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TRANSPARENCIA VERSUS PROTECCIN DE DATOS Emilio Guichot Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla

INDICE.- INTRODUCCIN. I.- EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE CONEXIN, LA DIVULGACIN POR LAS AUTORIDADES PBLICAS DE INFORMACIN QUE CONTIENE DATOS PERSONALES. 1. El derecho de acceso a la informacin pblica. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos objetivo y subjetivo. 2.- Derecho a la proteccin de datos. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos objetivo y subjetivo. II- LA SOLUCIN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES, DE GARANTAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS. 1. Normativa aplicable. 2. Criterios sustantivos: la ponderacin de derechos a la luz de sus fundamentos. A) Derecho comparado. B) Unin Europea. C) Espaa. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa espaola a la luz de las mismas. III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE VIABILICEN LA PONDERACIN EN LOS CASOS DE PUBLICACIN ACTIVA. 1. Aproximacin general. 2. Unin Europea. 3. Espaa. A) La publicidad activa en los apartados nueve y diez del artculo 37 LRJAP-PAC. B) La publicacin activa en los artculos 59 a 61 LRJAP-PAC. C) Otras normas que prevn la publicacin de informacin pblica. D) La publicidad activa de la informacin sobre autoridades y personal. E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea. IV. GARANTAS: AUTORIDAD NICA O DOS AUTORIDADES?. BIBLIOGRAFA CITADA

INTRODUCCIN En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la informacin pblica 1 , del derecho a la proteccin de datos 2 y de las relaciones entre ambos, tanto generales 3 como sectoriales 4 . He intentado aprovechar en la medida de
El nuevo Derecho europeo de acceso a la informacin pblica, Revista de Administracin Pblica, nm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y comparado, Derecho Global, Sevilla, 2010 (en prensa). 2 Datos personales y Administracin pblica, Civitas, Cizur Menor, 2005; Derecho a la proteccin de datos y actividad administrativa, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 71, 2005, pp. 81-120; El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos Estatutos de Autonoma, Justicia Administrativa, nm. 39, 2008, pp. 5-18; La potestad sancionadora en materia de proteccin de datos: aproximacin general, en La potestad sancionadora de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Aranzadi-Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 51-76; Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, Revista electrnica datos personales.org, nm. 40, 2009; Proteccin de datos personales, potestad sancionadora, en LOZANO CUTANDA, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010, pp. 904-914. 3 Acceso a la informacin en poder de la Administracin y proteccin de datos personales, Revista de Administracin Pblica, nm. 173, 2007, pp. 407-445; Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difcil y necesario equilibrio, Revista Catalana de Derecho Publico, nm. 35, 2007 (Ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) en el derecho pblico: evolucin o transformacin?), pp. 43-74; Publicidad frente a privacidad de la informacin personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo, Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 65-94; Acceso a la informacin y proteccin de datos. Estado de la cuestin, en REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y proteccin de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonmicas de Proteccin de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222; Un paso decisivo en la clarificacin de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la proteccin de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisin, T-194/04, Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 27, 2008, pp. 329-345; Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, Civitas, Madrid, 2009; Comunicacin de datos por las Administraciones pblicas a sujetos privados, en
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mis posibilidades la oportunidad que me brinda y el honor con el que me distingue la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo para llevar a cabo lo que espero que sea a un tiempo una aproximacin omnicomprensiva y sinttica, recapitulatoria e renovada a estos temas y, en particular, a la que considero uno de las cuestiones actuales ms apasionantes del Derecho pblico, cual es el de las relaciones entre transparencia y privacidad. No ha sido sencillo, en la medida en que pocos trabajos intelectuales ms penosos hay que la relectura y reelaboracin para tratar de obtener un nuevo producto que preserve su frescura. Sin embargo, como deca, se trata de un tema in fieri en el que, como se ver, en fechas recentsimas se han dictado normas, sentencias, recomendaciones, resoluciones y otro gnero de documentos del mayor inters, que han ido perfilando, en ocasiones, en aspectos cruciales, la respuesta jurdica a las relaciones entre publicidad y privacidad. Adems, ha continuado, imparable, el proceso de digitalizacin informativa, con el planteamiento de nuevos retos y con la necesidad de respuestas jurdicas. Planteado en sus trminos esenciales, puede introducirse la problemtica del siguiente modo. El presupuesto de la expansin de las leyes de acceso ha sido la consideracin de que slo mediante la informacin pueden los ciudadanos participar en la vida pblica con conocimiento cabal, influir as en su desarrollo y prevenir y controlar las ineficiencias, los errores o las arbitrariedades que la actividad pblica puede generar. La consecuencia que se obtiene de todo ello es la mejora de la propia gestin pblica y una profundizacin en la democracia y, en general, en el funcionamiento social y econmico de los Estados, en un crculo virtuoso. Si la informacin es poder 5 y la democracia es el poder o gobierno del pueblo, es necesario poner la informacin a disposicin de los ciudadanos, ya que con suficientes ojos pendientes, cualquier fallo puede solventarse6 , incluidos los casos de abusos y corrupcin, ya que se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes 7 . Y de este modo, contribuir a la mejora de la gestin pblica, ya que la rendicin de cuentas

TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Comentario a la Ley Orgnica de proteccin de datos de carcter personal, Civitas, Cizur Menor, 2010, pp. 1024-1057; La comunicacin de datos personales en poder de la Administracin. Aspectos generales y especialidades derivadas de la comunicacin por va telemtica, en COTINO HUESO, L. y VALERO TORRIJOS, J., (coords.), Administracin electrnica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 765-806; Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos pblicos, Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 37, 2011 (en prensa). 4 Publicidad registral y derecho a la privacidad: una necesaria conciliacin, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2006; La publicidad registral a la luz de la normativa sobre proteccin de datos: en especial, las cuestiones jurdicas que plantea el acceso telemtico al contenido de los libros del Registro, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 687, 2006, pp. 1867-1908. 5 Atribuida a diferentes autores, desde Thomas Jefferson hasta Francis Bacon. 6 Eric Raymond, Inventor de Linux. 7 Louis D. Brandeis, Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos de Amrica.

sirve el inters del Gobierno tanto como el de los ciudadanos 8 . A su vez, el derecho a la intimidad surge como proteccin de un reducto ltimo de reserva del individuo frente al conocimiento ajeno, el derecho a ser dejado en paz 9 . Con posterioridad, el surgimiento de la informtica, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce de datos, da origen a las normas sobre proteccin de datos personales, que pretenden garantizar el control de las personas sobre su propia informacin, el derecho a la llamada autodeterminacin informativa 10 . Pues bien, la relacin entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos (de acceso a la informacin y a la intimidad y a la proteccin de datos) es potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexin, la divulgacin por las autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cul es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantas y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. Y, adems, hacerlo de forma adaptada al mundo digital en que actualmente vivimos. Deben ser pblicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los altos cargos? Y las de todos los empleados pblicos? Y las de todos los ciudadanos? Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos pblicos y los trminos de los contratos y subvenciones? Debe incluirse tambin su domicilio en dicha informacin? Debe conocerse la identidad de todas las personas que actan en nombre de la Administracin o se relacionan con ella para influir en sus decisiones? Es razonable que pueda saberse a tiro de google, introduciendo el nombre de una persona, si ha sido objeto de sanciones administrativas o penales? En caso afirmativo, debe permanecer la informacin accesible sin lmite temporal? Deben ser pblicos los datos de los menores que concursan a una plaza educativa? Y las calificaciones obtenidas por los alumnos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de evaluacin? La enumeracin de preguntas concretas podra rellenar una ponencia o una monografa. Son slo un puado de ejemplos de cuestiones prcticas que se encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes

Barack Obama, Presidente de los Estados Unidos de Amrica y Premio Nbel de la Paz. Barack Obama ha realizado una importantsima apuesta por la transparencia. Ya lo hizo como senador, con la aprobacin el 26 de septiembre de 2006, de la Federal funding accountability and transparency act, conocida como la Coburn-Obama bill (por ser el resultado del impulso de estos dos senadores) o, ms popularmente, como Google for government, encaminada a dar transparencia a los gastos pblicos y a todos los contratos pblicos. Posteriormente, como Presidente, su primer acto de Gobierno, al da siguiente de su toma de posesin, consisti en la aprobacin de dos Memoranda relativos a la aplicacin de la Freedom of Information Act (FOIA) y a la idea de Gobierno abierto, en el que apuesta por la transparencia y la interpretacin ms amplia de la normativa sobre acceso a la informacin como claves de un gobierno abierto, colaborativo, participativo y eficaz. 9 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en The right to privacy, Harvard Law Review, vol. IV, nm. 5, 1890. 10 Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sentencia de 15 de diciembre de 1983.

ordenamientos. Pero junto a esas cuestiones o, ms bien, al hilo de las mismas, se plantean otras de carcter ms terico cuya respuesta condiciona la que se d a las primeras, como por ejemplo existe un derecho a acceder a la informacin en poder de las autoridades pblicas? En caso afirmativo, se trata de una parte del contenido de la libertad de informacin o de un derecho autnomo, y, en este caso, cul es su naturaleza o rango? El llamado derecho a la proteccin de datos es otro nombre del derecho a la intimidad o del derecho a la vida privada o del derecho a la privacidad, o bien un derecho autnomo y, de nuevo en ese caso, cul es su naturaleza o rango? Cuando estos derechos entran en colisin, prevalece uno sobre el otro de modo incondicional o es necesario llevar a cabo en todo caso una ponderacin? En este ltimo caso, con qu criterios? Son trasladables las soluciones jurdicas pensadas para un mundo del papel al mundo digital? Quin debe y puede velar por una interpretacin armnica de estos derechos y bloques normativos en potencial colisin? A estas cuestiones trataremos de dar respuesta en las pginas que siguen. Puede ya intuirse la confluencia de factores que hacen tan atractivo y tan complejo el tema que se aborda: en la oposicin acceso a la informacin versus proteccin de datos entran en juego dos derechos de nuevo cuo, relacionados en cada caso con uno ms tradicional (la libertad de informacin y la intimidad, respectivamente), que operan sobre el material del que est en buena parte hecha la sociedad en la que vivimos: la informacin. Dos derechos que han sido objeto de regulacin en las ltimas dcadas casi en paralelo, a veces incluso en un mismo texto normativo . Adems, debido a este carcter finisecular y a la necesidad de una tutela gil y eficaz derivada del carcter fugaz de su objeto, la informacin, ambos se han puesto por lo general bajo la tutela de Autoridades de control y, en muchos casos, ante una misma y nica Autoridad. Finalmente, en ambos casos la aparicin y expansin de la informtica, con su capacidad para almacenar contenidos de forma ilimitada, cruzar informaciones y divulgarlas, precisan de soluciones jurdicas adaptada a esta realidad. Como veremos, la deficiencia de regulacin en el caso espaol es particularmente sangrante, si se piensa en la coincidencia de fechas de las normativas reguladoras del derecho de acceso y del derecho a la proteccin de datos y de sus respectivas reformas, 1992 y 1999, y, no obstante, su falta de conexin 11 ; si se tiene en

Falta de la necesaria conexin sta pese a la contemporaneidad en la aprobacin de estas regulaciones que ha sido constatada por el propio Tribunal Supremo, en la STS de 31 de octubre de 2000, Ar. 9119 (Ponente: Gonzlez Navarro): Por lo pronto hay que decir que el artculo 37.7 LRJ-PAC que considera infringido la sociedad annima recurrente hay que ponerlo en relacin con el artculo 11, LORTAD, en el que se trata de lo que esa ley llama con terminologa criticable, y criticada cesin de datos, y que la nueva LORTAD de 13 de diciembre de 1999 prefiere denominar comunicacin de datos, regulada en el que es tambin el artculo 11 de esta otra ley. Conectar la LRJ-PAC con la LORTAD es sin duda conveniente porque ese artculo 37 LRJ-PAC que invoca el recurrente trata de Registros (pblicos) y el de vehculos de la Direccin General de trfico tiene esa condicin; y no slo es conveniente sino tambin necesaria porque una y otra ley, aun habiendo sido tramitadas casi al mismo tiempo (la LORTAD se

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cuenta que la regulacin general del acceso se reduce a un solo artculo, el 37, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas y lagunas y carente, paradjicamente, de disposiciones procedimentales; o si se repara en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la informacin, frente a las poderosas Agencias de proteccin de datos. Todo ello constituye una triste singularidad patria en relacin al Derecho comparado de los pases de nuestro entorno, y hace an ms necesario afinar los criterios jurdicos por parte de los estudiosos y aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador haga su trabajo. Por fortuna, he tenido ocasin por diversas vas de conocer de primera mano las diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la estrictamente jurdica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina, como autoridades y empleados pblicos, organizaciones no gubernamentales, periodistas, archiveros y ciudadanos de a pie. He llegado as a una constatacin: se trata de un tema del mximo inters, sobre el que no hay consenso y que se encuentra en fase de construccin jurdica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y aproximaciones, he llegado una vez ms a la conclusin a la que siempre se llega en cualquier anlisis jurdico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos estn en contra de un Gran Hermano que les impida conservar un reducto de reserva que les garantice la libre determinacin personal al margen de miradas ajenas, pero tambin existe en la actualidad una communis opinio acerca de la necesidad de transparencia en la gestin pblica, que no utilice el argumento (la excusa) de la proteccin de datos para impedir que se sepa quin ejerce la autoridad pblica, cmo la ejerce y en qu se gastan los fondos pblicos: la lgica de los derechos (a saber y a que no se sepa, respectivamente), llama a la ponderacin y exige procedimientos y garantas para hacerlos efectivo. De eso tratan estas pginas. Se trata en ellas de subrayar las cuestiones nucleares pero tambin de apuntar posibles soluciones, sustantivas, procedimentales y organizativas, que adems se adapten a los retos planteados por la sociedad de la informacin. Soluciones en las que el derecho y lo que se ha llamado el cdigo han de ir de la mano, siendo la tarea del jurista la de garantizar que no sea el cdigo el que condicione el alcance de los derechos, sino el que deba adaptarse a las decisiones polticas jurdicamente estructuradas, tomando prestado el concepto de L. LESSIG 12 . Debe ser el derecho el que d soluciones que despus hayan de plasmarse en el contenido y modo de publicacin electrnica de los diarios oficiales y sus posibilidades de indexacin, en la forma en que se publica un listado de puestos de

public en el BOE de 31 de octubre de 1992, y la LRJ-PAC en el BOE de 27 de noviembre de 1992) se desconocieron recprocamente. 12 Code and other laws of cyberspace, Basic Books, Nueva York, 1999 (El cdigo y otras leyes del ciberespacio, Santilla, Madrid, 2001) y Code version 2.0, Basic Books, Nueva York, 2006 (Cdigo 2.0, Traficantes de sueos, Madrid, 2009).

trabajo en una Administracin o de beneficiarios de una subvencin y en quines pueden tener acceso a los mismos, etc. No debe quedar a una especie de determinismo digital y a la libre apreciacin de cada responsable. Hay que tratar de ofrecer al legislador, a los aplicadores del derecho y a la sociedad posibles soluciones fundadas en criterios slidos en pro de la seguridad jurdica. Para ello, nos valdremos en buena medida del anlisis de las soluciones alcanzadas en el Derecho europeo y comparado, en el convencimiento y en la constatacin de que las cuestiones y las respuestas jurdicas son en gran medida comunes a todas las sociedades. Trataremos, pues, de llevar a cabo una aproximacin global al tema objeto de este trabajo y, a la vez, proyectar sus resultados a nuestro Derecho espaol para tratar de revelar las deficiencias y apuntar posibles vas de correccin. I.- EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE CONEXIN, LA DIVULGACIN POR LAS AUTORIDADES PBLICAS DE INFORMACIN QUE CONTIENE DATOS PERSONALES. 1. El derecho de acceso a la informacin pblica 13 A) Reconocimiento constitucional y alcance Un debate jurdico en torno al derecho de acceso a la informacin pblica se refiere a su propia naturaleza. A nivel global, existen dos aproximaciones bsicas. Por una parte, a) la que considera que el derecho de acceso a la informacin se integra en la libertad de informacin, que comporta, de este modo, la consiguiente obligacin de las autoridades pblicas de facilitarla, superando as la concepcin meramente abstencionista del derecho entendido como proscripcin de las injerencias pblicas. A esta solucin se ha llegado, por lo general, en aquellas Constituciones y sistemas iusfundamentales menos recientes. Por otra, b) la que estima que se trata de un derecho fundamental autnomo, caracterstica de las Constituciones y los textos iusfundamentales ms modernos 14 . Ambas posiciones tienen en comn un consenso jurdico notable acerca de la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso a la informacin pblica, con la correspondiente vinculacin al legislador y el sometimiento de las injerencias en el mismo a los

Las referencias al Derecho europeo y comparado contenidas en este punto pueden verse, completadas y desarrolladas, en mi monografa Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y comparado, op. cit., a la que me remito. 14 Una reflexin general sobre la naturaleza y alcance del derecho a la informacin en MENDEL, T., Libertad de informacin: derecho humano protegido internacionalmente, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 1, 2003, pp. 41-74 y en CENDEJAS JUREGUI, M., El derecho a la informacin. Delimitacin conceptual, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 15, 2010, pp. 3-47.

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mecanismos de tutela judicial, estatales y en su caso regionales, propios de estos derechos 15 . a) A la primera de estas aproximaciones, la de la integracin del derecho de acceso a la informacin en la libertad de informacin, se ha llegado recientemente en la aplicacin de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, que no reconocieron autnomamente el derecho de acceso a la informacin pblica. En el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), y a falta de la consagracin expresa en su articulado del derecho a la informacin en poder de la Administracin, se ha planteado si este derecho debe considerarse incluido en su artculo 10, que se refiere a la libertad de expresin, que comprende la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber interferencias de la autoridad pblica. Hasta fechas recientes, la cuestin se haba planteado frontalmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en contadas ocasiones, y en todos los casos, el Tribunal haba enfocado la demanda por la va de la posible vulneracin del artculo 8, que garantiza el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia. Esta solucin se explica porque en estos asuntos se pretenda informacin concerniente a la vida personal de los propios solicitantes, de modo que el TEDH prefiri optar por encajar a veces, forzadamente la obligacin de facilitarla dentro del contenido activo del derecho al respeto a la vida privada, en lnea con las facultades positivas que se integran actualmente en el derecho a la proteccin de datos en los ordenamientos nacionales 16 . En todo caso, el TEDH siempre actu con
En este sentido, a nivel global, la Declaracin Conjunta de 6 de diciembre de 2004 del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin afirma que: El derecho de acceso a la informacin en poder de las autoridades pblicas es un derecho humano fundamental que debera aplicarse a nivel nacional a travs de legislacin global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a la Informacin) basada en el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda la informacin es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones. 16 Abordan directamente el tema las Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una persona a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente en poder de los servicios de asistencia social); y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los vecinos de una industria contaminante a la difusin por la Administracin de informacin en materia medioambiental). Junto a estas Sentencias, las Decisiones de la Comisin de 31 de mayo de 1974 (acceso por concejales a informacin); de 3 de octubre de 1979 (acceso por el interesado a documentos que le afectan); de 14 de diciembre de 1979 (acceso a informacin sobre comisin de rgimen penitenciario); o de 14 de octubre de 1991 (acceso por las esposas de presos polticos de ciudadanos europeos en un pas africano a informacin sobre el paradero y estado de sus esposos). No obstante, en algn caso este enfoque ha resultado un tanto forzado, a nuestro juicio. As, en el asunto Guerra la informacin solicitada no era informacin personal (en el sentido de la legislacin de proteccin de datos personales, esto es, referida a sujetos identificados o identificables), sino informacin a los vecinos sobre los riesgos para la poblacin derivados del funcionamiento de una industria, que detentaba con exclusividad la Administracin. Tampoco en este caso el TEDH apoy la condena en el artculo 10 (libertad de informacin), sino en el 8 (respeto a la vida familiar y personal), con apoyo una interpretacin amplia del mbito de proteccin de este derecho con precedentes en su jurisprudencia anterior (Sentencia Lpez Ostra, de 9 de diciembre de 1994, posteriormente reafirmada en la Sentencia Hatton, de 2 de octubre de 2001). Esta opcin fue, cuanto menos, polmica, como prueban los votos particulares y el dato de que la propia Comisin haba declarado la vulneracin del derecho a la libertad de informacin, ex artculo 10,
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prudencia, contencin, recato, ambigedad, timidez, indecisin o falta de arrojo en funcin de la valoracin que quiera drsele afirmando que la libertad de recibir informacin se caracteriza, al menos de forma principal, como un derecho a obtenerla de los sujetos privados sin injerencia del poder pblico, si bien se cuid de no descartar que pudiera hacerse valer frente a la Administracin en funcin de las circunstancias del caso 17 . An en fechas recientes, 2004, afirm que es difcil derivar del CEDH un derecho general de acceso a la informacin y a los documentos administrativos 18 . Sin embargo, en 2006 compatibiliz esta afirmacin con la inclusin de facto del acceso a la informacin administrativa en el mbito objetivo de la libertad de expresin, procediendo al anlisis de la proporcionalidad de la injerencia en la libertad de informacin que supone su denegacin 19 , y desde 2009 parece haber asumido ya esta posicin, incluyendo una admisin expresa de la evolucin de su jurisprudencia al respecto. Si bien se trata de asuntos en que los solicitantes de informacin son, por as decirlo, sujetos cualificados un historiador y una organizacin no gubernamental, cualificacin que por lo dems es algo comn en el espectro de solicitantes mayoritarios de informacin en todos los sistemas jurdicos el tenor de las sentencias parece apuntar a la generalidad de este enfoque 20 . Enfoque que, de hecho, coincide con el de los
nico artculo invocado inicialmente por los demandantes. El TEDH, por el contrario, recurri de nuevo al principio sentado en la Sentencia Leander, y juzg que la libertad de informacin no puede interpretarse como una imposicin al Estado, en circunstancias como las del presente asunto, de obligaciones positivas de recoger y difundir informaciones por su propio impulso. Influy probablemente que el asunto pona en cuestin si del artculo 10 CEDH se deriva no slo la obligacin de la Administracin de facilitar informacin a solicitud de los ciudadanos, sino incluso si deba haberlo hecho ex officio (siendo as que a ambas estaba obligada la autoridad pblica por la legislacin aplicable). El TEDH se centr, para rechazar la reconduccin al artculo 10, en la obligacin activa, y estim que no puede derivarse del artculo 10. Esto es, no juzg pertinente abrir en este caso la espita del artculo 10 hasta el punto de que imponga una obligacin de informar motu proprio, lo cual en todo caso tampoco lleg a descartar como cuestin de principios. 17 El principio general, luego reiterado, fue elaborado en la Sentencia Leander: [...] el derecho a la libertad de recibir informacin prohbe bsicamente que un Gobierno impida a una persona recibir informacin que otras quieren o pueden estar dispuestas a ofrecerle. El artculo 10 no confiere al individuo, en circunstancias como las del caso de autos, un derecho de acceso a un registro que contenga informacin sobre su situacin personal, ni conlleva la obligacin del Gobierno de facilitar una informacin tal al individuo (apartado 74) (la traduccin y la cursiva son nuestras). En los mismos trminos, Sentencia Gaskin, apartado 52. 18 En el asunto Loiseau contra Francia, sentencia de 28 de septiembre de 2004. 19 En el asunto Sdruzeni Jihocesk Matky. Se trataba de una solicitud de informacin sobre el funcionamiento de una central nuclear checa. El TEDH, en la decisin sobre admisibilidad de la demanda, de 10 de julio de 2006, comenz recordando el sentido original del artculo 10 CEDH, el de reconocer el derecho a obtener a informacin de los sujetos privados sin injerencia del poder pblico y afirm que es difcil deducir del mismo un derecho general de acceso a los datos y documentos administrativos. No obstante, admiti que en el caso concreto la denegacin de la informacin constitua una injerencia en el derecho del demandante a recibir informacin. No obstante, estim que se trataba de una injerencia no arbitraria sino proporcionada, ya que la solicitud de informacin versaba sobre aspectos tcnicos carente de inters general y cuyo conocimiento pblico poda afectar al secreto industrial, a la seguridad nacional y a la salud pblica. El TEDH deja apuntado que otra solucin cabra en el caso de tratarse de informacin de inters general sobre el impacto ambiental de la central. 20 Dos asuntos han tenido como protagonista a una de los pases con la legislacin ms favorable a la publicidad, Hungra. En ambos, el Gobierno hngaro parta de que, en efecto, una denegacin de informacin constituye una injerencia en la libertad de expresin del artculo 10 CEDH, enfoque que ha sido acogido por el TEDH. En el asunto Trsasg a Szabadsgjogokrt contra Hungra, sentencia de 14

de abril de 2009, la demandante es una asociacin, la Unin Hngara de Derechos Civiles, que solicitaba acceso a la documentacin del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de reforma del Cdigo Penal sobre delitos de narcotrfico interpuesto por un parlamentario, invocando la Ley entonces vigente de acceso a la informacin de 1992. El Tribunal Constitucional lo deneg razonando que siendo un recurso pendiente, slo poda dar acceso con el consentimiento del recurrente (que, por lo dems, no recab). La Asociacin recurri dicha decisin ante la jurisdiccin nacional, que desestim en instancia y en apelacin la demanda, al entender que la informacin contena datos personales (detalles y opiniones personales del parlamentario que permitan extraer conclusiones sobre su personalidad). El TEDH discurre del siguiente modo. Afirma que su jurisprudencia ha reconocido con solidez que el pblico tiene derecho a recibir informacin de inters general, jurisprudencia que se ha desarrollado en relacin con la libertad de prensa que permite la difusin de informacin e ideas sobre dichos asuntos de inters general. A la vista del inters protegido por el artculo 10, la ley no puede permitir restricciones arbitrarias que se conviertan en una forma de censura indirecta o que las autoridades pongan obstculos a la recogida de informacin, actividad que es un paso preparatorio esencial en el periodismo y una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. La funcin de la prensa incluye la creacin de foros de debate pblico. Sin embargo, la realizacin de esta funcin no se limita a los medios o a los profesionales del periodismo. En el caso de autos, era protagonizada por una organizacin no gubernamental, cuyo propsito era permitir un debate pblico informado. El Tribunal ha reconocido repetidamente la importante contribucin de la sociedad civil a la discusin de los asuntos pblicos. En este caso, el recurrente es una asociacin relacionada con los derechos humanos con varios objetivos, incluidos la proteccin de la libertad de informacin. Por tanto, puede caracterizarse, como la prensa, como un social watchdog y se le debe otorgar a sus actividades la misma proteccin que la que se da a la actividad de la prensa bajo el CEDH. Considera que un recurso de inconstitucionalidad planteado por un Parlamentario sin lugar a dudas constituye un asunto de inters pblico y por tanto la recurrente pretenda una recopilacin legtima de informacin sobre un asunto de importancia pblica, y que el monopolio de informacin por el Tribunal Constitucional llev, con la negativa, a una forma de censura, afectando adems claramente al derecho de la demandante a difundir informacin, puesto que se era el propsito de la solicitud. En consecuencia, estima que ha habido una injerencia, que estaba prevista por la ley ya que la ley nacional contempla la excepcin relativa a la proteccin de la informacin personal, tiene un objetivo legtimo pero no es necesaria en una sociedad democrtica. El TEDH evoca su jurisprudencia anterior (asuntos Leander y Loiseau) pero aade que el TEDH ha avanzado hacia una interpretacin ms amplia de la nocin de libertad de recibir informacin, en la sentencia en el asunto Sdruen Jihoesk Matky y, con ello, hacia el reconocimiento del derecho de acceso a la informacin. En cualquier caso, el Tribunal afirma que el derecho a la libertad de recibir informacin bsicamente prohbe al Gobierno impedir que una persona reciba informacin que otros quieren o pueden estar dispuestos a facilitarle, como afirm en Leander. Y considera que el asunto de autos se refiere en esencia a una interferencia derivada del poder de censura de un monopolio informativo en el ejercicio de las funciones de social watchdog, al igual que lo es la prensa, ms que la denegacin de un derecho general de acceso a los documentos oficiales. Y, por ende, que la comparacin ha de hacerse con la preocupacin previa del TEDH segn la cual los obstculos creados por las autoridades en relacin con las funciones de la prensa exigen el escrutinio ms cuidadoso. Las obligaciones del Estado en asuntos de libertad de prensa incluyen la eliminacin de barreras al ejercicio de las funciones de la prensa donde, en temas de inters pblico, tales barreras existen exclusivamente debido al monopolio de la informacin en poder de las autoridades. Informacin que, en el caso de autos, estaba preparada y disponible (a diferencia del asunto Guerra) y no exiga la recogida de dato alguno por el Gobierno. Por ello, el TEDH considera que el Estado tena en este caso la obligacin de no impedir el flujo informativo que pretenda llevar a cabo el recurrente. Adems, toma en consideracin que el recurrente se mostr dispuesto a recibir la informacin previa eliminacin de los datos personales de su autor. An ms, el TEDH considera poco plausible que en un recurso de inconstitucional pueda haber referencia alguna a la vida privada del parlamentario, y, con ello, a una esfera privada protegida. Ciertamente, el parlamentario haba informado a la prensa de la interposicin del recurso y, por ello, su opinin sobre este asunto pblico poda ser, en principio, identificada con su persona. Pero el TEDH considera que sera fatdico para la libertad de expresin en la esfera de la poltica si las personas pblicas pudieran censurar la prensa y el debate pblico en nombre de sus derechos de la personalidad, alegando que sus opiniones sobre asuntos pblicos estn relacionadas con su persona y por ello constituyen datos personales que no pueden divulgarse sin su consentimiento. Este tipo de consideraciones no pueden justificar, en opinin del Tribunal, la interferencia que se recurre. El TEDH considera que los obstculos creados para impedir el acceso a la informacin de inters pblico pueden impedir la labor de los que trabajan en los medios de comunicacin o en campos relacionados. Se declara, por consiguiente, la violacin del artculo 10 CEDH y se considera que no cabe establecer indemnizacin

documentos emanados del Consejo de Europa en forma de Recomendaciones, que enlazan de modo expreso el derecho de acceso con la libertad de informacin consagrada en el artculo 10 CEDH 21 , as como con el propio Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a la documentacin pblica, de 2009, que se remite a su vez al artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos referido a la libertad de opinin y de expresin. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano judicial de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, OEA), ha interpretado que el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (libertad de pensamiento y de expresin) protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin, en lnea con los textos internacionales, y regionales americanos y europeos 22 .
por daos, que se reclamaba. En el asunto Kennedy contra Hungra, sentencia de 16 de agosto de 2009, el demandante, un historiador especializado en la investigacin sobre el funcionamiento de los servicios secretos en los antiguos pases comunistas, alegaba que las autoridades hngaras no le haban facilitado acceso pleno a ciertos documentos, clasificados como secretos pero a los que no se haba renovado dicha clasificacin, solicitados conforme a la Ley de acceso a la informacin de 1992 y pese a existir un pronunciamiento judicial que le reconoca el derecho, lo que le haba impedido escribir un estudio objetivo sobre el funcionamiento del servicio de seguridad del Estado en los aos sesenta. Las autoridades hngaras le ofrecieron el acceso con firma de un compromiso de confidencialidad, que no acept. Con posterioridad, todos los documentos excepto uno fueron transferidos al Archivo Nacional y se convirtieron de este modo en pblicos. El TEDH consider que haba habido violacin del artculo 6 CEDH, por dilaciones indebidas pero tambin enfoc motu proprio el asunto a la luz del artculo 10. nfatiz que el acceso a las fuentes documentales originales para la investigacin histrica legtima es un elemento esencial del ejercicio del derecho a la libertad de expresin (en lnea con lo ya afirmado en el asunto Trsasg a Szabadsgjogokrt), y consider que la reticencia a facilitar el acceso pese a los reiterados mandatos judiciales constitua una injerencia no acorde con el derecho nacional y arbitraria, cuyo carcter esencialmente obstructivo, que llev asimismo a la condena por infraccin del artculo 6 CEDH y, finalmente, revel que no exista un procedimiento efectivo para garantizar el derecho, en violacin tambin del artculo 13 CEDH. Se le reconoci una indemnizacin de 6.000 euros. 21 As lo hacen, destacadamente, la Recomendacin del Comit de Ministros de 21 de febrero de 2002, sobre acceso a la informacin oficial, y la de 13 de julio de 2000, sobre poltica europea en materia de acceso a archivos. 22 En su Sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros contra Chile, en un asunto en que diversos miembros de una ONG ambiental denunciaban la negativa del Estado de brindarles toda la informacin que requeran del Comit de Inversiones Extranjeras, en relacin con una empresa forestal y un Proyecto de deforestacin y la posterior desestimacin de sus recursos en los tribunales internos. La Comisin Interamericana aprob el Informe N 31/05, en el cual concluy que Chile viol los derechos de los demandantes al acceso a informacin pblica y a la proteccin judicial, previstos en los artculos 13 y 25 de la Convencin Americana. Estimando que no se dio cumplimiento ntegro a su informe, remiti el caso a la Corte. Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o una afectacin personal, salvo en los casos en que se aplique una legtima restriccin. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que sta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, el cual tambin contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultnea. El razonamiento se apoya adems en el consenso regional sobre la importancia del acceso a la informacin pblica reflejado en los documentos de la propia OEA como en textos internacionales,

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b) En las Constituciones ms recientemente promulgadas o reformadas, sin embargo, se tiende la segunda de las aproximaciones, esto es, al reconocimiento autnomo del derecho de acceso respecto de la libertad de informacin. As, en el Derecho comunitario, se encuentra reconocido como derecho fundamental autnomo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000, relacionado con la ciudadana 23 . Como es sabido, el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (en adelante, TFUE) 24 ha dado rango constitucional a la Carta Europea de Derechos Fundamental aprobada en 2000, amn de prever la adhesin al CEDH y la consideracin de los derechos en reconocidos en dicho Convenio como parte del Derecho de la Unin en tanto principios generales. Adems acoge en su propio articulado el derecho de acceso, que goza, pues de un doble reconocimiento constitucional 25 . En el Derecho de los Estados de la Unin Europea
como la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (artculos 10 y 13 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, adoptada mediante Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003) y la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (principio 10 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada del 3 al 14 de junio de 1992). Hace referencia asimismo a los textos emanados del sistema del Consejo de Europa y considera de especial relevancia que a nivel mundial, muchos pases han adoptado normativa dirigida a proteger y regular el derecho de acceder a la informacin bajo el control del Estado. A partir de estas constataciones, pone de relieve la relacin directa entre democracia, participacin y acceso a la informacin, en que la primera es condicin de la segunda y ambas base de la primera. El derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado admite restricciones, que son las mismas que se contemplan para el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, que deben estar previamente fijadas por ley, responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana y ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Adems, aade que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones, por lo que corresponde al Estado demostrar que las restricciones cumplen los anteriores requisitos. Lo que no suceda en el caso de autos, ya que en la poca no exista en Chile legislacin que regulara la materia de restricciones al acceso a la informacin bajo el control del Estado, ni se haba demostrado que la restriccin respondiera a un objetivo permitido por la Convencin Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrtica, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de informacin no adopt una decisin escrita fundamentada que pudiera permitir conocer cules fueron los motivos para restringir el acceso a tal informacin en el caso concreto, y los aducidos durante el proceso no cumplen con los parmetros indicados. Por lo dems considera que se ha vulnerado tambin su derecho a una tutela judicial efectiva. Por lo dems, en 2008 fue aprobada la Ley chilena, que incluye adems un recurso judicial especial en estos casos. 23 En su artculo 42, conforme al cual: Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin. 24 Conocido como Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. 25 Artculo 15.3. Todo ciudadano de la Unin, as como toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendr derecho a acceder a los documentos de las instituciones, rganos y organismos de la Unin, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecern de conformidad con el presente apartado. El Parlamento Europeo y Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarn mediante reglamentos los principios generales y los lmites, por motivos de inters pblico o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. Cada una de las instituciones, rganos u organismos garantizar la transparencia de sus trabajos y elaborar en su reglamento interno disposiciones especficas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos contemplados en el prrafo segundo. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea, el Banco Central

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es ya mayoritario el reconocimiento constitucional explcito del derecho de acceso a la informacin pblica como derecho autnomo 26 y lo mismo ocurre en los Estados americanos 27 . En Espaa, como es sabido, el artculo 105.b) de la Constitucin (en adelante, CE) llama a la ley a regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Dicho artculo no se inserta en el Ttulo I (De los derechos y deberes fundamentales), sino en el IV (Del Gobierno y de la Administracin), lo que ha dado origen a una polmica doctrinal en

Europeo y el Banco Europeo de Inversiones slo estarn sujetos al presente apartado cuando ejerzan funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarn la publicidad de los documentos relativos a los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los reglamentos contemplados en el prrafo segundo. 26 En el examen de H. KRANENBORG y W. VOERMANS, Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing, Groningen, 2005, p. 11, catorce de los veinticuatro pases de la Unin con Constitucin lo han incluido en ellas (Austria, Blgica, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungra, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Repblica checa, y Suecia). 27 Mientras que en los sistemas canadiense y estadounidense se discute si puede extraerse de la libertad de informacin, a falta de un reconocimiento autnomo, en los Estados latinoamricanos con Constituciones o reformas constitucionales reciente, la acogida del derecho de acceso como derecho fundamental autnomo es mayoritaria. A este respecto la Constitucin mexicana, tras su reforma de 2007, contiene la regulacin ms extensa, que exige mnimos estndares constitucionales de transparencia a todos los niveles de gobierno Conforme a la nueva redaccin aadida al artculo 6 de la Constitucin mexicana: Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.

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torno a si se trata de un derecho autnomo 28 o, por el contrario, de una manifestacin de la libertad de informacin 29 . A nivel global, se trata de un debate terico, una vez alcanzado el consenso, a nivel mundial, de que se trata de un derecho fundamental, bien mediante su integracin en la libertad de informacin o bien mediante su afirmacin como derecho autnomo, all donde los sistemas constitucionales ms modernos lo han previsto. El problema, en Espaa, es que la solucin que se d a esta cuestin tiene implicaciones jurdicas de gran trascendencia para determinar el alcance y la garanta del derecho, como la necesidad o no de ley orgnica para desarrollarlo y posibilidad del Estado de regularlo respecto de todos los poderes pblicos de cualquier nivel poltico, su mayor o menor grado de configuracin legal, o su posibilidad o no de tutela a travs del recurso de amparo. Como es sabido, una ley ordinaria, la LRJAP-PAC, en un concreto artculo, el 37, regula con carcter general en la actualidad el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, en un entendimiento por el Legislador de que no es un desarrollo directo de la libertad de informacin, que tiene su correlato en la inadmisin por el Tribunal Constitucional de recursos de amparo por denegacin de informacin basados en la infraccin del artculo 105.b) CE 30 . La jurisprudencia del Tribunal Supremo es escasa y un tanto ambigua, y se resuelve en una llamada a una interpretacin conjunta de los artculos 20.1.d) y 105.b) CE 31 .
En esta lnea se inscribiran, entre otros, LVAREZ RICO, M., El derecho de acceso a los documentos administrativos, Documentacin Administrativa, nm. 183, 1979, pp. 103-133; o POMED SNCHEZ, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid, 1989. Parcialmente en sintona MESTRE DELGADO, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, para quien el derecho de acceso es un instrumento para la efectividad de otros derechos, como la proteccin de la intimidad (respecto al acceso por el propio interesado a sus datos), la tutela judicial efectiva, o la libertad de informacin (en cuanto al acceso de los medios de comunicacin a la informacin oficial). 29 Es la tesis de I. VILLAVERDE MENNDEZ (Los derechos del pblico, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118), seguida y matizada por S. FERNNDEZ RAMOS (El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 350-358). 30 Vid. al respecto STC 161/1988, de 20 de septiembre, que inadmite parcialmente un recurso de amparo en el que se invoca el artculo 105.b), si bien ha de tenerse en cuenta que en este caso no se alegaba la conexin de este precepto con el artculo 20.1.d). 31 En palabras del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada (por todas, STS de 19 de mayo de 2003, Ar. 3834): El artculo 105 b) de la Constitucin dispone que la ley regular, entre otras materias, El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Este precepto constitucional remite expresamente a la configuracin legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participacin poltica, con el de libertad de informacin y con el de tutela judicial efectiva. Refleja una concepcin de la informacin que obra en manos del poder pblico acorde con los principios inherentes al Estado democrtico (en cuanto el acceso a los archivos y registros pblicos implica una potestad de participacin del ciudadano y facilita el ejercicio de la crtica del poder) y al Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisin de la Administracin a la ley y de permitir con ms eficacia el control de su actuacin por la jurisdiccin contencioso-administrativa). Cuando se le ha planteado frontalmente la relacin entre los artculos
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Considero, no obstante, que el Derecho europeo y comparado, y, en particular, por su valor en Espaa va artculo 10.2 CE, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, permitiran igualmente al legislador y a la jurisprudencia constitucional y ordinaria ir ms all, conectando este derecho con el artculo 20 CE. Si en la jurisprudencia constitucional, la libertad de informacin derecho conecta directamente con el propio principio de Estado democrtico, que precisa de una opinin pblica informada, y esta afirmacin se hace incluso respecto a informacin sobre personajes famosos, con cunta mayor razn puede predicarse esto mismo de informacin en poder de la propia Administracin sobre la organizacin, la actividad o el gasto pblico, sobre la res publica, en definitiva. Se trata de un tema, pues, debatible, y de derechos, como mnimo, ntimamente conectados 32 . Como veremos, algo similar ocurre en las relaciones entre derecho a la proteccin de datos y derecho a la intimidad. B) Desarrollo legislativo El movimiento hacia la aprobacin de normas que garantizan el derecho de acceso a la informacin pblica fue liderado por los pases escandinavos 33 y por Estados Unidos y los pases de su rea de influencia anglfona 34 . Entre finales de los setenta y principios de los noventa, se expandi entre los pases latinos de la Europa occidental, con Francia como pionera, en algunos de los cuales la regulacin vino a integrarse en leyes ms generales reguladoras de las relaciones entre Administracin y ciudadano o del procedimiento administrativo 35 . A finales de los noventa y principios del siglo XXI se ha producido una autntica eclosin que ha derivado en una prctica generalizacin de la existencia de leyes de transparencia y acceso a la informacin
20.1.d) y 105.b) de la Constitucin, en un caso paradigmtico de demanda de informacin formulada por un profesional de los medios de comunicacin en relacin a una investigacin periodstica sobre el destino de los fondos pblicos, ha concedido que el derecho a comprobar la veracidad de la informacin mediante el acceso a la misma deriva del artculo 20.1.d), pero ha de conectarse con el artculo 105.b). Es necesaria una interpretacin conjunta del ordenamiento, que lleva a resolver la cuestin aplicando la normativa legal sobre acceso, esto es, a da de hoy, el artculo 37 de la LRJAP-PAC. 32 Reflejo de ello, puede verse en PIAR MAAS, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las claves de un equilibrio necesario, en RUIZ OJEDA, A. L., (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044, p. 1041: En efecto, la transparencia, adems de ser en s un derecho fundamental autnomo (artculo 105), es requisito imprescindible para la efectividad del derecho de participacin que reconocen los artculos 9 y 23. Lo es tambin para el ejercicio del derecho a la libertad de expresin y de informacin (artculo 20) y se trata de un derecho fundamental que debe ser interpretado de acuerdo a los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia, as como la jurisprudencia de los Tribunales que los apliquen (artculo 10.2). 33 Con su precedente en Suecia en 1766! (ultima versin en adelante, u.v.1976), y posteriormente en 1951 Finlandia (u.v. 2009); en 1970, Dinamarca (u.v. 2000) y Noruega (u.v. 2006); y en 1978 Pases Bajos (u.v., 2009). 34 Estados Unidos de Amrica en 1966 (u.v. 2007), en 1982, Canad (u.v. 2001), Nueva Zelanda (u.v. 2003) y Australia (u.v. 2009). 35 Francia, en 1978 (u.v., 2010); Grecia, en 1986 (u.v. 1999), Italia, en 1990 (u.v. 2005), Espaa, en 1992, Portugal, en 1993 (sustituida por la Ley de 2007), Blgica, en 1994 (u. v. 2000). El caso espaol es singular, dado que la regulacin se contiene en un nico artculo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, con graves deficiencias y lagunas.

