa estructurado de desarrollo y sin la participacin de una entidad responsable con capacidades especficas requeridas para el tipo de concesiones administrativas.

La debilidad de las entidades sectoriales a cargo de las concesiones se ha reflejado en una serie de problemas relacionados con la estructuracin de los proyectos, a pesar de incorporar a los procesos al Ministerio de Hacienda. Sin embargo, la debilidad continuaba en las entidades ejecutoras, debilidad que se reflejaba con problemas en la administracin de contratos.

En la concesin ferroviaria, los contratos no proveen una manera clara para el proceso de entrega de los tramos y secciones, lo que ha generado problemas en el desarrollo del contrato y retrasos en el cumplimiento de las obras. 69

En el caso de la concesin de puertos, los problemas se han generado por la discontinuidad en la gestin y la falta de capacidad de las entidades competentes para la tramitacin de solicitudes de concesin.

Por la situacin institucional y la problemtica resultante, Colombia lleg a la conclusin de reducir la dispersin institucional y de fortalecer las capacidades de gestin del sector privado.

En el ao 2003, fue creado el Instituto Nacional de Concesiones, con el objeto de centrar en una nica institucin, la estructuracin y administracin de los proyectos de infraestructura de transporte que se desarrollen con vinculacin del capital privado, evitando las dificultades del esquema tradicional.

4.1.3. Chile

A inicios de los aos 90, el Gobierno de Chile enfrent uno de los desafos ms complejos. El pas necesitaba superar el dficit en infraestructura para garantizar su desarrollo econmico. Sin embargo, el Estado no contaba con los recursos necesarios para realizar las cuantiosas inversiones que ello requera y, ms an, no poda dedicarse exclusivamente a las grandes obras de infraestructura, ya que tambin deba velar por la realizacin de proyectos de menor impacto productivo, pero de gran impacto social.

Para asumir este reto, la administracin convoc al sector privado a participar en los procesos de inversin, mantenimiento y explotacin de grandes obras viales. As naci el Sistema de Concesiones, que permite a los privados financiar obras econmicamente rentables y, luego, recuperar su inversin a travs del cobro directo de una tarifa a los 70

usuarios. De esta forma, el Estado libera recursos pblicos para destinarlos a proyectos con mayor valor estratgico para el pas, pero que no tienen la demanda suficiente para despertar el inters de particulares. El Programa de Concesiones trata adems de aumentar la eficiencia en la gestin de las obras e inversiones, a travs de la participacin privada en la identificacin, diseo, construccin y mantenimiento de las obras. Las concesiones fomentan la eficiencia en la produccin y gestin de la infraestructura pblica, generando niveles de servicio por los cuales los usuarios estn dispuestos a pagar.

Cuando el Estado decidi implantar este sistema de concesiones, tuvo que reorganizar y reajustar todos los organismos que se relacionaban con las concesiones administrativas.

En este sentido, el Ministerio de Obras Pblicas, es la institucin primordial. Es la instancia que debe mantener la coordinacin entre los distintos servicios del ministerio, hacerse cargo del vnculo entre ste y otras reparticiones pblicas relacionadas con el tema de las concesiones, desarrollar las relaciones con el sector privado, y, adems coordinar, controlar y supervisar los proyectos. Para poder cumplir con estas

funciones, se crearon dos instituciones que son las siguientes:

La Coordinacin General de Concesiones, que es el organismo encargado de desarrollar todas las fases del proceso y hacer el vnculo entre el sector pblico y el privado.

la

Coordinacin

General

de

Construccin

de

Obras

Concesionadas, el ministerio vio la necesidad de crear un organismo especfico destinado a enfrentar las demandas generadas en el rea de la construccin y supervisin de los proyectos adjudicados. Su funcin es velar por el cumplimiento de los contratos en la fase de construccin. 71

4.1.4. Costa Rica

En Costa Rica se implement un programa de concesiones, el cual establece que es una plataforma de infraestructura y servicios pblicos consistente con las necesidades y aspiraciones de desarrollo del pas, haciendo de la concesin de obras y servicios pblicos una alternativa legtima para su desarrollo cuando as convenga al inters pblico nacional. En consecuencia, la concesin de obra pblica tiene como fin ltimo dotar al pas de la infraestructura necesaria para su desarrollo, al ms bajo costo para el Estado y con los mayores beneficios para la poblacin.

El objeto del programa de concesiones es reducir el dficit de infraestructura pblica del pas, impactando favorablemente su

competitividad y la calidad de vida de sus ciudadanos.

Con el propsito de fomentar la inversin privada en todos los campos de la infraestructura nacional, se aprob en el ao de 1998, la Ley General de Concesin de Obra Pblica con Servicios Pblicos, la cual provee al Estado costarricense del marco legal ptimo para poder convocar al sector privado a participar en los procesos de identificacin, diseo, inversin, construccin, mantenimiento y explotacin de las grandes obras de infraestructura del pas.