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pblica en los pases de Europa occidental que an carecan de ella, entre ellos, Reino Unido y Alemania 36 ; en los pases de Europa y de Asia que se encontraban en la rbita o integrados en la Unin Sovitica hasta la cada del muro de Berln, incluida recientemente la propia Rusia 37 , y en las restantes zonas de Amrica central y del sur 38 , Asia 39 , frica 40 y Oceana 41 . A todas estas regulaciones nacionales, que se acercan al centenar, se le suman ms del doble de normas subnacionales y la regulacin de 2001 de la propia Unin Europea, actualmente en proceso de reforma, el Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a la documentacin pblica, de 2009, y la Ley modelo interamericana sobre acceso a la informacin pblica, aprobada por la Resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos 2607 (XL-O/10), en junio de 2010, as como un nmero importante de leyes en elaboracin o aprobadas pero an no en vigor 42 . Puede decirse, pues, que se ha generalizado a nivel mundial la existencia de leyes de transparencia y acceso a la informacin 43 . Los pases poltica, social y econmicamente ms desarrollados actuaron como pioneros, pero en la actualidad, pases de todos los continentes se han sumado a este movimiento, con leyes en muchos

Con el precedente de Austria, en 1987 (u. v. 2005), seguida en 1996 por Islandia, (rev. 2010); en 1997 Irlanda; (rev. 2005); en 1999 Liechtenstein; en 2000, Reino Unido; en 2004, Suiza; en 2005, Alemania; en 2008, Malta; en 2010, Luxemburgo. 37 En 1992, Ucrania (u.v. 2002) y Hungra (u.v. 2005); en 1997, Uzbekistn (u.v. 2003); en 1998, Letonia (u.v. 2006), en 1999, Albania, Repblica Checa (u.v. 2006) y Georgia (u.v. 2001), en 2000, Estonia (u.v. 2009), Lituania (u.v. 2005), Eslovaquia (u.v. 2010), Moldavia (u.v. 2003) y Bulgaria; en 2001, Polonia, Rumana (u.v. 2007) y Bosnia-Herzegovina; en 2002, Tajikistan; en 2003, Croacia, Kosovo, Eslovenia (u.v. 2005) y Armenia; en 2004, Serbia (u.v. 2007); en 2005, Montenegro y Azerbaiyn; en 2006, Macedonia (u.v. 2010); en 2007, Kyrgyzstan; en 2009, Rusia. 38 Con el precedente en 1985 de Colombia (u.v. 1998) y en 1994, de Belice; en 1999, Trinidad y Tobago; en 2001, Panam; en 2002, Mxico (u.v. 2010), Per (u.v. 2003) y Jamaica (u.v. 2004); en 2004, Ecuador y Repblica Dominicana y Antigua/Barbuda; en 2006, Honduras; en 2007, Nicaragua e Islas Caimn; en 2008, Uruguay, Chile y Guatemala; en 2010, Islas Bermudas. Adems, existe una regulacin por Decreto en Argentina, de 2003 y Bolivia, de 2004 y en Brasil, el proyecto de Ley ha sido aprobado por el Congreso y actualmente se encuentra en el Senado). En Paraguay se aprob la Ley 1.728 de 2001, que fue posteriormente derogada. 39 En Asia menor, en 1998, Israel (u.v. 2009), en 2003, Turqua; en 2007, Jordania; en 2008, Irn. En Asia sudoriental, en 1996, Corea del Sur (u.v. 2004); en 1997, Tailandia; en 1999, Japn (u.v. 2003); en 2002, Pakistan; en 2005, India y Taiwn; en 2007, Repblica popular china y Nepal; en 2008, Bangladesh e Indonesia; en 2010, Malasia. 40 En 2000, Sudfrica; en 2002, Angola (u.v. 2006) y Zimbabwe; en 2005, en Uganda; en 2008, en Etiopa y en Nigeria; en 2010, Liberia y Sierra Leona. 41 En 2009, Isla de Cook. 42 Estos datos en FRINGE SPECIAL Roger Vleugers Overview of all FOIA laws Sept 20 2010, en: http://www.statewatch.org/news/2010/sep/foia-fringe-special-overview-sep-20-2010.pdf, revisados y completados. 43 Vanse, entre otros, ACKERMAN, J, y SANDOVAL, I , The Global Explosion of Freedom of Information Laws, Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130; BANISAR, D., Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws., 2006, http://freedominfo.org/countries/index.htm; CENDEJAS JUREGUI, M., Evolucin histrica del derecho a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 10, 2007, pp. 57-84, FLORINI, A. (ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press, 2007; MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003; Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006, pp. 3-15; VILLANUEVA, E., Derecho de acceso a la informacin en el mundo, Porra-UNAM, Mxico DF, 2006.

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casos ms completas y actualizadas debido precisamente a su fecha de aprobacin, mientras que en los pases pioneros la inmensa mayora de las leyes originales se han ido modificando, muy en especial para adaptarse a nuevas realidades como la reutilizacin de la informacin pblica y la aparicin de las nuevas tecnologas de la informacin. La expansin de este gnero de normas en los ltimos aos ha ido, en definitiva, asociada a la generalizacin de la democracia representativa. El caso espaol, con su regulacin general de artculo nico, ha quedado como una autntica (y lamentable) rara avis, probablemente expresiva de una falta de autntica cultura democrtica y ciudadana profunda 44 . Y es que, en efecto, el anlisis comparado revela que las normas sobre transparencia y acceso a la informacin, con sus lgicas e insoslayables discrepancias de detalle responden a cuestiones comunes y acogen soluciones y, en gran medida, tcnicas, tambin comunes. Pero tambin que, si bien puede hablarse de un ncleo importante de regulacin comn, evidentemente existen diferencias de densidad normativa 45 . Finalmente, por supuesto, la existencia de
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No obstante, la realidad demuestra que no existe una equivalencia entre democracia y reconocimiento explcito y regulacin progresista del derecho de acceso a la informacin el caso espaol podra ser ilustrativo). En la mayora de las ocasiones, ha debido concurrir una labor activa de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la promocin de la transparencia; de las asociaciones de periodistas y de los medios de comunicacin y, en un grado difcil de discernir, de la doctrina acadmica. Ni siquiera esos factores han sido siempre suficientes, pues se ha necesitado, las ms de las veces, un impulso poltico nacido en contextos de crisis de legitimacin democrtica, sospechas de corrupcin y debilidad gubernamental el caso de EEUU, y la reactivacin de la Ley tras la crisis del Watergate, o de la Unin Europea, y la aprobacin del Reglamento 1049/2001 como respuestas a una opinin pblica especialmente crtica en relacin con el oscurantismo, la corrupcin y el dficit democrtico de las Instituciones son ilustrativos o de nacimiento de nuevas democracias que tratan de distanciarse de anteriores regmenes vase la cronologa de su expansin en Latinoamrica, Europa del Este o el resto del mundo. En definitiva, pese a que los anlisis polticos y econmicos muestran a las claras las virtudes de la transparencia como medio, entre otros, para una gestin ms eficaz de la res publica, creando una cultura administrativa de la gestin racional de la informacin, estimulando una gestin honesta y previniendo casos de corrupcin, y crculos virtuosos de informacin y participacin entre administradores y administrados, la historia muestra que en la mayora de los pases, a la transparencia se llega frente a una reticencia inicial del que ejerce el poder y de las burocracias a someter su gestin a los focos del debate pblico informado. En todo caso, el resultado final de este proceso y de esta conjuncin de factores ha sido la aceptacin generalizada de la necesidad y la conveniencia de aprobar normas que garanticen y regulen el acceso a la informacin pblica.

Puede, en lnea de tendencia, constatarse que los pases de Europa occidental continental han alumbrado, por lo general, regulaciones escuetas y principiales que van desde el extremo del artculo nico espaol, pasando por el puado de artculos introducidos en leyes ms generales en Francia o Italia, o leyes ms modernas pero tambin contenidas como la alemana. Por el contrario, las normas del mundo anglfono, como Estados Unidos o Reino Unido, as como las nuevas leyes aprobadas en la Europa oriental y Latinoamrica, son notablemente ms detalladas. Resulta, pues, seductora la idea sugerida por algn estudioso, segn la cual no existen diferencias notables en las soluciones que acogen las diferentes leyes de acceso s en las tradiciones a las que responden, y que se refleja hasta cierto punto en las tcnicas normativas: la anglo-americana, con leyes poderosas (pues parten del concepto del Gobierno como Leviatn); la continental europea, que ve ms bien al Gobierno como protector, no tan enfticas (Francia, Alemania), y la nrdica europea, en que el gobierno no es mirado con confianza ni desconfianza, sino que acta como un partner de la sociedad y de los ciudadanos: el gobierno y la sociedad forjan juntos las polticas pblicas sobre la base de la informacin disponible. Se hacen eco de esta observacin del Representante de Estonia, Sr. Tallo, en la conferencia Transparency in Europe-II, organizada por la Unin Europea, KRANENBORG, H. y VOERMANS, W., Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law

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reconocimiento constitucional y de leyes de acceso a la informacin y cules sean sus niveles de densidad normativa no es el nico dato a considerar. A la mayor o menor ambicin normativa se une una notable disparidad en el grado de implementacin en especial, en relacin con la gestin de la informacin, la publicidad activa o las garantas y en el propio ejercicio ciudadano del derecho de acceso 46 . Son factores extrajurdicos que condicionan la mayor o menor identidad entre norma y realidad, y que es objeto de estudio por otras disciplinas complementarias que excede con mucho de nuestras posibilidades. En Espaa, la regulacin general es singular, en el sentido cuantitativo y en el valorativo, dado que se contiene en un nico artculo de la LRJAP-PAC, con graves deficiencias y lagunas. Por una parte, restringe su mbito objetivo a documentos relacionados con procedimientos terminados y archivados. Por otra, establece restricciones adicionales a las previstas en la Constitucin, inclusivas de una clusula abierta (segn la cual el ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podr ser denegado cuando prevalezcan razones de inters pblico, por intereses de terceros ms dignos de proteccin o cuando as lo disponga una ley) que hace depender la efectividad del derecho, de facto, de una decisin discrecional de la Administracin. Adems, condiciona la efectividad del derecho a que su ejercicio no merme la eficacia en el funcionamiento de los servicios pblicos. A todo esto hay que sumar la falta de regulacin del procedimiento o de creacin de instituciones de tutela que liberen al demandante de informacin de tener que acudir a un costoso y lento proceso judicial con efectos disuasorios. Todas estas trabas y condicionantes sitan a la regulacin espaola en la retaguardia de las modernas regulaciones de acceso. No es de extraar, en consecuencia, que esta regulacin, defectuosa e introducida sin autonoma en una
Publishing, Groningen, 2005. Esta teora explicara bien que las (ms o menos) nuevas democracias, nacidas tras la cada de los regmenes anteriores en Europa del Este y Latinoamrica, hayan optado asimismo por leyes poderosas (la hngara o la mxicana, seran dos buenos ejemplos), en lo que tambin ha tenido su peso la intensa labor de lobby ejercida en estos pases por algunas asociaciones que se inscriben mayoritariamente en la primera tradicin y que, por su propia razn de ser, postulan el modelo de mayor transparencia posible. Singularmente, Open Society, controlada por Georges Soros, y su red de asociaciones, institutos y fundaciones. 46 Vase al respecto los datos sobre nmero de solicitudes de acceso por ao por pas y per capita en el anlisis de R. VLEUGERS, citado. Se trata, desde luego, tan slo de un indicador, crecientemente menos significativo con la generalizacin de la puesta a disposicin de la informacin de forma activa en Internet. No obstante, aparecen en los primeros lugares de la lista pases de contrastada tradicin en esta materia como Noruega, Estados Unidos, Canad o Mxico (donde, como veremos, se ha puesto especial empeo en alcanzar un nivel muy elevado de transparencia) y en los ltimos pases africanos y antiguas repblicas socialistas soviticas de Asia. Asimismo se maneja una lista de pases con dos o ms indicadores negativos (menos de una solicitud por cada 100.000 habitantes al ao; exigencia de inters especial; bajas posibilidades o prctica de reclamaciones o apelaciones; poca ejecucin de las decisiones; posibilidad de veto gubernamental; costes). Entre los pases que renen ms de dos criterios negativos (Blgica, Georgia, Italia, Liechtenstein, Moldavia, Panam, Tajikistan, Ucrania, Uzbekistn y Zimbabwe), la mayora son europeos. Italia y Liechtenstein, por exigir inters especial (nicos en el mundo junto a Nepal) y Ucrania, por sus bajas posibilidades de recurso y pobre ejecucin de las decisiones. G. MICHENER, op. cit., pone de relieve asimismo, en sus conclusiones, las disparidades entre calidad normativa y de ejecucin, en su estudio sobre las normas de acceso en Latinoamrica.

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norma burocrtica, haya pasado desapercibida y haya sido incapaz de generar una cultura de la transparencia, ni en los ciudadanos ni en la Administracin. Junto a esta regulacin, hay que mencionar la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, aprobadas al calor de la necesidad de transponer sendas Directivas comunitarias. Entendemos absolutamente necesaria, en lnea con el programa de diversos partidos polticos, entre ellos, el que se sustenta al Gobierno en el poder en el momento de redactar estas pginas 47 , con las reivindicaciones de un creciente movimiento de organizaciones no gubernamentales 48 , los medios de comunicacin 49 y con la doctrina 50 .

En los diversos programas presentados por los partidos para las elecciones generales de 2008, el PSOE, CiU y Ciudadanos proponan la aprobacin de una ley de acceso e IU una reforma de la regulacin actual en la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn. En el programa del partido socialista en el Gobierno en las dos ltimas legislaturas figuraba el compromiso de aprobar una ley de acceso a la informacin, que se aplicara a todos los poderes y autoridades pblicas y entidades sostenidas con fondos pblicos. Adems, se previ la creacin de una Autoridad independiente elegida por el Congreso de los Diputados, por mayora cualificada, con facultades para obligar a las Administraciones Pblicas a la entrega inmediata de la informacin o dato solicitado y se asumi el compromiso de publicacin de los presupuestos ministeriales en sus sedes electrnicas, con descripcin de las partidas presupuestarias y con los datos necesarios para permitir el seguimiento de su ejecucin. Y se aadieron previsiones respecto de la informacin activa al pblico y a los servicios de informacin al ciudadano. El compromiso de promover en esta legislatura la aprobacin de una nueva ley que garantice el mayor acceso posible a la informacin pblica en Espaa fue reafirmado por el Presidente del Gobierno, en la ceremonia de clausura de la 64 asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa, el 7 de octubre de 2008. 48 Al respecto, hay que destacar que la aprobacin de una Ley de acceso a la informacin es el objeto de la llamada Coalicin pro acceso, creada en octubre de 2006. Junto a ciudadanos a ttulo individual, est integrada por quince ONGs (el nmero de ellas se encuentra en permanente aumento) prestigiosas asociaciones. Recientemente ha hecho pblico un informe (Cuando lo pblico no es pblico. Por qu se necesita una ley de acceso a la informacin pblica en Espaa?), elaborado a partir del seguimiento de cuarenta y una solicitudes de informacin presentadas ante veintitrs instituciones pblicas espaolas en el ltimo ao. Los resultados son elocuentes y ponen de manifiesto hasta qu punto la combinacin de una mala regulacin y de la ausencia de una cultura administrativa de la transparencia vienen a situarnos a la zaga de las democracias avanzadas. En positivo, esta misma Coalicin ha elaborado un catlogo con nueve principios bsicos que deberan inspirar la futura regulacin, y que no son ms que un compendio de las regulaciones existentes en otros pases, a saber: el derecho a la informacin es un derecho de todos; el derecho se aplica a todas las entidades pblicas; realizar solicitudes debe ser sencillo, rpido y gratuito; los funcionarios tienen la obligacin de ayudar a los solicitantes; el secreto y la denegacin de la informacin son la excepcin; las denegaciones de acceso a la informacin deben ser limitadas y estar debidamente motivadas; toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no contestacin a las solicitudes realizadas; las entidades pblicas, a iniciativa propia, deben poner a disposicin del pblico informacin bsica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud; el derecho debe ser garantizado por un rgano independiente. 49 La demanda de reforma parte tambin de los medios de comunicacin, de muy diferente signo (junto a numerosos editoriales y artculos de opinin aparecidos en los ltimos aos, baste sealar la propuesta de resolucin conjunta de los diarios ABC y El Pas en la 64 asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa). 50 Por todos, vase, recientemente, PIAR MAAS, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las claves de un equilibrio necesario, en RUIZ OJEDA, A. L., (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al profesor Luis Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. A la necesidad de esta ley me he referido tambin, entre otros, en los trabajos relacionados en la nota 1.

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C) mbitos objetivo y subjetivo En relacin con el mbito objetivo del derecho de acceso se plantean dos cuestiones principales con repercusiones en sus relaciones con del derecho a la proteccin de datos. a) Una de ellas es si el derecho se refiere a la informacin o a los documentos y, en este segundo caso, si incluye cualquier soporte y cmo juega en ambos casos el acceso a la informacin contenida en bases de datos. La distincin entre informacin y documentacin tiene, a mi juicio, mucho de artificial. La solucin mayoritaria en Derecho europeo y comparado consiste en anclar el derecho al concepto de documentos efectivamente existente, si bien entendiendo por tal todo contenido, cualquiera que sea su soporte. La sociedad informatizada ha obligado a ampliar, as, el concepto para incluir la informacin obrante en bases de datos (y no materializada, para cada dato o cruce de datos, en un documento singular), siempre que pueda ser obtenida con los propios recursos del sistema 51 . En Espaa, el tema se encuentra en un estado mucho ms rudimentario. El artculo 37.1 LRJAP-PAC contiene una serie de limitaciones que no se encuentran presente, con carcter general, en el Derecho europeo ni comparado y que suponen graves restricciones al derecho, injustificadas y unnimemente criticadas por la doctrina: exige la integracin del documento en un expediente y de ste en un archivo sin que, por lo dems, exista una definicin legal de ambos conceptos, ni una regulacin general del proceso de conservacin, destruccin o archivo de la documentacin y limita, adems, el acceso, a los expedientes referidos a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud, lo cual supone una restriccin injustificada del Derecho que debe eliminarse, con independencia de la compatibilidad de esta eliminacin con la previsin de excepciones que pueden ser de aplicacin, y, en especial, de la relativa al acceso a documentos que pueda suponer un perjuicio efectivo para la adecuada toma de decisiones por parte de la Administracin, como existe en el Derecho europeo y comparado. Por su parte, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
En particular, en Derecho comunitario, la prctica ha consistido en considerar como documento cualquier informe extrado de estos sistemas, que corresponda a su explotacin normal. La propuesta de reforma del actual Reglamento nm. 1049/2001 normativiza esta prctica (e incluyen en el caso de la del Parlamento, de forma expresa, el dato o contenido en la propia definicin de documento). La cuestin ahora radica en determinar hasta dnde llega el derecho: si a la informacin que pueda extraerse de la base de dato utilizando cualquier herramienta efectivamente disponible para la explotacin del sistema o si dichas herramientas deben de hecho existir con una amplitud suficiente para atender a los posibles solicitudes de informacin. Es un caso claro de debate sobre si el code debe condicionar el alcance del derecho, o si por el contrario debe adaptarse a las exigencias de ste, por utilizar la imagen de L. LESSIG, en el que a nuestro juicio, deben tambin prevalecer la decisin poltica sobre el grado idneo de transparencia, como lo hace la propuesta del Parlamento, conforme a la cual la propia aplicacin deba adaptarse, de ser necesario, cuando la reiteracin de solicitudes de acceso venan a poner de manifiesto el inters pblico en conocer determinado tipo de informacin no extrable con las herramientas existentes del sistema. Dicha propuesta no ha recibido el apoyo de los Estados.
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reutilizacin de la informacin del sector pblico prescinden ya de estas restricciones, situndose en armona con las Directivas que desarrollan. b) Adems, se cuestiona si el derecho de acceso se refiere a toda informacin o documentacin que obre en poder de la autoridad a la que se solicita, o slo a la de su autora. En el Derecho comparado, el derecho de acceso se refiere mayoritariamente a los documentos en poder de la autoridad pblica, hayan sido o no elaborados por ellas, siendo la opcin mayoritaria en el Derecho comparado la que apunta a la consulta del autor como medio para una ponderacin ms aquilatada, sin que su valoracin sea vinculante, de modo que la decisin de conceder o no el acceso se mantiene residenciada en la autoridad que posee la informacin. El artculo 37 LRJAP-PAC no distingue en funcin de la autora ni prev procedimiento alguno de consulta o autorizacin. En relacin con el mbito subjetivo, debe distinguirse entre titularidad del derecho y obligados. a) Una regulacin sobre acceso a la informacin debe adoptar dos decisiones fundamentales en relacin con la titularidad del derecho: si se requiere o no la acreditacin de un inters especial en el asunto y si el derecho est asociado a la nacionalidad o residencia o se universaliza. Puede hablarse de una tendencia marcada a la no exigencia de acreditar inters o consignar inters alguno lo que refleja el fundamento del derecho como medio de fomentar la participacin ciudadana y el control del poder pblico, y no como instrumento para la tutela de derechos o intereses individuales y a su universalizacin, que llevan incluso a la admisin en no pocas normas de las solicitudes annimas. En realidad, ambas caractersticas son realidades inescindibles. En efecto, la no exigencia de motivacin entronca con la propia naturaleza del derecho y de la idea de transparencia y control democrtico, y ello priva de sentido a un requisito de nacionalidad o residencia que puede donde se exige orillarse sin esfuerzo alguno, y virtualmente ficticio en los casos de publicidad activa. Ciertamente, de esta forma, se llega a una cierta contradiccin entre la determinacin de la titularidad del derecho, universal, y los fundamentos polticos del derecho arraigados en los diferentes sistemas jurdicos en la idea de conocimiento, participacin y control por parte de los ciudadanos en relacin con la gestin de los asuntos pblicos que les conciernen como partcipes de una entidad poltica en la que se integran 52 . En Espaa,
Otra tendencia constatada es la variedad de los solicitantes de informacin, si bien mayoritariamente las solicitudes provienen de actores cualificados, la llamada sociedad civil, incluyendo acadmicos, representantes de intereses empresariales, despachos de abogados, asociaciones y organizaciones no gubernamentales, y periodistas de investigacin, y no de la mera curiosidad del ciudadano de a pie. Sobre el uso de las leyes de transparencia y acceso a la informacin por los periodistas, es interesante el estudio del caso britnico realizado por S. HOLSEN, Journalists' Use of the UK Freedom of Information Act, Open Government: a journal on freedom of informatio,n 2007, vol. 3, pp. 1-16, que seala el periodismo de investigacin histrica, estadstica o sobre ejecucin de polticas como el mayor beneficiado.
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tanto el artculo 105 CE como el artculo 37 LRJAP-PAC atribuyen el derecho a los ciudadanos, si bien S. FERNNDEZ RAMOS ha sealado que la utilizacin de dicho trmino en la LRJAP-PAC responde a una cierta finalidad de poltica legislativa, de estilo, de lo que da perfectamente cuenta el debate parlamentario de la ley 53 , ley que por lo dems incluye a las personas jurdicas y a los extranjeros en la posibilidad de reconocimiento de la condicin de interesado en los procedimientos, con los derechos anexos, entre ellos, el de acceso al expediente. La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente seala que solicitante de informacin ambiental puede ser cualquier persona fsica o jurdica, as como sus asociaciones, organizaciones y grupos, que solicite informacin ambiental, requisito suficiente para adquirir la condicin de interesado. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico tampoco exige ningn requisito especial para ser solicitante. b) En relacin con los sujetos obligados, hay que partir de la constatacin de que en todos los sistemas jurdicos democrticos existen normas reguladoras de la publicidad de las actuaciones de todos los poderes pblicos, que entroncan con principios constitucionales. Lo que plantea ms discrepancias en el Derecho comparado es precisamente si el derecho de acceso a la informacin regulado en las Leyes de transparencia y acceso es de aplicacin a todos ellos o tan slo al poder ejecutivo y si puede ser de aplicacin a sujetos privados en los que concurran determinadas caractersticas. No existe un consenso acerca del mbito de obligados por las normas sobre acceso. Tradicionalmente, el derecho se ha limitado a la informacin han dejado fuera de su mbito de aplicacin a los poderes del Estado distintos del ejecutivo, regulndose la publicidad de sus actuaciones por normas especficas. No obstante, leyes ms recientes comienzan a incluir tambin la informacin en poder de los mismos, al menos en lo que hace al rgimen sustantivo, al margen de las especialidades procedimentales. Junto al poder ejecutivo se incluyen en un nmero considerable de normas, y con distintas formulaciones, a sujetos privados que ejercen funciones propias del mismo, como son las potestades administrativas o el desempeo de servicios pblicos, o bien se financien mayoritariamente con fondos pblicos. Son minoritarios los Derechos que incluyen entre los sujetos obligados a otros actores de la vida pblica como partidos polticos o sindicatos. Quedan excluidos, mayoritariamente, los sujetos privados que ejercen actividades muy relevantes para la vida social pero que no tienen esta consideracin, como ocurre con sectores claves, como los llamados servicios econmicos de inters general, que fueron la mayora de los casos servicios pblicos antes de las privatizaciones, sometidos, eso s, por su propia normativa, a obligaciones de informacin para con el pblico en general o para con la autoridad de control, de la
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El derecho de acceso, op. cit., pp. 391-39.

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que puede obtenerse informacin relevante siempre que no concurran excepciones como las relacionadas con la proteccin de intereses econmicos privados o el secreto comercial e industrial, destacadamente. En todo caso, no es difcil pronosticar el incremento de demanda social de informacin relacionada con estas actividades, ms en un contexto en el que la opacidad ha generado algunos conocidos supuestos de gran trascendencia social y econmica 54 . En Espaa, la Constitucin prev la publicidad de las actuaciones de los diferentes poderes pblicos 55 , pero los artculos 105.b) CE y 37 LRJAP-PAC anudan el derecho tan slo a los documentos en poder de la Administracin y los poderes pblicos que actan en ejercicio de funciones administrativas 56 , y las leyes de acceso a la informacin ambiental y reutilizacin han ampliado el concepto con diverso alcance para integrar a los sujetos que ejercen

Sobre el tema, M. SIRAJ, Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications from a human rights perspective, Journal of alternative perspectives on social sciences, volumen 2, nm. 1, 2010, pp. 211-226. Defiende que si bien los derechos fundamentales han dejado de ser exigibles slo frente al poder pblico para extenderse a sujetos privados son minoritarias las leyes de acceso a la informacin que los incluyen en su mbito de aplicacin, siendo as que, con el movimiento de privatizacin, desregulacin y globalizacin econmica, llevan a cabo funciones que antes desempeaba el Estado (banca, telecomunicaciones, sanidad, educacin superior). El autor reconoce que la extensin de las leyes de acceso a la informacin a dicho sector conlleva muchos aspectos complejos, como la necesidad de garantizar el secreto comercial; lo delicado de obligar a dar una informacin que puede comprometer la propia responsabilidad de la empresa en cuestin; el incremento de costes de recogida y provisin de informacin que supone para las empresas, y la necesidad de garantizar una informacin objetiva e inteligible. Una aproximacin en el mismo sentido desde la doctrina en lengua espaola en IBARRA PALAFOX, F., Poderes privados y transparencia, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 14, 2009, pp. 111-168. 55 En cuanto al Legislativo, y centrndonos en el Reglamento del Congreso de los Diputados, el artculo 63 establece el rgimen de publicidad de las sesiones del Pleno, el artculo 64 sienta el principio de no publicidad de las sesiones de las Comisiones, y contiene previsiones para la asistencia de los representantes de medios de comunicacin y sobre sesiones secretas, los artculos 95 a 97 se ocupan de la publicidad de textos, documentos y otros elementos a travs del Boletn Oficial de las Cortes Generales y el Diario de Sesiones y los artculos 98, 109 y 126 confieren a la Mesa la facultad de adoptar medidas para facilitar a los medios de comunicacin la informacin sobre las actividades de los rganos de la Cmara y prevn que aqulla ordenar la publicacin de los proyectos y proposiciones de ley. Adems, el artculo 18 del Reglamento del Congreso recoge la obligacin de los diputados de formular declaracin de sus bienes patrimoniales y el artculo 160 de la Ley orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General establece que estas declaraciones se inscribirn en un Registro de Intereses. El acceso al Registro de Intereses se regula en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 18 de diciembre de 1995. En lo que hace al Poder Judicial, sus actuaciones siguen en la Constitucin un rgimen distinto, previsto en el artculo 120, el cual pertenece al Ttulo VI, que se denomina Del Poder Judicial. De acuerdo con dicho artculo, las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento; el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal; y las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. El artculo 159 Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) regula la publicidad de los libros de actas. El artculo 266 LOPJ regula la publicidad de las sentencias, el artculo 107 LOPJ regula la publicacin oficial de las sentencias y otras resoluciones. El artculo 233 LOPJ regula el secreto de las deliberaciones de los Tribunales y el resultado de las votaciones. Aparte de todo ello, existen mltiples normas sobre publicacin de actuaciones judiciales, tales como resoluciones, sentencias, etc. 56 El mbito de aplicacin del artculo 37 es el definido en el artculo 2 de la LRJAP-PAC, esto es, la Administracin estatal, autonmica y local y las entidades de derecho pblico con personalidad propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas cuando ejerzan funciones pblicas.

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funciones pblicas o prestan servicios pblicos, pero no a las funciones legislativa o judicial 57 . 2.- Derecho a la proteccin de datos 58 A) Reconocimiento constitucional y alcance El derecho a la proteccin de datos nace como reaccin jurdica ante los riesgos que para el libre desarrollo de la persona puede generar las posibilidades ilimitadas de acumulacin y cruce de informacin personal que permite la informtica, a partir de los cules pueden crearse perfiles individuales que condicionen gravemente la vida del individuo en sociedad. A diferencia de otros derechos con los que trae directa relacin, como el derecho a la vida privada o intimidad, o el principio de no discriminacin, el derecho a la
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La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente considera autoridades pblicas a sus efectos al Gobierno de la Nacin y los rganos de gobierno de las Comunidades Autnomas; la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas, las Entidades que integran la Administracin local y las Entidades de Derecho Pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, a las Comunidades Autnomas o a las Entidades locales; los rganos pblicos consultivos; las Corporaciones de derecho pblico y dems personas fsicas o jurdicas cuando ejerzan, con arreglo a la legislacin vigente, funciones pblicas, incluidos Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y a las personas fsicas o jurdicas cuando asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o presten servicios pblicos relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, rganos o instituciones previstos en el apartado anterior. Quedan excluidos del concepto de autoridad pblica las entidades, rganos o instituciones cuando acten en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales. En todo caso, cuando acten en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales, quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta Ley las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, el Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales que integran el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas u rganos de fiscalizacin externa de las Comunidades Autnomas. La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico obliga a la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin local; las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los Organismos autnomos, las Agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas: 1 Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. 2 Que se trate de entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u otras entidades de derecho pblico, o bien, cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros de los que ms de la mitad sean nombrados por las Administraciones pblicas y otras entidades de derecho pblico; los Consorcios dotados depersonalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local; las fundaciones del sector pblico previstas en la legislacin en materia de fundaciones; las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades antes mencionados. 58 Las referencias al Derecho europeo y comparado y al espaol contenidas en este punto pueden verse, completadas y desarrolladas, en mi monografa Proteccin de datos y Administracin pblica, op. cit., a la que me remito.

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proteccin de datos no est contemplado en las Constituciones y los sistemas iusfundamentales ms antiguos, en los que se ha extrado bien del derecho a la intimidad, bien de la propia proteccin de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, hablndose de autodeterminacin informativa en paralelo a la autodeterminacin personal, mientras que Constituciones ms recientes s han procedido a su reconocimiento autnomo. a) En los sistemas iusfundamentales ms antiguos, que no aluden al derecho a la proteccin de datos, el derecho a la proteccin de datos se ha hecho derivar, por lo comn 59 , de la proteccin de la vida privada o intimidad. As ha ocurrido en el sistema del CEDH. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sugiri al Comit de Ministros en su Recomendacin 890 de 1980 estudiar la oportunidad de insertar en el CEDH una disposicin especfica sobre la proteccin de datos, pero lo cierto es que hasta la fecha dicha incorporacin no se ha llevado a cabo. No obstante, se ha planteado si la recogida, almacenamiento y comunicacin por terceros de informacin personal, y las facultades del interesado de acceso, rectificacin y cancelacin de dicha informacin se incluyen en el derecho al respeto a la vida privada y familiar consagrado en su artculo 8 60 . La respuesta ha sido positiva 61 . El TEDH ha entendido que dicho artculo impone obligaciones negativas de no injerencia (por ejemplo, no recabar ni almacenar datos personales sin consentimiento del interesado), y tambin positivas (as, a la Administracin, el facilitar informacin sobre los datos personales del afectado que se hallen en su poder) 62 . En relacin con los datos
Aunque con excepciones, como el caso alemn, en el que, como el propio derecho a la intimidad, se deriva del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983). 60 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Sobre el mismo, vase SUDRE, F. (dir.), Le droit au respect de la vie prive au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruselas, 2005. 61 La inclusin del derecho a la proteccin de datos en el derecho al respeto a la vida privada protegido por el artculo 8 del CEDH ha sido constatada por el Abogado General Lger en sus conclusiones a la STJCE de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Comisin, C-317/04 y C-318/04, Rec. Pp. I-4721 y ss., apartado 208. 62 En la Sentencia de 7 de julio de 1989, Gaskin, se deniega a una persona que fue acogida por los servicios sociales a los informes sobre su pasado. El TEDH estima que en los casos de nios tutelados por los servicios sociales y acogidos por diversas familias, el expediente constituye un sustitutivo de los recuerdos y experiencia de los padres del nio, y su principal fuente de informacin sobre su pasado y sus aos de formacin, por lo que cualquier limitacin de acceso constituye una limitacin del derecho a la vida personal y familiar. El Gobierno britnico aduca como elemento diferencial con el caso Leander, que entonces se trataba de obligacin negativas (no recabar informaciones secretas) y en este caso lo son positivas (facilitar informacin). El TEDH admite que el prrafo segundo est pensado para injerencias, esto es, infracciones de obligaciones negativas, pero tambin puede ser de cierta relevancia (may be of a certain relevance) para enjuiciar la negativa a facilitar informacin. En la sentencia de 13 de febrero de 2003, Odivre, en que un hijo adoptado haba solicitado sin xito informacin sobre su madre natural, consider que se encontraban juego el derecho a la vida privada del nio, de la madre y de los padres
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personales, ha considerado que para determinar si ha existido una injerencia no es preciso que se haya producido un uso posterior a su almacenamiento o se haya derivado un perjuicio para su titular 63 . Resulta trascendental resaltar a los efectos de nuestro trabajo, como se ver enseguida, que el TEDH ha dado el ms amplio sentido al trmino vida privada 64 , de tal modo que ha afirmado que entran en el campo de proteccin del artculo 8 CEDH la recogida, almacenamiento o difusin de datos personales relativos a actividades profesionales o econmicas, ya que la vida privada no se limita a un crculo ntimo, sino que debe englobar, en cierta medida, el derecho a desarrollar sus relaciones con sus semejantes, y no hay ninguna razn de principio para excluir las actividades profesionales o comerciales de la nocin de vida privada en la medida en que es en el trabajo donde la mayora de las personas tienen las mayores ocasiones de estrechar sus lazos con el mundo exterior, de tal forma que no es necesario que se trate de informaciones sensibles 65 . Las Constituciones de los Estados europeos y americanos que tienen mayor antigedad tampoco contemplan este derecho, que se ha extrado, por lo general, del derecho a la vida privada. b) En los sistemas iusfundamentales y en ms modernos y en las normas reguladoras de la proteccin de datos, por el contrario, se ha acogido el derecho a la proteccin de datos como derecho autnomo del derecho a la intimidad, si bien con una
adoptivos, as como el inters general que persigue la normativa que permite el anonimato para garantizar el derecho al respecto de la vida, consider que la negativa en estos casos estaba dentro del margen de apreciacin de los Estados, mxime existiendo una autoridad independiente para juzgar estos casos. 63 Junto a los asuntos citados, en la Sentencia Z., de 25 de febrero de 1997, ha considerado proporcionada la revelacin a un tribunal de datos sobre la salud del cnyuge en un proceso penal contra una persona acusada de violar e infectar conscientemente a otras con el virus del sida, pero no la divulgacin de dichos datos en sentencia hecha pblica; en la Sentencia de 27 de agosto de 1997, M. S., considera proporcionada la comunicacin del historial clnico de un paciente por parte de un hospital a los servicios sociales para el control de los fondos pblicos; en la Sentencia de 28 de enero de 2003, Peck, considera que la videovigilancia en lugares pblicos no constituye una ingerencia en el derecho a la vida privada, pero s cuando se almacenan las imgenes y se divulgan la de una persona que no participa en una escena pblica (en este caso, un intento de suicidio); en la Sentencia Antunes Rocha, 31 mayo de 2005, estima desproporcionada la recogida generalizada de datos personales de las personas que trabajan bajo la direccin directa de un Primer Ministro; en la Sentencia de 10 de octubre de 2006, L.L., considera desproporcionada, sin embargo, la comunicacin de informaciones mdicas de una persona sobre su alcoholismo en un proceso de divorcio. 64 En la versin francesa: Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance; en la inglesa: Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 65 As, en la Sentencia Amann, de 16 de febrero de 2000 se deniega a una persona el acceso a una ficha policial con informacin sobre su actividad profesional. El TEDH estima que la elaboracin de la ficha y su conservacin carecen de cobertura legal. En la Sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru, el almacenamiento de informacin sobre las actividades estudiantiles y polticas de una persona se considera una injerencia carente de la necesaria base legal. En la Sentencia de 21 de enero de 1999, Fressoz y Roire, una publicacin reproduce copias de la declaracin de renta del director de una gran multinacional, con ocasin de reivindicaciones laborales de aumento de sueldo de los trabajadores de dicha empresa, copias extradas delictivamente por un funcionario de Hacienda. El TEDH entiende que ha de prevalecer la libertad de expresin frente al derecho a la intimidad, por el inters social de la noticia y el tratarse de informacin de fcil acceso al pblico concerniente a un personaje de relevancia pblica. En la Sentencia de 16 de diciembre de 1992, Niemitz, se considera que el registro de un bufete de abogados supone una ingerencia injustificada en su vida privada.

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relacin especialmente directa con aqul. En el Derecho comunitario, el derecho a la proteccin de datos ha adquirido carta de naturaleza como derecho fundamental autnomo en la Carta de los Derechos Fundamentales 66 , que a su vez se basa en el artculo 286 TCE y en la Directiva 95/46/CE, as como en el artculo 8 del CEDH y en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 67 . En la lnea de reconocimiento de un derecho autnomo se inscriben las Constituciones ms modernas en el Derecho comparado. Como puede comprobarse, no obstante, la supuesta autonoma es ms que discutible, ya que las referencias son en realidad cruzada. As, en el propio sistema del Consejo de Europa, el principal texto sobre proteccin de datos, el Convenio nm. 108, de 28 de enero de 1981, para la proteccin de los individuos respecto al procesamiento automtico de datos personales, se refiere al derecho a la vida privada, pero, a la vez, parte de que la proteccin frente a la libertad de circulacin de informacin personal es necesaria para proteger ciertos derechos (especialmente el derecho al respeto de la vida privada, pero tambin el principio de no discriminacin o el derecho a un proceso equitativo) u otros intereses legtimos (as, en materia de empleo, o de prstamos al consumo). Y, a la inversa, el reconocimiento del derecho a la proteccin de datos en la Carta Europea de los Derechos fundamentales y en la normativa comunitaria sobre proteccin de datos se entronca expresamente con el artculo 8 CEDH que se refiere a la vida privada. Y, en el desarrollo normativo en uno y otro sistema, se distingue, dentro de los datos personales, un ncleo duro de datos sensibles o especialmente protegidos que vienen a coincidir con el crculo tradicional de lo ntimo 68 .
Proclamada en el Consejo Europeo de Niza los das 7 a 9 de diciembre de 2000, que reconoce, en el captulo II, rotulado Libertades, la proteccin de datos de carcter personal en su artculo 8, conforme al cual: 1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin. 3. El respeto de estas normas quedar sujeto al control de una autoridad independiente. 67 Como puede comprobarse, se le ha dado Carta de naturaleza autnoma respecto al derecho de la vida privada y familiar, contemplado inmediatamente antes, en el artculo II-7. Se ha seguido en esto la propuesta del Grupo de Trabajo sobre la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, en su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre. 68 La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, que se aplica tanto al sector pblico como al privado, que constituye su desarrollo legal respecto al tratamiento de datos por los Estados, se remite en su Exposicin de Motivos de forma expresa al artculo 8 CEDH y al Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, cuyos principios precisa y ampla, y apunta como finalidad de la norma la de proteger los derechos y libertades fundamentales, en particular, la intimidad o vida privada, trminos que se hacen equivalentes. Asimismo, distingue unas categoras especiales de datos. De este modo, se prohbe el tratamiento de los datos que revelen el origen racial o tnico, las opiniones polticas, las convicciones religiosas o filosficas, la pertenencia a sindicatos, los relativos a la salud y a la sexualidad, salvo que haya consentimiento expreso (lo que pueden no obstante prohibir los Estados), o si concurren otras circunstancias enumeradas en dicho artculo. Los datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad gozan de un rgimen de proteccin intermedia, ya que slo pueden tratarse por autoridades pblicas y en el caso de las sanciones administrativas o en procesos civiles, por stas o bajo
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Al igual que ocurra en relacin con el derecho de acceso a la informacin, y su relacin con la libertad de informacin, tambin es difcil de interpretar nuestra Constitucin en relacin con el derecho a la proteccin de datos y el derecho a la intimidad. La Constitucin espaola de 1978, que fue una de las primeras de nuestro entorno jurdico en dedicar un precepto a las relaciones entre informtica y derechos fundamentales. Se trata del prrafo cuarto del artculo 18, de acuerdo con el cual (l)a Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El Tribunal Constitucional ha considerado que la Ley orgnica 5/1992, de 209 de octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos personales (en adelante, LORTAD) y la Ley orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal (en adelante, LOPD) son las leyes que dan cumplimiento al mandato del art. 18.4 CE 69 . Sin embargo, a diferencia de su predecesora, la segunda extiende su objeto a los tratamientos no automatizados de datos personales, lo que contrasta con la referencia exclusiva a la informtica del art. 18.4 CE. El Tribunal Constitucional, no obstante, ha pasado por alto esta contradiccin, estimando desde su primera sentencia que el precepto recoge un derecho fundamental autnomo (en especial, respeto del derecho a la intimidad) a la par que instrumental para la efectividad de los dems derechos fundamentales 70 . En su aproximacin a este derecho nuevo, el Tribunal Constitucional ha realizado un inhabitual esfuerzo dogmtico para poner de manifiesto cules son sus puntos en comn y sus elementos diferenciales respecto del derecho a la intimidad, en especial, en las Sentencias 290 y 292/2000, por referencia a una notable multiplicidad de nociones jurdicas: objetivo (garantizar la vida privada personal y familiar); funcin (otorgar al titular del derecho un poder de control sobre los datos personales, y no slo la posibilidad de evitar injerencias de terceros); objeto (cualquier dato personal, y no slo los ntimos); contenido (todas las facultades que permiten el control sobre los datos, y no slo el derecho a exigir una abstencin de un tercero), y lmites (los mismos que el derecho a la intimidad). Algunas de ellas resultan un tanto indefinidas y reiterativas, y no responden en todos los casos a categoras suficientemente decantadas en la doctrina constitucional (en especial, la funcin y el objetivo del derecho; o la nocin de objetivo, que est, o debiera estar, directamente imbricada con la de objeto) 71 . Asistimos as al nacimiento de un
su control. A ella hay que sumarle la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas), que precisa y completa lo dispuesto por aquella norma general en este mbito. Esta Directiva ha sustituido a la anterior de 1997 (Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones). 69 STC 292/2000, de 30 de noviembre. 70 STC 254/1993, de 20 de julio. 71 En efecto, el objetivo del derecho es la proteccin de la vida privada, sin embargo su objeto son todos datos personales, no slo los ntimos, lo que se viene interpretando, finalmente, como equivalente a

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derecho fundamental ex novo, esto es, que se deriva del art. 18.4 CE pero en el que no tiene una formulacin expresa, ya que la limitacin de la informtica es slo un medio de hacerlo efectivo. De esta forma, el derecho a la proteccin de datos se independiza de su referencia exclusiva a los datos automatizados. Formulacin sta, por lo dems, que supone una evolucin adaptativa a la ampliacin del objeto de las sucesivas leyes de proteccin de datos por parte de una jurisprudencia constitucional que, a la vez y de forma no del todo coherente, ha conectado la ratio del derecho con los peligros que supone la acumulacin de datos merced a las posibilidades informticas. El tema nuclear de las relaciones entre derecho a la intimidad y derecho a la proteccin de datos, a nuestro juicio, y como se deriva de esta sucinta exposicin, no se encuentra resuelto ni en el Derecho comparado ni en el Derecho espaol. A falta de un reconocimiento especfico, la jurisprudencia encuentra obstculo alguno en derivar la proteccin de la informacin personal, y los principios y facultades necesarios para su garanta, del derecho a la intimidad o vida privada, e incluso all donde se han aprobado normas reguladoras de la proteccin de datos, stas se declaran encaminadas a proteger los derechos y libertades y, en especial, el derecho a la intimidad o vida privada. Y, an ms, en el razonamiento judicial, derecho a la intimidad o vida privada y derecho a la proteccin de datos a menudo se manejan de forma indiferenciada. La jurisprudencia comunitaria es un buen ejemplo, como tambin lo es la espaola. En efecto, pese a la voluntad del Tribunal Constitucional por marcar dogmticamente sus diferencias, dado que hay una notoria contradiccin entre la enftica proclamacin de la autonoma del primero, y la recurrente intercambiabilidad de ambos en la argumentacin ad casum. En efecto, sintetizando las similitudes y diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban en que ambos buscan un mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen los mismos lmites. Las diferencias radicaran en que el derecho a la intimidad es insuficiente para alcanzar este objetivo
cualquier informacin que contenga el nombre de una persona, aunque se refiera a su vida pblica o relacional, a sus actividades profesionales o econmicas. Sin embargo, cabe plantearse si ello no supone una expansin excesiva, desproporcionada con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos a un aspecto de sus repercusiones en la actividad administrativa, y como veremos al analizar la relaciones entre privacidad y publicidad de la actividad administrativa, comienzan a escucharse voces de alerta hacia los efectos que una interpretacin tan amplia tiene para la efectividad del principio de transparencia, anudado al principio democrtico. En todo caso, e insistiremos en ello ms adelante, la naturaleza de los datos habr de ser tenida en cuenta a la hora de ponderar este nuevo derecho con otros derechos y bienes constitucionales. Conforme a la doctrina del TC, acerca del contenido del derecho a la proteccin de datos, formaran parte del mismo los principios de consentimiento, finalidad y exactitud, y los derechos a ser informado de los datos en poder de terceros, a acceder a ellos y a obtener su rectificacin y cancelacin en caso de incumplimiento de los principios antes sealados. Ahora bien, se hace necesario precisar que ese contenido constituye lo que podramos llamar el contenido amplio del derecho, pues, en realidad, admite amplsimas limitaciones, en especial, respecto a los tratamientos administrativos. Hasta el punto de que, como se ver, todos ellos pueden ser, en determinadas circunstancias, excepcionados, salvo los referentes a la veracidad de los datos, y la obligacin de rectificarlos en caso contrario.

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frente al flujo automatizado de datos personales, ya que no se extiende a toda informacin sobre una persona, sino slo a la relativa a determinados aspectos de su vida, los que tengan la consideracin de ntimos, ni implica facultades positivas, esto es, derecho a obtener prestaciones de terceros, sino que se limita a una vertiente negativa, consistente en la facultad del titular del derecho de imponer a terceros una abstencin de intromisin o injerencia en la parcela de realidad protegida por el derecho. Sin embargo, garantizar la vida privada, hoy, precisa del reconocimiento al individuo de un poder de control sobre todos sus datos personales, consistente en prohibiciones (de obtencin, uso y comunicacin sin consentimiento) y derechos o facultades (de informacin, acceso, rectificacin y cancelacin). Ese plus respecto al derecho a la intimidad lo otorga un nuevo derecho, el derecho a la proteccin de datos personales, cuyo reconocimiento, de forma desde luego original, no se extrae del 18.1 CE. Sin embargo, un anlisis exhaustivo de la jurisprudencia constitucional muestra que las diferencias enfticamente resaltadas por la STC 292/2000 no se compadecen bien con lo que es el estadio evolutivo actual del derecho a la intimidad informacional en la jurisprudencia constitucional. sta tiende a extender lo que el TC califica de su objeto hacia datos que no siempre se haban considerado ntimos, como determinados datos econmicos o, cuando menos, su jurisprudencia es ambigua en este punto, rehuyendo una afirmacin tajante sobre su pertenencia o no al crculo de lo ntimo, y entrando invariablemente a conocer del fondo de las demandas 72 . Adems, su contenido no es un derecho incondicionado de exclusin del conocimiento ajeno, sino ms bien un poder de control sobre la informacin propia que se resuelve en un derecho a que la informacin personal no salga de la esfera reservada sin consentimiento, salvo que medie una justificacin constitucional y con las debidas garantas de que la informacin comunicada ser utilizada para dicho fin constitucional, lo que incluye medidas posteriores de seguridad y secreto 73 . A la vez, en la jurisprudencia constitucional, el derecho a la proteccin de datos se extiende tambin a esta fase de recogida y comunicacin de datos, esto es, al trnsito de la reserva a la publicidad, a resultas de todo lo cual las diferencias parecen diluirse. Desde el punto de vista procesal, la eleccin del fundamento constitucional invocado (prrafo primero frente a prrafo cuarto del art. 18), ha dependido, en la prctica, de la fase del proceso informativo en juego, de modo que la obtencin de
Vanse el ATC 642/1986, de 23 de julio, o las SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y 233/1999, de 13 de diciembre. 73 STC 143/1994, de 9 de mayo. Es el caso de una comunicacin interadministrativa de datos de salud de una persona que opta a una plaza de funcionario. El Tribunal Constitucional se sita en la rbita del artculo 18.1 CE, esto es, del derecho a la intimidad. Constata que los datos de salud son datos ntimos. Ello no significa que no quepan injerencias en el secreto mdico, como ocurre con los dems derechos fundamentales, siempre que tengan fundamento constitucional, previsin legal y sean proporcionadas. Para argumentarlo se recurre, paradjicamente, a la STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, la sentencia clave en la determinacin de la naturaleza y contenido del derecho a la proteccin de datos! Y concluye que: En definitiva, la legitimidad del fin perseguido no justifica que el Ayuntamiento haya actuado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, desde el momento en que el dato relevante y determinante de la decisin de la exclusin, el nico elemento en que se funda dicha decisin, es una informacin que ha sido facilitada (y recibida) con clara vulneracin del derecho a la intimidad.
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datos personales sin el consentimiento de su titular ha sido enfocada normalmente desde el prisma de su conformidad con el derecho a la intimidad, considerndose invariablemente que la injerencia que ello supone en este derecho puede encontrar justificacin en principios constitucionales (destacadamente, en el necesidad de garantizar el cumplimiento del deber de contribuir a los gastos pblicos), y que la injerencia ser proporcionada en la medida en que el posterior tratamiento de la informacin se limite a la satisfaccin de dicho objetivo, y se realice con todas las garantas que recoge la normativa sobre proteccin de datos. Cuando el recurso se ha centrado en una irregularidad ya no en la fase de obtencin, sino en la de tratamiento de datos, entonces ha sido cuando los demandantes han apelado directamente a los principios y derechos que les brinda la normativa sobre proteccin de datos, y es entonces cuando el TC ha apelado al derecho a la proteccin de datos como derecho autnomo, a la par que instrumental 74 . Por lo dems, y como ocurre en la propia jurisprudencia comunitaria, en mltiples ocasiones se manejan de forma indistinta75 . Este estado de la cuestin en la jurisprudencia ha originado una divisin en la doctrina espaola, que reproduce, en realidad, un debate presente en el Derecho comparado, entre los que lo consideran el derecho a la proteccin de datos un derecho nuevo y autnomo del derecho a la intimidad, y los que ponen de relieve la evolucin del derecho a la intimidad que, en la sociedad informacional, y, precisamente por obra de la combinacin de la acumulacin de informacin personal y medios tcnicos, viene a identificarse con un poder de autodisposicin del propio mbito personal reservado. De este modo, en una sociedad tecnificada en que los datos personales se hayan en poder de diversos sujetos pblicos y privados, que pueden utilizarlos y cruzarlos, el derecho a la intimidad ha ampliado su alcance (para referirse a cualquier dato cuya utilizacin por terceros puede determinar las posibilidades de desarrollo del individuo en sociedad) y su contenido (para integrar facultades positivas que garanticen la efectividad del poder de autodisposicin del individuo sobre la informacin que le concierne) 76 .
Vid. el estudio de jurisprudencia en mi trabajo Datos personales y Administracin pblica, op. cit., pp. 69-115. 75 Por ejemplo, entre las recientes, STC 159/2009, de 29 de junio. 76 Restringindonos a la doctrina espaola que, no obstante, refleja bien el estado de la cuestin en la doctrina comparada, entre los primeros, inter alii, P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, uno de los autores con una contribucin ms temprana y decisiva al anlisis constitucional del derecho en cuestin, se pronuncia por una conceptuacin como derecho autnomo fundado en el artculo 18.4 CE, por contraposicin con una nocin clsica, defensiva y acotada en su objeto del derecho a la intimidad. En El derecho a la autodeterminacin informativa, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 120-121. Tras la aprobacin de la LORTAD, en su autocalificada continuacin Informtica y proteccin de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 27-36. Ms recientemente, ha defendido la misma postura en La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, Revista de Estudios Polticos, nm. 104, 1999, pp. 35-60, o en Las vicisitudes del derecho de la proteccin de datos personales, La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundacin Ortega y Gasset/Centro de
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A mi juicio, al fin y al cabo, una u otra concepcin en la jurisprudencia ha venido de la mano de una consideracin pragmtica, como corresponde a la propia naturaleza de la funcin judicial: la necesidad de proteger a la persona con los mimbres existentes en el ordenamiento constitucional. En definitiva, considero innegable que con los principios y facultades que reconocen las normas sobre proteccin de datos se pretende garantizar una cierta capacidad de las personas para controlar en qu medida puede ser objeto de conocimiento y divulgacin la informacin sobre su persona, capacidad que puede ser restringida o incluso anulada cuando estn en juego bienes preponderantes, y, en esto, su parentesco, si no identidad, con el derecho a la intimidad me parecen innegables. Lo que no obsta para constatar que, al igual que ocurre con el derecho de acceso a la informacin pblica, la tendencia actual ms poderosa sea la de su afirmacin como derecho autnomo, lo que adems se acompaa de la distincin, dentro de los datos de carcter personal, de un grupo ms protegido, los llamados datos especialmente protegidos o sensibles, entre los que se encuentran los referidos a las convicciones ideolgicas, religiosas, polticas o sindicales, el origen racial, la salud y vida sexual, o las condenas penales sufridas 77 . Se trata de datos que slo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de inters pblico superior,

Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537. ARROYO YANES, L. M., El derecho de autodeterminacin informativa frente a las Administraciones pblicas (Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio), Revista Andaluza de Administracin Pblica, 1993, pp. 119-139, p. 122, consideraba, en esa fecha, que era sa la doctrina dominante. Suscribe esta teora GONZLEZ MURUA, A. R., Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo 18.4 de la Constitucin y la proteccin de los datos personales, Revista Vasca de Administracin pblica, nm. 37, 1993, pp. 227-270, p. 270. Niega, asimismo, la subsuncin del derecho a la proteccin de datos en el derecho a la intimidad M. FERNNDEZ SALMERN, La proteccin de los datos personales en las Administraciones Pblicas, Civitas, 2003, Madrid, p. 60, o DEL CASTILLO VZQUEZ, I. C., Transparencia, acceso a la documentacin administrativa y proteccin de datos de carcter personal, Foro: Revista de ciencias jurdicas y sociales, nm. 6, 2007, pp. 231-254, pp. 233-234. Entre los segundos, entre otros, J. M. CASTELLS ARTECHE (Derecho a la privacidad y procesos informticos: anlisis de la Ley orgnica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 39, 1994, pp. 249-278, p. 253), C. GAY FUENTES (Intimidad y tratamiento de datos en las Administraciones Pblicas, Complutense, Madrid, 1995, pp. 29-30), L. PAREJO ALFONSO (El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones, en LPEZ ORTEGA, J. J., (dir.), Perfiles del derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 22 y ss, en pp. 41-42), o I. VILLAVERDE MENNDEZ ( Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/1993, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, 1994, pp. 187-224). La argumentacin de un especialista en la materia, el profesor A. E. PREZ LUO, parece igualmente inscribirse en esta lnea de pensamiento (Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 44; PREZ LUO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, sptima edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 318-335). 77 Arts. 6 Convenio del Consejo de Europa de 1981, 8 Directiva de 1995 y 7 LOPD. Hay una diferencia en la regulacin del nivel de proteccin de los datos relativos a infracciones administrativas. El Convenio slo concede una proteccin reforzada a los datos relativos a condenas penales. La Directiva prev slo como opcin que queda abierta a la decisin estatal el conceder una proteccin especial a los datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles, consistente, en su caso, en que los tratamientos se realicen bajo el control de los poderes pblicos. Finalmente, la LOPD ha dispuesto que: Los datos de carcter personal relativos ala comisin de infracciones penales o administrativas slo podrn ser incluidos en ficheros de las Administraciones pblicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras.

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pueden salir de la esfera de lo reservado, dado que la informacin sobre estos aspectos condiciona las posibilidades de la persona de participacin en la vida econmica y social. Cabra, entonces, cuestionarse si lo que califica de datos especialmente protegidos o datos sensibles coincide con lo que han de calificarse de datos referentes a la intimidad. La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que pueda identificarse plenamente estos datos y el crculo de lo materialmente ntimo, principalmente por omisin (pinsese, por ejemplo, que no se incluyen los datos sobre filiacin o fecha de nacimiento, reconocidos socialmente como ntimos y declarados secretos por la legislacin del Registro Civil). En realidad, la respuesta a por qu el legislador europeo y espaol otorga una garanta ms frrea a los datos sensibles se encuentra en que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales, como, en Espaa, los del art. 14 (datos raciales); 16 (datos sobre ideologa, religin, creencias, sindicales, en este ltimo caso, adems, con el art. 28); 18, (datos relativos a la salud y la vida sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones administrativas). Finalmente, puede encontrarse un fundamento comn, que adems resulta esclarecedor en cuanto a la naturaleza y razn de ser del derecho a la proteccin de datos, y que radica en la necesidad de otorgar la mxima proteccin frente a aquellos tratamientos que pueden comprometer en mayor medida el respeto a la dignidad y al libre desarrollo de la persona consagrados en el art. 10 CE. Por ello, slo con el consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de inters pblico superior establecidas por ley, estos datos pueden ser objeto de recogida, almacenamiento, utilizacin y cesin, o, en el caso de los relativos a infracciones penales o administrativas, ser tratados por las autoridades pblicas. Ciertamente, es posible identificar estos datos con los ntimos, lo que resulta tentador, sobre todo en cuanto que una equiparacin tal, en la prctica, tiene adems unos sensibles efectos clarificadores para la aplicacin prctica del derecho (entre otros sectores, respecto u en lo que ms nos interesa, respecto a las normas que disciplinan la publicidad de las actuaciones administrativas). No obstante, tambin sera posible establecer su relacin con el principio de no discriminacin. Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la caracterizacin de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los dems derechos fundamentales, como presupuestos del libre desarrollo de la persona en sociedad. El reconocimiento como un derecho autnomo ha venido a mi juicio muy ligado a la idea, caracterstica y origen del nacimiento de las regulaciones sobre proteccin de datos, segn la cual, datos no ntimos presuponiendo as una naturaleza intrnsecamente ntima de determinadas informaciones, en que la intimidad no actuara como una finalidad o resultado a preservar, sino que podra definirse, por de manera cuantitativa, espacial o geogrfica y en apariencia inofensivos, cruzados entre s, con las posibilidades que permite la informtica, permiten generar perfiles que condicionen

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la vida social de las personas 78 . Una consecuencia del mximo calado de esta concepcin es que el concepto de dato personal se ha tornado onmicomprensivo. En efecto, hasta el momento, el concepto de dato personal ha venido siendo interpretado de la forma ms amplia posible, con un cada vez ms manifiesto exceso respeto a su sentido originario, fuente de cruciales consecuencias jurdicas para nuestro objeto de estudio, por su potencial efecto impeditivo de toda revelacin de informacin pblica en la que figure el nombre de una persona. La normativa comunitaria y, siguindola, las normativas estatales, entre ellas la espaola define dato personal como toda informacin sobre una persona fsica identificada o identificable (any information relating to an identified or identifiable natural person). La an embrionaria jurisprudencia comunitaria sobre proteccin de datos considera que toda informacin que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicacin de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona 79 , y, con ms razn, cuando se trata de informacin sobre los ingresos salariales de una persona 80 , o sobre la identidad de las personas que ejercen la representacin de intereses empresariales ante las Instituciones 81 , o el listado de subvenciones con fondos comunitarios, con expresin de las cantidades, los beneficiarios, y las localidades de residencia de stos 82 . Este concepto amplio lo ha declarado expresamente en lnea con la jurisprudencia del TEDH en torno al artculo 8 CEDH. Esta definicin omnicomprensiva est en lnea con el Derecho comparado y viene a coincidir con la contenida en los Estndares internacionales aprobados en la Resolucin de Madrid 83 .
Por traer el texto europeo ms reciente, a esta idea responde la Recomendacin del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la proteccin de las personas en relacin con el procesamiento automatizado de datos personales para la creacin de perfiles: conecta la creacin de perfiles con el riesgo de discriminacin de todo gnero, sexual, racial, religiosa, tnica, por las creencias, las discapacidades o la edad en directa relacin la mayora de ellas con los datos sensibles y ataques a los derechos fundamentales de las personas, en particular el derecho a la privacidad, pero tambin incluidos sus derechos sociales y econmicos, y a su dignidad. 79 As lo entienden las distintas normas comunitarias y el propio STJCE de 18 de noviembre de 1999, Asunto C-209/97, Comisin contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer, en la medida en que dan por supuesto que los datos sobre cultivos, produccin, etc., de una determinada explotacin son datos personales en la medida en que aparece el nombre de su titular. 80 STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, sterreichischer Rundfunk. El TJCE hace una lectura de la Directiva a la luz del artculo 8 CEDH, entendiendo que: La recogida de datos nominales sobre los ingresos profesionales de un individuo, para comunicrselos a terceros, est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 8 del CEDH, recordando que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declar, a este respecto, que los trminos vida privada no deban interpretarse restrictivamente y que ninguna razn de principio permite excluir las actividades profesionales [...] del concepto de vida privada (vase, en particular, TEDH, sentencias Amann c. Suiza de 16 de febrero de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-II, 65, y Rotaru c. Rumana de 4 de mayo de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-V, 43). 81 STJ de 29 de junio de 2010, Comisin contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos), asunto C-28/08 P. 82 STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C92/09 y C-93/09. 83 Cualquier informacin concerniente a una persona fsica identificada o que pueda ser identificada a travs de medios que puedan ser razonablemente utilizados.
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En Espaa, la LOPD acoge asimismo la definicin de dato personal de la Directiva 84 . Sin embargo, esta aproximacin omnicomprensiva no es del todo pacfica, y al respecto hay que destacar la excepcional importancia de la Opinin 4/2007 sobre el concepto de dato personal, adoptada el 20 de junio de 2007 por el Grupo de trabajo sobre proteccin de datos del artculo 29 85 . Parte de la constatacin de que el legislador comunitario pretendi adoptar una nocin amplia de dato personal, pero no ilimitada 86 . En lo que a nuestros efectos ms interesa, y resulta clave la interpretacin que debe darse a sobre (relating to), y que puede abarcar informaciones que dicen algo de una persona por su contenido, su finalidad o su resultado, pero no a todas aquellas que llevan simplemente asociado un nombre 87 , pero no se refieren a una persona. Se requiere, por tanto, un
Artculo 3.a), desarrollada en el artculo 5.1.f) y 5.1.o) RLOPD La opinin parte del reconocimiento de la necesidad de llevar a cabo un anlisis profundo de la cuestin, sobre la que existe incertidumbre y diversidad en la prctica en los Estados miembros que pueden afectar al buen funcionamiento del marco actual de la proteccin de datos en diferentes contextos. Asimismo, reconoce que los resultados de este anlisis de este elemento central para la aplicacin e interpretacin de las normas sobre proteccin de datos. 86 La nocin ha de interpretarse teniendo siempre presente que el objetivo de la normativa sobre proteccin de datos es proteger los derechos fundamentales y las libertades individuales, en particular, el derecho a la intimidad, respecto al tratamiento de datos personales. Dicha normativa se dise, en consecuencia, para ser aplicada a situaciones en las que los derechos de los individuos podan estar en riesgo y por ello necesitados de proteccin. El alcance de las normas sobre proteccin de datos, por tanto, no debe ser extendido ms all de lo razonable, si bien a la vez ha de evitarse una restriccin indebida del concepto de dato personal. La Directiva de 1995 ha definido su alcance, excluyendo una serie de actividades, y permite flexibilidad en la aplicacin de normas a las actividades que estn dentro de su mbito de aplicacin. Las autoridades de proteccin de datos estn llamadas a jugar un papel esencial en la consecucin de un equilibrio apropiado en esta aplicacin. El documento disecciona la expresin cualquier informacin relativa a una persona natural identificada o identificable y aporta claves del mximo inters, regada con multitud de ejemplos prcticos. Considera que la expresin toda informacin supone una llamada a una amplia interpretacin del concepto, con independencia de la naturaleza o contenido de la informacin, y del formato tcnico en que se presente, lo que significa que tanto las informaciones objetivas como las sujetivas acerca de una persona en cualquiera de sus facetas (sanitaria, laboral, etc.) debe ser considerada como dato personal. Analiza el significado del requisito identificada o identificable, y, en particular, qu debe considerarse como medios que puedan ser usados razonablemente por el responsable o por un tercero para identificar a una persona. Aborda la limitacin de la aplicacin de la Directiva a las personas naturales, identificadas como individuos vivos, y estudia los casos de los datos de personas fallecidas, non natos o personas jurdicas. 87 A juicio del Grupo de trabajo, hasta el momento este punto ha sido a menudo descuidado, pero juega un rol crucial en la determinacin del alcance sustantivo del concepto, especialmente en relacin con objetos y nuevas tecnologas. En trminos generales, la informacin es relativa a un individuo cuando es sobre ese individuo. A veces, la relacin es fcil de establecer (informacin laboral, sanitaria). En otros casos, no es tan claro, dado que se refiere en primera instancia a objetos, no a individuos, objetos que, eso s, pertenecen a alguien, o estn sujetos a particular influencia de uno o varios sujetos o mantienen algn tipo de vecindad fsica o geogrfica con individuos o con otros objetos, es decir, que slo indirectamente puede considerarse que la informacin se refiere a esos individuos o a esos objetos (se pone como ejemplo, la valoracin de un inmueble). Lo mismo puede decirse cuando los datos se refieren a procesos o eventos en primer lugar (por ejemplo, el historial de mantenimiento de un vehculo). En estos casos, se proponen los criterios alternativos y en cascada del contenido, la finalidad y el resultado. El contenido se relaciona con el sentido ms comn de la expresin relativa a, es decir, cuando, a la vista de las circunstancias del caso, se trata de informacin sobre una persona (por ejemplo, informacin sanitaria; clientes de una empresa; informacin incorporada a una tarjeta de identidad, etc.). La finalidad se da cuando, a la vista de las circunstancias del caso, los datos se usan o tienen probabilidad de serlo con el propsito de evaluar, tratar de una cierta forma o influenciar el estatus o el comportamiento de un individuo (por ejemplo, en muchos casos, el registro de llamadas desde un terminal). El resultado se verifica cuando, a la vista de las circunstancias del caso, el uso de los datos puede producir u impacto, de
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anlisis ad casum 88 . Sin embargo, por el momento, no ha sido seguida por el Tribunal de Justicia 89 , que, como hemos sealado considera que, conforme a la propia jurisprudencia del TEDH en torno al artculo 8 CEDH, los datos econmicos o profesionales tienen tambin esta consideracin. Se trata de un debate abierto a nivel mundial, como importantes implicaciones respecto de la transparencia y acceso a la informacin oficial, como veremos, en el que por ahora prevalece la consideracin de toda informacin asociada al nombre de una persona como informacin personal bajo la garanta del derecho a la proteccin de datos, si bien la mayor o menor proximidad al crculo de lo ntimo tiene una incidencia decisiva en el momento de la ponderacin con otros derechos, bienes o principios 90 . B) Desarrollo legislativo Las leyes de proteccin de datos personales, a diferencia de lo ocurrido con las de acceso a la informacin, se han ido aprobando a nivel regional o estatal con menos necesidad de impulso de la sociedad civil, tal vez en la medida en que han estado en buena medida asociadas a la voluntad de dar garantas a los ciudadanos en el ejercicio de la actividad econmica y comercial, dentro y fuera de las fronteras nacionales,
la entidad que sea, sobre ciertos derechos o intereses de la persona, que puede ser tratada de forma diferente del resto de las personas a resultas del tratamiento de tales datos (por ejemplo, la monitorizacin de la posicin de los taxis para optimizar el servicio que tenga un impacto sobre los conductores). 88 El documento reseado tiene como confesado objetivo invitar a todas las partes interesadas a estudiar con detenimiento las guas que ofrece y tomarlas en cuenta a la hora de interpretar y aplicar la normativa estatal en lnea con la Directiva 95/46/CE y llama a los miembros del Grupo de Trabajo, en su mayora representantes de autoridades nacionales de control en materia de proteccin de datos, a desarrollar las directrices expuestas en su mbito de actuacin y a asegurar una correcta aplicacin de su Derecho nacional en lnea con la Directiva. Adems, anuncia su intencin de aplicar y desarrollar estas directrices. La prctica de la jurisprudencia y de las Agencias de proteccin de datos espaolas debern tomar nota, ya que siguen ancladas en este concepto poco matizado y omnicomprensivo de dato personal. 89 Sobre la jurisprudencia comunitaria, vase PIAR MAAS, J. L., El derecho a la proteccin de datos de carcter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Cuadernos de Derecho Pblico, nms. 19-20, 2003, pp. 45-90. 90 De hecho, en Espaa, el Reglamento de desarrollo de la LOPD parece intentar con insuficiencia de rango una reconduccin para excluir de la proteccin los datos relativos a la gestin empresarial. As, ha excluido en su artculo 2 de su mbito de aplicacin el tratamiento de datos referidos a personas jurdicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas fsicas que presten sus servicios en aqullas, consistentes nicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeados, as como la direccin postal o electrnica, telfono y nmero de fax profesionales (datos de contacto), as como los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, tambin se entendern excluidos del rgimen de aplicacin de la proteccin de datos de carcter personal. Y es que, por ejemplo, el dato de consumo elctrico de un comercio es realmente un dato personal si se trata de un empresario individual, y deja de serlo si se ha constituido como sociedad? El problema es la insuficiencia de rango para recortar el mbito definido por la propia LOPD bien que en realidad lo que haga el reglamento es retomar soluciones aportadas por la Agencia espaola de proteccin de datos y/o la jurisprudencia90 lo que explica la ambigedad que supone excluir estas categoras de datos, no de la proteccin de la LOPD y la aplicacin de sus principios y derechos, sino del mbito de aplicacin del propio Reglamento, lo que, en realidad, genera una gran inseguridad jurdica y revela que en este, como en otros puntos, se ha intentado decir por Reglamento lo que hubiera correspondido hacer, en su caso, al legislador. Sobre el tema, vase J. L. PIAR MAAS, Concepto de dato personal, en TRONCOSO REIGADA. A, (dir.), Comentario a la Ley orgnica de proteccin de datos de carcter personal, Civitas-Thomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.

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finalidad sta que, como sabemos, funciona como potente acicate para la actuacin de los poderes pblicos, mucho ms estimulante que la de arrojar luz sobre su propia actuacin y permitir su escrutinio pblico. En el mbito europeo, la normativa pionera de referencia la constituye el Convenio nm. 108, de 28 de enero de 1981, para la proteccin de los individuos respecto al procesamiento automtico de datos personales, ratificado por Espaa 91 , que ha inspirado a su vez la normativa comunitaria, y constituye un referente permanente para la jurisprudencia comunitaria y nacional, habiendo servido a esta ltima como autntico bastn interpretativo del artculo 18.4 CE, ante la falta de normativa de desarrollo hasta 1992. Por su parte, los Estados han ido aprobando sus respectivas leyes de proteccin de datos, a partir de los principios de mnimos sentados en el Convenio de 1981, y de los ms detallados establecidos en la Directiva 95/46/CE 92 , a cuya transposicin estaban obligados en tanto que Derecho vinculante y con primaca respecto del nacional. La Directiva de 1995 se aprob sobre la (polmica) base del artculo 95 CE, entendiendo que la armonizacin de legislaciones era presupuesto para un flujo de datos que permitiera los intercambios econmicos y las actividades administrativas relacionadas con aqullos; en definitiva, se conectaba con la realizacin del mercado interior, dentro del cual est garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales, pero en realidad se aplica a todo tipo de tratamientos, cualquiera que sea su ndole, econmica o no, lo que ha recibido la bendicin del TJUE 93 . Se ha formado, de este modo, una suerte de ius commune de la proteccin de
Instrumento de ratificacin de 17 de enero de 1984 (BOE, nm. 274, de 15 de noviembre de 1985). Directiva nm. 46/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos. 93 A nuestro juicio, la normativa en realidad demuestra tener vocacin universal, en la medida en que regula tratamientos sin relacin con actividad econmica alguna (p. ej., con fines religiosos, filosficos, etc.), lo que plantea una cuestin capital, cual es la de determinar si la Directiva (y, cuando la Carta de Derechos Fundamentales se dote de eficacia jurdica, el derecho fundamental a la proteccin de datos), cubren cualquier tratamiento de datos, o slo aqul que puede considerarse incluido en el mbito de aplicacin del Derecho comunitario, por cuanto pueda afectar de algn modo al funcionamiento del mercado interior. La polmica ha llegado al TJCE, que, frente a la postura de diferentes Estados miembros y de su propio Abogado General, ha sido extraordinariamente expansivo en su extensin del mbito de cobertura de la Directiva, ha venido a considerar que no empece para la aplicacin de la misma que el tratamiento no guarde relacin con el flujo informativo intracomunitario o con actividad econmica alguna, sin que quepa distinguir respecto de cada tratamiento segn su vinculacin con el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho comunitario (STJCE de 20 de mayo de 2003, sterreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01). No podemos compartir esta interpretacin, por mucho que facilite la integracin jurdica y la resolucin de problemas interpretativos, ya que supone una lectura injustificadamente extensiva del mbito de aplicacin del Derecho comunitario sin apoyatura en los Tratados. Cuestin distinta, evidentemente, es que los legisladores nacionales, como el espaol, hayan decidido extender la aplicacin de sus leyes de proteccin de datos a cualquier tratamiento de datos personales (en mbitos regidos o no por el Derecho comunitario; provoquen o no un flujo informativo entre los Estados miembros), sin distinciones de regmenes en funcin de que se den o no en mbitos comunitarizados. En ese caso, las leyes nacionales sern de aplicacin a todo tratamiento, pero slo habrn de ser interpretadas a la luz del Derecho comunitario cuando se trate de tratamientos que caigan en su mbito de aplicacin. Por lo dems, esta misma tendencia a ampliar el campo de aplicacin de la Directiva podemos encontrarla en la
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datos, tanto en general, como en concreto respecto a los datos personales en poder de la Administracin, en el que observamos un triple escaln, una normacin en cascada: un Derecho de mnimos del Consejo de Europa (integrado en este caso por el Convenio de 1981 y por la jurisprudencia en torno al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en adelante, CEDH); un Derecho comunitario ms detallado (Directiva 95/46/CE); y un Derecho pormenorizado (Reglamento 45/2001/CE, respecto a las Instituciones 94 ; las respectivas Leyes nacionales, en relacin con los Estados). Ello no quiere decir, entindase bien, que las Instituciones y Agencias comunitarias y cada uno de los Estados miembros compartan un idntico modelo de proteccin de datos, puesto que el Convenio de 1981, desde luego, pero tambin la Directiva, permiten un cierto margen de eleccin a la hora de desarrollar sus principios en el Derecho nacional. Pero s puede afirmarse que buena parte de la regulacin es comn a los Estados del Consejo de Europa, y, con mayor grado de concrecin, de la Unin Europea. Un recentsimo esfuerzo ms por establecer estndares comunes europeos se encuentra en la Recomendacin del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la proteccin de las personas en relacin con el procesamiento automatizado de datos personales para la creacin de perfiles. La aprobacin de este tipo de leyes tambin se ha cuasi generalizado tambin en el continente americano, donde adems acaba de aprobarse en el seno de la Organizacin de Estados Americanos un borrador de principios y recomendaciones sobre proteccin de datos 95 y en los dems pases occidentales, y en un nmero amplio de pases del resto del mundo. A nivel mundial, existen diversos modelos normativos, sin que pueda hablarse de un estndar realmente comn, sino ms bien de tres grandes gneros de aproximaciones: la europea, ms estricta y que cubre todos los tratamientos, pblicos y privados, que ha tenido influencia fuera de las fronteras europeas merced al principio de nivel adecuado de proteccin al que condiciona las transferencias internacionales de datos; el estadounidense, que aplica la regulacin federal slo a los tratamientos de datos personales por las agencias federales, y slo, en leyes sectoriales, a algunos

jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que atiende a dicha Directiva, junto a los Tratados suscritos en el seno del Consejo de Europa, como instrumentos de interpretacin del artculo 18.4 CE ex artculo 10.2 CE93. En realidad, ello no es del todo correcto, ya que las Directivas, como ha afirmado la propia jurisprudencia constitucional, no son Tratados o acuerdos internacionales, y su valor como parmetro interpretativo lo es no del precepto constitucional ex artculo 10.2 CE, sino de la normativa nacional, en virtud del principio de interpretacin conforme acuado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 94 Reglamento nm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos. 95 CP/CAJP-2921/10, de 19 de noviembre de 2010, en aplicacin de la Resolucin de la Asamblea General 2514 (XXXIX-O/09). Existen leyes nacionales en la mayora de los Estados, entre ellos Canad (1983), EEUU (1974 y 1988), Mxico (2010), Chile (1999), Argentina (1983), Brasil y Ecuador (1997), Argentina (2000), Paraguay (2001) o Panam (2002).