En Costa Rica conforme a la citada ley se cre el Consejo Nacional de Concesiones, que es un rgano con desconcentracin mxima, adscrito al Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, por lo que cuenta con personalidad jurdica para los efectos de administrar el Fondo de Concesiones, as como concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones. La modalidad de construir obras y brindar servicios por medio de concesin es un concepto relativamente nuevo en 72

este pas.

Despus de la aprobacin de la ley, se identificaron en Costa Rica un conjunto de proyectos con posibilidad de ser concesionados, con lo cual se pretende incentivar la inversin en el pas, por medio de la consecucin de recursos privados que vengan a complementar la escasa inversin pblica en infraestructura nacional, con un nico fin, la calidad de vida de los costarricenses junto al desarrollo progresivo del pas.

La empresa privada est llamada a cumplir un importante rol social, ya que la inversin en infraestructura pblica permite al Estado concentrar y optimizar los recursos estatales en otros programas sociales; adems de que mejorar la infraestructura tiene de por s un impacto directo en la calidad de vida de los ciudadanos.

4.1.5. Ecuador

En la Provincia de Guayas, Ecuador, existe la Unidad de Concesiones, que es la dependencia responsable de la coordinacin y supervisin de los proyectos de concesin, en las diferentes etapas de planificacin, ejecucin y operacin.

La Unidad de Concesiones tiene por objetivo fundamental el logro de altos niveles de servicio en los proyectos de concesin que planifica, ejecuta u opera, asociado con el cobro de tarifas socialmente aceptables.

Al incorporar, desde el sector privado, capacidad financiera y de gestin operacional que significa una prestacin eficiente de los servicios, se logra que la Provincia de Guayas realice una mejor asignacin de sus recursos hacia otros servicios cuya gestin no haya sido delegada.

73

Por otra parte, el xito de los proyectos de concesin se traduce en la apertura econmica a los capitales (nacionales y/o extranjeros) y en el posicionamiento como base geogrfica para expandir operaciones de los concesionarios.

La Unidad de Concesiones, como unidad tcnica encargada de darle continuidad tanto a los procesos de concesiones implementados por Provincia de Guayas, como a los nuevos que se planifique, programe, ejecute u opere, tiene las siguientes funciones principales: las

Supervisar, coordinar y controlar las actividades inherentes a concesiones, tales como rehabilitacin, mantenimiento,

mejoramiento, explotacin, administracin, control de operaciones y evaluacin de servicios acordados a implementar en el contrato de concesin. Elaborar propuestas para adecuar la ejecucin del contrato de

concesin. Controlar y asesorar las propuestas presentadas por los

concesionarios. Ejercer la supervisin y control de las regulaciones tcnicas de

ejecucin de obras y prestacin de servicios, segn lo establecido en los contratos de concesin. Responsabilizarse por los procesos colaterales que se

presenten y estn relacionados con las concesiones.

74

CAPTULO V

5.

Propuesta para la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa

5.1.

Generalidad

Para arrojar a la propuesta de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, que es fruto de la investigacin documental y resultado del trabajo de campo; previamente se indicarn de forma general el conjunto de estrategias que se consideran para el desarrollo econmico y social. Encontrndose, entre estas estrategias, la participacin del sector privado y, como instrumento para esa participacin, la concesin administrativa. Asimismo se seala la importancia que tiene la provisin de infraestructura para la elevacin del nivel de competitividad.

5.2.

Estrategias para el desarrollo e importancia de la infraestructura

El Estado tiene como fin la realizacin del bien comn de sus habitantes. El Estado se organiza jurdica y polticamente para lograr la consecucin de sus fines.

Guatemala se encuentra con una deuda externa de 5,9

billones de

dlares,45 y con un crecimiento del producto interno bruto real de 2.7% en 2004 a 3.2% en 2005, a pesar del alto precio internacional del petrleo y el dao causado por la tormenta Stan. Las proyecciones anuncian un crecimiento econmico de 4.5% anual en 2006 y 2007,46 lo que refleja la mejora del entorno macroeconmico y, el efecto de las bajas tasas de inters, entre otros factores.
Central Intelligence Agency, The world factbook, http://www.cia.gov/cia/publica tions/factbook/, (10 de junio de 2006). 46 Banco Mundial, Resea sobre Guatemala, http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCO MUNDIAL/ EXTSPPAISES/LACINSPANISHEXT/GUATEMALAINSPANISHEXT/0,,contentMDK: 2073 1852 ~menuPK:500850~pagePK:1497618~piPK:217854~theSitePK:500797,00.html, (22 de junio de 2006).
45

75

Con

el

tratado

de

libre

comercio

entre

Repblica

Dominicana,

Centroamrica y Estados Unidos aumenta el potencial de elevar el comercio y la inversin extranjera directa en el pas.