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tratamientos privados como los financieros y mdicos, confiando lo dems a la autorregulacin con un mecanismo voluntario de certificacin por la US Federal Trade Comisin; y un sistema de habeas data en la mayora de pases latinoamericanos, basado en un enfoque no proactivo sino reactivo, que permite acudir a los tribunales para poner fin a los tratamientos ilegales 96 . La llamada Resolucin de Madrid por la que se establecen Estndares Internacionales para la proteccin de la Privacidad, en relacin con el Tratamiento de Datos de carcter personal, presentada en acogida la 31 Conferencia Internacional de Autoridades de Proteccin de Datos y Privacidad celebrada el 5 de noviembre de 2009 en Madrid, constituye un reciente paso hacia la adopcin de estndares mundiales. En Espaa, la Constitucin de 1978 fue una de las primeras de nuestro entorno jurdico en dedicar un precepto a las relaciones entre informtica y derechos fundamentales. Se trata del prrafo cuarto del artculo 18, de acuerdo con el cual (l)a Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El desarrollo legislativo de este precepto fue ciertamente tardo. Hasta la aprobacin de la LORTAD, en 1992, no exista ningn texto legal que regulara con carcter general la proteccin de datos personales, con la sola excepcin de la disposicin transitoria primera de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El 24 de octubre de 1995 se aprob, tras un largo iter legislativo, la Directiva 95/46/CE. De esta forma, se hizo necesario adecuar la normativa espaola a dicha Directiva (a pesar de que la LORTAD haba tenido en cuenta el proyecto inicial), y, en consecuencia, se procedi a su transposicin (de nuevo con retraso, esta vez respecto al plazo de tres aos a partir de su publicacin), mediante la LOPD, en 1999, que, respetando el grueso de la LORTAD, se limit a adaptar el texto a las diferencias existentes con la Directiva y a introducir algunas otras modificaciones. Datos todo ellos que revelan una autntica desidia de legislador nacional, y que han generado gravsimos defectos de tcnica legislativa, que conducen a la cuasi ininteligibilidad de la norma, y con ello, a una peligrosa quiebra del principio de seguridad jurdica, que slo la labor conjunta de Agencias de proteccin de datos y tribunales, y de la doctrina, con la colaboracin de un Reglamento detallado y que trata de arreglar los entuertos bordeando, cuanto menos, el ultra vires, estn tratando de desenmaraar 97 .

En un modelo mixto se sita Mxico, cuya Ley de 2010 se aplica slo a los tratamientos privados, pero la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin de 2002 contiene previsiones en relacin con el tratamiento de la informacin por los sujetos pblicos, y el Instituto Federal de Acceso a la Informacin ha asumido en 2010 competencias tambin sobre proteccin de datos en aplicacin de la Ley de 2010. 97 El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, desarrolla la LOPD. Sobre su gestacin y contenido, vase PIAR MAAS, J. L., El porqu de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos, Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 9-33.

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C) mbitos objetivo y subjetivo a) Respecto al mbito objetivo, en el Derecho europeo, tanto el CEDH (por referencia al derecho a la vida privada) como la Carta Europea de Derechos Fundamentales (respecto al derecho a la proteccin de datos) refieren el derecho a los datos personales obrantes en cualquier soporte. Esta extensin del mbito de aplicacin respecto de su origen inicial como proteccin ante los riesgos de la informtica tiene su reflejo a nivel legal. En efecto, el Convenio del Consejo de Europa nm. 108 de 1981 extendi su proteccin a cualquier tratamiento de datos, pblico o privado, de carcter automatizado, y previendo, a un tiempo, que su mbito de aplicacin pudiera extenderse a cualquier tcnica de procesamiento (tambin a los procesos no automatizados). La Directiva de 1995 y el Reglamento de 2001 abarcan ya todo tipo de tratamientos. En Espaa, como hemos sealado, el TC en su sentencia 292/2000, ha desvinculado el derecho fundamental a la proteccin de datos del carcter automatizado o no del tratamiento (y ello pese a que lo ha extrado de la referencia del artculo 18.4 a la limitacin de la informtica!), y, mientras que LORTAD de 1992 se refera slo a los tratamientos automatizados, la LOPD de 1999, de conformidad con la Directiva, se refiere ya a los datos de carcter personal registrados en soporte fsico 98 , que los haga susceptibles de tratamiento 99 , y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores pblico y privado. Ahora bien, para que los tratamientos no automatizados la Directiva y la LOPD requieren que los datos obren en un fichero, definido ste como un conjunto organizado de datos de carcter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creacin, almacenamiento, organizacin y acceso. Los tribunales espaoles han dado relevancia a esta condicin (el caso ms famoso es el de la solicitud de cancelacin de sus datos personales en los libros de bautismo planteada por una serie de ciudadanos apstatas, cuya denegacin fue declarada

Debe notarse que no hay limitacin en cuanto al tipo de informacin, que no tiene porque ser informacin escrita, sino tambin, por ejemplo, a informacin visual, gentica, biomtrica, etc., siempre que responda a los requisitos de clasificacin por criterios que permitan la recuperacin de informacin atinente a un sujeto determinado. 99 El sistema descansa sobre los conceptos de tratamiento de datos y de fichero de datos. Se considera tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos tcnicos de carcter automatizado o no, que permitan la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. Destaca que la Ley introduce como novedad ms importante la extensin de la aplicacin de la Ley a los tratamientos no automatizados. Adems, debe repararse que el concepto de tratamiento se extiende a todas las fases informativas, incluida la recogida, la utilizacin y la divulgacin de la informacin. No obstante, la Ley, de forma un tanto imprecisa, maneja tambin un concepto ms restringido de tratamiento que vendra a identificarse con la fase de conservacin y utilizacin de los datos por el responsable del tratamiento, esto es, excluida la recogida y la posterior cesin, y que, probablemente resulta ms grfica. De hecho, tanto la recogida como la comunicacin de datos gozan de un rgimen propio. En esta sentido se emplea, p. ej., en el artculo 7.3, en que se prev que los datos especialmente protegidos slo podrn ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de inters general, as lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. La cesin o comunicacin de datos se define como toda revelacin de datos realizada a una persona distinta del interesado. Su rgimen general se encuentra en el artculo 11 LOPD y, en el caso de los ficheros pblicos, en el artculo 21.

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contraria a la LOPD por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, pero validada por el Tribunal Supremo) 100 . Esta condicin crea una cierta asimetra entre el mbito de aplicacin del derecho de acceso, referido a toda informacin o documento, y el de la normativa sobre proteccin de datos, ya que cuando se trata de documentos en soporte no informtico que contienen datos personales pero no estn ordenados de tal forma que permita la bsqueda de informacin atendiendo a criterios personales, y que se facilitan a un tercero en un soporte no informtico, no entrara en juego el segundo bloque normativo, debiendo resolverse la cuestin de su legalidad desde la exclusiva ptica de la normativa sobre acceso a la informacin. b) En cuanto al mbito subjetivo del derecho a la proteccin de datos, el titular del derecho es la persona a la cual se refiere la informacin 101 , que puede hacer valer su derecho tanto frente a todos los sujetos pblicos no slo la Administracin 102 y
Fichero es todo conjunto organizado de datos de carcter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creacin, almacenamiento, organizacin y acceso. De nuevo ha de destacarse que la LOPD ha extendido su mbito de aplicacin a los ficheros no automatizados, entendiendo que lo fundamental es que los datos sean almacenados de una forma organizada (por ejemplo, alfabticamente en los ficheros manuales) de forma que permita la recuperacin de informacin y su consiguiente utilizacin y cesin. Careciendo la LOPD de Exposicin de Motivos, conviene reparar en lo expresado al respecto por la Directiva de 1995. En su considerando 27, afirma que la proteccin de las personas debe aplicarse tanto al tratamiento automtico de datos como a su tratamiento manual, ya que el alcance de esta proteccin no debe depender de las tcnicas utilizadas, pues la contrario dara lugar a riesgos graves de elusin. No obstante, por lo que respecta al tratamiento manual, la Directiva slo abarca los ficheros, y no se aplica a las carpetas que no estn estructuradas. En particular, el contenido de un fichero debe estructurarse conforme a criterios especficos relativos a las personas, que permitan acceder fcilmente a los datos personales, y ello, debemos aclarar, en coherencia con el concepto de fichero acogido por la Directiva, y referido a todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geogrfica. De este modo, las carpetas y conjuntos de carpetas, as como sus portadas, que no estn estructuradas conforme a criterios especficos no estn comprendidas en ningn caso en el mbito de aplicacin de la Directiva. Se refiere a esta condicin de integracin en un fichero, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2010, que aclara que en todo caso si se procede a un tratamiento automatizado (publicacin de una resolucin en un boletn oficial electrnico), ya se trata de un tratamiento automatizado sometido a los derechos reconocidos al afectado por la LOPD. 101 Sin que alcance a los fallecidos, salvo en lo que puedan implicar a su vez informacin sobre otras vivas, y ser, por tanto, datos personales tambin de stas, como apunta la Opinin 4/2007 del Grupo del artculo 29. El artculo 2.4 RLOPD ha establecido su inaplicabilidad a los datos referidos a personas fallecidas, si bien las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o anlogas, podrn dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos con la finalidad de notificar el bito y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelacin de los datos. 102 Ello significa que tambin la difusin de informacin personal que lleva a cabo el poder legislativo o judicial caen en su esfera y se producen colisiones con el principio de publicidad que rige las actuaciones de todos ellos, si bien no sern objeto de atencin en este trabajo. Vase, en la doctrina espaola, por todos, P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, La proteccin de datos en la Administracin de Justicia, Cuadernos de derecho judicial, nm. 9, 2004, pp. 223-263. Es destacable el contraste entre la disociacin o anonimizacin previa a la publicacin de sentencias en los tribunales ordinarios y la prctica contraria del Tribunal Constitucional, que juzga justificada en su STC 114/2006, de 5 de abril, y que adems, incluye la posterior publicacin en el BOE (como disponen los artculos 164 CE, y 38.1 y 90.2 LOTC), hoy, electrnico y susceptible de bsqueda indexada. En contraste, el artculo 266 LOPD dispone que: El acceso al texto de las sentencias, o a determinados extremos de las mismas, podr quedar restringido cuando el mismo pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garanta del anonimato de las vctimas o perjudicados, cuando proceda, as como, con carcter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines
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privados 103 , tanto si los datos han sido generados por ellos como si les han sido transmitidos por el afectado o un tercero. En la terminologa de la proteccin de datos, toda divulgacin de datos personales a un tercero, persona fsica o jurdica, pblica o privada, o ente sin personalidad, constituye una cesin o comunicacin, definida como tratamiento de datos que supone su revelacin a una persona distinta del interesado 104 . II- LA SOLUCIN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES, DE GARANTAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS Como se desprende de lo analizado hasta ahora, el derecho de acceso a la informacin administrativa y el derecho a la proteccin de datos son derechos constitucionales, con tendencia actual a la afirmacin como derechos autnomos respecto de la libertad de informacin y del derecho a la intimidad, con los que, no obstante, tienen ntimas conexiones. Su reconocimiento constitucional y desarrollo legal se ha cuasigeneralizado. Ambos derechos y bloques normativos convergen en un punto de conexin, la divulgacin por las autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cul es la normativa aplicable y las

contrarios a las Leyes. El artculo 7 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales establece la publicacin centralizada de las sentencias de todos los rganos judiciales por el Centro de Documentacin Judicial del CGPJ, para velar por su integridad, autenticidad y acceso, as como para asegurar el cumplimiento de la legislacin en materia de proteccin de datos personales, y dispone que En el tratamiento y difusin de las resoluciones judiciales se cumplir lo dispuesto en la legislacin en materia de proteccin de datos personales y en los artculos 234 y 266 de la LOPJ. Salvo lo dispuesto en los artculos 234 y 266 de la LOPJ, no se facilitarn por los rganos jurisdiccionales copias de las resoluciones judiciales a los fines de difusin pblica regulados en el presente artculo, sin perjuicio del derecho a acceder en las condiciones que se establezcan, a la informacin jurdica de que disponga el Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial [] M. E. IGLESIAS FRAS (Transparencia versus privacidad. Publicaciones nominativas en el Boletn Oficial del Estado, Actualidad Administrativa, nm. 13, 2005, pp. 1540-1564) ha puesto de relieve que en la mayora de los pases de Europa rige la regla del anonimato en la publicacin de resoluciones judiciales, lo que encuentra su fundamento jurdico en la proteccin de la vida privada (p. 1559). Los defensores de la publicacin no disociada arguyen, en lnea con la jurisprudencia constitucional en la sentencia citada, que la disociacin supone una limitacin importante a la transparencia de la jurisprudencia y un obstculo a la investigacin cientfica. Y, ciertamente, como seala la mencionada autora, la publicacin de la jurisprudencia del TJCE y del TEDH no se somete a previa disociacin. La Recomendacin (2001)3 de 28 de febrero, sobre los servicios de los tribunales y de otras instituciones jurdicas proporcionados a los ciudadanos por las nuevas tecnologas admite que difiere la respuesta a esta cuestin vara de un pas a otro y que podra ser necesario alcanzar una misma solucin en el contexto europeo. La autora pone de manifiesto que en el Derecho comparado, hay una creciente tendencia a la supresin de datos personales en las publicaciones en los Diarios Oficiales. Y, asimismo, que existen herramientas informticas en el mercado que permiten que esta anonimizacin pueda realizarse de forma automatizada. 103 Conforme al artculo 3.d) LOPD se considera responsable del tratamiento a la persona fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada, u rgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Y encargado del tratamiento a la persona fsica o jurdica, autoridad pblica, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. 104 Artculos 3 LOPD y 5 RLOPD.

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determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantas y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. 1. Normativa aplicable Al entran en juego dos bloques normativos es preciso como punto previo esclarecer cul es la normativa aplicable para determinar las reglas sustantivas y procedimentales con las cuales determinar la legalidad o ilegalidad de una divulgacin, del gnero que sea, de datos personales. Y al efecto, puede afirmarse ya de entrada y contundentemente que las normas que regulan la publicidad de la informacin administrativa (tanto la publicidad pasiva o a solicitud como la activa o de oficio) constituye la norma especial respecto a la regulacin general del derecho a la proteccin de datos, principio al que, como he expuesto con detalle en otro lugar 105 , se ha llegado a menudo tras una indefinicin inicial, o una relativa ambigedad, como resultado de posteriores reformas legales de sus normas sobre acceso 106 o sobre proteccin de datos 107 , y/o al calor de la luz arrojada por la jurisprudencia 108 . Por el contrario, las normas que regulan el llamado en las normativas sobre proteccin de datos derecho de

As, en Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, op. cit. As, por ejemplo, en Francia, la reforma operada por Ley n 2000-321 de 12 de abril, relativa a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones, consagr el principio segn el cual las disposiciones de la Ley sobre proteccin de datos no impiden la comunicacin a terceros de informaciones nominativas en las condiciones y con los lmites previstos en las Leyes que regulan el acceso a la informacin pblica y el acceso a los archivos, y precis que los documentos afectados por la excepcin relativa a la vida privada slo pueden ser comunicados al interesado. En el Derecho italiano la normativa sobre proteccin de datos (Cdigo de Proteccin de Datos Personales, aprobado por Decreto legislativo nm. 196 de 30 de junio de 2003), en su artculo 59, aclara actualmente que los presupuestos, las modalidades, los lmites para el ejercicio del derecho de acceso a los documentos administrativos que contengan datos personales, y su tutela judicial, permanecen regulados en la Ley 241/1990, sobre acceso a los documentos administrativos, salvo en lo relativo a los datos que puedan revelar el estado de la salud y la vida sexual, como dispone el artculo 60, respecto de los cuales se permite el tratamiento si la situacin jurdicamente relevante que se pretende tutelar con la demanda de acceso a los documentos administrativos es de rango al menos similar a los derechos del interesado, esto es, consiste en un derecho de la personalidad o en otro derecho o libertad fundamental e inviolable. - Una segunda dificultad de coordinacin la representaba la no previsin, en la redaccin inicial de la Ley de acceso, de la posibilidad por los propios interesados de acceder a informacin sobre su vida privada en poder de la Administracin, prevista, sin embargo, en la Ley sobre proteccin de datos. Para paliar esta omisin, se precis que los documentos afectados por la excepcin basada en el derecho a la intimidad slo pueden ser comunicados al interesado. 107 As, por ejemplo, en Suiza, la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre proteccin de datos fue reformada tras la aprobacin en 2004 de la ley de transparencia para precisar que el procedimiento de acceso a la informacin pblica se rige por la Ley de transparencia, tambin en los casos en que afecta a datos personales. 108 En EEUU. La Privacy Act, al regular las condiciones de divulgacin de datos personales en poder de la Administracin federal, prohbe con carcter general la misma salvo con el consentimiento del afectado o en los casos previstos en la propia norma, entre los cuales se encuentra precisamente el supuesto en que se requiera el acceso conforme a la FOIA. El principio es, pues, que la Privacy Act nunca prohbe una divulgacin que viene requerida en aplicacin de la FOIA. De esta forma, si ha de concederse el acceso conforme a la FOIA, se procede al mismo. Si, por el contrario, concurre la excepcin de la proteccin de la privacidad contemplada en la FOIA, la Privacy Act prohbe la divulgacin de la informacin, dado que slo prev la divulgacin cuando la misma es requerida por la FOIA, esto es, no la somete a las consideraciones de apreciacin discrecional propias de la FOIA
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acceso del interesado a sus datos personales, integrante de llamado habeas data 109 , constituyen la norma especial respecto a la regulacin general de la publicidad de la informacin pblica cuando el que lo ejercita es el propio interesado que solicita gratuitamente informacin de sus datos sometidos a tratamiento, el origen de los mismos, as como las comunicaciones realizadas o que se prevn hacer. Un principio tal, en aras a la seguridad jurdica, debiera tener consagracin expresa en ambos bloques normativos. Es necesaria una interpretacin integradora y armnica de ambos bloques normativos pero ha de quedar claro que, como establece la propia normativa comunitaria, el acceso por terceros a los documentos se rige en las determinaciones de su mbito subjetivo y objetivo, su procedimiento, sus garantas, etc. por la normativa reguladora de dicha materia, contengan datos personales o no 110 . De contenerlos, la interpretacin de la excepcin relacionada con el derecho a la intimidad y/o a los datos personales presente en todas las leyes de acceso ha de llevarse a cabo de conformidad con la normativa que protege ambos derechos, como tambin establece la normativa comunitaria 111 , lo que, como veremos, tiene repercusiones relevantes a la hora de ponderar y distinguir entre datos ntimos y los que no lo son, a la hora de arbitrar medios para la toma en consideracin, proactiva o reactiva, de los intereses de la persona cuyos datos personales figuran en la informacin cuya divulgacin se pretende, en el tratamiento posterior de dichos datos una vez divulgados, etc. 112
Regulado en Espaa en el artculo 15 LOPD y 27 a 30 RLOPD. En el Derecho comunitario, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, que regula los tratamientos de datos efectuados en los Estados miembros; y el Reglamento (CE) n 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos, parecen partir, en sus respectivas Exposiciones de Motivos, del principio de que el acceso a los documentos en poder de las Administraciones comunitarias y nacionales que contengan datos personales se rige por la normativa sobre acceso. En el caso de la Directiva, la referencia es un tanto tmida, ya que se limita a sealar que la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el principio de acceso pblico a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en la presente Directiva. Ms clara resulta la diccin del Reglamento, segn la cual el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las normas adoptadas sobre la base del artculo 255 del Tratado CE, cuyo mbito de aplicacin abarca los Ttulos V y VI del Tratado de la Unin Europea.. No obstante, en ambos casos se echa de menos la clarificacin de un tema tan crucial en el propio articulado, ya que a falta de la misma, la remisin por parte de la normativa sobre proteccin de datos a la legislacin sobre acceso hay que extraerla de referencias ms generales. En particular, del artculo 8 conforme al cual los datos pueden transmitirse cuando el destinatario demuestre que los datos son necesarios para el cumplimiento de una misin de inters pblico o son inherentes al ejercicio del poder pblico o el destinatario demuestre la necesidad de que se le transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legtimos del interesado. 111 [] en particular de conformidad con la legislacin comunitaria sobre proteccin de los datos personales, como afirma el artculo 4.1.b) del Reglamento 1049/2001. 112 En esta lnea se sita la reciente y fundamental STJ de 29 de junio de 2010, Comisin contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos), asunto C-28/08 P, con independencia que el resultado de su ponderacin pueda o no compartirse, como veremos.
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2. Criterios sustantivos: la ponderacin de derechos a la luz de sus fundamentos Entramos en el ncleo duro de este trabajo, que no es otro que el de la ponderacin entre publicidad y privacidad y de los criterios y tcnicas procedimentales para ejercerla. Hagamos un recorrido sinttico por el Derecho comparado y comunitario, para llegar al Derecho espaol y acabar formulando unas conclusiones. A) Derecho comparado 113 El principio general que puede extraerse del anlisis comparado es que debe prevalecer como regla general la publicidad de la informacin cuando se trata de acceder a informacin relevante para conocer la correccin de la actuacin administrativa, en relacin con su propia organizacin, su actividad y su manejo de los bienes y los fondos pblicos. As, debe ser, con carcter general, pblica, la informacin relativa a la identidad y ocupacin de sus autoridades y funcionarios, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. En la mayora de los sistemas se veda el acceso a los datos especialmente protegidos en la terminologa europea de la proteccin de datos o ntimos en sentido clsico. No significa que esos datos no puedan ser objeto de comunicaciones singulares inconsentidas, pero ya al margen de las leyes de acceso y fuera de la lgica de la transparencia. En efecto, a ellos puede en algunos casos accederse por va de requerimiento judicial en el seno de un proceso para la tutela de otros derechos, o bien en casos en que las propias leyes lo autorizan de modo singular, como ocurre, destacadamente, con los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas, como se dispone en numerosas normas sobre proteccin de datos, o en casos singulares en que la normativa sectorial lo prevea. Una tcnica de gran importancia en nuestro tema es la consistente en dar traslado al afectado de la existencia de solicitudes de informacin que le conciernen, para as poder tomar en consideracin con conocimiento de causa la posible lesin en sus derechos e intereses que pudiera causal la divulgacin de la informacin, unido a previsiones de acceso diferido para evitar que los intereses del afectado puedan quedar desprotegidos pese al reconocimiento de su derecho en un recurso posterior 114 .

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En general, vanse, entre otros, CARPIZO McGREGOR, J., Vida privada y funcin pblica, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 3, 2004, pp. 61-71; HOLLRAH, R., La proteccin de la privacidad frente a la transparencia gubernamental, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 6, 2005, pp. 103-154; MIRN REYES, J. A., Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al derecho de acceso a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006, pp. 45-52. Asimismo, en mi trabajo Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, pp. 23-64 y 140-160. 114 Resulta en esto particularmente detallada la Ley suiza.

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Adems, los Derechos estatales llaman en primer lugar a analizar si es posible facilitar la informacin en cuestin ocultando los datos personales que en ella puedan figurar sin que de este modo la publicidad pierda su capacidad informativa, esto es, deje de ser efectiva para su finalidad de transparencia. En caso afirmativo, se ha de proceder de este modo, y ambos bienes, publicidad y privacidad, habrn quedado satisfechos sin sacrificio alguno o con una sacrificio menor de la transparencia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el posible lmite a la publicidad derivado de la proteccin de la intimidad y/o de los datos personales slo acta mientras est justificado en el tiempo. Este principio general es comn a las dems limitaciones y a todos los derechos. La divergencia en este punto se encuentra en que algunos pases, pero no todos, fijan adems, lmites temporales absolutos. Estos son los principios comunes que, en mi anlisis, pueden extraerse del Derecho comparado. Las tcnicas para llegar a este resultado difieren, fundamentalmente, en la medida en que el Legislador aporta criterios ponderativos o esta labor se fa por entero a las Autoridades de control y a los tribunales. En efecto: a) Tas las legislaciones sobre acceso a la informacin de los Estados miembros de la Unin contemplan la restriccin al acceso basada en la proteccin de la intimidad. En unos casos se prev como de apreciacin obligada y otras llaman a una apreciacin discrecional y/o tienen carcter absoluto o relativo, en este ltimo caso conforme a los criterios del perjuicio y/o de la ponderacin de intereses y/o de la necesidad de consentimiento 115 . El criterio ms general es el de la publicidad de los datos ms
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As, en la legislacin federal austraca, se prev que la existencia de intereses prevalentes de las partes afectadas pueda suponer una excepcin al acceso. En la legislacin federal belga se establecen, por una parte, casos en que ha de denegarse el acceso si tras una ponderacin prevalecen sobre la transparencia los intereses en cuestin, entre los que se encuentran las libertades y los derechos fundamentales de los ciudadanos, secreto de la identidad de la persona que comunic un documento o informacin a la autoridad pblica sobre la base de la confidencialidad para denunciar un acto punible o que se presume como tal. Por otra, casos en que ha de denegarse si los intereses en cuestin sufren un perjuicio, entre los que se encuentra la intimidad personal, salvo que la persona concernida haya dado previamente su autorizacin escrita ala consulta o copia del documento o haya una previsin legal de secreto. Por ltimo, casos en los que puede denegarse el acceso discrecionalmente, entre los que se encuentra cuando concierne una opinin confidencial que ha sido comunicada libremente a la autoridad. En la Repblica checa, la ley de acceso no se aplica a los datos personales, cuya regulacin se remite a la ley de proteccin de datos. En Dinamarca una de las excepciones se refiere a la proteccin de intereses privados para la que se requiera el secreto debido a la especial naturaleza del asunto. En Estonia se contempla como excepcin a la publicidad la informacin que contenga datos personales privados o sensibles. En Finlandia una de las excepciones absolutas se refiere a la integridad personal y otros intereses personales importantes en materia de salud, servicios sociales, impuestos y seguridad. En Grecia se prev tambin una excepcin absoluta en los casos en que el documento afecta a la vida privada o familiar de un tercero o la divulgacin suponga la vulneracin de la confidencialidad amparada en normas especiales. En Hungra, la proteccin de datos y la libertad de informacin se regulan e una misma norma y aparentemente la segunda no se aplica a los datos que entran en la definicin de dato personal. En Irlanda figuran entre las excepciones la informacin obtenida con carcter confidencial y la informacin personal. En ambos casos hay una obligacin de no divulgacin. En Letonia se incluye entre las excepciones la informacin que concierne la vida privada de las personas fsicas. En Malta se excepcionan los casos de informacin recibida con carcter confidencial y de aqulla cuya divulgacin vulnerara un inters

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directamente relacionados con la organizacin y el ejercicio de funciones administrativas, con previsin de intervencin de los terceros afectados para formular alegaciones en torno a la medida de la afectacin a sus intereses 116 . Tambin es as en Suiza, en cuya meritoria normativa federal el concepto de dato personal est vinculado al de vida privada, y exige, por tanto, que la informacin personal implique una apreciacin o un juicio de valor o incluyan la descripcin de un comportamiento. La Ley de acceso establece limitaciones al acceso cuando la informacin afecta a la esfera privada de los terceros, si bien incluso en estos casos es posible que predomine el inters pblico en la transparencia, como ocurre singularmente en los casos en que los datos personales tienen relacin con el desempeo de tareas pblicas. Se da entrada en estos casos al tercero afectado en el procedimiento 117 .

privado prevalente digno de proteccin. En los Pases Bajos se excepcionan los casos en que prevalezca el respecto a la intimidad personal. En Polonia, el propio precepto constitucional que reconoce el derecho establece como uno de sus lmites la proteccin de las libertades y derechos de otras personas. En Portugal, la Constitucin se refiere de forma expresa al lmite de la intimidad personal. La ley que desarrolla el derecho de acceso establece que slo pueden acceder a los documentos que contienen datos personales el afectado o un tercero que haya obtenido una autorizacin escrita o pueda probar que tiene un inters directo y personal y legtimo. En la Repblica eslovaca se prev que la informacin que contiene datos personales slo puede ser divulgada cuando as lo disponga una ley especial lo que supone, entre otras, una remisin a la ley de proteccin de datos o con el consentimiento del afectado. En Eslovenia se prohbe la divulgacin de datos personales que suponga una infraccin de la ley sobre proteccin de datos, as como la que infrinja un deber de confidencialidad. En Suecia se prev que pueda excepcionarse el acceso cuando sea necesario para la proteccin de las circunstancias personales o econmicas de los sujetos privados. En el Reino Unido se prevn, entre las excepciones a la transparencia, el acceso a documentos que contengan informacin personal o la informacin dada confidencialmente. 116 Por centrarnos en los Derechos ms influyentes en nuestro entorno ms prximos, en el Derecho francs es el respeto a la vida privada el bien jurdico a proteger por la normativa sobre proteccin de datos y que puede llegar a justificar una restriccin al acceso lo que supone, a contrario, que no pueden ampararse en esta excepcin otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y s con el ejercicio de competencias administrativas. En el Derecho italiano, se prev expresamente en la normativa sobre proteccin de datos que las demandas de informacin que contiene datos personales formuladas por un tercero se han de resolver aplicando la normativa sobre acceso, se trate de datos especialmente protegidos o no, siendo los primeros tendencialmente ms resistentes a la publicidad, pero sin que pueda siquiera en este supuesto hablarse de una opacidad absoluta, dado que pueden existir bienes y derechos prevalentes. La normativa sobre acceso, por su parte, contempla entre las excepciones la referida a la vida privada de terceros y prev la intervencin de los afectados en el procedimiento, para que puedan formular en su caso oposicin motivada a la demanda de acceso. En el Derecho federal alemn, tanto la normativa sobre proteccin de datos como la de acceso llaman a una ponderacin de intereses, en que deben ser odos los intereses del afectado por la informacin, siempre y cuando se trate de datos personales que no tengan la condicin de especialmente protegidos, en cuyo caso prevalece de forma absoluta la reserva salvo consentimiento expreso del afectado. Tienen vocacin general de publicidad los datos generales referidos al personal al servicio de la Administracin o que colabora con la misma. En efecto, la Ley dispone que como norma general, el inters del solicitante en la informacin prevalece sobre el inters del afectado en evitar el acceso a la informacin cuando se limita al nombre, ttulo, grado acadmico, asignacin profesional o funcional, direccin oficial y nmero de telecomunicaciones del personal al servicio de la Administracin, siempre que sean expresin y resultado de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado una opinin que figura en un acta en calidad de experto o con una condicin comparable. 117 En la Ley confederal sobre transparencia de la Administracin, de 17 de diciembre de 2004, en vigor desde el 1 de julio de 2006, desarrollada por Ordonnance de 24 de mayo de 2006, es igualmente posible limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicacin de un documento oficial puede afectar a la esfera privada de los terceros, salvo que un inters pblico en la transparencia se juzgue

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b) Fuera de las fronteras europeas, democracias con una slida tradicin de transparencia han regulado tambin estas relaciones en clave ponderativa. As, el Derecho confederal canadiense 118 , regula el acceso a la informacin y la proteccin de datos de forma coordinada y a nuestro juicio muy apreciable, y ofrece un modelo sumamente interesante. Resulta destacable que el Derecho canadiense ha procedido a una doble escala ponderativa: el legislador, que establece cundo debe prevalecer la publicidad en todo caso y la Administracin, a la que el propio legislador dota de facultades discrecionales de ponderacin ad casum respecto a informaciones personales no excluidas ex lege de la necesidad de consentimiento. Niega la condicin de datos personales, a los efectos del tratamiento y comunicacin por los sujetos pblicos, a aquellos ms directamente relacionados con la propia actividad administrativa y la necesidad de transparencia y control, como la identificacin y actividad de su personal o los beneficios discrecionales concedidos por la misma. En los dems casos, la Administracin debe llevar a cabo una apreciacin ponderativa discrecional entre el inters particular y la necesidad de transparencia administrativa respecto a la informacin solicitada. En los casos en que considera que debe prevalecer esta segunda debe comunicar al Comisario para la proteccin de la vida privada por escrito su intencin de comunicar dichos datos previamente (cuando sea razonablemente factible en la versin inglesa; si las circunstancias lo justifican, en la francesa), o
excepcionalmente como preponderante. La Ley prev, adems, que en caso de demanda de acceso a documentos oficiales que contengan datos personales, la Administracin debe en primer lugar examinar si es posible anonimizar el documento. En caso contrario, la apreciacin de la demanda se enjuicia aplicando la Ley federal de 19 de junio de 1992 sobre proteccin de datos, que desarrolla el artculo 13.2 de la Constitucin federal de 18 de abril de 1999, el cual garantiza el derecho a la proteccin de datos, como integrante de la proteccin de la esfera privada. Ntese al respecto que en el Derecho suizo de proteccin de datos, todo documento que mencione el nombre de una o ms personas no es, por ste nico motivo, un documento que contiene datos personales. Se requiere que las informaciones se refieran a una o varias personas identificadas o identificables, que comporten en particular una apreciacin o un juicio de valor que les concierna o que incluyan la descripcin de su comportamiento. Con la adopcin de la ley de transparencia, la Ley de proteccin de datos fue modificada para tener en cuenta los imperativos de la transparencia. De esta forma, se previ que los rganos federales pueden comunicar datos personales en el marco de la informacin oficial al pblico, de oficio o en virtud de la ley federal sobre transparencia cuando los datos personales tengan relacin con el desempeo de tareas pblicas y la comunicacin responda a un inters pblico preponderante. El procedimiento de acceso a la informacin pblica se rige por la Ley de transparencia, tambin en los casos en que afecta a datos personales, tal y como expresamente prev la Ley de Proteccin de Datos, si bien en estos casos se prevn especialidades para dar entrada al tercero afectado. La autoridad debe pronunciarse sobre las demandas de acceso como regla general en un plazo de 20 das a contar desde la recepcin de la demanda, si bien cuando el documento contiene datos de un tercero puede prolongar el plazo. Si la demanda de acceso se refiere a documentos oficiales que contienen datos personales y no es posible la anonimizacin, la autoridad que pretenda conceder el acceso debe previamente consultar a las personas afectadas que deben pronunciarse en un plazo de diez das y a los que se considera parte en el procedimiento. En el marco del procedimiento de acceso, como dispone la Ley de proteccin de datos, en su nueva redaccin, el afectado puede hacer valer los derechos que la misma le confiere. Si la autoridad administrativa rehsa o restringe el acceso, debe informar al solicitante de la informacin motivando brevemente su toma de posicin. Este derecho se extiende al tercero afectado cuando la informacin contiene datos personales. Tanto el demandante como el tercero afectado pueden recurrir la posicin de la autoridad, solicitando una mediacin del Prpos federal la protection des donnes et la transparence. 118 Vase in extenso en mi trabajo Publicidad frente a privacidad de la informacin personal en derecho canadiense: lecciones para el Derecho Europeo, op. cit..

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inmediatamente despus de la comunicacin de la informacin, en caso contrario. El Comisario puede, si lo juzga apropiado, notificarlo al individuo al que se refiere la informacin 119 . En el Derecho federal estadounidense, las relaciones entre privacidad y
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El artculo 19 de la Ley de acceso a la informacin establece la obligacin de denegar el acceso cuando los documentos contienen datos personales de un tercero en el sentido del articulo 3 de la Ley de proteccin de datos. ste ltimo define el concepto de informacin personal a travs de una clusula general seguida de particularizaciones. En efecto, se considera como tales las informaciones, cualquiera que sea su forma y soporte, relativas a un individuo identificado o identificable, pero se aporta un sistema de doble lista, de inclusiones y de exclusiones, que resuman decisivamente aclaratorias y que ponen de relieve la vinculacin de la nocin de dato personal con el concepto de vida privada que como hemos reseado, es su fundamento constitucional y, por ello mismo, la ajenidad al mismo, al menos a los efectos de permitir el tratamiento y comunicacin, de los datos que dan informacin sobre la actividad pblica. La lista de inclusiones no es una lista cerrada, como advierte la propia Ley. En positivo, se consideran datos personales de un individuo: a) los datos relativos a su raza, origen nacional o tnico, color, religin, edad o situacin familiar; b) los datos relativos a su educacin, historial clnico, antecedentes judiciales, antecedentes profesionales o a operaciones financieras en las que haya participado; c) todo nmero o smbolo, o cualquier otra indicacin identificativa que le sea propia; d) su direccin, sus huellas digitales o su grupo sanguneo; e) sus opiniones o sus ideas personales, con exclusin de aquellas relativas a otro individuo o a una propuesta de subvencin, recompensa o premio a otorgar a otro individuo por una institucin federal o subdivisin de sta contemplada reglamentariamente; f) toda correspondencia de naturaleza implcita o explcitamente privada o confidencial enviada por ella a una institucin federal, as como las respuestas de la institucin en la medida en que revelen el contenido de la correspondencia del mismo; g) las ideas u opiniones de otro sobre dicha persona; h) las ideas u opiniones de otro individuo relativas a una propuesta de subvencin, recompensa o premio que pueda otorgarle una institucin o subdivisin de esta, con exclusin del nombre de ese otro individuo si dicho nombre se menciona con las ideas u opiniones; i) su nombre cuando es mencionado con otras informaciones personales que le conciernen o cuando la mera divulgacin del nombre revelara informaciones sobre el mismo. Ahora bien, en negativo, el mismo articulo aade algo de trascendental importancia para nuestro objeto de estudio y es que, no obstante, a los efectos de la aplicacin de los artculos 7, 8 y 26 de dicha Ley (que regulan el uso y la comunicacin de datos personales), y del articulo 19 de la Ley sobre acceso a la informacin, el concepto de dato personal no incluye una serie de informaciones. Se trata de casos que han sido afinados por la jurisprudencia y por la labor de las Comisiones de acceso a la informacin y de proteccin de datos. Son las informaciones relativas a: j) una autoridad o empleado, actual o antiguo, de una institucin federal, relativa a su puesto o sus funciones, en particular: i) el dato mismo de que es o ha sido empleado por la institucin; ii) su ttulo y la direccin y nmero de telfono de su lugar de trabajo; iii) la clasificacin, la banda o abanico salarial y las atribuciones de su puesto; iv) su nombre cuando figura en un documento redactado por l mismo en el desempeo de sus funciones; v) las ideas u opiniones personales que ha expresado en el ejercicio de sus funciones; k) las informaciones relativas a un individuo que desempea o ha desempeado contractualmente un servicio para una institucin federal relativa a los servicios desempeados, en particular los trminos del contrato, el nombre del individuo y las opiniones o puntos de vista del individuo dadas en el curso del desempeo de dichos servicios; l) cualquier beneficio financiero de naturaleza discrecional, en particular el otorgamiento de una licencia o permiso a un individuo, incluido el nombre del individuo y la naturaleza precisa de estos beneficios; m) un individuo fallecido hace mas de veinte aos. Como puede contemplarse, este definicin del concepto de dato personal refleja una idea clave para nuestro estudio: son datos personales tan slo los que dicen de la persona, de sus circunstancias y sus pensamientos, y que conectan pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no lo son, en todo caso, y a los efectos de permitir su comunicacin, esto es, el acceso de los terceros a la informacin, las informaciones sobre la identificacin, funciones, abanico retributivo y actividades de los empleados pblicos, contratistas y sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza discrecional, esto es, en definitiva, las que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia administrativa, las que constituyen una fuente de conocimiento imprescindible para el control de la Administracin. A este tipo de informaciones no se le aplican por tanto las limitaciones establecidas en la Ley al tratamiento (articulo 7), y a la comunicacin a terceros de datos de otra persona (artculo 8) o de los suyos propios, en el ejercicio del derecho de acceso contemplado en la normativa sobre proteccin de datos, cuando incluyen los de otra persona (articulo 26), ni se consideran afectadas, por tanto, por la excepcin al derecho de acceso derivada de la proteccin de la vida privada contenida en el articulo 19 de la Ley de acceso a la informacin. Respecto al resto de datos personales, la prohibicin de comunicarlos

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publicidad estn reguladas en la normativa sobre acceso a la informacin a la que se

establecida en el apartado primero del artculo 19 de la Ley de acceso cuenta a su vez con excepciones contempladas en su apartado segundo, conforme al cual el responsable de la institucin federal puede acordar la comunicacin cuando el afectado consienta dicha comunicacin, la informacin sea de dominio publico, o la comunicacin sea conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la citada Ley de proteccin de datos. En estos casos, del tenor literal del precepto se desprende que la Administracin puede acordar la comunicacin, pero no es una obligacin, no hay automatismo sino que, por el contrario, la Administracin goza en estos supuestos de una facultad discrecional, como se ha encargado de resaltar la jurisprudencia, que, en todo caso, ha expresado asimismo que la comunicacin debe ser la regla y la no comunicacin la excepcin, y que las decisiones son controlables judicialmente cuando exceden de los lmites de la discrecionalidad. Una de las razones que pueden justificar la no comunicacin es un pacto previo de confidencialidad entre el sujeto que aport la informacin a la Administracin y sta. Ahora bien, de la jurisprudencia ms reciente parece deducirse que dicha discrecionalidad slo se extiende a los casos de comunicacin amparada por el artculo 8 de la Ley de proteccin de datos personales, pero no as a los supuestos en que exista consentimiento del interesado en la comunicacin o los datos sean ya de dominio pblico, porque en estos dos supuestos la Administracin carece de tal discrecionalidad y est obligada a revelarlos. En lo que ms nos interesa al objeto de nuestro trabajo, se permite la comunicacin inconsentida para cualquier otra finalidad en los casos en que, a juicio del responsable de la institucin: i) razones de inters pblico justificaran claramente una eventual violacin de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendra una ventaja cierta. Como puede comprobarse, la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administracin de la potestad para otorgar o no el acceso es aqu doble: la Ley de proteccin de datos deja la decisin al juicio del responsable de la institucin, y la Ley de acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones inconsentidas conforme al artculo 8 de la Ley de Proteccin de datos el acceso puede (o no) acordarse. Se trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administracin goza de un importante margen de discrecionalidad. Focalizando nuestra atencin sobre el primer caso (razones de inters pblico justificaran claramente una eventual violacin de la vida privada), debe notarse, de una parte, que la ley alude a razones de inters pblico, esto es, no necesariamente la transparencia administrativa, cuya principal proteccin est en la propia lista excluyente del concepto de dato personal para las informaciones que dicen relacin con el control del desempeo de tareas pblicas. De otra, que la propia ley se decanta en principio por el mayor peso en el juicio ponderativo del respeto a la vida privada, de tal modo que dichas razones deben justificar claramente la afectacin a dicho derecho que implica dar publicidad a la informacin personal. La Ley probablemente, de forma acertada deja un margen amplio de valoracin a la Administracin. El Comisario para la Informacin y la jurisprudencia han ido apuntando criterios de gran inters. La mayor parte de las demandas de informacin han procedido de periodistas para el desempeo de su profesin, aunque no todas, ya que en otras ocasiones al inters privado de un individuo o una asociacin en conocer una informacin se une o conecta un inters pblico ms general. As, el inters pblico alegado, mediata o inmediatamente, ha consistido en el control del funcionamiento del sistema sanitario, el control de la organizacin administrativa de los recursos humanos; la fiscalizacin de la correccin de la realizacin de los procedimientos disciplinarios administrativos; el control del destino de los fondos pblicos; la seguridad area, el buen funcionamiento del sistema de defensa de los inmigrantes, etc., y, en general, conocer si la Administracin funciona o no correctamente y denunciar los casos de mal funcionamiento en su caso. Asimismo, la referencia a la proteccin de la vida privada como elemento opuesto de ponderacin se proyecta no slo sobre la privacidad de un individuo concreto, sino tambin, ms globalmente, sobre la proteccin de la vida privada de los ciudadanos que brinda un determinado procedimiento o mecanismo legal, que constituye, a su vez, un inters pblico que juega en sentido contrario al anterior. En definitiva, es un juicio ponderativo integral, con un alto componente discrecional, y en el que, a pesar de exigirse por el precepto una preeminencia clara del inters pblico para la comunicacin, las decisiones del Comisario y la jurisprudencia muestra cuanto menos un equilibrio en las decisiones estimatorias y desestimatorias de las solicitudes de acceso, cuando no una tendencia a privilegiar el inters pblico en el conocimiento de la informacin, muy en especial cuando se trata de demandas de informacin llevadas a cabo por periodistas en el ejercicio de su profesin en que en efecto est en juego el control y denuncia de posibles incorrecciones en el funcionamiento de la Administracin. En sntesis, la jurisprudencia insiste en que ambas leyes deben ser objeto de una lectura conjunta, y en que el acceso a la informacin debe ser la regla general y la reserva la excepcin, siendo la Administracin la que debe probar la concurrencia de excepciones al principio de publicidad.

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remite expresamente la ley reguladora del derecho a la privacidad. Una Autoridad nica vela por la armonizacin de ambos derechos y la coordinacin en la aplicacin de ambos grupos normativos. El principio general es el de ponderacin entre el respeto a la privacidad y el inters pblico general en el conocimiento de informacin directamente relacionada con el funcionamiento y control de la Administracin. Es ste ltimo y no el acceso instrumental a la informacin para la tutela de derechos o intereses particulares el que protege la normativa sobre acceso, lo que lleva a que el juicio ponderativo sea de carcter objetivo, esto es, basado en la relevancia pblica de la informacin, con desvinculacin del inters concreto del solicitante. Esto explica que en la ponderacin prevalezca la publicidad de la informacin ms directamente relacionada con la necesidad de control y transparencia de la actuacin administrativa, mientras que prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos bsicos de los empleados pblicos quedan ab initio excluida del mbito de proteccin del derecho a la privacidad, siempre que su conocimiento sea necesario para su identificacin y el cabal conocimiento del funcionamiento y la organizacin administrativa. Por el contrario, otros datos de empleados pblicos, contratistas, o incluso la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administracin puede ser ocultada. Tambin en este caso, hemos de concluir que nos encontramos con un modelo que combina con solidez y solvencia transparencia y reserva, publicidad y privacidad 120 .

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En Estados Unidos, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicacin de la FOIA en estos casos requiere una apreciacin en tres fases. 1) En primer lugar, es preciso apreciar si la divulgacin de la informacin atentara contra la privacidad de una persona fsica. Ni las personas jurdicas ni las asociaciones empresariales gozan de la proteccin de la privacidad. S la tienen los empresarios individuales, pero atenuada respecto a los casos en que la persona no acta en su condicin empresarial Las personas de relevancia pblica no quedan desprovistas por ello de toda proteccin de su privacidad, si bien en general sus expectativas de privacidad quedan disminuidas. La amenaza puede provenir tanto del solicitante de la informacin como de cualquiera que pueda acceder a ella una vez divulgada. No es necesario que la amenaza a la privacidad sea patente u obvia, si bien si debe ser real y no una mera posibilidad. Para apreciar la amenaza a la privacidad, no se requiere que la informacin sea ntima o delicada (embarrassing). Si la informacin en cuestin est ampliamente difundida o se encuentra fcilmente disponible por ser de dominio pblico, en general no hay expectativa de privacidad, como tampoco la hay cuando es el propio individuo afectado el que ha hecho pblica dicha informacin. Si la informacin estuvo alguna vez en alguna parte a disposicin del pblico, pero ahora es difcil de obtener, el afectado puede tener un inters en mantener ese oscuridad de hecho. En el mismo sentido, el mero hecho de que parte de la informacin puede ser conocida por algunas personas no difumina el inters del afectado en su privacidad para evitar una ulterior divulgacin al gran pblico. En determinados casos, la divulgacin de informacin no supone invasin de la privacidad porque la naturaleza de la informacin es tal que no se generan expectativas de privacidad, como en el caso de los empleados pblicos en relacin con su nombre, ttulos, grados, salario y tareas (de este modo, considera que las retribuciones por mritos han estado tradicionalmente sujetas a divulgacin; o que no hay una invasin sustancial de la privacidad en la identificacin de los solicitantes de empleo en la Administracin federal que han sido escogidos; o que no hay expectativas de privacidad en los nombres y tareas de los empleados del servicio postal) o la parte de sus solicitudes de empleo que alude a su currculo (tradicionalmente el Departamento de Defensa ha hecho pblicos los datos principales de su personal, pero a raz del aumento del terrorismo internacional ha comenzado una poltica ms restrictiva [vid. Department of Defense Director for Administration and Management Memorandum 1-2 (9 de noviembre

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de 2001)]. La jurisprudencia mayoritaria considera que las personas que se dirigen a la Administracin expresando opiniones personales lo hacen con ciertas expectativas de confidencialidad salvo que se les advierta de lo contrario por anticipado, de tal modo que normalmente no se divulgan sus identidades, aunque puede hacerse pblico el contenido de las cartas. Lo mismo ocurre con los denunciantes en procedimientos sancionadores, sobre todo cuando pueden temer represalias. Incluso cuando no hay ningn indicio de temor a represalias, los testigos que dan informacin en procedimientos sancionadores administrativos civiles o penales gozan de ordinario de proteccin de la privacidad. Finalmente, la jurisprudencia ha advertido que el derecho a la privacidad no se pierde por la mera firma de un documento que advierta que la informacin podr ser facilitada a terceros en aplicacin de la FOIA. Una regla jurisprudencial ms particular es la de que el firmante de una declaracin, consiente en que los que firman a continuacin conozcan su identidad, pero ello no equivale a un consentimiento a que sta sea desvelada a cualquier persona. En contraste, los solicitantes de informacin en aplicacin de la FOIA por lo general no pueden esperar que sus nombres se mantengan ocultos, de tal modo que la difusin de sus nombres no supone un atentado, siquiera mnimo, contra la privacidad que obligue a ponderar. Sin embargo, s goza de proteccin determinada informacin personal como su direccin o nmero de telfono privado. 2) Una vez que se ha determinado que un inters en la privacidad personal est amenazado por una solicitud de informacin, entra en juego el segundo paso, que consiste en determinar la existencia de un inters pblico en la divulgacin. El inters pblico ha de coincidir con el que motiv la aprobacin de la FOIA, que es el de arrojar luz sobre el desarrollo por la Administracin de sus deberes legales. Por ello mismo, la informacin que no se refiere directamente a las operaciones o actividades de la Administracin federal, cae fuera de su mbito de cobertura. Como ya avanzamos, el Tribunal Supremo ha considerado que el inters personal del solicitante es irrelevante, lo que implica que la Administracin debe tratar de igual modo a cualquier solicitante respecto de la misma informacin (salvo aquella en que el solicitante sea el propio afectado). Es ms, ha de hacerse abstraccin de la finalidad particular del solicitante, y focalizar en la naturaleza del documento solicitado y su relacin con el inters pblico general, y los posibles efectos de la divulgacin en el pblico en general. Se excluye, por tanto, la informacin solicitada para obtener o complementar pruebas para un proceso judicial privado, para cuyo acceso han de utilizarse los cauces oportunos dentro del proceso judicial. 3) Una vez que se han individualizado y concretado tanto el inters en la privacidad como el inters pblico en la divulgacin, estos dos intereses en pugna deben ser ponderados. La informacin personal ms susceptible de ser revelada es aquella referida a la actuacin de la Administracin pblica y del personal a su servicio. En particular, la jurisprudencia ha dado una importancia preeminente en la ponderacin al peso del inters pblico en los casos en que la informacin conecta con violaciones de la confianza pblica, considerando que una de las finalidades para las que la FOIA fue aprobada es la de servir contra la corrupcin y hacer a los administradores responsables ante los administrados. Como regla general, una actuacin desviada suficientemente acreditada por parte de un miembro de la Administracin de alto nivel, de naturaleza grave e intencional, es de suficiente inters pblico para prevalecer sobre cualquier inters en la privacidad de dicha persona. Diferente es el tratamiento de las conductas de menor gravedad llevadas a cabo por empleados de inferior rango. Por regla general, la jurisprudencia considera que cualquier alegacin de mala prctica administrativa no puede prevalecer sobre el inters a la privacidad del individuo en evitar una asociacin injustificada de su persona con tales alegaciones. Tampoco en los casos en que la existencia de investigacin de una prctica desviada ha llegado a conocimiento pblico, ya que el individuo acusado tiene de ordinario un inters prevalente en su privacidad que consiste en que no se divulguen ms detalles sobre el asunto, y ni siquiera cuando se constata la actuacin ilegal, la Administracin debe necesariamente divulgar todas las informaciones referidas a la investigacin, ni siquiera dar publicidad a las sanciones efectivamente impuestas, todo ello salvo en los casos de escndalos que haya tenido publicidad y generado con ello un amplio conocimiento de que ciertos empleados han sido sancionados. En todos estos casos, cualquiera que sea el rango de la autoridad o empleado involucrado, la jurisprudencia estima que la mera alegacin de un supuesto mal funcionamiento administrativo es insuficiente para determinar un inters pblico, siendo exigible que el solicitante argumente con indicios relevantes, que se haga valer una prueba (evidence) que justifique la creencia por parte de una persona razonable de que el alegado incorrecto funcionamiento de la Administracin pueda haber ocurrido, sin que baste, pues, la mera sospecha. Adems, siempre ha de analizarse si es necesario desvelar datos personales para servir al inters pblico. La informacin debe revelar claramente actividades pblicas de la Administracin, no bastando que la informacin pueda permitir deducciones de tipo especulativo acerca de la conducta de la Administracin o de un empleado pblico o que pueda ayudar al solicitante para el desarrollo de una actividad de lobby que pueda conducir posteriormente a la aprobacin de leyes que puedan beneficiar al pblico sobre la materia de que se trate. Fuera de estos casos de presunto mal funcionamiento, como vimos, la jurisprudencia considera con carcter general que no

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existe un inters viable en la privacidad de los nombres, cualificacin profesional, puestos pasados y actuales, grados, salarios y tareas, si bien contempla excepciones en que se protegen los datos de los empleados pblicos con tareas de seguridad o tributarias, debida a la naturaleza de sus tareas. En la prctica, la jurisprudencia por lo general reconoce el carcter sensible de la informacin contenida en los archivos de personal y acuerda la proteccin de los detalles personales acerca del desempeo de sus tareas por parte de los empleados pblicos. Adems, es tambin susceptible de proteccin la identidad de las personas que solicitan sin xito un empleo en la Administracin federal. O, asimismo, las sugerencias hechas en el marco de un programa de sugerencias de empleados pblicos cuando por su tenor puede identificarse a quien la formula y causarle un perjuicio. Incluso la informacin favorable como detalles acerca de la evaluacin positiva del rendimiento de un empleado pblico, encuentran proteccin sobre la base de que pueden ser embarazosos para dicho individuo o suscitar celos entre sus compaeros de trabajo. Adems, la divulgacin de este tipo de informaciones revela, sensu contrario, la identidad de los empleados pblicos que no recibieron buenas calificaciones, lo que supone una invasin en su privacidad. Al margen de la informacin que involucra datos personales de autoridades o empleados, y con carcter ms general, la jurisprudencia ha otorgado una proteccin muy consistente a los detalles personales e ntimos de la vida de un individuo, protegiendo de este modo la informacin personal que, en caso de ser divulgada, causara previsiblemente problemas y conflictos personales al individuo: as, la relacionada con el estatus matrimonial, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, los ayudas asistenciales, las peleas o la reputacin familiares, el estado de salud, la fecha de nacimiento, las creencias religiosas, la nacionalidad, la historia genealgica que establece la pertenencia a una tribu nativa americana, los nmeros de la seguridad social, los antecedentes penales, el encarcelamiento de ciudadanos americanos en prisiones en el extranjero, las inclinaciones o asociaciones sexuales o el estatus financiero. Un tema que ha suscitado una gran litigiosidad es el de las solicitudes de compilaciones de nombres y direcciones de individuos. Tras la sentencia Reporters Committee, como apuntamos, no es posible atender a la finalidad o al uso que pretende darle el concreto solicitante, como vena haciendo la Administracin con el respaldo de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo se ha ocupado especficamente de la cuestin y ha mantenido que las compilaciones de nombres y direcciones de residentes en Estados Unidos son dignas de proteccin con base en la excepcin que analizamos, si bien la jurisprudencia inferior s ha concedido el acceso en ocasiones, sea argumentando que no hay un inters a la privacidad, o al menos un inters relevante, en los nombres y direcciones, bien por entender que pueden revelar o contribuir a revelar la correccin de la actuacin administrativa, denegndolo cuando la solicitud tiene finalidad comercial o cuando el inters pblico al que servira la publicidad carece de relevancia significativa o, en todo caso, cuando lo que se pretende conseguir es la direccin de un individuo para un propsito meramente privado. Por lo dems, hay que puntualizar que la Administracin es libre de no apreciar las excepciones que protegen su propio inters, pero no la que protege la privacidad. A la hora de la ponderacin, la jurisprudencia considera que tendencialmente la literalidad de la excepcin prevista en la FOIA se inclina a favor de la divulgacin, pero si el beneficio pblico es ms dbil que la amenaza a la privacidad, sta debe prevalecer y la informacin no debe divulgarse. No se requiere que la amenaza a la privacidad sea inmediata o directa, sino tan slo que tenga mayor peso que el inters pblico120. En todo caso, si existen medios alternativos y menos invasivos para obtener la informacin que puedan satisfacer el inters pblico, se considera menor la necesidad de divulgacin de la informacin que suponga una invasin en la privacidad. La FOIA dispone que un organismo pblico puede eliminar los detalles identificativos cuando pone a disposicin o publica este tipo de informacin en la medida necesaria para evitar una invasin claramente injustificada (unwarranted) de la privacidad personal (personal privacy). La justificacin de la eliminacin debe motivarse plenamente en cada caso por escrito, y el alcance de dicha eliminacin se indicar en el lugar del documento que se pone a disposicin o se publica, salvo que esta inclusin lesione un inters protegido por la excepcin en la que se basa dicha eliminacin. Si es tcnicamente factible, el alcance de dicha eliminacin se indica en el lugar del documento en que se hizo. Por tanto, en la aplicacin de la excepcin por razn de la privacidad ha de tenerse en cuenta que debe concederse el acceso parcial hasta el lmite en que sea posible, omitiendo los nombres o, si pese a ello el sujeto fuera identificable, la informacin que afecte a la privacidad, y ninguna otra salvo que concurra alguna otra excepcin, claro est. No obstante, hay casos en que la solicitud se formula de tal manera que el solo conocimiento de la existencia de informacin al respecto causara un dao, y en esta hiptesis la privacidad slo puede protegerse rehusando confirmar o denegar que exista tal informacin. HALSTUK, M. E. y CHAMBERLIN, B. F., The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective on the Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government's Up To, Communication Law and Policy, nm. 11, 2006, pp. 511-564, se muestran muy crticos con esta jurisprudencia que consideran restrictiva, en la medida en que, frente a lo que estiman que se desprende de la FOIA, el Tribunal Supremo ha sentando que basta un mnimo inters en la privacidad para hacer

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B) Unin Europea 121 Conocer el estado de la cuestin en Derecho comunitario tiene una especial relevancia por la importancia de este Derecho como proyecto jurdico comn, por el desarrollo recentsimo de una controvertida jurisprudencia merece tambin en este punto una especial atencin el Derecho comunitario y por estar en plena discusin la reforma de la normativa sobre acceso, incluidas las relaciones con el derecho a la privacidad. En un primer momento, las Instituciones llevaron a cabo una interpretacin maximizadora de las exigencias de la proteccin de datos en detrimento de la transparencia, cuyo resultado fue la denegacin, incluso, del acceso a documentos directamente relacionados con la organizacin y el funcionamiento de dichas Instituciones, incluido la identidad de opositores o funcionarios 122 . El primero en llamar la atencin sobre los efectos perversos de esta errnea interpretacin fue Defensor del Pueblo Europeo, que supona la consagracin de facto de un derecho fundamental a la participacin annima en actividades pblicas123 , y puso de relieve la necesidad de una reconduccin del concepto de dato personal por su vinculacin con la proteccin del derecho a la vida privada, reclamando a estos efectos una modificacin normativa que lo expresara de manera difana 124 . La crtica obtuvo el refrendo del Parlamento 125 .
aplicable la excepcin, y exige acreditar indicios de mal funcionamiento administrativo para tener acceso a los documentos relacionados con procedimientos de aplicacin del derecho lo que se constituye a menudo en una prueba diablica . 121 Se desarrolla en tema en mis trabajos Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, op. cit., pp. 85-136; Un paso decisivo en la clarificacin de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la proteccin de datos: la SPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisin, T-194/04, op. cit.; y Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos pblicos, op. cit.. Vase asimismo KRANENBORG, H., Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of personal data, Common Market Law Review, nm. 4, 2008, pp. 1079-1114. 122 Como el listado de aprobados en los exmenes para entrar a formar parte de la funcin pblica comunitaria, la identificacin de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un procedimiento administrativo, la identificacin de funcionarios que realizan actividades privadas, que figuran por tal motivo en el registro creado al efecto o la identificacin del nombre de los asistentes de los parlamentarios. Algunas de estas informaciones, en la actualidad, son objeto de publicidad general. 123 En su Carta de 14 de noviembre de 2001, titulada Transparencia y proteccin de datos (Openness and data protection), disponible en su sitio web. 124 En Carta de 30 de septiembre de 2002 dirigida al Presidente de la Comisin, el Defensor del Pueblo entiende que el objetivo de la proteccin de datos es el derecho a la privacidad del artculo 8 CEDH e informa que ha solicitado a la Comisin que se clarifiquen las normas comunitarias sobre proteccin de datos para asegurar que las mismas no limitan el principio de transparencia y el derecho de acceso pblico a documentos, exponiendo su preocupacin por una interpretacin perversa de las reglas comunitarias sobre la proteccin de datos que ha derivado en la asuncin de un presunto genrico derecho a la participacin annima en actividades pblicas. Esta mala interpretacin amenaza socavar el principio de transparencia y de acceso pblico a documentos. Propone un cambio en la redaccin del considerando 72, que diga Whereas this Directiva [allows] is not intended to limit the principle of openness and the rigth of access to official documents [to be taken into account when implementing the principles set out in this Directive] under national constitutions or laws. (las palabras entre corchetes corresponden a la redaccin actual y las palabras en cursiva son los aadidos propuestos). Y en el Reglamento 1049/2001, que regula el tratamiento de datos por las Instituciones, aadir: This Regulation

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Posteriormente, el Grupo de proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales insisti en la necesidad de alcanzar un equilibrio, sin automatismos, mediante una ponderacin caso por caso 126 . El Supervisor Europeo de Proteccin de Datos elabor en julio 2005 un documento fundamental, titulado Public access to documents and data protection 127 , en que se aborda monogrfica y detalladamente esta cuestin, y en el que vena, muy en sntesis, a defender que ante una solicitud de acceso a documentos que contengan datos personales, la normativa a aplicar es la que regula el derecho de acceso (salvo que sea el propio afectado quien pide la informacin, en cuyo caso estamos ante el tambin llamado derecho de acceso de la normativa sobre proteccin de datos). Lo primero que habr que analizar es si el documento contiene datos personales y, adems, si est en juego la intimidad, pues no todo dato personal puede considerarse ntimo. Ello no quiere decir que la nocin de intimidad excluya per se las actividades de carcter profesional o comercial, pero, en lo que hace a las actividades profesionales de los agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones, stos deben ser conscientes de que sus datos personales pueden ser de inters pblico por razones legtimas vinculadas al valor de la transparencia, y que mientras ms relevante sea la funcin del agente, ms poderoso puede ser el inters legtimo del pblico a ser informado sobre sus actividades. Y, a la inversa, que el acceso a los datos sensibles tiene el mayor potencial de afectar a la intimidad. Al efecto, considera que en casos particulares, est justificado contactar antes de conceder o no el acceso con el sujeto afectado para recabar su opinin sobre los efectos que tendra la revelacin, y tomarla en consideracin (sin que, no obstante, sea sustitutiva o vinculante respecto de la decisin a adoptar por la Institucin). El paso final es el test de proporcionalidad, que implica un acercamiento necesariamente casustico, en que hay que analizar qu tipo de dao provocara (o ha provocado, si se acta ex post facto) en la prctica la comunicacin, dao que debe ser sustancial para que pueda considerarse desproporcionada, sin que en ningn caso pueda tener como resultado que una persona se vea privada o indebidamente restringida en relacin con su derecho fundamental a la proteccin de datos. En el caso de los datos sensibles, en principio el acceso debe denegarse en base a la excepcin por razones de intimidad e integridad, salvo que el sujeto haya dado su consentimiento o los haya hecho pblicos
is not intended to limit the concept of openness enshrined in the second subparagraph of Article 1 of the Treaty on european Union. Nor is it intended to limit the right of access to documents, which is governed by Regulation 1049/2001/EC 125 En su pronunciamiento adoptado en sesin de 11 de diciembre de 2001 hizo suya la aproximacin del Defensor del Pueblo, y afirm: a menudo se producen conflictos entre la demanda de transparencia y la proteccin de la integridad personal; destaca que el principal objetivo de la proteccin de los datos es proteger la vida privada y la informacin confidencial; por consiguiente, no debera hacerse referencia a la proteccin de datos cuando, por ejemplo, las personas estn actuando en calidad pblica, cuando participan en un proceso de toma de decisiones pblico por propia iniciativa o cuando intentan influir en dicha toma de decisiones (punto 3). 126 En sus Dictamenes 3/99 y 5/2001. 127 Publicaciones de la Comisin. Background Paper Series, julio 2005, nm. 1.

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de forma manifiesta, o bien por motivos de inters pblico importantes, con las garantas adecuadas y requirindose su previsin en los Tratados, en otros actos legislativos adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisin del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos. Si (y slo si) se considera que se producira esta situacin, hay que plantearse si el acceso parcial (borrando nicamente los elementos del texto que causan un dao sustancial) o la anonimizacin sera una solucin, ya que se trata de una excepcin a la regla general de la plenitud del derecho de acceso. Puede ser por tanto una solucin prctica si el dao a la intimidad del sujeto es sustancial y si el sujeto en cuestin no es la fuente primaria de inters para el pblico. Si el trabajo administrativo que ocasiona el acceso parcial fuera irrazonable, se debe contactar con el solicitante del documento para encontrar una solucin, ampliando en su caso y tal y como permite la normativa, el breve plazo general de quince das para otorgar el acceso. Todo ello se intenta compatibilizar con un enfoque proactivo y reactivo que maximice la tutela de los datos personales 128 . El asunto clave en la jurisprudencia es Bavarian Lager 129 , en que se debati si debe darse acceso al nombre
Desde un punto de vista proactivo, se trata de intentar atenuar el conflicto potencial mediante la regulacin particularizada para cada situacin potencialmente conflictiva y la informacin al sujeto, coetnea a la recogida de datos, acerca de en qu casos sus datos podrn hacerse pblicos. Esta aproximacin se conecta con el principio establecido en la normativa sobre proteccin de datos conforme al cual no caben posteriores tratamientos (en este caso, consistente en la comunicacin de datos) para una finalidad incompatible con aqulla que motiv la recogida de los datos, lo que lleva a analizar cul fue sta y cmo pudo el sujeto entender razonablemente dicha finalidad. Resulta relevante a este respecto conocer si el sujeto fue informado en el momento de la recogida sobre la posibilidad de revelacin posterior, que puede hacerse por referencia a los textos normativos que lo permiten, en cuyo caso lo normal ser que se conceda el acceso. Por el contrario, si el sujeto fue informado de que los datos se mantendran en la confidencialidad, lo normal ser la denegacin del acceso. Ha de analizarse tambin, en estrecha relacin, si el sujeto ha dado su consentimiento inequvoco para la revelacin, teniendo en cuenta si fue obtenido voluntariamente y previa una informacin adecuada; y evaluando su valor y grado sobre la base del modo en que fue obtenido, de modo que si el sujeto dio su consentimiento inequvoco el acceso debe concederse, sin que juegue la excepcin de la intimidad. El enfoque reactivo surge una vez producida una solicitud de acceso, o cuando una Institucin se plantea si procede o no publicar informacin que contiene datos personales, o bien cuando stos han sido comunicados y se produce una queja del sujeto afectado. En los dos primeros casos, ha de analizarse si la revelacin puede afectar negativamente al sujeto y si ste puede tener razones de peso relacionadas con su situacin particular para oponerse, en cuyo caso puede ser necesario consultarle para tener en cuenta su argumentacin. 129 Hasta dicho asunto, slo caba destacar un par de sentencias que avanzaron lneas del entendimiento del alcance de la proteccin de datos y del concepto de dato personal, as como de su relacin con el derecho de acceso, bien que an necesitadas de profundizacin y referidas a la interpretacin de la Directiva 95/46 sobre proteccin de datos, por la va de la cuestin prejudicial. En ellas, el TJ consider que toda informacin que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicacin de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreido por el marco jurdico de los asuntos cuestiones prejudiciales de interpretacin de la normativa sobre proteccin de datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la informacin interpret que la regla del inters legtimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos haba de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en cuenta el inters concreto de la publicidad de dicha informacin para el control democrtico del poder y la naturaleza de la informacin (su mayor o menor proximidad al ncleo de lo ntimo). Se trata de la Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer (en que se trataba de dilucidar si, en el marco del sistema integrado de gestin y control relativo a determinados regmenes de ayudas comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den informacin sobre los cultivos a que se haban destinado anteriormente sus explotaciones agrcolas o si se
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de los representantes de intereses que se renen con la Comisin. El caso origin una gran expectacin jurdica, muestra de lo cual es que en el procedimiento administrativo y judicial intervinieron tanto el Defensor del Pueblo 130 como el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos 131 , Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicacin de las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegacin) 132 . La aproximacin del Tribunal General133 sigue una lnea argumental que me parece convincente y en lnea con el Derecho comparado y con lo defendido por el propio Supervisor Europeo de Proteccin de Datos: considera que las solicitudes de acceso deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, y que cuando las Instituciones facilitan informacin en cumplimiento de dicha normativa estn cumpliendo una obligacin legal, lo que legitima la transmisin inconsentida de datos personales tal y como prev la normativa sobre acceso, sin que sea necesario que el ciudadano acredite inters especfico alguno ni posible que el afectado invoque un derecho de oposicin: el Legislador ha establecido el equilibrio entre ambos derechos en la normativa sobre acceso, sometiendo la publicidad al nico requisito de que no perjudique el derecho a la intimidad y la integridad de la persona 134 . Para interpretar
trata de datos personales que no deben comunicarse sin consentimiento; el TJ estim que la normativa comunitaria prev la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y que un solicitante de ayudas tiene un inters esencial y legtimo en poder disponer de la informacin necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto de sanciones., por lo que no cabe condicionar la comunicacin de estos datos al consentimiento del tercero) y de la Sentencia de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, sterreichischer Rundfunk (se planteaba si ante una normativa sobre publicacin de los salarios ms elevados pagados por la Administracin nacional, haba de prevalecer el principio de transparencia y control democrtico, o el principio de consentimiento como integrante del derecho a la proteccin de datos; el Tribunal Comunitario apunta a la anonimizacin de los datos personales, e, incluso, a la publicacin de las retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas proporcionadas). 130 En lnea con las ideas que ya haba expresado en los documentos antes mencionados. 131 Lo que pareca una paradoja lo era, a nuestro juicio, slo aparentemente, pues buscaba la consolidacin jurisprudencial de los criterios sobre la relacin entre publicidad y reserva que l mismo haba formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005. 132 El asunto tiene como teln de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de la Comisin con una asociacin del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los representantes de las mismas. La informacin sobre la identidad de las personas les es denegada respecto de las personas que, consultadas por la Comisin, se oponen a la comunicacin. Debe recordarse que, pocos meses antes de dictarse sentencia, la Comisin aprob el 21 de marzo de 2007 su Comunicacin Iniciativa Europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de intereses, resultado del seguimiento del Libro Verde Iniciativa europea a favor de la transparencia, y que pocos meses despus, se desarroll mediante la Comunicacin de la Comisin de 27 de mayo de 2008, Iniciativa europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de intereses (Registros-Cdigos de conducta) [COM (2008) 323 final], con creacin de un Registro voluntario de representantes de grupos de intereses con suscripcin de un Cdigo de Conducta. 133 Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, denominado Tribunal de Primera Instancia. 134 En efecto, el Reglamento n 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar inters alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegacin slo procede cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. La relacin entre los Reglamentos n 1049/2001 y n 45/2001 es la siguiente. El Reglamento n 45/2001 establece expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas

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esta limitacin, hay que acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artculo 6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a la proteccin de datos no estn excluidas per se del concepto de intimidad, pero no todos los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en dicho concepto. En todo caso, la excepcin slo se aplica cuando haya un riesgo de perjuicio concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrir tendencialmente cuando se trate de datos especialmente protegidos, sin excluir, no obstante, que sean los nicos que pueden producir este efecto 135 . En el caso concreto, le lleva a considerar que la identificacin de las personas que se renen con las Instituciones en representacin de intereses (lobbies) debe ser pblica.
adoptadas sobre la base del artculo 255 TCE (actual artculo 15 TFUE), es decir, que desarrollan el derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el mbito de aplicacin del Reglamento n 1049/2001. ste ltimo, a su vez, afirma, en su undcimo considerando, que al evaluar las excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislacin comunitaria relativos a la proteccin de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento n 45/2001. Un repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que un tratamiento es lcito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligacin jurdica a la que est sujeto el responsable del tratamiento (artculo 5.b), una de las cuales es precisamente proveer el acceso a los documentos en poder de las Instituciones en los trminos del Reglamento n 1049/2001. En cuanto al requisito de la normativa de proteccin de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legtimos del interesado (artculo 8.b Reglamento n 45/2001), la normativa sobre acceso no exige justificacin de la solicitud (artculo 6.1 Reglamento n 1049/2001), por lo que el solicitante no est obligado a demostrar la necesidad y, por otra, la propia previsin de la excepcin por proteccin de la intimidad y la integridad de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos para suponer la posibilidad de un perjuicio. En cuanto al derecho de oposicin al tratamiento, por razones imperiosas y legtimas propias de su situacin particular, contemplado en la normativa sobre proteccin de datos (artculo 18 Reglamento 45/2001) al tratarse de una obligacin jurdica, no cabe tampoco, en principio, accionar el derecho de oposicin de la normativa sobre proteccin de datos, si bien de nuevo la previsin de la excepcin por proteccin de la intimidad y la integridad de la persona conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta base, la incidencia de la divulgacin de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicacin no depende de la aceptacin o la negativa del titular de los datos a su comunicacin, sino de la concurrencia objetiva de dicho perjuicio. 135 STG de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager (apoyada por el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos) contra Comisin, Asunto T-194/04, Rec. 2007, p. II-3201. La aplicacin de estos principios al caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunin contiene datos personales, pero este mero hecho no significa que su difusin ponga en peligro su intimidad o integridad. Se trata de personas que asistieron en calidad de representantes de una organizacin empresarial, y no a ttulo personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la Comisin o una solicitud de la misma durante la reunin por parte de los afectados. La negativa a la difusin de los nombres fue dada una vez que la Comisin solicit posteriormente la autorizacin y, como se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad del afectado sino a la concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las nicas dos personas que denegaron su autorizacin. Adems, las personas que participaron en dicha reunin no pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por cuenta de las entidades que representaban tendran un tratamiento confidencial. Se trataba de una reunin celebrada en el marco de un procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede, en un procedimiento de este tipo, en virtud de las normas internas de la Comisin, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no est previsto para las dems personas que participan en la investigacin. Habida cuenta de que la Comisin divulg el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, est claro que consider que no se trataba de informacin protegida por el secreto profesional. El Reglamento n 45/2001 no exige que la Comisin guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al ejercicio de sus funciones.

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Con anterioridad a la resolucin del recurso de casacin planteado contra esta decisin, el Tribunal General debi juzgar dos asuntos parcialmente similares: - En el primero de ellos, se cuestionaba si la identidad y las opiniones de expertos cientficos que participan en un proceso previo a la adopcin de actos normativos estn amparados por esta excepcin, equiparando aqu la referencia a la intimidad y a la integridad no ya con la integridad fsica sino, en sentido lato, a su reputacin y carrera. Consider que no puede afirmarse tal cosa como principio general, sino que habra que acreditarlo en el caso concreto, y apunt adems que en estos casos caben soluciones que permitan ocultar la identidad sino por ello dejar de dar publicidad al contenido 136 . - En el segundo, consider que no afecta a la intimidad ni a la integridad la divulgacin de la composicin de un comit del nombre, grado, antigedad y destino de los miembros de un comit de evaluacin en materia de contratacin formado por empleados pblicos de la Institucin concernida 137 .