Guatemala tiene una relacin entre deuda pblica y producto interno bruto de las ms bajas de Latinoamrica y el Caribe. Empero tiene un bajo nivel de ingresos tributarios, de aproximadamente el 10% del producto interno bruto,47 lo que limita la inversin pblica en servicios sociales e infraestructura, lo que son elementos necesarios para reducir la pobreza y mantener un crecimiento sostenido, lo que significa un problema grave para el pas.

Sumando a estos indicadores, Guatemala, tiene dificultades en otros sectores, como son la justicia, la seguridad pblica, educacin, salud y seguridad social.

Estas situaciones constituyen obstculos para la realizacin del bien comn. Sin embargo existen estrategias 48 para generar un desarrollo, entre stas se encuentran las siguientes:

La consolidacin de los procesos democrticos. El desarrollo basado en el mercado global, con apertura a la economa y

liberacin del comercio. La reorientacin del gasto pblico hacia la educacin, salud, nutricin y

seguridad social. Revitalizacin del esquema de integracin centroamericana, por lo que el

crecimiento del comercio regional es un elemento dinmico para el crecimiento de la economa.

47 48

Las asociaciones comerciales con pases desarrollados.

Ibid. Carlos M. Gallegos, El rol estratgico de la industria portuaria para el desarrollo econmico de Amrica Latina y el Caribe, http://www.oas.org/cip/esp/Reuniones%20CIP/M%C3%A9xico03/Rol EstrategicoDesarrollo.htm, (7 de junio de 2006).

76

Expansin de la integracin fsica, como proyectos elctricos con

Centroamrica y gaseoductos. Reforma y modernizacin del Estado, orientada a la descentralizacin.

Con un Estado pequeo y fuerte. El reconocimiento de una conduccin macroeconmica estable como

instrumento de crecimiento ordenado. La participacin de la iniciativa privada en la vida econmica,

particularmente para el desarrollo de infraestructura de transporte, que comprende, carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos. Para lo cual es necesario tomar medidas que aseguren la competencia en la provisin de servicios de infraestructura.

sta ltima estrategia, es la que interesa para el presente trabajo, tomando como objeto de estudio la concesin administrativa, como el medio adecuado para la provisin de infraestructura. La infraestructura es muy importante. 49 Invariablemente los pases que han invertido sostenidamente en infraestructura, tienden a tener bajo desempleo, altos niveles de inversin, mayor competitividad en los negocios internos y un fuerte crecimiento en el producto interno bruto. La infraestructura puede aportar grandes beneficios en trminos de crecimiento econmico, alivio a la pobreza y sostenibilidad ambiental de un pas. Adems eleva la productividad y rebaja los costos de produccin. Los impactos econmicos y sociales de la infraestructura son diversos. Por ejemplo, buenas carreteras reducen el tiempo de transporte de los productos entre los fabricantes y consumidores. Las empresas se

benefician en la reduccin de sus costos y los consumidores se benefician con la reduccin de sus precios. As como una eficiente infraestructura de salud y saneamiento evita las enfermedades y contaminacin, y aumenta la capacidad de producir de las personas sanas. Otro factor en el que incide la infraestructura es la generacin de empleo productivo, calificado y no calificado, en forma
49

Cmara Guatemalteca de la Construccin, Infraestructura, puente para el desarrollo, pg. 21.

77

masiva e inmediata. Otra ventaja de la infraestructura50 radica en el nivel de competitividad de una actividad econmica y de un pas. La opinin del Foro Econmico Mundial (Worl Economic Forum) en relacin a la competitividad, seala que es la herramienta sostenible para participar en la economa global, e indica que para calificar la competitividad de un pas, entre otros factores, se califica la calidad de su infraestructura. Por ejemplo, en relacin a su competitividad e infraestructura, Suiza ocupa el primer lugar con 6.9 puntos sobre siete puntos. En Latinoamrica, Uruguay es el lder con 3.9 puntos para ocupar el puesto nmero 40 de 75 pases calificados, seguidamente se encuentran Chile, Argentina, Brasil, y Mxico. Guatemala tiene una puntuacin de 2.7 y ocupa el puesto 63.

La inversin privada en infraestructura ha demostrado que es tambin un importante generador de recursos financieros para el fisco y que su promocin mejora los niveles de recaudacin sin necesidad de aumentar las tasas impositivas.

5.3.

Eficiencia y eficacia

La eficiencia y eficacia son adjetivos de naturaleza cualitativa, ambos aplicables a los procesos logsticos o a cualquier rea. Por la diversidad de criterios que algunos autores han empleado acerca de la eficiencia y eficacia, se es imprescindible determinar el significado que se ha tomado de ellos para relacionarlos con el presente estudio.

Cmara Guatemalteca de la Construccin, Impacto de la infraestructura en el desarrollo de las comunidades, pg. 8.