SSTG de 11 de marzo de 2009, Boraz Europe Ltd contra Comisin, Asuntos T-121/05 y T-166/05. El solicitante era una empresa de explotacin, produccin y distribucin de borato y cido brico, que asiste a una reunin de expertos del Grupo de trabajo de la Comisin para la clasificacin y el etiquetado de sustancias peligrosas, preparatoria de una adaptacin al progreso tcnico de la directiva sobre la materia. Siguiendo la prctica usual de estas reuniones, los expertos escuchan y dialogan con los representantes del sector, y continan despus la reunin a puerta cerrada. Considerando que las actas sumarias no reflejan precisa e ntegramente las afirmaciones, comentarios y conclusiones de los expertos, solicita acceso a los comentarios de los expertos sobre el proyecto de acta sumaria de la reunin y cualquier otra documentacin relacionada con la clasificacin de los perboratos, que incluyen comentarios de expertos y las grabaciones de la reunin, borradores de acta sumaria, dos comentarios de representantes de la industria y un informe nacional no adjuntado como documento preparatorio (que se deniegan por afectar a la integridad de los expertos y al proceso decisional), sus documentos preparatorios (a los que ya haban tenido acceso los representantes de la industria, incluido el solicitante, a travs de acceso telemtico mediante clave), y las actas sumarias (estas ltimas, ya publicadas en la web). En su solicitud confirmatoria, el solicitante precis que aceptara un acceso parcial a los comentarios de los expertos en forma de transcripciones escritas en las que se omitieran el nombre de los expertos y su nacionalidad para evitar su identificacin, pero fue rechazada. El Tribunal General considera que la alegacin sobre la necesidad de permitir a los expertos deliberar y expresarse libremente y con total independencia sin riesgo de ser objeto de presiones externas injustificadas, es de alcance general e hipottico y no basta ni que se afirme que en otros casos ha habido presiones ni que el solicitante haya llevado a cabo indagaciones para conocer la identidad de los expertos y haya vertido crticas sobre su competencia ni que la afirmacin general de que las crticas pueden afectar a la reputacin o a la carrera de los expertos. Aqu est an menos justificada por cuanto se accedi en la solicitud confirmatoria a contentarse con una traNscripcin. 137 STG de 9 de septiembre de 2009, Brinks Security Luxemburgo SA contra Comisin (apoyada por G4S Security Services SA, asunto T-437/05. Se trata de una empresa que concurre a una licitacin y que, en el marco de la impugnacin de la adjudicacin a otra empresa, solicita acceso a los documentos donde figuran la composicin exacta del comit de evaluacin, que se le deniega apelando a la excepcin basada en la proteccin de la intimidad y la integridad personal. El Tribunal General considera que, como en los dems casos, es necesario examinar si el conocimiento por el solicitante de la composicin (nombre, grado, antigedad y destino de los miembros) del comit de evaluacin puede perjudicar efectivamente la proteccin de la vida privada y la integridad de los miembros de dicho comit. Teniendo en cuenta que fueron nombrados en calidad de representantes de los servicios interesados y no a ttulo personal, concluye que la divulgacin no afecta a la vida privada de las personas interesadas y que, en cualquier caso, la divulgacin de la mera pertenencia al comit, en nombre de la entidad a las que las personas interesadas representaban no puede causar perjuicio concreto y efectivo a la proteccin de la vida privada.
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Sin embargo, la aproximacin del Tribunal de Justicia ha sido hasta el momento ms restrictiva de la publicidad. En la sentencia que resuelve el recurso de casacin interpuesto en el asunto Bavarian Lager, mucho ms sucinta que la del Tribunal General 138 , considera que los Reglamentos 1049/2001 y 45/2001, no contienen ninguna disposicin que establezca expresamente la primaca de uno sobre otro, por lo que en principio es preciso garantizar la plena aplicacin de ambos. El nico vnculo explcito en el articulado es la referencia en particular de conformidad con la legislacin comunitaria sobre proteccin de los datos personales, nsita en el artculo 4.1.b) Reglamento 1049/2001, que, considera, el Tribunal General no tuvo en cuenta, al limitar la aplicacin de la excepcin en l prevista a la vulneracin de la intimidad o la integridad de la persona en el sentido del 8 CEDH y la jurisprudencia TEDH. Sin embargo, argumenta, el artculo 4.1.b), establece un rgimen especfico y reforzado de proteccin de la persona cuyos datos personales pudieran, en su caso, divulgarse, que obliga a aplicar en su totalidad el Reglamento 45/2001, incluidos sus artculos 8.b) y 18. Al omitir su toma en consideracin, dicha interpretacin no responde al necesario equilibrio entre ambos Reglamentos 139 . Y, en el caso enjuiciado, considera que la Comisin actu correctamente: facilit el acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su identificacin (parece que debe leerse, maximiz en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actu legtimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que dispona la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y ms tarde, con el Reglamento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qu preceptos se prev dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumpli el artculo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara
STJ de 29 de junio de 2010, Comisin (apoyada por Consejo y Reino Unido) contra Bavarian Lager (apoyada por el supervisor Europeo de Proteccin de Datos, Suecia, Dinamarca y Finlandia), asunto C28/08 P La Abogada General Sharpston present el 15 de octubre de 2009 sus conclusiones. Parte de la necesidad de interpretacin armnica de dos Reglamentos que desarrollan dos derechos fundamentales de igual rango, lo que imposibilita dar prioridad absoluta a uno sobre el otro y llama a ponderar. Junto a disquisiciones de inters y un tanto confusas sobre el alcance de ambos Reglamentos138, viene a concluir que la informacin solicitada sobre la identidad de los intervinientes incluso si es en el contexto de las relaciones profesionales, afecta a la vida privada, habida cuenta de la amplia interpretacin de este concepto que lleva a cabo el TEDH. Por lo cual, tambin en este caso habra de haberse procedido a una ponderacin, decantndose en el caso de autos por la prevalencia de la publicidad. 139 En cuanto a la solucin del caso concreto, considera que la Comisin actu correctamente: facilit el acceso al contenido de actas, incluidas las opiniones personales de los intervinientes, sin su identificacin (parece que debe leerse, maximiz en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actu legtimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que dispona la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y ms tarde, con el Reglamento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qu preceptos se prev dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento); y cumpli el artculo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podan tener los afectados para oponerse a la difusin y los del solicitante de informacin para necesitar conocer la identidad de aqullos, la Comisin no pudo llevar a cabo la ponderacin, por lo que deneg legtimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligacin de transparencia.
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la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podan tener los afectados para oponerse a la difusin y los del solicitante de informacin para necesitar conocer la identidad de aqullos, la Comisin no pudo llevar a cabo la ponderacin, por lo que deneg legtimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligacin de transparencia Pese a la disparidad de soluciones, como puede comprobarse, hay no obstante un ncleo comn en los razonamientos. Todas las Instituciones consideran que se trata de una cuestin de enfrentamiento entre derechos fundamentales que debe resolverse en clave de ponderacin, sin posiciones maximalistas que sacrifiquen por completo el derecho de acceso y la transparencia (de modo que ningn documento en el que figure el nombre de una persona pueda ser conocido por el resto de los ciudadanos) ni el derecho a la intimidad y a la proteccin de datos (de manera que los ciudadanos puedan conocer cualquier informacin de terceros, del tipo que sea). Todas entienden que la solicitud de informacin por un tercero debe resolverse mediante el procedimiento establecido en la normativa sobre acceso. Los principios establecidos en la normativa sobre proteccin de datos, coinciden, deben no obstante ser respetados en la interpretacin de la normativa sobre acceso. Al respecto, todos consideran que la informacin que afecta a datos sensibles debe ser la ms reacia a la publicidad, mientras que la comercial o profesional (incluida la relativa a empleados pblicos), debe ser pblica en la medida en que sea necesaria para alcanzar el nivel de transparencia que permita en el caso concreto la participacin ciudadana y el control de la actividad pblica, salvo que haya causas excepcionales que lo justifiquen. Aqu se encuentra, a la postre, la discrepancia argumental, que enlaza con el propio concepto de dato personal y a las relaciones entre intimidad y proteccin de datos: mientras que para el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos y el Tribunal General, la excepcin prevista en la normativa sobre acceso se refiere al derecho a la intimidad, que puede incluir en su caso datos econmicos o profesionales, pero no cualquier dato personal; para el Tribunal de Justicia, es necesaria la ponderacin siempre que hay un dato personal. Por ltimo, si bien la normativa no lo prev, todos consideran salvo, al menos de forma expresa, el Tribunal General que para una correcta ponderacin debe darse entrada a las consideraciones que puedan efectuar el solicitante de informacin y el afectado, sin que no obstante exista un derecho de veto por parte del afectado, esto es, se exija su consentimiento. Los trminos en que la reforma de la excepcin relativa a la vida privada se encuentra planteada en la revisin del Reglamento 1049/2001 son los siguientes. La Comisin, consciente de que se trata de una cuestin necesitada de precisin normativa, formula una propuesta demasiado tributaria de la por entonces nica jurisprudencia existente, constituida por el pronunciamiento del Tribunal General en Bavarian Lage

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an no haba dictado el Tribunal de Justicia an no haba dictado su sentencia en dicho asunto que parte de la consideracin de que la prctica actual de suprimir nombres y otros datos personales de los documentos objeto de divulgacin es demasiado restrictiva, especialmente cuando las personas ejercen funciones pblicas. Ahora bien, fuera de prever la publicidad en este supuesto, incorpora una remisin general a la normativa sobre proteccin de datos 140 . En su dictamen de 30 de junio de 2008 sobre dicha propuesta, el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos considera que la solucin no es equilibrada ni viable, en la medida en que el reenvo al Reglamento 45/2001, que no aporta una solucin clara, conducira a un callejn sin salida 141 . Su propuesta, que ha adoptado el Parlamento, acoge como principio la no divulgacin de los datos personales que pueda suponer un perjuicio para la intimidad o la integridad de la persona a la que stos se refieran, salvo que exista un inters pblico superior en la divulgacin, debidamente justificado. Se relativizara as el carcter imperativo de la excepcin. Adems, establece casos en que debe prevalecer la publicidad o, en su terminologa no existe tal perjuicio- como son los datos referidos a actividades profesionales o personajes pblicos -salvo por excepcin justificada en el caso concreto los que ya se han publicado con el consentimiento del interesado 142 . Junto a ello, precisa en otro apartado que las excepciones no se aplican a la informacin de inters pblico relacionada con los beneficiarios de fondos de la Unin Europea y

De este modo, propone la siguiente redaccin: Se divulgarn los nombres, cargos y funciones de los titulares de cargos pblicos, funcionarios y representantes de intereses relacionados con la actividad profesional salvo que, por circunstancias particulares, tal divulgacin pueda perjudicar a las personas afectadas. Se divulgarn otros datos personales de conformidad con las condiciones de tratamiento legal de tales datos establecidas en la legislacin de la CE en materia de proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. 141 La solucin propuesta por la Comisin se entiende demasiado limitada, en la medida en que no aborda una gama ms amplia de personas en sus actividades profesionales (trabajadores por cuenta ajena en sector privado y autnomos, investigadores acadmicos, peritos, maestros y profesores), e igualmente debe ampliarse el objeto para incluir no slo nombres, cargos y funciones, sino tambin, por ejemplo, domicilio, telfono y correo y otros datos como retribuciones y gastos en caso funcionarios y polticos de alto rango. 142 Su propuesta es la siguiente, tanto en la propuesta inicial como en el proyecto de segundo informe. En la formulacin general se dispone como excepcin la intimidad e integridad de las personas, de conformidad con la normativa comunitaria sobre proteccin de los datos personales, en particular las normas aplicables a las instituciones, como establecen el artculo 286 del Tratado CE y el principio de buena administracin y de transparencia administrativa recogido en el artculo 1, letra c), del presente Reglamento, y se aade un nuevo apartado segn el cual Los datos personales no se divulgarn si su divulgacin perjudica la intimidad o la integridad de la persona en cuestin. No se considerar que se ha causado ese perjuicio: - si los datos se refieren exclusivamente a la actividad profesional de la persona afectada, salvo que, atendiendo a las circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgacin pueda perjudicar a dicha persona; - si los datos se refieren exclusivamente a una persona pblica, salvo que, por circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgacin pueda perjudicar a dicha persona o a otras personas relacionadas con ella; - si los datos ya han sido publicados con el consentimiento de la persona afectada. No obstante, los datos personales sern divulgados si un inters pblico superior exige su divulgacin. En tal caso, la institucin u organismo en cuestin deber especificar el inters pblico. Deber asimismo explicar las razones por las que, en ese caso concreto, el inters pblico prevalece sobre el inters de la persona afectada. Cuando una institucin u organismo deniegue el acceso a un documento sobre la base del apartado 1, estudiar si es posible conceder el acceso parcial a dicho documento.
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disponible en el marco del sistema de transparencia financiera 143 . Las Delegaciones de los Estados miembros no apoyaron esta propuesta. Se dividen en tres posturas. Unas abogaron por el mantenimiento de la actual redaccin, al menos hasta que el Tribunal de Justicia se hubiera pronunciado en la casacin del asunto Bavarian Lager. Otros apoyan la solucin del Parlamento (y, por ende, del Supervisor): eliminar la referencia a los datos personales y circunscribir la excepcin a la intimidad y la integridad, salvo que los datos se refieran nicamente a las actividades profesionales de una persona pblica o haya un inters pblico superior en la divulgacin. Otro grupo de Delegaciones defienden la postura contraria, reflejada en la enmienda de Reino Unido, conforme a la cual los datos personales slo se divulgarn de acuerdo con la normativa sobre proteccin de datos. Considero, con el Supervisor y el Parlamento, que la propuesta de la Comisin es a todas luces insuficiente. Trata de regular un caso concreto (el que dio origen a Bavarian), y se contenta en lo dems con remitir a la normativa sobre proteccin de datos, que, si algo est claro es que no resuelve la cuestin planteada. Por el contrario, la propuesta del Supervisor, acogida por el Parlamento, se sita a nuestro juicio en la direccin adecuada, y debera completarse con otros elementos apuntados por el propio Supervisor como necesitados de clarificacin, para lo que propone una acogida en los considerandos que, a nuestro juicio, y por seguridad jurdica, deberan preferentemente incorporarse al articulado: que el derecho de acceso se entiende sin perjuicio del derecho de acceso a los propios datos personales regulado en el Reglamento 45/2001, con la consiguiente reconduccin de oficio de los procedimientos iniciados sobre una base legal errnea; y que el tratamiento ulterior est sometido a las normas sobre proteccin de datos. C) Espaa En Espaa, la STS 290/2000 aplic la dogmtica de los derechos fundamentales al derecho a la proteccin de datos, descubierto en la llamada del 18.4 CE a limitar el uso de la informtica. Ello plantea cuestiones delicadas a la hora de analizar su relacin con el principio de transparencia y el derecho de acceso a la informacin, entre ellas: - En primer lugar, si de un derecho fundamental se trata, su desarrollo requiere ley orgnica. La normativa nacional, en efecto, ha otorgado rango de Ley Orgnica a las disposiciones generales, los principios de la proteccin de datos y los derechos de las personas, considerando, as, que se trata de un desarrollo directo del derecho a la proteccin de datos. A ello ha sumado la regulacin de una serie de garantas institucionales como son las relativas a la Agencia de Proteccin de Datos y las
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En la propuesta del Parlamento: No se considerar que las excepciones contempladas en el presente artculo se refieran a la informacin de inters pblico relacionada con los beneficiarios de fondos de la Unin Europea y disponible en el marco del sistema de transparencia financiera.

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infracciones y sanciones, a las que ha dotado de rango de ley ordinaria. A esta regulacin general, de aplicacin tanto a los ficheros de titularidad pblica como privada, ha unido una regulacin especfica sobre cada uno de ellos, que, en el caso de los ficheros pblicos, establece importantsimas excepciones generales a los principios y derechos establecidos en la regulacin general 144 . Ello plantea, a nuestro juicio, serios problemas de constitucionalidad, ya que, conforme a la doctrina constitucional, la regulacin general en negativo de los principios y derechos que conforman la arquitectura del derecho (y que, por ende, constituye su desarrollo directo) debiera, en buena lgica, tener el mismo rango que su regulacin en positivo. Slo cuando las limitaciones no son generales, sino modalizaciones al tiempo, lugar o forma de ejercicio del derecho, cabra entenderlas comprendidas en la regulacin del ejercicio, y, por ello, reservadas a ley ordinaria. Todo ello aporta un argumento aadido para denunciar que la LOPD deba, al menos, haber sentado un criterio general o remitido de forma expresa la cuestin a la normativa sobre acceso. - En su formulacin general contenida en las referidas sentencias, el Tribunal Constitucional ha determinado de forma exhaustiva cules son los posibles limites al derecho, identificando los mismos con los lmites al derecho de acceso contemplados en el art. 105 b) CE. Pero una limitacin tal, con pretendido alcance de cierre del sistema, resulta muy delicada. Baste pensar que dicho precepto no considera la proteccin de los intereses financieros del Estado como un lmite al derecho de acceso, pero s su normativa de desarrollo (art. 37 Ley 30/1992, en adelante LRJAP-PAC). Y que, asimismo, en la propia jurisprudencia constitucional, la proteccin de las finanzas pblicas sirve de fundamento a la exigencia de comunicar datos personales a la Administracin, con base en el art. 31.1 CE, pese a suponer una restriccin al derecho a la intimidad (por todas, STC 110/1984, de 26 de noviembre. O que, finalmente, la propia Directiva de 1995 (art. 13.1.e), al igual que el Convenio de 1981 (art. 9.2.a), contemplan la salvaguarda de los intereses econmicos y monetarios de los Estados como susceptible de justificar una limitacin al derecho. Es el problema de intentar enjaular los posibles lmites de un derecho, en un sistema iusfundamental en el que stos derivan de una interpretacin sistemtica y global de la Constitucin, que llama a compatibilizar todos los derechos y bienes constitucionales, y de la indeterminacin de cules hayan de ser stos, puesto que, dado que la Administracin sirve intereses generales, no es difcil conectar una funcin administrativa y un bien constitucional. La voluntad del Tribunal Constitucional, a nuestro juicio, ha sido la de excluir el principio de eficacia de la actividad administrativa del art. 103 CE como continente de una

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La LORTAD diferenciaba, dentro del rgimen de los ficheros pblicos, el carcter de orgnico u ordinario de cada uno de los preceptos, a veces de forma discutible, pero en el aparente entendimiento de que toda limitacin o exclusin general de los principios y derechos precisaba de rango de Ley orgnica. En la LOPD, sin embargo, el Legislador ha optado por dotar a todas las disposiciones sectoriales del rango de ley ordinaria.

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clusula de comunidad, o, si se quiere, de una clusula de Administracin, cualquiera que sea el sector donde sta acte, que pudiera legitimar cualquier restriccin del derecho a la proteccin de datos. Sin embargo, nos parece que en esta materia han de evitarse pronunciamientos generales. De hecho, la jurisprudencia del propio TC en torno al derecho a la intimidad ha identificado otros lmites en diferentes preceptos constitucionales, y en ocasiones ha venido a apuntar, de forma ms o menos expresa, al principio de competencia y eficacia como justificativos de la injerencia. Es ms, en coherencia con esta doctrina, tampoco las excepciones generales contempladas en la propia LOPD satisfacen estos requisitos (aparte de carecer del rango orgnico necesario), en la medida en que restringen sustancialmente el contenido del derecho (el principio de consentimiento) siempre que los datos se recojan y utilicen en el ejercicio de las funciones de cada rgano administrativo (art. 6.2), fundamento ste insuficiente desde una dogmtica constitucional como la acogida en los pronunciamientos antes reseados, y que, sin embargo, se contempla en la normativa europea sobre proteccin de datos (art. 7.e) Directiva 95/46/CE; art. 7 Reglamento 45/2001/CE). Finalmente, el principio de transparencia, la libertad de informacin y el propio derecho de acceso no aparecen como lmite al derecho a la privacidad! - Otra cuestin relevante que queda abierta es, a nuestro juicio, la de determinar si existe una parte de dicho contenido que pueda identificarse con la nocin de contenido esencial, nocin sta por lo dems objeto de aproximaciones doctrinales diversas en la doctrina iuspublicista y en la propia doctrina del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia en esto no es lo suficientemente precisa, ya que la literalidad de la argumentacin del Tribunal Constitucional parece concluir que todos estos principios y derechos son indispensables para la efectividad del derecho (ergo, a contrario, cualquier privacin de los mismos supone no una limitacin, sino una desaparicin del derecho a la proteccin de datos). Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite a continuacin la compatibilidad de la garanta del derecho con su limitacin, siempre que tenga fundamento constitucional, previsin legal y resulte proporcionada, sin que ello le lleve a concluir que cualquier restriccin a los principios y derechos por l mismo enunciados como indispensables, aunque cumpla estos requisitos, implique una vulneracin del contenido esencial (aproximacin sta que, por lo dems, no es infrecuente en la dogmtica iusfundamental del Tribunal Constitucional). A nuestro juicio, un anlisis de la configuracin del derecho a la proteccin de datos en el Derecho europeo y comparado lleva a concluir que el derecho a la proteccin de datos, cuando se ostenta frente a los poderes pblicos, no prohbe que se le puedan imponer cargas informativas (salvo, en este caso, que la posibilidad est prohibida con carcter absoluto respecto de cierto tipos de datos, como aquellos que revelan las ideologas o creencias por el art. 16.2 CE), ni otorga al interesado un derecho a consentir en todo caso el flujo de sus datos personales (en la materia que nos ocupa, es evidente que diversas normas, y no slo el artculo 37 LPC, como veremos, prevn supuestos de comunicacin 64

inconsentida). La sustancia de este derecho, incluso cuando es objeto de limitaciones, es ms bien el derecho a que los poderes pblicos no posean ms datos personales que los estrictamente necesarios para el ejercicio de sus competencias legales, a que stos sean veraces, y a conocer la identidad de los responsables de los ficheros y de los datos personales que poseen, en este ltimo caso con posibilidad de restricciones en el modo, tiempo y forma, siempre que haya un fundamento constitucional y guardando una relacin de proporcionalidad con el derecho del interesado. Descendiendo de lo constitucional a lo legal, puede apuntarse lo siguiente respecto de la regulacin de las relaciones entre acceso a la informacin y proteccin de datos contenida en el artculo 37 LRJAP-PAC contenida en sus apartados segundo y tercero. La Ley parte de una distincin bsica en el rgimen aplicable entre los documentos que contengan datos ntimos, cuyo acceso est vedado de forma absoluta a terceros; y aquellos que siendo nominativos no contengan dato ntimo alguno, figuren en procedimientos de aplicacin del Derecho, y puedan hacerse valer para el ejercicio de derechos, a los que podrn tener acceso los terceros que acrediten un inters legtimo y directo. A este rgimen la Ley equipara el acceso a todo documento nominativo obrante en expedientes o ficheros de naturaleza sancionadora o disciplinaria Como categora intermedia entre los datos ntimos y los datos impersonales, la Ley se refiere a los documentos que contengan datos nominativos no ntimos, en cuyo caso se exige un inters directo para obtener el acceso. La expresin datos nominativos fue tomada del Derecho francs, pero sin la precisin de que en dicho Derecho la excepcin actuaba, como vimos, slo en el caso en que dichos datos conllevaran una apreciacin o un juicio sobre la persona, como ya en esa poca era doctrina asentada por la CADA. La LOPD, sencillamente, ignora la cuestin 145 .

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Su artculo 11, que regula con carcter general, el rgimen de la comunicacin de datos, no contempla especficamente este supuesto, que queda por tanto bajo el paraguas general que pueda otorgarle una ley especfica que autorice la comunicacin inconsentida. Por su parte, el rgimen especfico de los ficheros pblicos, que s regula la comunicacin de datos de una Administracin pblica a otra en el artculo 21, no contiene ninguna previsin respecto a su comunicacin a particulares, salvo la relativa a la prohibicin general de comunicacin de datos recogidos de fuentes accesibles al pblico, que no podr efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa. Por lo dems, un cotejo de las disposiciones generales de creacin de ficheros pblicos permite comprobar que stos no prevn la cesin de sus datos a sujetos privados, salvo que el fichero tenga precisamente por finalidad, exclusiva o concurrente, la informacin a los directamente implicados (como, p. ej., en materia de accidentes de trfico). Valga como ejemplo la comunicacin a los familiares ms directos o personas allegadas de los implicados en un accidente, en el caso de la Base de Datos de Accidentes con Datos Personales de la Jefatura de Trfico; o a las entidades o terceros que tengan que intervenir para prestar el auxilio, en el de la del Centro de Llamada desde postes SOS, de la misma Jefatura, o de la informacin, sin vinculacin a una persona determinada, como en el caso de la Base de Datos del Centro de Informacin de Trfico, en la cual la inclusin de informacin es voluntaria, y el uso consiste en proporcionar informacin al ciudadano usuario de las vas interurbanas para procurar asistencia mecnica, sanitaria, alojamiento, etc., en la que se dispone no se prevn cesiones de los datos de carcter personal, independientemente del procedimiento de obtencin.

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La Agencia espaola de Proteccin de Datos no se ha pronunciado an claramente acerca de las relaciones entre ambos derechos. Es ms, ha mantenido posturas contradictorias: la prevalencia de la normativa sobre acceso, la de la normativa sobre proteccin de datos, o la necesidad de una anlisis caso por caso atendiendo al inters en juego y al principio de finalidad 146 . Por su parte, la doctrina que ha analizado en general, el derecho de acceso, y se ha ocupado al hilo del estudio del rgimen de los datos nominativos ha sido en general muy crtica con la exigencia de acreditacin de un inters para acceder a los datos nominativos 147 , as como en los obrantes en expedientes sancionadores y disciplinarios 148 , obviando profundizar en el encaje de esta regulacin con la normativa
146 As, en su Memoria de 1995 constata, en referencia a la cesin a particulares de datos del padrn, que la excepcin la exigencia de consentimiento por previsin legal, a que haca referencia el artculo 11.2.a) LORTAD, en conexin con el artculo 37.3 LRJAP-PAC determina que el acceso a datos personales, podr llevarse a cabo adems de por el titular, por terceros que acrediten un inters legtimo y directo, salvo las excepciones del apartado 37.4 de la misma ley. En esa misma Memoria, seala que las Administraciones pblicas consultan frecuentemente a la APD sobre las relaciones entre derecho a la proteccin de datos y derecho de acceso, sealando que la respuesta debe valorarse caso por caso, poniendo en conexin la finalidad de los datos con el carcter de interesado del solicitante, junto con la pertinencia y el carcter adecuado de los datos para el ejercicio de los derechos del interesado. En la Memoria de 1996 afirma que el acceso por particulares a datos del padrn se rige por la LRJAP-PAC. En la Memoria de de 2001, puede leerse: Se informa tambin que, la posibilidad del derecho de acceso a los archivos y registros de las Administraciones Pblicas, consagrado por el artculo 105.b) de la Constitucin y regulado por los artculos 35 y 37 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, tal y como reiteradamente ha sealado el Tribunal Supremo, no puede entenderse prevalente sobre la garanta del derecho fundamental a la proteccin de datos de carcter personal, quedando el acceso limitado en los supuestos en que los archivos y registros contuvieran datos de carcter personal a las previsiones reguladoras de la proteccin de datos. As se desprende tambin de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre. 147 I. VILLAVERDE MENNDEZ, op. cit., p. 121, considera inconstitucional la restriccin a los interesados del acceso a documentos meramente nominativos. Para S. FERNNDEZ RAMOS, op. cit., p. 105) la exigencia de acreditacin de un inters para el acceso al resto de los datos nominativos no ntimos sera inconstitucional, en cuanto supone un lmite sin acomodo constitucional, teniendo en cuenta que el nombre es un dato objetivo, que no implica juicio de valor alguno que pueda atentar contra la intimidad de las personas. En definitiva, lo que parece una flexibilizacin en realidad sera una grave e injustificada restriccin, al exigirse una especial legitimacin. L. A. POMED SNCHEZ, op. cit., p. 466, estima que la limitacin del acceso a los datos nominativos puede vaciar de contenido el derecho de acceso, y es de una constitucionalidad ms que discutible, ya que entendido en su literalidad, el artculo 37.2 LAP convierte el ejercicio del derecho de acceso en una pura entelequia. En puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboracin de disposiciones de carcter general, todos los documentos de la Administracin tienen carcter nominativo. R. PARADA VZQUEZ, op. cit., pp. 165-166, se muestra crtico con la limitacin en el acceso a los documentos nominativos, que parece en realidad servir a un deseo de evitar la transparencia de la actividad administrativa cara a los profesionales de los medios de comunicacin. 148 Se ha dicho que este tipo de datos no pertenece a la intimidad de las personas, y que por ello, se tratara de una limitacin inconstitucional, mxime cuando se contrapone al principio general de publicidad del proceso penal (L. A. POMED SNCHEZ, op. cit, p. 467), que duda asimismo de la constitucionalidad de la exclusin de los expedientes sancionadores y disciplinarios), llegando a insinuarse (as PARADA VZQUEZ, op. cit., pp. 165-166) que esta restriccin pretende, en realidad, evitar el control pblico sobre la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administracin. No obstante, hay posturas intermedias. As, para C. GAY FUENTES, op. cit., debera posibilitarse el acceso a la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento, al menos previa omisin de los datos personales, como ocurre en los casos de las sentencias penales mientras que en opinin de S.

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sobre proteccin de datos. La que ha estudiado el tema desde la ptica de la proteccin de datos ha llegado, en ocasiones, a opiniones maximalistas conforme a las cuales no cabe en ningn caso la comunicacin a terceros de ningn dato personal en poder de la Administracin 149 , lo que nos parece que, amn de no tener encaje en ninguno de los modelos que aporta el Derecho europeo o comparado, resulta absolutamente irreconciliable con el carcter no absoluto de los derechos fundamentales y su necesaria compatibilidad con el resto de derechos, bienes y principios constitucionales. Es por ello que se precisa, a nuestro juicio, de un replanteamiento serio de la cuestin, que tenga en cuenta todos los derechos, principios y bienes en cuestin, y huya de planteamientos absolutos 150 . Hasta el momento, las relaciones entre acceso y privacidad han sido objeto de una escasa y poco elaborada jurisprudencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha resuelto de forma directa la cuestin. No obstante, creemos que, entre sus pronunciamientos, ha de ponerse especial atencin a la STC 144/1999, de 22 de julio. Ciertamente, se trata de un caso un tanto singular, referido al acceso a datos materialmente ntimos como son los relativos a condenas penales obrantes en el Registro Central de Penados y Rebeldes 151 . El Tribunal no construye aqu una autntica doctrina general, pero s apunta algunos principios que merece la pena destacar y que, creemos, enlazar con algunas de las consideraciones personales antes apuntadas: 1) Los ciudadanos pueden tener inters en sustraer del conocimiento pblico cualquier informacin sobre su persona en poder de la Administracin, incluso los datos o informaciones producidos y destinados al trfico jurdico con terceros o sometidos a
FERNNDEZ RAMOS, la limitacin al acceso no puede en ningn caso extenderse a los que fueron parte en el procedimiento (ni, en su caso, al denunciante), y debe ceder respecto de aquellas sanciones respecto a las que se prev expresamente su posible publicacin Finalmente, J. F. MESTRE DELGADO, op. cit., defiende que en estos casos se conceda el acceso a los que acrediten la existencia de un inters legtimo, empalmando as, en realidad, con el rgimen de los documentos nominativos en una interpretacin contra legem. 149 As, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales (Estudio sobre la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 96 estima que la comunicacin de datos desde ficheros pblicos requiere, en todo caso, consentimiento del interesado, lo que equivale a negar el derecho de acceso a la informacin pblica e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva en el caso de documentos que incorporen informacin personal. 150 Sobre la dialctica entre publicidad y reserva en el mbito de los Registros pblicos y, en concreto, del Registro de la Propiedad, a nuestra monografa Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliacin y al artculo La publicidad registral a la luz de la normativa sobre proteccin de datos. En especial, las cuestiones jurdicas que plantea el acceso telemtico al contenido de los libros del Registro, op. cit.. 151 Esta Sentencia resolvi el recurso de amparo presentado por el ex presidente de Cantabria, D. Juan Hormaechea, al hilo de su condena por un delito de injurias graves que llev aparejada la suspensin de su derecho al sufragio pasivo. El demandante alegaba, entre otros, infraccin del artculo 18.1 CE, que resultara del hecho de que la Junta Electoral de Zona obtuvo del Registro Central de Penados y Rebeldes, fuera de los cauces establecidos, su hoja histrico-penal. Tratndose de un archivo cuyo acceso est restringido a quien no sea el propio interesado y a la jurisdiccin penal, sera contrario al derecho a la intimidad -en razn de la informacin contenida en el Registro- que se hubiera permitido su acceso a la Administracin electoral, segn su argumentacin.

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frmulas especficas de publicidad y que, por ello, no pertenecen en principio al mbito estricto de la intimidad, pero que es digno de proteccin, dado que cada es uno es libre en principio de determinar su mbito de reserva. No obstante, el artculo 18.1 CE no garantiza el secreto incondicionadamente, pero s impone que se establezcan las debidas garantas, en especial, cuando la proteccin de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos pueden justificar que ciertas informaciones relativas a una persona o su familia sean registradas y archivadas por un poder pblico. 2) La garanta de la intimidad de los datos personales en poder de la Administracin, constitucionalmente garantizada en el artculo 18.1 CE, tiene su acogida legal tanto en el artculo 37 LPC como en la normativa sobre proteccin de datos. 3) El acceso por terceros a informacin personal en poder de la Administracin ha de tener cobertura legal y slo est justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del Archivo o Registro en el que estn contenidas; fines que debern coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera ntima del individuo y su familia. 4) Es el legislador el que debe establecer en cada caso en qu casos cabe el acceso por terceros de datos ntimos de un ciudadano y en qu trminos puede llevarse a cabo. Corresponde al titular del fichero adoptar todas las medidas oportunas para garantizar esta correspondencia. En este mismo sentido parece apuntar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que conforme a los principios de adecuacin y finalidad, ha declarado ilegal la publicacin ntegra de sentencias, que incluya datos personales, cuando no es necesaria para conseguir la finalidad de publicidad buscada por el Registro en cuestin 152 . La jurisprudencia inferior comienza a decidir conforme a estos principios 153 .

152 Es el caso de la STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 3329, que analiza del artculo 21.1 del RD 1828/1999, de 3 de diciembre, que regula el Registro General de Condiciones Generales de la Contratacin. La finalidad del mismo es la publicidad de las condiciones generales de la contratacin y de las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los trminos previstos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Ahora bien, dicho artculo prevea la elaboracin por el Registrador Central de una publicacin anual a disposicin de cualquiera que lo solicitara en que se reprodujeran las sentencias en cuestin en su integridad, y no slo de su parte ejecutoria y del texto de la clusula impugnada, que es la que se inscribe en el Registro. Para el TS: [...] la ilegalidad no est en que constituya una publicacin separada de la propia base de datos del Registro, que los Registradores podran facilitar dado el carcter pblico de ste, sino que la ilegalidad estriba en que lo que es objeto de inscripcin son las ejecutorias, que contienen slo la parte dispositiva, por lo que la confeccin de una publicacin, que recoja sentencias ntegras, implica dar a la publicidad datos contenidos en el encabezamiento o el cuerpo de ellas, que no se recogen en el fallo, lo que podra afectar a aspectos amparados por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de Carcter Personal, y por el artculo 18.4 de la Constitucin, de manera que el precepto cuestionado debe ser declarado radicalmente nulo. En este mismo sentido, STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 2562. 153 En la STSJ de Valencia de 7 de noviembre de 1995, Ar. 1995/1400, se enjuicia una solicitud de informacin por parte de un banco sobre el alta de determinados deudores de la entidad en el Registro del IAE. El Tribunal afirma lo siguiente: El artculo 91 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, relativo a la gestin del Impuesto sobre Actividades Econmicas, dice que el impuesto se gestiona a partir de la matrcula del mismo [...] la matrcula estar a disposicin del pblico en los respectivos ayuntamientos. Tal matrcula tiene por tanto el carcter de registro pblico, sin que la Ley restrinja su examen a cada uno de los interesados individualmente. La entidad demandante interesaba certificacin acreditativa de si los referidos deudores estaban dados de alta en el Impuesto

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D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa espaola a la luz de las mismas A mi juicio, el anlisis de Derecho europeo y comparado pone de relieve que en el potencial conflicto entre publicidad y privacidad de la informacin administrativa, prevalece la reserva de los datos ntimos, que vienen a identificarse en buena medida con los que la normativa sobre proteccin de datos califica como especialmente protegidos o sensibles (relativos a la ideologa, creencia, religin, raza, vida sexual, salud, a los que se une un rgimen tambin diferenciado de los datos sobre condenas penales o administrativas), y cuyo conocimiento es susceptible de ocasionar un perjuicio grave a los afectados. Ciertamente, ni los datos ntimos cuya definicin no puede hacerse a priori, dada la congnita indefinicin del concepto de intimidad 154 se reducen a los especialmente protegidos, ni los datos especialmente protegidos tienen una conexin exclusiva con el mbito de la intimidad (ya que se conectan a su vez con otros derechos, muy en especial, con el principio de no discriminacin). Pero, en todo caso, la categora de los datos especialmente protegidos supone una importante directriz para dilucidar cundo una publicidad inconsentida por la va del otorgamiento del acceso puede implicar una mayor injerencia en los derechos constitucionales de los afectados, y, por ende, debe ser excepcional, slo justificada por la prevalencia de otro derecho fundamental. A ellos slo puede accederse cuando una ley ponderadamente as lo prevea para la salvaguarda de otros bienes superiores, como de hecho prevn las propias normas sobre proteccin de datos respecto de los datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas. Fuera de los casos de previsin legal, resulta razonable que slo puede accederse a los datos ntimos por va de requerimiento judicial en el seno de un proceso, como ocurre con las manifestaciones espaciales de la intimidad. Estando en juego el derecho a la intimidad, tiene sentido su tratamiento como una excepcin
sobre Actividades Econmicas, concretando la fecha e incluyendo la descripcin de la actividad y grupo al que corresponde la misma. Tales datos no pueden entenderse como pertenecientes a la intimidad de las personas, pues no tiene tal carcter la realizacin de las actividades que grava, cuya finalidad ha de ser la de intervenir en la produccin o distribucin de bienes o servicios (artculo 80 de la Ley de Haciendas Locales). Y acreditando inters legtimo para la obtencin de tal certificacin, la Administracin demandada debi expedirla. No obstando a ello el artculo 111.6 LGT, pues el mismo se refiere a la confidencialidad de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administracin entre los que no se encuentran los procedentes de la declaracin de alta a efectos de un impuesto y que accede a un registro pblico. Ni la disposicin adicional quinta de la Ley 30/1992, pues la misma se refiere a los procedimientos administrativos en materia tributaria, y en particular, los procedimientos de gestin, liquidacin, comprobacin, investigacin y recaudacin de los diferentes tributos, y a la revisin de actos en va administrativa en materia tributaria; mientras que los arts. 35 y 37, contienen normativa general aplicable a todas las Administraciones Pblicas. Tampoco puede prosperar la invocacin que el Abogado del Estado hace al artculo 2 de la Ley Orgnica 5/1992, de 29 octubre, pues segn su ap. 2, el rgimen de proteccin de datos de carcter personal no ser de aplicacin a los ficheros automatizados de titularidad pblica cuyo objeto sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carcter general. 154 Sobre el particular, vase el anlisis de la jurisprudencia constitucional y las reflexiones que le dediqu en el captulo segundo de la monografa Datos personales y Administracin Pblica, op. cit., y la bibliografa all citada.

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imperativa, de modo que no dependa de la apreciacin discrecional de la autoridad administrativa. Por el contrario, debe prevalecer la publicidad de los datos personales que, sin ser ntimos, estn directamente relacionada con la organizacin, la gestin y el gasto pblicos, esto es, cuando se trata de acceder a informacin relevante para conocer la correccin de la actuacin administrativa relativa no a la vida privada de las personas sino a la relacin entre el poder pblico y sus propios empleados, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. A esta solucin se llega por va diferentes. Desde el punto de vista constitucional-axiolgico, se llega a travs de la ponderacin directa entre la libertad de informacin y el derecho a la vida privada inclusivos del derecho de acceso a la informacin y el derecho a la proteccin de datos, respectivamente. Puede constatarse que la lnea mayoritaria, en lnea con el proceder habitual de las jurisdicciones constitucionales, regionales o estatales, consiste en no excluir de entrada que se halle en juego el derecho a la vida privada, y tomar en consideracin la naturaleza ms o menos ntima de los datos a la hora de la ponderacin 155 . Desde la aplicacin de las normas sobre acceso, interpretadas conjuntamente sobre las normas sobre proteccin de datos, en unos casos, la excepcin se refiere slo a datos atinentes con la vida privada, que excluyen aquellos datos nominativos que no dicen relacionados con ella, que se juzgan, pues, que no se encuentran entre los lmites del derecho de acceso. En otros, la ley de forma expresa establece que determinados datos que contienen el nombre de una persona no son datos personales a los efectos de su comunicacin conforme a las leyes de acceso. En otros, aunque se admite como principio la inclusin de este gnero de datos en la esfera de la privacidad, se dispone legalmente la prevalencia de la transparencia. Y, en otros, la ponderacin queda por completo al aplicador, sin que la ley establezca criterio alguno, y es la jurisprudencia la que distingue a la hora de ponderar, dando preferencia a la
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Vanse, entre otros, en la doctrina espaola, BARNS, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, pp. 165-283; El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5, 1998, pp. 15-49; Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, Revista de Administracin Pblica, nm. 135, 1994, pp. 495-535; CRUZ VILLALN, P., Derechos fundamentales y legislacin, pp. 233-245; Nota: los derechos fundamentales, pp. 247-252, ambos recogidos en La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999; MARTN-RETORTILLO, L. y DE OTTO Y PARDO, I., Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988; MEDINA GUERRERO, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996; El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5, 1998, pp. 119-141; ORTEGA LVAREZ, L. y DE LA SIERRA MORN, S. (DIRS.), Ponderacin y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009; REQUEJO PAGS, J. L., Derechos de configuracin legal Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, pp. 2385-2387; RODRGUEZ DE SANTIAGO, J. M., La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000; VILLAVERDE, I., Concepto, contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales, en La democracia constitucional, Estudios en homenaje al profesor Rubio Llorente, Congreso de los Diputados/Tribunal constitucional/Universidad Complutense/Fundacin Ortega y Gasset/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 317-363.