50

78

5.3.1. Eficiencia

Por eficiencia se entiende el uso racional de los medios con que se cuenta para alcanzar un objetivo predeterminado, para evitar dispendios o errores.

As tambin, la eficiencia es la capacidad de alcanzar los objetivos y metas programados con el mnimo de recursos disponibles y tiempo. Logrando su optimizacin, con una respuesta creativa y precisa, y a su vez disminuyendo la incertidumbre.

En un sentido empresarial, la eficiencia es la reduccin de costos y maximizacin de la productividad. En otras palabras consiste en realizar un trabajo o una actividad al menor costo posible y en el menor tiempo, sin desperdiciar recursos econmicos, materiales y humanos.

Por analoga, la eficiencia aplicada a la concesin administrativa, ser cuando se d cabal cumplimiento a los principios de juridicidad y legalidad en los actos administrativos, desde el desarrollo del

procedimiento de licitacin, suscripcin del contrato, y cumplimiento del mismo hasta la finalizacin de la concesin administrativa.

Disponindose con los recursos humanos, materiales y financieros adecuados para el desarrollo de todas aquellas actividades necesarias dentro de la concesin administrativa, tomando en consideracin los principios y caractersticas de este contrato, brindando certeza y seguridad jurdica tanto como para el concedente como para el concesionario, todo dentro del plazo fijado en el contrato.

79

5.3.2. Eficacia

La eficacia se refiere a qu tan bien funcionan los servicios y cmo afectan al usuario. La eficacia tiene que ver con resultados y est

relacionada con lograr los objetivos, a diferencia de la eficiencia que se enfoca a la mejor utilizacin de recursos disponibles.

Eficacia es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.

Por analoga aplicada a la concesin administrativa, eficacia se referir entonces a la obtencin o cumplimiento del contrato de la concesin administrativa, a la buena prestacin de los servicios pblicos y la alta calidad en las obras de infraestructura, tomando en consideracin la cantidad de usuarios o consumidores y la tarifa estipulada en relacin a los usuarios, plazo de la concesin, utilidades del concesionario y del Estado.

5.4.

Del trabajo de campo

5.4.1. Tcnica de investigacin

Para el desarrollo del trabajo de campo, se utiliz la tcnica de entrevista de pregunta abierta, en dicho formulario de entrevista, se consignaron temas como la problemtica de las concesiones

administrativas, propuestas para su eficiencia y eficacia; y conveniencia en la creacin de un rgano administrativo. Con el objeto de recabar informacin y comprobacin de hiptesis. (Ver Anexo A).

80

5.4.2. Grupo objetivo

El grupo para el cual se diseo la entrevista, est integrado por 15 personas y conformado por consultores y profesionales de las ramas de administracin de empresas, ingeniera civil, ingeniera forestal,

arquitectura, economa, abogaca y notariado; de la administracin pblica y del sector empresarial.

5.4.3. Determinacin de la conveniencia. Resultados.

De la totalidad de entrevistados, el 100% opina favorablemente sobre la creacin de un rgano administrativo para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa. De los cuales 12

determinan como muy conveniente dicha creacin y tres de los entrevistados, opina que es medianamente conveniente (Ver Grfica 1). Esta conveniencia se estableci en un rango de: nada conveniente, poco conveniente, medianamente conveniente y muy conveniente.

Grfica 1 Determinacin de la conveniencia en la creacin de un rgano administrativo Medianamente conveniente 20%

Muy conveniente 80%

Fuente: Entrevistas elaboradas por el autor.

De los 15 entrevistados, 13 opinan que el rgano administrativo debe encargarse nicamente de la infraestructura de transporte 81

(carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos). Y dos opinan que debe encargarse de todo tipo de infraestructura y de servicios pblicos (Ver Grfica 2).

Grfica 2 El sector que debe atender el rgano administrativo

Infraestructura de todo sector 13%

Infraestructura de transporte 87%

Fuente: Entrevistas elaboradas por el autor.

En opinin de 13 entrevistados, consideran que la forma de organizacin administrativa del rgano administrativo que controle la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, debe ser

descentralizada.

Uno opina que debe ser un rgano desconcentrado,

adscrito al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda. Y uno opina que debe ser autnomo.

Grfica 3 Forma de organizacin Autnomo 7% Desconcentrado 7%

Descentralizado 86%

Fuente: Entrevistas elaboradas por el autor.

82

5.5.

Problemtica de la concesin administrativa

La concesin administrativa es un instrumento o un medio adecuado para el desarrollo social de un pas, en especial como el caso de Guatemala. Ya que debido a las caractersticas y principios que rigen este contrato, permite al Estado prestar servicios pblicos y obras de infraestructura necesarias para la realizacin del bien comn, pudiendo de esta manera contar con servicios pblicos e infraestructura no planificada o planificada pero no ejecutada, que por imposibilidad presupuestaria no se pueden satisfacer; asimismo se permitira contar con ms recursos para satisfacer otras necesidades consideradas prioritarias, como lo son la salud, educacin, seguridad y justicia. Sin embargo, para determinar una propuesta sobre la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, es necesario describir una serie de inconvenientes en que se ha visto envuelto el contrato de concesin administrativa.

Dichos

problemas

fueron

identificados

mediante

la

investigacin

documental y tambin por la opinin obtenida de las personas entrevistadas. Los cuales se detallan a continuacin:

5.5.1. Se evidencia la falta de un ente coordinador y comunicador de las actividades dirigidas dentro de la concesin administrativa. Existe falta de coordinacin entre los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, coordinacin que se percibe muy difcil y poco transparente.

5.5.2. La inexistencia de un inventario de servicios pblicos e infraestructura que describa la cantidad de stos, as como su estado actual y lo ms importante un indicador del dficit de infraestructura a nivel nacional, regional, departamental y municipal. Ya que con el apoyo de un inventario tcnico, econmico y social se podr planificar y priorizar los servicios pblicos e infraestructura necesaria para el desarrollo social. Ya que se han dado casos de inversin en infraestructura que se han 83

ejecutado ms de una vez o se han hecho obras que no responde a las necesidades de la poblacin. Es decir que existe un desorden en la

priorizacin de necesidades que llevan a un desarrollo social.

5.5.3. En la tercera encuesta realizada por la Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales 51 a propietarios o gerentes de 106 empresas asociadas a la Cmara Guatemalteca de la Construccin, se tiene como resultado de la misma, la problemtica originada del proceso de licitacin pblica; en la que el 37% de los entrevistados responde que hay poca o nada transparencia en el proceso de licitacin, el 26% considera el proceso de licitacin ms o menos transparente y tan solo un 17% considera que tiene transparencia. El principal problema a que se

refirieron del procedimiento de licitacin pblica es la poca transparencia en la etapa de adjudicacin. En la historia reciente guatemalteca, se ve reflejado el problema relacionado con la etapa de adjudicacin, la poca o ninguna transparencia, e incluso la no utilizacin del procedimiento administrativo, ya que algunas concesiones han sido otorgadas por razones de favoritismo. En donde se evidencia la no utilizacin de causas de impedimento y recusacin entre el concedente y concesionario.

5.5.4. Otro problema que perjudica a la concesin administrativa, es la falta de una normativa legal y que la misma sea especial para este tipo de contrato. La Ley de Contrataciones del Estado establece las

disposiciones generales que posibilitaran concesiones de carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos. A pesar de ello, se han utilizado instrumentos distintos para concesiones particulares: el Cdigo Civil fue utilizado para el caso del usufructo oneroso (Fegua y Puerto Barrios); y la Ley de Aeronutica Civil puede ser utilizado para la concesin de los aeropuertos. Estos instrumentos carecen de algunas caractersticas bsicas que los marcos legales utilizados internacionalmente establecen
51

Cmara Guatemalteca de la Construccin, III Encuesta al sector construccin, pg. 6.

84

en materia de concesin administrativa. La falta de regulacin de las caractersticas y principios fundamentales de estos contratos origina falta de confianza de los sectores sociales, as como incertidumbre jurdica, tanto para el Estado como para el sector privado.

A la falta de regulacin legal de concesiones administrativas, se adicionan los miedos y opiniones encontradas, que oscilan en que la concesin administrativa de servicios pblicos y obras de infraestructura es igual a la privatizacin o que menoscaba la soberana de la nacin.

5.5.5. Otro problema que se evidencia, consiste en la imposibilidad del Estado de proyectar y crear concesiones pblicas debido a su burocracia, lentitud en la toma de decisiones y rigidez en la administracin pblica, as como incapacidad de observar los beneficios reales de las concesiones pblicas.

5.5.6. Otro problema que se presenta en la concesin administrativa, es al momento de finalizacin del contrato, pues el hecho mismo del trmino de ste resta motivacin al concesionario, por lo que puede generar una baja en la calidad del servicio prestado.

5.5.7. Una situacin que se presenta en las concesiones administrativas es la relacionada a las tarifas que cobra el contratista para recuperar su inversin. La elevacin de las mismas puede contemplarse desde el procedimiento de licitacin, en la adjudicacin, la cual debe hacerse pblica y transparente, regida por los criterios de calificacin a utilizar, para que con los oferentes participantes se determine la exactitud de las pretensiones de las tarifas correspondientes a cada uno. En la historia reciente se ha demostrado que algunas concesiones fueron tergiversadas por el favoritismo, de modo tal que el precio por cobrar tambin lo ha sido. Por lo que debe mejorarse el criterio del precio en la etapa de 85

calificacin, para poder obtener una mejor adjudicacin. El control sobre concesiones administrativas debe ser permanente y rgido, ya que de lo contrario existira la violacin al inters pblico.