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publicidad en casos de datos no ntimos directamente relacionados con la actividad pblica. De cualquier modo, siempre cabe que en un caso determinado, la publicacin pueda suponer un perjuicio desproporcionado al derecho a la vida privada y/o proteccin de datos de una persona concreta. Para ello, deben entrar en juego instrumentos proactivos advertir de la posibilidad de divulgacin y del derecho de ejercicio del llamado derecho de oposicin contemplado en la normativa sobre proteccin de datos para los casos en que por circunstancias singulares dicha divulgacin pueda causar un perjuicio a los afectados pinsese, por ejemplo, en la divulgacin de datos de funcionarios de prisiones y reactivos la audiencia de los afectados en los casos en que pueda preverse una afectacin a su derecho derivada de una posible divulgacin. Desde luego, mientras mayor sea el grado de ponderacin legislativa, mayor lo ser el de seguridad jurdica, y en ese sentido, consideramos que las normas que llevan a su articulado estos principios bsicos de ponderacin contribuyen a este objetivo y son, por ende, modelos a imitar. Ello no evita, desde luego, que siempre casos en que el juicio ponderativo reviste dificultad y ha de abordarse caso por caso, por parte del aplicador. Al respecto, un interesante debate es cul ha de ser el inters a ponderar a favor de la publicidad, y la solucin mayoritaria y que juzgamos acertada es que ha de prescindirse de los intereses particulares que puedan tener los solicitantes de informacin y llevarse a cabo un juicio abstracto relativo a la importancia de la informacin para los fines de conocimiento, participacin y control de la gestin de los asuntos pblicos a los que sirve la transparencia. Por supuesto, siempre habr zonas de sombra, a menudo relacionada con los datos personales generados en las relaciones de sujecin general entre Administracin y ciudadanos. En particular, deben o no ser pblicos los resultados del ejercicio de potestades disciplinarias o sancionadoras, o de las potestades tributarias? En ambos casos se trata de materias de relevancia para el control de la gestin pblica y la garanta de su correccin y de la aplicacin no discriminatoria del Derecho y la distribucin de las cargas. Lo ideal es que se llegue a una solucin legislativa como fruto de un debate poltico y social. Sobre las potestades tributarias, ha de constatarse que el conocimiento de los ingresos pblicos constituye la otra cara del gasto pblico y resulta clave para auditar la gestin pblica, si bien las soluciones de los diversos ordenamientos son divergentes en algunos casos se hacen pblico el listado de contribuyentes, incluso por Internet, y en otros no 156 como lo es, ms en general, la respuesta a si los datos econmicos forman parte de la intimidad 157 .
Recientemente una polmica italiana sobre el particular, en LOSANO, M. G., El conflicto entre la transparencia y la "privacy" en dos recientes polmicas italianas, en JAREO LEAL, A. y BOIX REIG, J. (dirs.), La proteccin jurdica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582. 157 Sobre el particular, vase J. A SANTAMARA PASTOR, Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras cuestiones innombrables, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 15, 1985, pp. 159-180. Me remito tambin a mis consideraciones en Datos personales y Administracin pblica, op. cit., pp. 91115.
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Respecto a las potestades sancionadoras y disciplinarias, la fiscalizacin de su ejercicio puede tambin reputarse importante para asegurar un correcto funcionamiento de la Administracin y una responsabilizacin de sus agentes por sus actuaciones, en el primer caso, y la igualdad no slo formal sino material de todos ante el ius puniendi estatal, en el segundo. No obstante, tambin es preciso constatar que la normativa sobre proteccin de datos, sin calificar los datos sobre infracciones y sanciones como especialmente protegidos les da una proteccin reforzada, y que su conocimiento genera un juicio de desvalor sobre el sujeto innegable. Enjuiciada la regulacin del artculo 37 LRJAP-PAC a la luz de estas conclusiones, estimamos que: - En cuanto al rgimen del acceso a los datos ntimos, cuyo acceso queda reservado al propio afectado, se echa en falta la precisin de que el ejercicio de ese tambin llamado derecho de acceso se rige en sus determinaciones sustantivas y procedimentales por la normativa sobre proteccin de datos, as como una precisin segn la cual se consideran en todo caso datos ntimos los datos especialmente protegidos de acuerdo con dicha normativa. En cuanto a la resistencia absoluta de estos datos al acceso por terceros, puede entenderse en lnea con los principios del Derecho europeo y comparado, siempre que se tenga en cuenta que en determinados casos es necesario conocer datos ntimos de terceros como garanta de otros derechos fundamentales. Muy en especial, con el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no slo (pinsese, por ejemplo, en la necesidad imperiosa que puede haber de conocer datos de salud de una persona para proceder al tratamiento mdico de ella misma o de otra, en un supuesto de contagio, caso, de hecho, previsto en la normativa sobre proteccin de datos). No obstante, cabe estimar que en estos casos no se ejerce el derecho de acceso del artculo 37 LRJAP-PAC, esto es, no se solicita informacin con finalidad de transparencia, y quedan pues fuera de su espectro, regulndose por las leyes procesales, sanitarias y por la propia Ley de proteccin de datos. - En cuando al acceso a datos obrantes en expedientes sancionadores o disciplinarios, lo cierto es que la normativa europea, comparada y espaola sobre proteccin de datos les otorga una especial proteccin, consistente en que slo pueden ser incorporados a ficheros pblicos en los trminos que establezcan las leyes, por lo que tambin a la luz de dicho bloque normativo parece justificarse una especial cautela en el acceso a datos que incorporan una valoracin negativa y tienen, pues, un potencial lesivo para el sujeto. Ello no quiere decir que haya de denegarse el acceso en cualquier caso, pero s que en estos supuestos debera ponderarse teniendo en cuenta esta consideracin, de forma que slo en casos en que su conocimiento sea esencial para el fin de transparencia y control debera prevalecer la publicidad sobre la reserva, en particular una vez la sancin es firme, pues hasta entonces, adems, puede concurrir la

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excepcin, general en otros derechos, referida a la preservacin del proceso de investigacin 158 . - En relacin con la exigencia de acreditacin de un inters para acceder a datos nominativos, que ha sido objeto de dursimas crticas por parte de la doctrina que se ha acercado al tema desde el estudio del derecho de acceso, hay que sealar que su referencia al inters directo y legtimo yerra cul sea el inters a ponderar, que, como hemos visto, no debe ser el particular del concreto solicitante, sino el abstracto en la transparencia y publicidad como medio de conocimiento y control de la actuacin pblica, desvinculado del inters particular que pueda tener un solicitante determinado. En esta lnea, adems, no aporta criterio ponderativo alguno 159 , que deberan aportarse en una regulacin legal, al menos en su concepto bsico, referido a la prevalencia de la publicidad respecto de la informacin ms relevante para conocer la organizacin, la actuacin y la disposicin de los bienes y los fondos pblicos y, a ser posible, con precisin de los supuestos ms caractersticos. En el caso particular de los registros pblicos, es necesario estar a sus normas reguladores, que determinen qu divulgaciones de informacin deben llevarse a cabo y cules son ajenas a esa la finalidad perseguida con cada publicidad registral. Adems, se echa en falta disposiciones que den entrada en el procedimiento a los terceros afectados para que, mediante sus alegaciones, permiten una ponderacin aquilatada con conocimiento del grado en que una eventual publicidad puede afectar a los intereses tutelados en cada caso a travs del derecho a la proteccin de datos. O, finalmente, la previsin expresa de que el tratamiento posterior que pueda hacerse de los datos personales est sometido a la normativa sobre proteccin de datos. III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE VIABILICEN LA PONDERACIN EN LOS CASOS DE PUBLICACIN ACTIVA 1. Aproximacin general Como he analizado en otro lugar 160 , la puesta a disposicin de todos de informacin administrativa, sin solicitud previa, o publicidad activa, fundamentalmente a travs de Internet, constituye, sin duda, la gran revolucin en materia de transparencia y acceso a la informacin.
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POMED SNCHEZ, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica administrativa, Revista de Administracin Pblica, nm. 142, 1997, pp. 439-479, en p. 467, considera que el secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios exclusin, algo que ni siquiera existe en el proceso penal plantea dudas de constitucionalidad. Considera que bastara con exigir la firmeza de la sancin. 159 POMED SNCHEZ, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica administrativa, op. cit, en pp. 466-467, pone en duda la constitucionalidad del 37.3LPC, en su generalidad, ya que [] en puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes confeccionados para la elaboracin de disposiciones de carcter general, todos los documentos de la Administracin tienen carcter nominativo. Considera adems que no tiene sentido la referencia el inters legtimo y directo, 160 Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y comparado, op. cit.

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Una parte sustancial de la ciudadana ha incorporado internet a su vida diaria para sus comunicaciones personales, para la informacin acerca de qu ocurre en el mundo y en su barrio; la Administracin electrnica y la digitalizacin de la informacin avanzan ya imparables, en muchos casos normativamente impuestas; y un alto grado de transparencia en la gestin de los asuntos pblicos es ya universalmente entendido como una exigencia democrtica. En consecuencia, las autoridades pueden y deben poner dicha informacin en la red a disposicin de todos motu propio, en especial, aquella ms relevante para alcanzar la finalidad para la que naci el derecho de acceso: posibilitar el conocimiento, la participacin y el control de las personas en los asuntos pblicos. De hecho, la publicidad activa, bsicamente, a travs de Internet, se est imponiendo ya, con creces, cuantitativamente, a la publicidad pasiva a solicitud. Se trata, sin duda, del instrumento ms poderoso, no soado siquiera hasta fechas recientes, para la transparencia. Las leyes de acceso ms modernas han ido acogiendo el principio general de publicidad activa de la informacin ms relevante para posibilitar la participacin y control de la gestin pblica, acompaado a menudo de listas detalladas, referidas a las decisiones que interpretan el derecho, datos sobre la organizacin, los empleados pblicos, los procedimientos, las concesiones, autorizaciones, contratos y en general el gasto pblico. La lista ir previsiblemente aumentando hasta el establecimiento del principio general de publicacin activa de la informacin no afectada por limitaciones. En muchos casos, dichas leyes disponen adems la publicacin de la informacin que haya sido ya objeto de una o varias solicitudes previas. En muchas ocasiones, el mecanismo funciona del siguiente modo: un registro electrnico de documentos que permite conocer qu informacin se encuentra en poder de la autoridad pblica y que admite la bsqueda con diferentes criterios, y una vez localizada, la posibilidad de poder acceder al texto completo a golpe de click. Este nuevo y revolucionario medio de comunicacin est llamado a sustituir en buena medida al mecanismo de la informacin a solicitud las cifras son elocuentes posibilitando una acceso inmediato y universal, generando con ello un ahorro de costes y potenciando una buena gestin pblica de la informacin 161 . La expansin de este medio de publicidad no implica la invalidacin de
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Basten, como muestra, los datos referidos a la Unin Europea. El volumen de documentos contenidos en los Registros electrnicos de documentos ha aumentado progresivamente, situndose por encima de medio milln de referencias. Muchos de los documentos son directamente accesibles por Internet, variando el porcentaje en funcin de la Institucin, correspondiendo el ms alto al Parlamento. Eso hace que la inmensa mayora de los accesos a documentos se produzca actualmente por va directa, sin previa solicitud y que, incluso, de las solicitudes que se formulan muchas se refieran a documentos ya publicados, con lo que basta a la Institucin con remitir al ciudadano al enlace correspondiente. El Registro del Parlamento contena, a 31 de diciembre de 2009, 1.998.330 documentos, sumadas todas las versiones lingsticas (310.760 referencias), de los cuales el 90% eran pblicos, es decir, disponibles mediante descarga de Internet. La gran mayora de ese 10% de documentos que no son directamente accesibles corresponde a la categora correo del parlamento. Un nmero de vistas anual de 225.698 y de consultas de 79.088. El nmero de solicitudes de documentacin se sita en el entorno del 0,5% en relacin con el nmero total de visitas al sitio web del Registro. Ha de tenerse en cuenta, adems, que la

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las reglas sustantivas sobre el objeto y lmites del derecho como por lo dems, mltiples normas sobre acceso advierten expresamente sino que llama a los responsables de la publicacin a una labor proactiva de anlisis conforme a los criterios apuntados en el epgrafe anterior. Adems, la publicidad activa puede contribuir tambin a la generacin de nueva informacin y de servicios de valor aadido puesta a disposicin de la sociedad, que puede cruzarla con datos de distinta procedencia e inventar nuevas aplicaciones que a su vez pueden redundar, entre otros, en una mejor informacin a disposicin de las autoridades pblicas que le permita mejorar sus polticas y adaptarlas a las necesidades ciudadanas, as como detectar las disfunciones. Es esta idea, que conecta con la idea de gobernanza y de gobierno abierto y colaborativo, la que est detrs de los proyectos llamados de open data, cuyo liderazgo a nivel mundial corresponde, en los pases occidentales, a Estados Unidos y a Reino Unido 162 , que a su vez plantean el reto de garantizar la preservacin de los intereses protegidos por las limitaciones acogidas en las leyes de acceso teniendo en cuenta los nuevos riesgos que puede generar el cruce de datos y la generacin de nuevas aplicaciones, a partir de informaciones en principio inofensivas, en una preocupacin similar a la que dio lugar a la diferenciacin del concepto de intimidad y el ms extenso de proteccin de datos. En efecto, se apuntan como riesgos de la puesta a disposicin indiscriminada de datos la posibilidad de malas
inmensa mayora de las solicitudes presentadas se refieren a documentos ya publicados, por lo que no se examinan una vez identificado y localizado el documento. El Registro del Consejo contena, a 31 de diciembre de 2009, 1.371.608 documentos, sumadas todas las versiones lingsticas, de los cuales el 75,8% eran pblicos, es decir, de acceso directo, disponibles en formato descargable a travs de Internet (PDF o htlm) o previa solicitud sin ms (otros formatos). En 2009, 554.952 usuarios diferentes se conectaron al registro pblico del Consejo a travs de Internet, con un nmero total de visitas de 1.176.017 y de consultas de 10.011.440. El Registro de la Comisin contena, a 31 de diciembre de 2009, 120.645 referencias. 162 Una aproximacin al fenmeno, en Estados Unidos, puede encontrarse en el estudio de los investigadores de la Harvard Business School LAKHANI, K. R., AUSTIN, R. D., YI, Y., Data.gov, http://hbr.org/product/data-gov/an/610075-PDF-ENG?Ntt=610075. El impulso poltico de esta idea, potenciada por organizaciones no gubernamentales como Openthegovernment.org, ha venido de la mano del Presidente Barack Obama como parte de la Open government iniciative aprobada el primer da de su mandato. Se trata de poner datos a disposicin del pblico en Internet en un lenguaje en que puedan ser directamente procesados, para que la convergencia de enfoques y creatividades de la sociedad desarrolle aplicaciones, cruzando los datos de distinta procedencia, y en el entendido de que su empleo contribuir tambin a mejorar la gestin pblica. La fuente de inspiracin se encuentra en el trabajo cooperativo y descentralizado que ha dado origen a fenmenos como el software de cdigo abierto, la wikipedia, las redes sociales, etc., y ha recibido el apoyo expreso de gigantes como Microsoft, Amazon o Google. La pgina Data.gov se puso en marcha en marzo de 2009, es decir, de forma casi inmediata a la toma de posesin como Presidente. La idea es la de centralizar todos los datos en poder de las diferentes agencias en un portal nico, comenzando con datos tiles y que no estn afectados por ninguna limitacin, como los geoespaciales, ambientales, estadsticos, etc. En principio, los datos se dan tal cual se encuentran, sin tratamiento especfico ni anlisis, para que los interesados extraigan sus posibles utilidades. La pgina acta como un ndice que remite a bases de datos mantenidas por las agencias responsables, que de esta forma conservan la capacidad de actualizarlos. A esta iniciativa se han sumado otras como Recovery.com, que permite a los ciudadanos rastrear el destino de las ayudas al sistema financiero aprobadas por la Recovery Act) o IT Dashboard (http://it.usaspending.gov/), para seguir el destino de las inversiones federales en tecnologas de la informacin), etc. En el Reino Unido, una iniciativa similar en http://data.gov.uk/.

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interpretaciones o de informaciones parciales o sesgadas 163 , e incluso de afectacin a valores fundamentales de la vida en sociedad 164 . Son riesgos y a la vez potencialidades para estimular la mejora de las polticas pblicas propias de una sociedad abierta. Como deca, son las propias normas sobre acceso y la normativa complementaria, sobre contratos, subvenciones, intereses o ingresos de autoridades, funcionarios e incluso ciudadanos de a pie, etc., en funcin de cada pas la que establece en estos casos legislativamente el resultado de la ponderacin entre transparencia y privacidad, de acuerdo a los principios generales que hemos trazado en el epgrafe anterior. No obstante, en estos casos debe aquilatarse el alcance, el medio y el soporte, a la luz de los potenciales riesgos para los derechos e intereses de los afectados. Y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme a la normativa sobre proteccin de datos, el sujeto puede tambin en estos casos, ejercitar el derecho de oponerse a dicha comunicacin cuando existan motivos fundados y legtimos relativos a una concreta situacin personal, as como el derecho a la cancelacin o al olvido, mucho ms difcil de articular en estos casos por el potencial de acumulacin y reproduccin de la informtica. Esta cuestin se est planteando en todos los pases 165 , y en ella han de ir de la mano el Derecho, aportando los criterios, y el cdigo, aportando los instrumentos tcnicos para hacer efectivas sus determinaciones, retomando el concepto de L. LESSIG.
Vase, por ejemplo, LESSIG, L., Against transparency, The New Republic, 2009, http://www.tnr.com/article/books-and-arts/against-transparency, si bien dedicado a un caso concreto y apegado a la realidad americana. El autor parte de las virtudes y utilidades indiscutibles del principio de transparencia y admite que sin duda, la inmensa mayora de los proyectos relacionados con la transparencia tienen sentido, en especial la relacionada con la transparencia en la gestin pblica por parte de las agencias gubernamentales, que mejora de forma radical la calidad de su tarea, o en la liberacin de datos pblicos para posibilitar la industria de valor aadido. Advierte, no obstante, de los peligros de la iniciativa de permite visualizar la relacin entre contribucin a las campaas electorales de los parlamentarios y sentido de su voto, en la medida en que puede dar una imagen demasiado simplista y, por ello, distorsionada de la realidad en que se asocie automticamente el voto a los intereses de los financiadores, que slo podra evitarse en sistemas pblicos de financiacin de campaas. Por supuesto, tambin esta idea, generada a raz de la iniciativa de la Sunlight Foundation, ha dado origen a debate y controversia. Vase, por ejemplo, http://commons.globalintegrity.org/2009/10/lawrence-lessig-is-againsttransparency.html La idea que puede tener ms valor global del escrito de L. LESSIG, y que entronca expresamente con la desarrollada en el mbito de la informacin al consumidor por los profesores A. FUNG, M. GRAHAM y D. WEIL, Full disclosure. The perils and promise of transparency, Cambridge University Press, 2008, es que es necesario tener presente que la informacin tiene valor para los ciudadanos cuando es relevante, completa y comprensible. 164 Sobre la posible puesta en cuestin de valores superiores, pinsese en los riesgos para la seguridad o la compartimentalizacin o exclusin social de iniciativas creadas a partir de datos obtenidos de diversas fuentes, incluidas gubernamentales, que clasifican la seguridad de las ciudadades o barrios estadounidenses. 165 Vase por ejemplo como se ha planteado en Italia con dos recientes casos en LOSANO, M. G., El conflicto entre la transparencia y la "privacy" en dos recientes polmicas italianas, op. cit.. El primero es el de la lucha contra la evasin fiscal por parte del anterior gobierno socialista, y la publicacin en la web de los datos de las declaraciones del impuesto de la renta, amparada en la previsin de su publicidad en tablones en papel en la normativa de los aos setenta. El segundo, el de la lucha contra los vagos de la funcin pblica por parte del gobierno conservador, y la publicacin en Internet de los organigramas, datos del personal incluida ausencias y de dirigentes, incluidas las retribuciones y los pagos por informes o consultoras de terceros. (Lucha contra el gasto).
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Veamos cmo se ha planteado en la Unin Europea y en Espaa. 2. Unin Europea En los ltimos tiempos, y frente a una prctica ms restrictiva en el pasado, es objeto de publicacin oficial y/o en la web de las Instituciones buena parte de las informaciones que contienen datos personales ms relacionadas con el conocimiento y control de la actividad pblica, tales como la identidad de personas al servicio de las Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos. En efecto, hay que resear que, sobre todo a partir de las reflexiones contenidas en el Libro Verde sobre la iniciativa europea de transparencia 166 se han ido adoptando decisiones y articulando prcticas que prevn la publicidad tanto en el Diario Oficial como a travs de Internet de la informacin personal ms relevante para el control del destino de las ayudas comunitarias 167 , acompaadas de las garantas de informacin, acceso,
COM (2006)194. As, por mencionar casos cuya inicial falta de transparencia dio origen a crticas por el Defensor del Pueblo o el Supervisor de Proteccin de Datos, publica en la web el nombre de los asistentes de los europarlamentarios. Asimismo, se publican en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a travs del llamado Sistema de Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://ec.europa.eu/beneficiaries/fts/index_en.htm). El STF ofrece datos de alrededor del 20 % del presupuesto de la UE, esto es, de la parte directamente gestionada por la Comisin. En cuanto a los beneficiarios de fondos comunitarios gestionados por los Estados, el Libro verde plante la pertinencia de reconocer la obligacin de los Estados de dar publicidad a sus identidades. El Reglamento nm. 1995/2006, de 13 de diciembre de 2006, que modific el Reglamento financiero nm. 1605/2002 [DO nm. L 390 de 30 de diciembre de 2006, p. 1], incorpor un artculo 53 ter, segn cuya letra d) de su apartado 2, los Estados deben garantizar, mediante los reglamentos sectoriales pertinentes y de conformidad con el artculo 30, apartado 3, la oportuna publicacin anual a posteriori de los beneficiarios de fondos procedentes del presupuesto. El portal general que ofrece acceso a todas las pginas Web con informacin de los beneficiarios de la UE se En materia agrcola, el encuentra en: http://ec.europa.eu/contracts_grants/beneficiaries_es.htm. Reglamento nm. 1290/2005, que determina las condiciones y normas especficas aplicables a la financiacin de los gastos de la Poltica Agrcola Comn (PAC), prev en su artculo 44 bis la publicacin anual de los beneficiarios de los fondos y de los importes recibidos por beneficiario, emplazando el artculo 42 a la Comisin a establecer disposiciones detalladas sobre la publicacin de esta informacin y sobre la aplicacin prctica de la normativa sobre proteccin de datos, en particular, para garantizar que se informe a los beneficiarios de que los datos pueden hacerse pblicos y ser procesador por organismos de control e investigacin con el fin de salvaguardar los intereses financieros comunitarios. El Reglamento nm. 1290/2005 fue modificado por el Reglamento nm. 1437/2007 en sus considerandos, haciendo referencia a cmo la obligacin de publicacin anual de los beneficiarios de fondos comunitarios de cualquier tipo se han incluido en el Reglamento financiero nm. 1605/2002, de acuerdo con la iniciativa europea en materia de transparencia, y, por consiguiente, los reglamentos sectoriales deben proporcionar los medios adecuados para tal publicacin, que, en materia de fondos agrcola, supone la obligacin de los Estados de garantizarla. Y ello por cuanto posibilitar el acceso del pblico a esta informacin aumenta la transparencia del uso de los fondos comunitarios de la PAC y mejora su gestin financiera, en especial mediante el refuerzo del control pblico del dinero utilizado. Se aade adems que (h)abida cuenta de la gran importancia de los objetivos perseguidos, est justificado, en virtud del principio de proporcionalidad y de los requisitos de proteccin de datos de carcter personal, prever la publicacin general de la informacin pertinente ya que esta medida no rebasa los lmites de lo necesario en una sociedad democrtica para la prevencin de irregularidades. Teniendo en cuenta el dictamen del Supervisor Europeo de proteccin de Datos del 10 de abril de 2007 [DO C 134, p. 1[, conviene prever que se informe a los beneficiarios de los fondos de que estos datos podrn hacerse pblicos y podrn ser procesados por organismos de control y de investigacin. El Reglamento nm. 259/2008 de la Comisin desarroll lo previsto en el Reglamento nm. 1290/2005 del Consejo en
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rectificacin y cancelacin de la legislacin sobre proteccin de datos, y con el visto bueno del propio Supervisor Europeo de Proteccin de Datos 168 . Pues bien, muy recientemente se ha dictado una sentencia referida a publicidad activa realizada por un Estado miembro en aplicacin de disposiciones comunitarias encaminadas a dotar de mayor transparencia al rgimen de ayudas comunitarias. Nos referimos a la STJ de 9 de noviembre de 2010, Schecke y Eifert, en que unos beneficiarios de ayudas agrcolas cuestionan la publicacin en la web por una autoridad estatal de su identidad, en tanto beneficiarios de ayudas agrcolas, la cuanta de la ayuda y su municipio y cdigo postal de residencia, con cumplimiento del deber de informacin previa previsto en la normativa sobre proteccin de datos 169 . No se discuta siquiera la existencia o no de una injerencia en el derecho intimidad y a la proteccin de datos lo que confirma la tendencia onmicomprensiva de este ltimo concepto, sino, en particular, si era o no proporcionada 170 . El Tribunal de Justicia sigui a su Abogada General 171 y estim que la medida era desproporcionada, pues para el objetivo de
relacin con la publicacin de informacin de subsidios agrcolas, repitiendo la justificacin antes reproducida y estableci el contenido preciso de la publicacin, aadiendo que debe figurar en el sitio web nico de cada Estado miembro y posibilitar a los usuarios la consulta a travs de una funcin de bsqueda que les permita identificar los beneficiarios por nombres, municipios e importes recibidos o una combinacin de estos datos, y extraer toda la informacin correspondiente a travs de una nica serie de datos. Precisa adems que la informacin se podr consultar en el sitio web durante dos aos a partir de la fecha de su publicacin inicial y que los Estados deben informar a los beneficiarios de la publicacin y del posible tratamiento por organismos de auditora e investigacin, y en el caso de los datos de carcter personal, con cumplimiento de la Directiva 95/46/CE. La informacin se llevar a cabo mediante su inclusin en los impresos de solicitud de las ayudas o en el momento en que se recopilen los datos. Adems, tanto la Comisin como el Parlamento han creados sendos registros por el momento, de inscripcin potestativa que pueden consultarse online en los que figuran la identidad y actividad de los lobbies ante dichas Instituciones, registros que pretenden unificarse un registro comn, para lo cual se lleg a un acuerdo en noviembre de 2010, qu prev su puesta en funcionamiento en junio de 2011, aadindose a la informacin actual datos sobre el nmero de sujetos concernidos o el nivel de recursos financieros comunitarios recibidos por los inscritos, sobre las actividades concernidas o sobre el proceso de tramitacin de las quejas. Sobre el particular, hasta 2007, puede consultarse TOURNEPICHE, A.-M., Vers de nouveaux champs d'application pour la transparence administrative en droit communautaire. Rflexions sur le Livre vert "Initiative europenne en matire de transparence", Cahiers de Droit Europen, nm. 5-6, 2007, pp. 623-646. 168 Vase, en particular, para el caso que comentamos a continuacin, sobre la normativa de publicacin de beneficiarios de fondos agrcolas, Dictamen 2007/C 134/01, de 10 de abril de 1997, DO C 134, p. 1. 169 STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C-92/09 y C-93/09. Tanto el Consejo y la Comisin haban defendido la postura contraria, con el apoyo de Suecia, Pases Bajos y Grecia. 170 Los demandantes argumentaban que la publicacin permite que terceros efecten deducciones sobre sus ingresos, que en una proporcin elevada estn constituidos por las subvenciones, bastando para los intereses de la transparencia una publicacin anonimizada; mientras que las Instituciones y los Estados argan que el objetivo de transparencia no puede lograrse con medidas menos lesivas, ya que si nicamente se ofreciera informacin sobre los beneficiarios afectados que perciben ayudas superiores a un lmite mnimo, los contribuyentes no obtendran una imagen fiel de la PAC, ya que se creara la impresin de que slo existen grandes beneficiarios de las ayudas de los Fondos agrcolas de que se trata, a pesar de que los pequeos beneficiarios son muy numerosos. Tampoco bastara publicar slo los datos de las personas jurdicas mxime teniendo en cuenta que algunos de los mayores beneficiarios de las ayudas agrcolas lo son. 171 Las conclusiones de la Abogada General Sharpston son de gran inters, no slo en su fondo que sigue el TJ sino por cuanto permiten un entendimiento cabal de los argumentos desplegados por los

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transparencia del rgimen de ayudas no era necesaria una publicacin tan detallada, habida cuenta los riesgos que genera la publicacin en Internet y la posibilidad de cruce de datos 172 . Se trata, me parece, de una jurisprudencia que puede considerarse restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretacin aquilatada de las

demandantes y por las Instituciones. Parte de que estn en juego tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la proteccin de datos, que se extiende segn la jurisprudencia del TEDH a las actividades econmicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. Adems, en este caso, se inclua adems del nombre y la cuanta, el cdigo postal, lo que combinado con otras fuentes de informacin permita tambin conocer el propio domicilio del beneficiario de la ayuda. Estima, pues, que ha habido pues una injerencia inconsentida pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que informa de la publicacin posterior no implica consentir, lo que por lo dems haba sido reconocido por las Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho fundamental. Se cumple a su juicio el requisito de la previsin legal y de la legitimidad del objetivo perseguido, y el foco se pone, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si bien Internet es el medio idneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la vez una forma ms intruisiva para la intimidad y la proteccin de datos que la publicacin por otros medios ms tradicionales por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y consecuencias de la publicacin individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de ponderacin se ejerce sobre cul es el objetivo al que sirve la divulgacin de esta informacin de forma nominativa y detallada a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos, acudiendo a los considerandos de las normas cuestionadas (aumenta la transparencia y mejora la correcta gestin financiera del uso de los fondos de la PAC, en particular intensificando el control pblico del dinero empleado) y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aqu donde encuentra la falla, pues mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la Comisin el objetivo no es satisfacer esa curiosidad sino generar un debate pblico sobre las ayudas de la PAC su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesario ni adecuado una publicacin detallada, sino ms bien anonimizada y categorizada. En definitiva, las Instituciones mostraron un confusin e incoherencia interinstitucional, siendo as que el juicio de proporcionalidad exige un tipo diferente de publicacin de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad. 172 Considera que si bien es cierto que, en una sociedad democrtica, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilizacin de los fondos pblicos (sentencia sterreichischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requera que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicacin, en un sitio web nico por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes especficos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos y ello sin establecer diferencias en funcin de las duracin de las ayudas percibidas, de su frecuencia, o del tipo o magnitud de las mismas no iba ms all de lo necesario para alcanzar los objetivos legtimos perseguidos, en especial habida cuenta de que tal publicacin lesionaba los derechos reconocidos por los artculos 7 y 8 de la Carta. Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideracin dichas posibilidades de publicacin alternativa, que podra ir acompaada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las dems personas fsicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas ltimas. A su juicio, no parece que una limitacin de esta ndole, que protegera de una injerencia en su vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa. Frente a la alegacin de las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unin que representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primaca automtica al objetivo de transparencia frente al derecho a la proteccin de datos, ni siquiera aunque estn en juego intereses econmicos. Sin embargo, respecto a las personas jurdicas, que slo pueden invocar el derecho a la proteccin de datos en la medida en que en la razn social de la persona jurdica se identifique a una o varias personas fsicas (y sean, pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es desproporcionada, ya que las personas jurdicas ya estn sometidas a una obligacin acrecentada de publicacin de los datos que les conciernen y, adems, sera una carga administrativa desmesurada para las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de cada persona jurdica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona fsica.

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exigencias de la publicidad, adaptada a la extensin de los datos publicados y al medio por el que la publicacin se lleva a cabo. 3. Espaa Los mecanismos de publicidad activa en Espaa no se limitan, desde luego, a los previstos en el artculo 37 LRJAP-PAC. Dejando al margen la publicidad de las normas, diversas leyes, comenzando por la propia LRJAP-PAC en diversos artculos, han previsto la publicidad de determinados actos. En unos casos, se trata de mecanismos que responden a una finalidad de transparencia, y en otros no. Es preciso distinguir y, una vez identificados los primeros, analizar en qu medida dicha publicidad es compatible con el derecho a la intimidad y a la proteccin de datos, haciendo un esfuerzo por adaptar el discurso a la realidad tecnolgica que supone la llamada Administracin electrnica. A) La publicidad activa en los apartados nueve y diez del artculo 37 LRJAP-PAC El apartado 9 del artculo 37 LRJAP-PAC, obliga a publicar relaciones documentales, si bien deja en una casi total indeterminacin a qu tipo de publicacin se refiere, qu informacin abarca, con qu periodicidad o cules son las vas de impugnacin en caso de incumplimiento. Se trata de una nueva laguna de la regulacin del derecho de acceso. Por su parte, el apartado 10 dispone la publicacin regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros rganos administrativos que comporten una interpretacin del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administracin. Este apartado est inspirado en la ley francesa. La publicacin se refiere a circulares e instrucciones de aplicacin del derecho, pero no a actos referentes a la organizacin y funcionamiento internos de la Administracin. El precepto conecta con el 21.2 LRJAP-PAC, conforme al cual: Cuando una disposicin especfica as lo establezca o se estime conveniente por razn de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y ordenes de servicio se publicarn en el peridico oficial que corresponda.. De nuevo se omite precisar a qu modalidad de publicidad se refiere y su periodicidad. La referencia a los procedimientos omite, respecto a su modelo francs, o al portugus, que lo sigue, que se trata de documentos que comporten una descripcin de los mismos, y no de interpretaciones sobre el propio procedimiento. Esta es la escasa, por no decir, cuasi inexistente y menos an efectiva, regulacin general de la publicidad activa en el artculo 37 LRJAP-PAC. La Ley

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27/2006, de 18 de julio, que regula el acceso a la informacin ambiental, en lnea con el Derecho comunitario que transpone, s dedica un captulo a la difusin por las autoridades pblicas de la informacin ambiental. Al margen de las materias incluidas en esta obligacin de publicidad proactiva, reguladas en los artculos 7 al 9, interesa destacar los principios generales contemplados en el artculo 6, que consagran el papel capital de dicha forma de publicidad y la preferencia por la publicidad telemtica. No obstante, a nivel estatal, no es la nica disposicin encaminada a aportar transparencia a la actividad pblica, como vamos a comprobar a continuacin. B) La publicacin activa en los artculos 59 a 61 LRJAP-PAC La LRJAP-PAC contempla de forma un tanto indiferenciada dos tipos de publicacin de actos administrativos, mediante la publicacin en tablones y/o en boletines oficiales: la sustitutiva de la notificacin, cuando sta no ha podido ser practicada, como condicin para la eficacia de los actos administrativos; y la sustitutiva o complementaria de la notificacin que persigue la puesta en conocimiento de la generalidad de las personas de actos por una finalidad de transparencia. La primera, en puridad, excede del objeto de este trabajo, si bien haremos alguna consideracin en relacin con su consideracin desde la perspectiva de la proteccin de datos. a) En efecto, por una parte, el artculo 59.5 LRJAP-PAC prev, con carcter general, la publicacin en boletines oficiales de los actos que no han podido notificarse. En este caso la publicacin no sustituye a la notificacin por una finalidad de mayor transparencia o conocimiento pblico, sino como mecanismo formal para producir la eficacia del acto administrativo. En estos casos, el artculo 59.5 acta como ley habilitante de la comunicacin de datos, a los efectos de la LOPD 173 . Cuando los boletines oficiales slo se publicaban en papel y la informacin personal no tena un valor econmico de mercado, la repercusin que poda tener esta publicacin en los intereses del afectado era potencialmente baja como escasa era la posibilidad de que el acto llegara a conocimiento del propio interesado. b) Por otra, la LRJAP-PAC prev diversos supuestos que s persiguen una finalidad de transparencia. As, el artculo 59.6 establece adems un supuesto singular en que la propia Ley prev que la publicacin sustituya a la notificacin, al regular la publicacin alternativa a la notificacin en los casos de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva de cualquier tipo 174 . En estos casos, la transparencia es clave
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Como recientemente ha afirmado la SAN de 10 de febrero de 2010. Se ha planteado cul es el alcance de este supuesto, esto es, qu debe entenderse por procedimiento selectivo o de concurrencia. El concepto se aplica de forma clara a los concursos pblicos, oposiciones, o a cualquier beneficio que implique un nmero limitado de posibles adjudicatarios, pero no parece extenderse, o al menos, no de forma clara, a otros casos. Uno de los ms controvertido ha sido el de la publicacin de las calificaciones de profesores (evaluaciones de rendimiento) y alumnos (excluidas las matriculas de honor, cuyo nmero s est limitado, lo que hace su otorgamiento competitivo) en las

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para garantizar la igualdad de trato de los concurrentes y la objetividad en la actuacin administrativa, y la posibilidad de su fiscalizacin. Por su parte, el artculo 60 contiene una clusula general que dispone que los actos administrativos sern objeto de publicacin cuando as lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de inters pblico apreciadas por el rgano competente, debiendo contener los mismos elementos que las notificaciones, dando con ello base legal a la opcin por una mayor publicidad en casos cualificados. Este precepto ha sido duramente criticado por algunos cualificados especialistas en proteccin de datos que, desde dicha ptica, consideran que incurre en inconstitucionalidad en la medida en que permite que por reglamento o por decisin administrativa se establezca una restriccin al derecho a consentir la comunicacin de datos personales. Ponen de relieve que un precepto similar que permita restricciones a una de las facultades integrantes del contenido del derecho a la proteccin de datos fue
Universidades. El criterio mantenido por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos ha sido que en estos casos no estamos ante procedimientos competitivos y, por tanto, y en ausencia de cobertura legal expresa, no cabe su publicacin en los tablones, como se vena y, en general, se viene practicando. Ello hara necesario el consentimiento inequvoco de cada uno de ellos, que podra recabarse en los formularios de matriculacin (Informe 469/2002 sobre Publicacin en tablones de las calificaciones de alumnos universitarios, reiterados en Informes de 11 de marzo de 2005 y de 14 de septiembre de 2005). Para obviar las dificultades (incumplimiento generalizado y, en los pocos casos de Universidades que s han seguido este sistema, solucin de los casos de alumnos que negaban dicho consentimiento), la disposicin adicional vigsimo primera de la Ley Orgnica 4/2007, de 12 de abril, de modificacin de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, titulada Proteccin de datos de carcter personal, dio cobertura legal a dicha publicidad as como a la publicidad del contenido de los curricula de profesores e investigadores que le Gobierno establezca reglamentariamente (3. No ser preciso el consentimiento de los estudiantes para la publicacin de los resultados de las pruebas relacionadas con la evaluacin de sus conocimientos y competencias ni de los actos que resulten necesarios para la adecuada realizacin y seguimiento de dicha evaluacin. 4. Igualmente no ser preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicacin de los resultados de los procesos de evaluacin de su actividad docente, investigadora y de gestin realizados por la universidad o por las agencias o instituciones pblicas de evaluacin. 5. El Gobierno regular, previo informe de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, el contenido acadmico y cientfico de los currculos de los profesores e investigadores que las universidades y las agencias o instituciones pblicas de evaluacin acadmica y cientfica pueden hacer pblico, no siendo preciso en este caso el consentimiento previo de los profesores o investigadores.). Esta previsin salva la necesaria cobertura legal, pero pone al descubierto la rigidez que ella significa. Es decir, antes de dicha Ley, las calificaciones no eran pblicas, en general, en la educacin primaria y secundaria, pero s en la Universidad, sin que se debiera a una diferencia de fondo en los valores, sino a una mera prctica administrativa relacionada con la mayor o menor amplitud del nmero de destinatarios y con la pura tradicin. El artculo 11 de la LOPD hizo necesaria la previsin legal para dar cobertura a una prctica que, sin ella, era contraria a dicho artculo, y que ahora ya no lo es por el mero hecho de existir dicha previsin, sin que, sin embargo, se haya fundamentado constitucionalmente cul es el valor constitucional en que se apoya una habilitacin tal, que supone un lmite al derecho a la proteccin de datos. Ante la inexistencia de una previsin semejante en la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin, en la enseanza no universitaria no puede, sin embargo, publicarse la informacin, salvo que se apele a clusulas ms generales como el propio principio de igualdad, desvirtuando as la exigencia de lex certa que se extrae de la STC 292/2000. Con ello no estamos defendiendo que las calificaciones no deban ser publicadas, lo que parece un sano ejercicio de transparencia, mxime cuando se proyecta sobre datos con vocacin de publicidad, pues pblico es el refrendo de los ttulos educativos. Por el contrario, estamos poniendo de manifiesto lo dbil y artificial de la necesaria bsqueda de una base legal a la que parece impeler el artculo 11 de la LOPD (As, la Resolucin de la AEPD R/01230/2009 considera que la publicacin durante unos das en la puerta de un centro pblico de la lista de beneficiarios de becas no tiene amparo legal, al no tratarse de un procedimiento competitivo, por lo que haba que haber procedido a la notificacin).

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declarado inconstitucional en la STC 292/2000, precisamente por no satisfacer la reserva de ley material exigible para limitar un derecho fundamental 175 . El argumento tiene su peso aunque tambin sus puntos dbiles. Ciertamente, este artculo permite en principio la publicidad de cualquier acto administrativo en trminos muy amplios. Con independencia de lo que pueda decir el Tribunal Constitucional al respecto, parece que en todo caso ha de llevarse a cabo una lectura armonizadora del mismo con la normativa sobre proteccin de datos, en el sentido de que la norma o la decisin en cuestin que prevea la publicacin ha de ponderar los intereses pblicos (singularmente, la transparencia, en funcin del tipo de actos en juego) y privados (el derecho a la proteccin de datos y la afectacin real que en cada caso pueda suponer), aplicando las directrices que formulamos supra en torno a las relaciones entre el derecho de acceso y el derecho a la proteccin de datos. En este sentido, la norma tiene como virtud flexibilizar la rigidez que, de lo contrario, ha llevado a las agencias de proteccin de datos y a la doctrina ms crtica con este precepto a defender una forma de argumentacin cuanto menos igualmente flexible, consistente en considerar que es el propio bien constitucional en juego en la intervencin administrativa en cuestin el que implcitamente constituye el fundamento que habilita para la publicacin, o bien que la existencia de accin pblica en el sector de que se trate p. ej., en urbanismo lleva implcita la posibilidad de hacer pblica informacin personal 176 . En todo caso, cabe resear que en todos estos casos es aplicable el mecanismo moderador del artculo 61 de la Ley 30/1992, conforme al cual si el rgano competente apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos, se limitar a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicacin del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrn comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido ntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Este precepto traduce una preocupacin por compatibilizar publicidad y reserva, una llamada a la ponderacin, en la lnea de lo defendido en este trabajo 177 .
Para FERNNDEZ SALMERN, M. y VALERO TORRIJOS, J., La publicidad de la informacin administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la proteccin de los datos personales, Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 26, 2005, dicho precepto sera inconstitucional por constituir una apoderacin en blanco y no satisfacer por tanto la reserva material de ley, sin que el artculo 61 LRJAP-PAC pudiera matizar este juicio, en la medida en que, puesto que la mayor parte de los actos administrativos contienen datos personales, su aplicacin general hara de la publicidad restringida lo habiitual (p. 115). En este mismo sentido, A. TRONCOSO REIGADA, Transparencia administrativa y proteccin de datos personales, en TRONCOSO REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y proteccin de datos personales. V Encuentro entre Agencias Autonmicas de Proteccin de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008., pp. 23-188, p. 59. 176 En este sentido, A. TRONCOSO REIGADA, op. cit., pp. 61, 126. 177 La AEPD, en su Resolucin R/01328/2008 sobre publicacin de baremacin de menores, resolvi una denuncia por comunicacin a terceros de datos de salud. El supuesto era la publicacin en un tabln de anuncios de una lista de alumnos admitidos y no admitidos a un centro educativo concertado, en que se incluan datos de minusvala. Ha considerado que pese a ser un procedimiento de concurrencia
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C) Otras normas que prevn la publicacin de informacin pblica Junto a estas previsiones contenidas en la LRJAP-PAC, la normativa administrativa prev supuestos de actos que deben ser objeto de publicacin en tablones y/o boletines oficiales precisamente con el objeto de permitir el conocimiento pblico de informacin que se estima relevante. Son casos en que se halla especialmente comprometida la transparencia, por poner ejemplos seeros, los ingresos, bienes y actividades de altos cargos 178 ; los nombramientos de funcionarios 179 , los actos de concesin de subvenciones 180 , o en materia de contratacin pblica 181 , de indultos182 , las determinadas resoluciones del Registro Civil183 , etc. En estos casos, el legislador, ha decidido que debe prevalecer la transparencia sobre la eventual mnima afeccin al derecho a la proteccin de datos por la publicidad de una informacin sumamente relevante para conocer y controlar la organizacin, la actividad y el gasto pblicos. No obstante, en estos casos puede, singularmente, provocarse una afeccin seria a este derecho o a los derechos que instrumentalmente protege, en cuyo caso debe prevalecer la reserva lo que por cierto se prev expresamente en la normativa de subvenciones
competitiva, deba acudirse a lo previsto en el artculo 61 de la Ley 30/1992 y excluir dicha informacin de la publicacin, a la que poda tener acceso un tercero no interesado, y condicionar su conocimiento a la acreditacin de un inters, consistente en este caso en no haber sido admitido. 178 Se prevn medidas de transparencia en el ejercicio de responsabilidades pblicas en el Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado (Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005); en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado, con la creacin del Registro de Actividades, que tiene carcter pblico, y el de Bienes y Derechos Patrimoniales, que tiene carcter reservado y slo podrn tener acceso al mismo adems del propio interesado, determinados sujetos cualificados. Adems, se dispone que el contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los Secretarios de Estado se publicarn en el Boletn Oficial del Estado, en los trminos previstos reglamentariamente, en el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo. 179 En materia de funcin pblica, se prev la publicacin en el Boletn Oficial correspondiente del nombramiento de los funcionarios en el artculo 62.1.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del empleado pblico. Adems, en el mbito estatal, conforme dispone el RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administracin, Provisin de Puestos y Promocin de funcionarios, han de publicarse en el BOE la relacin de aprobados (se publican el nombre y apellido, DNI y otros datos, como puntuacin y nmero de orden), el nombramiento (se publican el nombre y el Nmero de Registro de Personal) y la resolucin de adjudicacin de puestos de trabajo (se publican el nombre, Nmero de Registro de Personal, localidad y puesto de trabajo). Ante la alerta que suscit en el caso de los funcionarios de prisiones a raz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que tan slo se hace mencin a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando frmula del 61 LPC. 180 Artculo 18 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. 181 Artculos 126 y 138 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contrato de las Administraciones Pblicas. 182 Se publica el nombre del indultado, los delitos cometidos y las penas impuestas (conforme al artculo 30 de la Ley de 18 de junio de 1870, y ello pese a tratarse de datos de proteccin especial, como vimos, y que no son pblicos los antecedentes penales, que, adems, se cancelan con el tiempo). 183 Conforme al Decreto de 14 de noviembre de 1958, que aprueba el Reglamento del Registro Civil, se publican las resoluciones sobre cambios de apellidos (salvo cuando el solicitante sea objeto de violencia de gnero, artculo 208, y, en los dems casos, con sustitucin del nombre y apellidos por las iniciales cuando estn en juego cuestiones que afectan al honor, conforme a la Resolucin de 10 de noviembre de 2004), las concesiones de nacionalidad por residencia (artculo 223) y, cuando sea conveniente, las resoluciones sobre calificaciones registrales (conforme dispone el artculo 360.