5.5.8. Otra evidencia es que el modelo actual de infraestructura pblica carece de legitimidad, pues el mismo no se basa en el bien comn como deber ser del fin del Estado, sino que ha sido una planificacin privilegiada para algn sector.

5.5.9. La concesin de servicios pblicos y obras de infraestructura es un contrato que permite al sector privado hacer inversiones importantes en infraestructura, los oferentes realizan inversiones previas a la

adjudicacin, que tienen que ver con el otorgamiento de garantas y con los gastos del proceso. Una vez hecha la adjudicacin, mediante el procedimiento administrativo correspondiente, el concesionario inicia un proceso de ingeniera financiera, con el fin de obtener los fondos de capital requeridos para la inversin. El rgimen de concesiones en

Guatemala le impone un peso muy grande, al requerir para la perfeccin del contrato la consideracin y eventual aprobacin por parte del Congreso de la Repblica, que es un cuerpo poltico por naturaleza. Es ste un desincentivo que posee el rgimen de concesiones para atraer inversiones privadas en infraestructura, en un entorno de alta

competencia por los recursos en los mercados internacionales. Adems que cualquier modificacin a la concesin administrativa tambin deber ser considerada y aprobada por el Congreso de la Repblica.

5.5.10. Otro aspecto a considerar es que la legislacin actual, se encuentra fragmentada y no existe una regulacin especial. Adems la iniciativa privada se encuentra limitada para proponer la construccin y operacin de la obra pblica. Normalmente los empresarios e

inversionistas privados cuentan con mayor y mejor informacin que el 86

sector pblico en cuanto a las oportunidades comerciales y econmicas de un proyecto. Las legislaciones modernas incluyen la facultad del

sector privado de proponer las construcciones de obras nuevas.

5.5.11. Otro aspecto importante a considerar, es la falta de un rgano tcnico-asesor, ya que cuando se emprenden concesiones

administrativas de gran magnitud, el Estado se ve en la necesidad de contratar servicios de asesora internacional para la celebracin de concesiones administrativas, ya que no se cuenta con el personal calificado, ni con el know how (saber cmo), siendo este un aspecto dbil de la administracin pblica que puede generar una mala gestin de los recursos.

5.6.

Propuesta para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin

administrativa

Planteada la importancia de la infraestructura y la iniciativa por parte del sector privado como estrategia del desarrollo econmico y social; y la concesin administrativa como instrumento de provisin de infraestructura, se formulan las siguientes propuestas para el mejoramiento, seguimiento y control de la eficiencia y eficacia de las concesiones administrativas, que incluyen la creacin de un rgano administrativo encargado de dichas actividades.

5.6.1. La publicidad del proceso de licitacin. Es necesaria en la etapa de calificacin y adjudicacin, porque en la medida que sean ms pblicas las razones y anlisis de los criterios de calificacin que llevaron a la adjudicacin, los administrados van a tener ms claras las

particularidades del proceso y tendrn confiabilidad en la concesin administrativa. En algunos pases se televisa la apertura de ofertas. Con publicidad del procedimiento licitatorio, eliminacin de favoritismos y contratacin de personal honesto, se obtendr transparencia para el acto. 87

5.6.2. La obligatoriedad del manejo de concesiones administrativas de servicios pblicos e infraestructura con la posibilidad de participacin de inversiones extranjeras, mediante licitacin pblica internacional.

5.6.3. El establecimiento de criterios de calificacin que permitan flexibilidad para los oferentes para poder establecer competencia en materia de tarifas, sin perjudicar el inters de prestar un buen servicio pblico y la respectiva contribucin (canon) al Estado.

5.6.4. Establecer las causas de rescisin, sin llegar a aquellas que desincentiven al inversionista por existir mayores riesgos en la concesin administrativa.

5.6.5. Establecer un rgimen de sanciones para la supervisin de los contratos. Dejando a la revocacin como una sancin muy grave.

Determinar los actos anulables susceptibles de subsanacin. As como la limitacin de las causas de extincin de la concesin administrativa.

5.6.6. Ampliacin o prrroga de los plazos por caso fortuito o fuerza mayor; o por actos de la administracin pblica.

5.6.7. Es necesario que el Estado asuma un rol de planificador y regulador, dejando al sector privado la inversin y operacin.

5.6.8. La

sancin

promulgacin

de

una

ley

de

concesiones

administrativas, para que en un solo cuerpo legal, se regulen los principios y caractersticas de estos contratos, as como todo lo relacionado a ellos. Esto evitara la simulacin de concesiones administrativas con otras figuras jurdicas que carecen de las

caractersticas y principios bsicos. 88

Los temas que puede contener una ley de concesiones administrativas son:

Disposiciones generales. En donde se regulen principios,

caractersticas, bienes y servicios que pueden ser objeto de concesin, y limitaciones de clusulas exorbitantes. Facultades, obligaciones y derechos. En donde se establezca la

fijacin de tarifas, continuidad del servicio pblico, ganancias y canon para el Estado, derechos de los concesionarios,

obligaciones de los concesionarios, derechos de los usuarios, denuncias y quejas, expropiacin, sanciones, derecho de defensa del concesionario y resolucin de controversias. Finalizacin de la concesin administrativa. Revocacin,

intervencin, rescate, indemnizacin y reversin de los bienes al vencimiento del plazo. Prrrogas. Institucin encargada del monitoreo, supervisin y acciones

sobre la concesin administrativa.

5.6.9.

Los resultados del trabajo de campo arrojan, que el 100% de los determina que es conveniente la creacin e

entrevistados

institucionalizacin de un rgano administrativo, con competencia especial para el control y supervisin de las concesiones administrativas para infraestructura de transporte. Salvo los casos de infraestructura de vivienda, educacin, salud, recreacin, cultura, deporte y justicia, en donde no es conveniente esta creacin, porque segn los resultados se estara aumentando rganos centralizados, elevando burocracia; y se restaran funciones a las dems instituciones pblicas.

89

Es conveniente la creacin de dicha entidad por diversas razones que son las siguientes:

Con el objeto de estructurar y administrar proyectos de

infraestructura de transporte que se desarrollen mediante alguna forma de vinculacin de capital privado, con el propsito de adecuar en una nica institucin todos los procesos de estructuracin, contratacin y administracin de obras de

infraestructura a nivel nacional, para facilitar la aplicacin de mejores prcticas y lecciones aprendidas; debido a su capacidad tcnica, legal y administrativa de las cuales estara investida.

El fortalecimiento de la administracin pblica para el monitoreo

y supervisin del desarrollo de provisin de infraestructura. Necesidad del fortalecimiento por la misma evolucin de las concesiones administrativas.

Para la eficiente coordinacin entre las distintas entidades

pblicas que participen en el desarrollo de infraestructura, as como medio de participacin del sector privado, por ser este el inversionista de infraestructura.

Porque

mediante

dicha

institucin

se

promocionara

la

participacin del sector privado en infraestructura.

Debido a la

reducida cantidad de concesiones administrativas en el sector de infraestructura de transporte, con el inters de elevar el nivel de competitividad del pas.

Para la realizacin de la eficiencia y eficacia de la concesin dando cumplimiento a las caractersticas y

administrativa,

principios propios de la concesin administrativa, as como al 90

cumplimiento del principio de juridicidad y legalidad del derecho administrativo.

Para lograr altos niveles en la infraestructura concesionada en

trminos de cobertura, economa, seguridad y comodidad.

Lograr la sostenibilidad y consolidacin financiera de las

concesiones.

Para consolidar en un registro los bienes susceptibles de

concesin as como un inventario del estado de los bienes concesionados.

Velar por los intereses justos y equitativos del Estado y del

concesionario.

Para ser un ente dispensador con la Contralora General de

Cuentas en la fiscalizacin de la probidad del concesionario.

Para orientar a las concesiones administrativas a la realizacin

del bien comn. Sin perjuicio de los intereses del sector privado, pero siempre con una fiscalizacin, contando con mecanismos flexibles y giles de modo que sea un proceso atractivo para el inversionista y de beneficio para la poblacin. Entre las funciones que se le pueden asignar a ste rgano administrativo se encuentran las siguientes:

Planear la ejecucin de los proyectos con participacin de

capital privado en infraestructura.

91

Identificar y proponer iniciativas de vinculacin del capital

privado para el desarrollo de la infraestructura de transporte y de los servicios conexos o relacionados. Unificar los procedimientos de evaluacin, preparacin de

estudios, pliegos, negociacin y en general la estructuracin de concesiones. Elaborar los estudios de viabilidad tcnica, legal y financiera de

los proyectos. Elaborar los estudios requeridos para definir los peajes, tasas,

tarifas, contribucin de valorizacin en los proyectos a su cargo y otras modalidades de financiacin a cobrar por el uso o para la construccin, mantenimiento o rehabilitacin de la infraestructura. Coordinar la obtencin de licencias y permisos, la negociacin y

la adquisicin de predios y la realizacin de las gestiones requeridas para el desarrollo de la concesin administrativa. Ejecutar las actividades requeridas para la promocin de los

proyectos entre los inversionistas nacionales o extranjeros. Supervisar, evaluar y controlar el cumplimiento de la normativa

tcnica de las concesiones administrativas.

92

CONCLUSIONES

1.

La concesin administrativa es una institucin distinta a la privatizacin, en la que el Estado permanece como titular de los bienes. En la privatizacin, se da en propiedad bienes de dominio pblico a los particulares. A travs de la concesin administrativa se incentiva la inversin privada a cambio que esta recupere su inversin mediante la ganancia a travs de tasas, peajes, etctera. El Estado recupera el bien mediante la reversin; es decir que se cuenta con nuevos

servicios pblicos y obras de infraestructura.