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sea apreciada motu proprio por el rgano que dict el acto, en aplicacin del artculo 61 LPC, sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposicin de la LOPD 184 . Es necesario, pues, establecer mecanismos adecuados que posibiliten la maximizacin de ambos derechos en juego, atendiendo, muy en especial, a la mayor proteccin de los datos ntimos, en lnea con los criterios apuntados en el epgrafe anterior 185 . Adems, numerosas normas sectoriales, tanto estatales como autonmicas, disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en tablones de anuncios, boletines oficiales o medios de comunicacin, en casos de especial gravedad, en muy diversas materias como la salud humana 186 o el medio ambiente 187 , a la represin del narcotrfico o el blanqueo de capitales 188 , etc. 189 . Las previsiones son tambin abundantes en la normativa en materia de consumidores y usuarios. La posibilidad de publicar sanciones contrasta con el rgimen del art. 37 LRJAP-PAC, que, como vimos, veda del acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como norma general (lo que ya dijimos que ha sido criticado por la doctrina), creando de este modo una cierta contradiccin en el sistema, si bien puede considerarse que son slo esos casos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad por su gravedad y repercusin social. Sera conveniente en todo caso establecer criterios ponderados tanto respecto a los casos en que la difusin est justificada por prevalecer un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado y medida de la

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En esta lnea, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que regula el Boletn Oficial del Estado, establece en su artculo 24 que las resoluciones y actos se publicarn en extracto, siempre que sea posible y se renan los requisitos exigidos en cada caso, y son los organismos remitentes lo que deben enviar los textos y documentos susceptibles de ser publicados de esta forma debidamente extractados. 185 Vase en este sentido la Resolucin de la AEPD R/01564/2008, sobre publicacin en boletn oficial autonmico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consider que en este caso se debera haber procedido a una publicacin disociada que hubiera garantizado igualmente la necesidad de transparencia sin afectacin a la proteccin de datos. Si es necesario prestar atencin a la proporcionalidad de la medida en los casos en que una Ley dispone la publicacin, ms an cuando se publican en boletines oficiales resoluciones para las que no se prev este tipo de publicidad ni contribuye a la transparencia, y que incluyen adems datos especialmente protegidos (es el caso de la R/00831/2008, en que se publica la dimisin de la Directora de un colegio pblico y las causas de salud aducidas por sta). En materia de funcionarios, ante la alerta que suscit en el caso de los funcionarios de prisiones a raz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que tan slo se hace mencin a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando frmula del 61 LPC. 186 As, p. ej., artculo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal. 187 Artculo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases. 188 Artculo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias qumicas catalogadas susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas; y artculo 87 Real Decreto 865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artculo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de medidas de prevencin del blanqueo de capitales. 189 As, p. ej., vase, en materia de espectculos taurinos, el artculo 21 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, de potestades administrativas en espectculos taurinos y el artculo 96 del Real Decreto 145/1996, de 2 febrero, que lo desarrolla; el artculo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones en el mbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

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publicidad 190 . En todo caso, y a falta de previsin legal, la difusin activa del resto de sanciones ha de entenderse prohibida, por afectar al derecho a la proteccin de datos 191 . Por lo dems, una vez ms procede observar que el cumplimiento de la mera cobertura legal exigida por la LOPD para la comunicacin inconsentida no excusa de la aplicacin del resto de los principios de dicha norma, en especial, los de adecuacin y proporcionalidad, y la prohibicin de posterior tratamiento para fines incompatibles de aqullos para los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores). D) La publicidad activa de la informacin sobre autoridades y personal Se plantea en qu medida puede la Administracin hacer pblica informacin que contiene datos de sus propios empleados. Diversos argumentos no del todo definitivos pueden sealarse a favor de esta posibilidad, desde la exclusin del concepto de dato personal operada en probable extralimitacin por el artculo 2.2 RLOPD respecto del nombre y apellidos, funciones o puestos desempeados, direccin postal o
Un caso particular es la polmica acerca de la posibilidad de publicacin por la Administracin de sentencias penales condenatorias, como medio de disuasin de comportamientos y prevencin general. Los criterios de la AEPD al respecto distan de estar sentados. En la Memoria de la AEPD de 2000 se plante si es posible la difusin a travs de Internet de datos relativos a sentencias firmes condenatorias por delitos relacionados con negligencia mdica. La AEPD record que conforme al artculo 7.5 LOPD, los datos relativos a condenas penales "slo podrn ser incluidos en ficheros de las Administraciones Pblicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras", y que las sentencias judiciales no son fuentes de acceso pblico, sin que el principio general de publicidad de las actuaciones judiciales contradiga lo anterior, alcanzndose precisamente el equilibrio mediante la omisin de los datos personales en la publicacin de sentencias. En la Memoria 2002 se analiz la legalidad de la publicacin esta vez s por parte de una Administracin (autonmica) en un Informe de un listado de sentencias firmes condenatorias sobre la violencia domstica, incluyendo los nombres de los condenados, como medida para intentar atajar este dramtico fenmeno. En este caso, se estim que los hechos quedaban al margen del mbito de aplicacin de la LOPD, toda vez que la publicacin de dichas sentencias se realiz en soporte fsico no susceptible de tratamiento automatizado posterior, ni estructurado de forma que permita acceder al contenido del mismo tanto mediante tcnicas automatizadas como manuales, y en consecuencia, no acorde con la definicin de fichero dada por la citada LOPD, lo que resulta a nuestro juicio contradictorio con el concepto mucho ms amplio de tratamiento y comunicacin manejado por lo general por la AEPD. A nuestro juicio, se trata de un tema ciertamente delicado, ya que en estos casos el derecho a la proteccin de datos muestra ms que nunca su carcter instrumental, la necesidad de su efectividad para la reinsercin social, el libre desenvolvimiento de la personalidad y las posibilidades de vida en sociedad sin discriminacin de los condenados (y en determinados casos, el propio derecho a la vida y la integridad fsica, pinsese en el peligro que genera la difusin de la identidad, p. ej., de funcionarios condenados por torturas, de violadores, pederastas, etc.). Creemos que estos derechos han de ponderarse, en el caso de la difusin pblica, con el derecho a la vida, la integridad fsica o la salud de terceros, que los poderes pblicos han de tutelar. Sera necesario en todo caso una Ley que regulara en cada caso la posibilidad de difusin y ponderara circunstancialmente en qu casos ha de prevalecer la publicidad. Asimismo, habra que analizar desde el Derecho Penal y Procesal, hasta qu punto la publicacin de condenas no tiene asimismo, habida cuenta los efectos que produce, el carcter de pena accesoria. En todo caso, y a la vista de que estn en juego derechos fundamentales y legislacin penal y procesal y an administrativa (el rgimen, en buena parte por construir, de la informacin administrativa), la regulacin debiera ser estatal. 191 Hace poco tiempo surgi una polmica ante el anuncio de la Direccin General de Trfico de su intencin de hacer pblicas las identidades completas de los conductores que protagonizaran infracciones o accidentes de circulacin de carcter singular que pudieran poner en peligro la vida de los dems o que causaran especial alarma social, y del grado de alcoholemia del conductor, en caso de dar positivo en el test. Ante la falta de previsin legal, la AEPD consider que una prctica tal era contraria a la normativa sobre proteccin de datos, por falta de previsin, y la DGT dio un paso atrs.
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electrnica, telfono y nmero de fax profesionales; el derecho de los ciudadanos a identificar a los funcionarios reconocido en el artculo 35 LRJAP-PAC que no obstante lo restringe a los que actan en un concreto procedimiento. Desde la ptica ms protectora de la privacidad se puede plantear si para la finalidad de localizacin o comunicacin con una autoridad o funcionario no basta, con carcter general, con publicar informacin no nominal. Se trata, pues, de un supuesto no resuelto en nuestra legislacin, y en que, a nuestro juicio, ha de tratarse de maximizar transparencia y proteccin de datos, acudiendo a los criterios generales que hemos apuntado ms arriba, y teniendo en cuenta, en todo caso, que se trata de datos no vinculados a la vida privada y directamente conectados con la transparencia de la organizacin y funcionamiento de la Administracin. Al respecto, cabe sealar que fuera de los supuestos en que existe una habilitacin legal especfica, la AEPD ha considerado que aunque persiga una finalidad de transparencia y se refiera a la organizacin y actuacin del personal al servicio de la Administracin, cualquier comunicacin de datos, por el medio que fuere, vulnera la LOPD 192 . E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea La referencia a la publicidad en tablones y/o boletines oficiales hay que entender que engloba, hoy, tambin a la publicidad en internet 193 . Al respecto hay que recordar que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos (en adelante, LAE), prev la edicin electrnica de los boletines, con los mismos efectos que los de la edicin impresa, y dispone que la publicacin en tablones puede ser sustituida y complementada por la publicacin en la sede electrnica del organismo correspondiente 194 . Se plantea, de esta forma, cmo compatibilizar esta forma de publicidad con el derecho a la proteccin de datos.
Sea en boletines oficiales (como, por ejemplo, en la Resolucin R/00831/2008 que declara la ilegalidad de la publicacin en un boletn oficial de la dimisin de la directora de un colegio, incluyendo, adems, los motivos de salud, sin que la normativa reguladora prevea la publicacin de los ceses; en boletines informativos (por ejemplo, Resolucin R/00847/2010: ilegalidad de la publicacin en boletn informativo municipal con nombres y apellidos, puesto de trabajo, horas trabajadas, sueldo ntegro mensual y total de pagas extras anuales de funcionarios y personal contratado); pginas web (por ejemplo, Resolucin R/02076/2009 que declara la ilegalidad de la publicacin en la web de un parlamento autonmico del recurso presentado por una letrada contra un expediente disciplinario contra su persona; o Resolucin R/02350/2009: ilegalidad de la publicacin en la web de un parlamento autonmico de los currcula de candidatos a una plaza). 193 En efecto, si bien el trmino "publicacin", en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer referencia a la publicacin en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe ponerse en relacin con el contexto, los antecedentes y la realidad social a la que debe aplicarse la norma, teniendo en cuenta adems su finalidad (artculo 3 del Cdigo civil), como bien expresan con carcter general FERNNDEZ SALMERN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (en Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, Revista Espaola de Proteccin de Datos. Nm. 1, 2006, p. 120, y en La publicidad de la informacin administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la proteccin de los datos personales, op. cit., p. 79). 194 Artculos 11 y 12, respectivamente. Previamente, la prctica fue generalizando la edicin de una versin digital de los boletines oficiales, y la promocin de dicha prctica fue objeto de consagracin normativa respecto a los Boletines provinciales. As, la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los
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Al respecto, conviene tener en cuenta que existe una gradacin en los riesgos para la privacidad en funcin del tipo de publicidad: no es lo mismo un tabln al que slo se tiene acceso mediante clave por ejemplo, en un proceso competitivo, por parte de los concursantes, que un tabln de acceso libre, o que un boletn oficial, teniendo en cuenta que los boletines oficiales, sean en papel o en versin electrnica, tienen la consideracin de fuente de acceso pblico a los efectos del artculo 3.f) de la LOPD. Es decir, cualquier persona puede consultar los datos que figuren en ella, someterlos a un nuevo tratamiento, siempre que sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, y siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado (art. 6.2 de la LOPD), y comunicarlos a terceros sin consentimiento del titular (artculo 11.2 de la LOPD). Y, por ende, permite utilizar legalmente los datos obtenidos para las ms variadas finalidades ficheros de publicidad, solvencia, empresas quitamultas, etc. Desde luego, jurdicamente, hay que partir de la plena vigencia todos los principios (en especial, el de calidad, incluida la limitacin de los datos a los estrictamente necesario para la finalidad a que se destinan los ficheros accesibles al pblico) y los derechos del afectado. De hecho, la propia LAE, en su artculo 4.a), dispone que la utilizacin de las nuevas tecnologas ha de compatibilizarse con el respeto a la normativa sobre proteccin de datos y con el derecho al honor y a la intimidad. Es decir, parte de que dicha publicacin en la web no es incompatible a priori con estos derechos, sino que deben ser armonizados. De lo que se trata, por tanto, es de analizar las posibilidades de armonizacin teniendo en cuenta las caractersticas de cada tipo de publicacin telemtica. En definitiva, como vimos en el epgrafe anterior, cuando el acceso a la informacin y la transparencia, derivadas del principio democrtico, se ponen en relacin con el derecho a la proteccin de datos, consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una ponderacin. Cuando esa publicacin se lleva a cabo en internet, es necesario tener en cuenta la posibilidad de acceso a dicha informacin por cualquiera -en mayor o menor grado, en funcin de la configuracin con la que se lleve a cabo- una posibilidad desconocida en los casos de la publicacin en papel. Por tanto, hay que estar a la finalidad de la publicacin, lo que permite un mayor o menor amplitud de las posibilidades de acceso a la misma (libre, con claves), teniendo en cuenta adems que, como hemos visto, la
Boletines Oficiales de las Provincias, dispone en su artculo 9 que: Conforme a lo dispuesto en el artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, las Diputaciones Provinciales impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos en la prestacin del servicio del Boletn Oficial de la Provincia, debiendo quedar en todo caso garantizada la autenticidad de los documentos insertados.

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LRJAP-PAC deja un amplio margen de discrecionalidad a la Administracin en la determinacin reglamentaria o ad casum de la procedencia de la publicacin, y la Ley 11/2007 se lo otorga para decidir la sustitucin o complemento de la publicacin convencional por la publicacin en la web. As, por ejemplo, en los casos de procedimientos competitivos, puede considerarse razonable la publicacin en la web sujeta a clave que debera ser distinta al nombre e incluso al D.N.I., para mayor seguridad dado que la publicidad en este caso pretende bsicamente la posibilidad de control de los concurrentes sobre el desarrollo de las pruebas y las calificaciones. En otros casos, la norma reglamentaria o el juicio ad casum han podido considerar que procede una publicacin general abierta, supuestos que, en los casos de actos que contienen datos personales, han de reservarse a nuestro juicio a aquellos que tienen relacin directa con la necesidad de transparencia administrativa, por tratarse de informacin referida a actividades de trascendencia pblica (p. ej., subvenciones, licencias, etc.), conforme a los criterios desarrollados supra, ponderando en cada caso el dato de que la publicacin abierta en la web supone, en la prctica, y con la existencia de buscadores muy desarrollados, la posibilidad de acceso por cualquier persona a dicha informacin en un click, a tiro de google, a partir de criterios personales. En todo caso, debe reiterarse tambin aqu otros criterios tambin apuntados supra, como que la publicacin en la web puede llevarse a cabo en no pocos casos de forma extractada, como prevee el artculo 61 de la LRJAP-PAC, o que al afectado siempre le queda el derecho de oponerse a dicho tratamiento cuando haya circunstancias que lo justifiquen en su caso, conforme dispone el artculo 6.4 de la LOPD 195 . Asimismo, se requiere ajustar el tiempo de publicacin a lo necesario para cumplir con la finalidad perseguida con la misma. A ello hay que aadir, una vez ms, que internet no es en s misma una fuente de acceso pblico y, por tanto, los datos de ella obtenidos no pueden ser utilizados para una finalidad incompatible con aqulla para la que fueron comunicados. Una problemtica adicional la presenta la publicacin en boletines oficiales electrnicos, por cuanto tienen la condicin de fuentes de acceso pblico. Tambin la publicacin en boletines tiene que ser respetuosa con el derecho a la proteccin de datos y al respecto, como ha estudiado la doctrina, algunos pases comienzan a restringir el acceso a los datos publicados en boletines oficiales electrnicos cuando hay datos personales, mediante tcnicas diversas, como la de publicar estos textos como imagen o recurrir a programas que evitan la indexacin automtica de estos documentos 196 . O,
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Un supuesto de pertinencia de aplicacin del artculo 61 lo encontramos en la Resolucin de la AEPD R/01104/2008), en un caso de publicacin en la web de los beneficiarios de viviendas de proteccin oficial. Pese a que la convocatoria haba advertido de que los datos seran publicados como medida de transparencia, la AEPD considera que procede aplicarlo y excluir de la notificacin por anuncios y publicaciones diversos datos como nombre y apellidos, DNI, calidad de minusvlido o de familia monoparental, que queden a disposicin slo del resto de los concurrentes. 196 El Real Decreto 181/2008, que regula el Boletn Oficial del Estado, establece en su artculo 17 que la base de datos del propio BOE debe permitir la bsqueda con sujecin a lo establecido en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal.

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directamente, descartan la publicacin en formato electrnico cuando hay datos personales 197 . Una consideracin aparte merece, a mi juicio, la publicacin sustitutiva de notificaciones que no han podido realizarse, por cuanto, como dijimos, en estos casos, no est en juego el principio de transparencia. La publicacin en boletines oficiales tiene aqu, en la prctica, un sentido ritual, de pura condicin formal para la eficacia de los actos. En este sentido, debe sealarse que la publicacin electrnica de boletines oficiales del texto ntegro de las resoluciones, combinada con la posibilidad de localizacin por nombre y apellidos que permiten los buscadores, supone una injerencia muy grave en el derecho a la proteccin de datos. Queda de esta forma al conocimiento pblico informacin personal, en ocasiones, continente de datos especialmente protegidos, lo que resulta a todas luces contrario al principio de proporcionalidad y, adems, de forma perpetua, sin que los datos sean cancelados una vez han cumplido con esa finalidad sustitutiva de la notificacin que podra situarse, por convencin, en el momento en que ha pasado el plazo para recurrirlo. Adems, al ser los boletines oficiales fuentes de acceso pblico, plantea el debate acerca de si estos datos pueden ser incorporados a ficheros privados con otra finalidad, como de hecho se est haciendo por diversas empresas 198 . Debera analizarse cmo se publican en los boletines oficiales las notificaciones fallidas, rechazando la inclusin del texto ntegro cuando puede lesionar el derecho a la intimidad y la proteccin de datos de las personas, y acudiendo a una publicacin extractada 199 ; llevando a cabo la publicacin electrnica de datos personales con cdigos que impidan la indexacin y bsqueda por criterios personales 200 ; y, an ms, procede repensar si sigue teniendo sentido esta forma de publicidad sustitutiva y cules seran los medios alternativos para evitar estos graves efectos en el derecho a la proteccin de datos, que podran basarse precisamente en las posibilidades que ofrece la informtica y el acceso a tablones o buzones mediante una sistema que permita acreditar la identidad de la persona, lo que parece factible a partir
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As, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes y en la que se publican datos personales no se permite la bsqueda textual. Otra frmula ms compleja es la francesa, en la que conviven tres modalidades de publicacin: la electrnica, para actos administrativos que slo se publican en esa forma, en papel y electrnica, para las disposiciones generales, y slo en papel, para todos los decretos que contienen datos de carcter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc., o los anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Vase M. E. IGLESIAS FRAS, pp. 1582-1583. 198 En contra, p. ej., J. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, 2 ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 175-176. VALERO TORRIJOS, J. y FERNNDEZ SALMERN, M., Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, op. cit., p. 123, ponen de relieve la necesidad de regular las posibilidades de uso ulterior de los datos obtenidos de estas fuentes. 199 El tema est de hecho en pleno debate. As, la SAN de 10 de febrero de 2010, tiene como presupuesto la publicacin tras intento fallido de notificacin de una sancin disciplinaria a un polica local en la que se dejaba constancia de la comisin por ste de un delito de abuso sexual por el que fue condenado. La AEPD y la Audiencia Nacional consideraron que, pese a que en principio el 60.2 LRJAP-PAC dispone que la publicacin debe tener el mismo contenido de la notificacin, y, por tanto, incluir el texto ntegro de la resolucin, en estos casos hay que aplicar la publicacin extractada que permite el artculo 61. 200 En esta misma lnea, el Informe 0214/2010 de la AEPD, que sigue a su vez la resolucin de tutela YD/01589/2008.

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de la generalizacin del documento nacional de identidad electrnico, y, como de hecho se est ensayando con importantes fallos jurdico-tcnicos en materia de trfico 201 .
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Al respecto, resulta del mximo inters la solucin incluida en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. Se crea un sistema de notificaciones telemticas en la llamada Direccin Electrnica Vial (DEV), que se asigna automticamente a los titulares de autorizaciones, salvo en el caso de las personas fsicas, a los que slo se les asigna si lo solicitan voluntariamente. A los titulares de una DEV se les notifican todas las actuaciones referidas a las autorizaciones y a los procedimientos sancionadores a dicha direccin. Cuando no es posible la notificacin, del gnero que sea, las actuaciones referidas al procedimiento sancionador se publican en el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico (TESTRA), gestionado por la DGT. Las Comunidades Autnomas con competencias ejecutivas en materia de trfico pueden sustituir en su mbito de competencia el DEV y TESTRA por sus propios sistemas. En todo caso, los tablones deben interoperar. Se establece un plazo de dos aos para la adaptacin de las Administraciones locales al sistema de notificacin telemtica y de publicacin en tablones electrnicos, a contar desde la entrada en vigor de la Ley 37/2010, de 15 de noviembre, por la que se crea la Oficina Presupuestaria de las Cortes Generales (sic), para ampliar as el anterior plazo de dos aos que computaba desde la entrada en vigor de la Ley 18/2009. La Exposicin de motivos apunta que Su Exposicin de Motivos seala que: Otro elemento de crtica radica en la incertidumbre que en la mayora de los conductores provoca el desconocimiento acerca de la existencia de alguno de estos procedimientos en los que pudiera estar incurso. El empleo, cada vez ms frecuente, de medios de deteccin de infracciones donde no se produce la detencin del vehculo, y las deficiencias derivadas del sistema actual de notificaciones en el procedimiento, provocan al conductor una clara vulneracin del derecho a conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que est implicado, derecho que le reconoce el artculo 35.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn [] El segundo de los elementos caracterstico del nuevo procedimiento sancionador es la creacin de un sistema de notificaciones adaptado a la realidad actual. Las notificaciones en boletines oficiales pueden efectivamente ofrecer garantas formales de que la notificacin ha sido practicada. Sin embargo, no ofrecen garanta material alguna al ciudadano de que tenga siempre conocimiento de los procedimientos que contra l se dirigen. En estas circunstancias se crean la Direccin Electrnica Vial (DEV) y el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico, en formato digital [] el conductor debe poder contar con un lugar cierto de notificaciones donde todas las Administraciones del trfico puedan remitirle las diferentes comunicaciones. Asimismo, debe ser suficiente ese lugar para que cualquier conductor pueda conocer si sobre l o su vehculo se ha ejercido o se est ejerciendo la potestad sancionadora en materia de trfico, sea cual fuere el mbito territorial donde el hecho se hubiese cometido. Las nuevas tecnologas ayudan sin duda a esta nueva concepcin. Para darse de alta en el sistema necesita disponer de DNI electrnico o de certificado digital. En el formulario puede indicar que se le avise de las notificaciones y de las comunicaciones a travs de su correo electrnico y de su telfono mvil (mensaje SMS). Darse de alta en la DEV implica obligatoriamente el alta para recibir las notificaciones de procedimiento sancionador. Pero tambin puede elegir darse de alta en otros procedimientos voluntarios: recibir avisos y comunicaciones sobre puntos, caducidad de permiso de conducir, de ITV, de seguro, etc. Una vez dado de alta en la DEV y a los a los procedimientos que desee, podr consultar las notificaciones recibidas accediendo a su buzn electrnico. En su buzn encontrar las notificaciones ledas clasificadas segn el Organismo que las haya emitido, y podr ver el estado de las mismas (por ejemplo, si estn pendientes, si las ha ledo o rechazado, etc,). Utilizando su firma electrnica podr leer o rechazar las notificaciones que tenga pendientes. Para consultar las notificaciones recibidas en su DEV, se deber acceder al buzn electrnico asociado, vez ledas o rechazadas. Hace falta un certificado digital reconocido por la Administracin o de DNI electrnico. El TESTRA funciona desde el 25 de noviembre de 2010. Se puede consultar libremente por criterios de DNI, NIE o CIF, matrcula, o nmero de expediente. De esta forma, cualquier ciudadano puede consultar, conociendo dichos datos, los de los dems. Se ha arbitrado un sistema de opting-out, mediante el que son los ciudadanos lo que pueden solicitar que los datos personales contenidos en los edictos publicados en TESTRA no sean accesibles para el resto de los ciudadanos. Para darse de alta en la lista de excluidos necesita disponer de DNI electrnico o de certificado digital. La consulta de TESTRA es gratuita, y no requiere de disponer ni de DNI electrnico ni de certificado digital. Adems, en el TESTRA se incluyen las publicaciones vigentes (dentro del plazo para alegar o recurrir) y las no vigentes. El mantenimiento de estas segundas se justifica en el MFQ de la DGT del siguiente modo: el ciudadano puede seguir teniendo conocimiento de un procedimiento sancionador, aunque el trmite de publicacin

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Sobre esta problemtica particular que presenta el conflicto entre publicidad y privacidad de la informacin pblica en Internet, y a falta de Autoridades de transparencia y acceso a la informacin, el protagonismo lo estn ejerciendo las Agencias de Proteccin de Datos de Espaa, que han dictado resoluciones y recomendaciones del mayor inters sobre esta materia 202 . Esta referencia nos sirve,

legal ya se haya cumplido [] Siempre ser mejor enterarse tarde de un procedimiento sancionador que no enterarse. El problema es de cdigo, en la medida en que permite la consulta no slo de notificaciones propias sino ajenas, con criterios tan generales como el DNI-NIE-CIF, la matrcula del vehculo o el nmero de expediente, lo que supone abrir a la curiosidad ajena datos personales de naturaleza sancionadora, sin ningn motivo subyacente de transparencia pues, de hecho, slo se publican las actuaciones sancionadoras que no se han podido notificar y, a mi juicio, con el inters oculto de fomentar la apertura de DEV. Todo ello, a mi juicio, resulta incompatible con el derecho a la proteccin de datos y los principios de proporcionalidad y seguridad que deben regir cualquier limitacin al mismo, como es esta suerte de comunicacin inconsentida erga omnes. Adems, el acceso al Tabln no requiere previa identificacin impidiendo as satisfacer el derecho de acceso del propio interesado para saber quin ha consultado sus datos personales. Cabe recordar, al efecto, que el sistema de consulta del saldo de puntos del carnet, que exiga introducir datos de ms difcil conocimiento por terceros, como el nmero de permiso y la fecha de expedicin, adems de facilitar una direccin de correo electrnico (con sus posibilidades de trazabilidad, en su caso), fue declarado contrario al principio de seguridad en el tratamiento de datos por la propia AEPD (Resolucin R/00372/2009). 202 La AEPD ha considerado que en los casos de publicacin electrnica de informacin administrativa, son los buscadores los que tienen el deber de impedir la localizacin mediante bsqueda por criterios personales cuando se ejerce el derecho de oposicin (resoluciones de la AEPD R/01046/2007, de 20 de noviembre, R/00303/2007, de 25 de mayo, y R/00598/2007, de 27 de julio) si bien requiere a la Administracin actuante para que se dirija al boletn oficial correspondiente al objeto de evitar la indexacin de los datos e impedir que sean susceptibles de captacin por los motores de bsqueda de internet, a fin de garantizar la efectividad la efectividad del derecho (R/01143/2009). Creemos que desde un punto de vista de coherencia jurdica, y desde una perspectiva prctica habida cuenta la pluralidad y diversidad nacional de los buscadores es el responsable del tratamiento en este caso, la Administracin el que tiene que asegurar de oficio dicha cancelacin, no porque los datos hayan dejado de ser veraces, sino porque su conocimiento ya es innecesario o pertinentes para la finalidad que justifica el tratamiento, como impone el artculo 4.5 LOPD. En el supuesto de los boletines oficiales, que es el ms complejo, mediante tcnicas de bloqueo que permitan su inaccesibilidad al conocimiento de terceros y su disponibilidad para las autoridades pblicas, una vez pasado el perodo durante el cual la informacin debe ser publicada por un imperativo de transparencia, que bien puede ser, con carcter general, el de la firmeza del acto. La modlica y completsima Recomendacin 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia madrilea, sobre publicacin de datos personales en boletines y diarios oficiales en internet, sitios web institucionales y en otros medios electrnicos y telemticos, establece una serie de principios generales y apunta tambin soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web administrativos que internet no es una fuente de acceso pblico, por lo que los datos personales publicados a travs de dicho medio no podrn ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses en juego, en especial, publicidad y objetividad frente a proteccin de datos; el respeto al principio de proporcionalidad en el contenido, procediendo si es posible, a la disociacin de los datos personales; el establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificacin del que accede a los mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la publicacin en boletines oficiales; la cancelacin de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad deje de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificacin y cancelacin en el boletn oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administracin pblica que orden la publicacin para que como responsable del fichero decida; o la articulacin de medidas tcnicas para evitar que se pueda buscar informacin por criterios personales. Como casos particulares, establece que en los procedimientos competitivos, deben publicarse en el boletn oficial los resultados con los mnimos datos personales, mientras que los actos de trmites deben publicarse en un espacio con acceso restringido, lo que es de aplicacin a los procesos de seleccin de funcionarios, provisin de puestos de trabajo por concurso o libre designacin, obtencin de plazas en colegios pblicos y colegios concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitacin legal

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adems, de enlace con un ltimo punto a considerar, al que dedicamos las reflexiones finales contenidas en siguiente epgrafe: cul sea el papel en la garanta de este equilibrio que deben jugar las Autoridades de control sobre transparencia y acceso a la informacin y sobre proteccin de datos y, en particular, si deben ser Autoridades distintas o una nica autoridad. Tambin en este punto es necesario buscar el matiz y perseguir el equilibrio. IV. GARANTAS: AUTORIDAD NICA O DOS AUTORIDADES? Para lograr que el derecho de acceso a un bien inmaterial como la informacin pueda cumplir con su finalidad como instrumento de participacin y control ciudadanos es necesario que las garantas del derecho respondan a cuatro principios bsicos: inmediatez, asequibilidad, independencia y efectividad. Al respecto, y junto a los sistemas clsicos (recursos administrativos y judiciales, sumado en su caso a la actuacin del Ombudsman), la previsin de Autoridades especializadas es sin duda la tendencia ms notable. A su vez, tambin la existencia de Autoridades independientes en materia de proteccin de datos se ha prcticamente generalizado. Se plantea as la cuestin acerca de la pertinencia o no de aunar en una misma Autoridad de control las competencias sobre acceso a la informacin y sobre proteccin de datos, materia conexa en el punto secante de la informacin personal. Esta opcin tiene sus pros, que se traducen en una cierta economa de medios y una respuesta coordinada a las cuestiones secantes que plantean la aplicacin de ambos bloques normativos. Pero tambin tiene sus contras, como la necesidad de garantizar que en la prctica la Autoridad interiorice por igual ambas funciones sin potenciar ms un acercamiento que otro lo que no siempre se consigue satisfactoriamente y depende a

(como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos universitarios); en el caso de las publicacin de resoluciones administrativas como sustitutivas de notificacin que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicacin del contenido ntegro, limitndose a la identificacin y nmero de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos sancionatorios salvo que haya cobertura legal. Por su parte, la Recomendacin 1/2008, de 15 de abril, de la Agencia de Proteccin de Datos de Catalua, sobre la difusin de informacin que contenga datos de carcter personal a travs de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de la publicacin en boletines oficiales, el relativo a la introduccin de tcnicas para limitar del uso abusivo de buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. Por su parte, la Agencia Vasca de Proteccin de Datos, en su Dictamen sobre datos que deben incluirse en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Proteccin de Datos sobe datos que deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletn oficial y en los tablones edictales de los ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qu datos personales es necesario publicar en funcin de la finalidad que persigue dicha publicacin, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del artculo 61 LPC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelacin y oposicin a los que puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del boletn, sino el rgano que orden la publicacin, en funcin de la finalidad de la publicacin, dado que cuando esta es de mera sustitucin de la notificacin como requisito para la eficacia de un acto, una vez firme, debe satisfacerse el derecho de cancelacin. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el 59.6 y 60.1 LPC. En otros supuestos ms problemticos, la va ms adecuada sera el derecho de oposicin. Adems, hay que establecer mecanismos tcnicos para evitar la bsqueda con criterios personales.

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veces de cul de ellas fue su funcin primigenia y, en ocasiones en directa relacin, su estructura, y el dato cierto de que la privacidad es tan slo uno de entre las excepciones al derecho de acceso, por lo que slo en esta medida entra en el expertisse previo de la Autoridad de proteccin de datos. Como dato de referencia, y dejando esta vez al margen a la Unin Europea, donde la institucin del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos por lo dems, con competencias menguadas respecto de sus homlogos y donde no existe una Autoridad independiente en materia de acceso a la informacin, puede constatarse que en el Derecho comparado conviven ambos tipos de frmulas, si bien, en nuestro contexto jurdico ms inmediato, puede afirmarse que el modelo de doble autoridad es ms tradicional (Francia o Italia, Portugal), mientras que en las leyes ms recientes (Reino Unido, Alemania, Suiza, Mxico, entre otras) apuestan por la unificacin de competencias. Como es sabido, en Espaa la Ley 30/1992 no estableci previsiones especficas en materia de garantas, por lo que se rige por el sistema de recursos ordinarios administrativo y contencioso-administrativo, como ocurre tambin en materia ambiental y de reutilizacin. Sin embargo, la normativa sobre proteccin de datos s prev la existencia de Agencias estatal y autonmicas sobre esta materia, que a menudo conocen de asuntos relacionados con la comunicacin pblica de datos personales. A mi juicio, se trata, como digo, de una decisin poltico-administrativa con pros y contras y que debe respetar, en todo caso, en el mbito autonmico y local la potestad autonmica para autoorganizarse y para desarrollar el rgimen jurdico de las Administraciones pblicas En nuestra realidad, debe tenerse en cuenta, me parece, que la extensin de la competencia de la Agencia Espaola de proteccin de datos a las cuestiones sobre transparencia y acceso a la informacin cuenta con los siguientes inconvenientes: 1.- La AEPD tiene un conocimiento especializado en proteccin de datos. Por tanto, la materia de acceso a la informacin pblica le es ajena, salvo en lo tocante a su conexin con los datos personales. En particular, no pertenecen a su acervo de conocimientos las materias que se anudan a otro tipo de limitaciones al acceso (relaciones exteriores, seguridad pblica, persecucin de los delitos) 2.- La AEPD ha nacido como Institucin especializada en la proteccin de los datos. Al extender su competencia a la informacin, se corre el riesgo (que se ha hecho sentir en otros sistemas) de que contine actuando en una lgica defensiva y lleve a cabo por ello una interpretacin restrictiva del principio de transparencia y publicidad cuando la informacin contiene datos personales.

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3.- La AEPD ejerce sus competencias no slo respecto a entidades pblicas sino tambin respecto a sujetos privados, pues a ambos se le aplica la LOPD, mientras que la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica tiene como obligados a sujetos pblicos y slo excepcionalmente a sujetos privados cuando ejercen funciones pblicas, por lo que los sujetos controlados bajo una y otra ley son diferentes. 4.- La AEPD tiene ya una importante carga de trabajo, pues su competencia se extiende a todos los ficheros pblicos salvo los autonmicos y locales de CCAA que hayan creado sus propias Agencias y a todos los privados, cualquiera que sea el lugar donde estn ubicados, junto a competencias sobre videovigilancia o sociedad de la informacin. En caso de que se decidiera atribuirle la competencia sobre transparencia y acceso a la informacin, habra, pues, que intentar combatir las mencionadas desventajas. Respecto a los dos primeros puntos, sera necesario fijar que la Agencia integrara claramente la idea de que en adelante es una Entidad de transparencia y proteccin de datos. Se requerira una nueva cultura que fuera acompaada de una nueva organizacin interna que reflejara esta dualidad, y, en su caso, de un reciclaje formativo de una parte de su personal. En relacin con los dos ltimos aspectos, sera necesario dotar a la Agencia con un incremento de medios personales y tal vez materiales, e incidir en la formacin sobre las nuevas materias. Parece claro que ello no implicara una duplicacin de costes, y que por tanto, no quedara anulado el objetivo de ahorro presupuestario, pero s hay que asumir que no se puede extender la competencia de la AEPD con coste cero. Sin embargo, y desde un punto de vista de poltica organizativa y eficacia presupuestaria, s me parece ms evidente que la unificacin de competencias estara ms claramente justificada en el caso de las Agencias autonmicas, en la medida en que muchos de esas desventajas no concurren o lo hacen en menor medida. En efecto: 1.- En el mbito autonmico, la proteccin de datos es la principal limitacin a la transparencia, dado que muchas de las restantes, como las antes relacionadas, son en principio ajenas al mbito competencias de las Comunidades Autnomas. 2.- El modelo de Agencias autonmicas est an, en gran medida, a desarrollar, pues, si bien han sido incluso previstas en la mayor parte de la nueva generacin de Estatutos de Autonoma 203 , la realidad es que por el momento slo se han creado tres, la madrilea, la catalana y la vasca, por este orden temporal, todas ellas adems ms recientes que la espaola, por lo que es posible an crear o adaptar (en estos tres casos)

Al respecto, he escrito en El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos Estatutos de Autonoma, op. cit., pp. 5-18.

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una institucin que responda plenamente a esta doble lgica ponderada de la publicidad y de la privacidad. 3.- Las Agencias autonmicas ejercen sus funciones exclusivamente sobre ficheros pblicos, porque as lo establece la LOPD y lo ha refrendado el Tribunal Constitucional en su sentencia 290/2000 establecindolo, de forma probablemente excesiva, como una derivacin necesaria del artculo 149.1.1 CE 204 . De este modo, y a partir de una concepcin funcional del ejercicio de funciones pblicas tanto en materia de acceso a la informacin como de proteccin de datos, se llega a una potencial coincidencia en el mbito de los sujetos obligados. 4.- Finalmente, y como consecuencias de las tres caractersticas diferenciales apuntadas, la carga de trabajo de las Agencias autonmicas es inferior, por lo que podran asumir razonablemente la competencia en materia de acceso a la informacin 205 .
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Vanse las consideraciones sobre el particular en el artculo mencionado en la nota anterior. PIAR MAAS, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las claves de un equilibrio necesario, op. cit., p. 1044 se muestra favorable a un sistema de agencia nica, que es la tendencia ms actual y, de hecho, los modelos ingls y alemn, recientes, se han mostrado sumamente eficaces, cuya principal virtud es que aporta una perspectiva de conjunto. Correspondera a las Comunidades Autnomas fijar su propio modelo y si no, podra aplicarse el sistema previsto en la LODP y bendecido por el Tribunal Constitucional en su STC 290/2000, conforme al cual, a falta de atribucin de las competencias sobre acceso a la informacin a Autoridades independientes autonmicas, stas podran recaer en la AEPD.

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