2.

Que mediante la concesin administrativa, es el sector privado quien realiza la inversin en infraestructura y corre el riesgo de la misma; y el Estado libera sus recursos para orientarlos a satisfacer necesidades sociales de gran demanda.

3.

Que mediante el adecuado otorgamiento de concesiones administrativas se coadyuva a la realizacin del bien comn. Dando un legtimo cumplimiento al fin del Estado.

4.

Que existe un vaco legal en cuanto a las caractersticas y principios que rigen la concesin administrativa, as como la supervisin en el cumplimiento y fiscalizacin de la misma. Adems no existe regulacin sobre las causas de finalizacin de la concesin administrativa y tampoco el establecimiento de un rgimen de sanciones.

5.

Los contratos de concesin son expresiones de relaciones econmicas muy cambiantes; Por lo cual requiere de instrumentos dinmicos y flexibles para regularla. Es un desincentivo para el inversionista, que la concesin administrativa deba ser aprobada por el Congreso de la Repblica.

6.

Con la creacin de un rgano administrativo con competencia especial se velar por la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa. Competencia que se 93

refiera a determinar qu bienes y servicios son susceptibles de concesin; para que se promocione la inversin privada en concesiones administrativas; para verificar el estricto cumplimiento del contrato administrativo y cumplimiento de las caractersticas y principios de la concesin administrativa; As como para

garantizar la transparencia en todos los actos y hechos administrativos relacionados con la concesin administrativa.

7.

Que la promocin de concesiones administrativas y el adecuado control de su eficiencia y eficacia por parte de un rgano administrativo especial, se proveer de infraestructura necesaria para elevar el nivel de competitividad del pas. Competitividad que tiene efecto en el crecimiento econmico.

94

RECOMENDACIONES

1.

Que el Estado cree un rgano administrativo para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa.

2.

Que el Estado sancione y promulgue una ley de concesiones, en donde se regulen las caractersticas y principios de las concesiones administrativas; derechos y obligaciones del concedente y concesionario; causas de revocacin; formas de finalizacin, rgimen sancionatorio y plazos de la concesin.

3.

Que el Estado establezca lmites a las facultades o poderes exorbitantes de la concesin administrativa, en el sentido de no provocar riesgos al inversionista.

4.

Que el Estado cambie su rol, dejando de ser un Estado paternalista para configurarse en un Estado controlador y regulador, trasladando la inversin y operacin al sector privado.

5.

Que a travs de la creacin de un rgano administrativo para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa, se le d participacin al sector privado. Promoviendo la inversin en concesiones administrativas.

95

96

ANEXO

97

98

ANEXO Universidad de San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Tesis de Graduacin: Propuesta para el control de la eficiencia y eficacia de la concesin administrativa. Sustentante: Marlon Alexander Arvalo Alvizures. Carn: 9614339. Entrevista. ______________________________________________________________ 1. Considera que la concesin administrativa es un medio adecuado para impulsar el desarrollo de un pas como Guatemala? S No Por qu? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

2. Considera que el otorgamiento de concesiones le brinda al Estado, la posibilidad de atender con ms recursos a otros sectores considerados de mayor prioridad? S No Por qu?

_______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

3. Qu nivel de competitividad se alcanzara por el otorgamiento de concesiones administrativas en un pas como Guatemala? Ninguno Bajo Mediano Alto

4.

Cul es la principal problemtica de la concesin administrativa?

_______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 99

5. Considera que la administracin de concesiones administrativas por distintos rganos administrativos e independientes entre s, dificulta la aplicacin de mejores prcticas y lecciones aprendidas? S No Por qu?

_______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

6. Usted considera que el control y administracin de las concesiones administrativas a cargo de un solo rgano administrativo, en donde se concentren las facultades de control y fiscalizacin para determinado sector, permitira la aplicacin de mejores prcticas y lecciones aprendidas; y permitira la especializacin de funciones de dicho rgano? S No Por qu?

_______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

7. Considera que mediante la creacin de un rgano administrativo especfico que controle y fiscalice a las concesiones administrativas, se haran ms eficientes, eficaces, transparentes y se dara cabal cumplimiento a los principios que rigen a dichas concesiones? S No Por qu?

_______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 8. Qu nivel de conveniencia hay en la creacin de un rgano administrativo, con competencia especial para el control de la eficiencia y eficacia de las concesiones administrativas? Nada conveniente Medianamente conveniente Poco conveniente Muy conveniente

100

9. Qu propuesta hace usted para la eficiencia y eficacia de las concesiones administrativas? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

10. Este rgano administrativo estara a cargo de las concesiones administrativas de todos los sectores (carreteras, ferrocarriles, aeropuertos, servicios pblicos, concesiones forestales, etc.) o nicamente de un sector? _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

101

102

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