LEVANTAMIENTO DE MPD

LEGISLACION APLICADA
Profesor: Diego Messen

Autor: Edith Carrasco Araos

1. 1.1

INFORMACION EMPRESA Historia

Sociedad de Inversiones HANSA Ltda. administra las operaciones del Holding ligado a la Familia Poutous. Dentro de las empresas de joven trayectoria destacan Patagonia Mineral S.A., dedicada en un 90% a la exportacin de Agua Virgen de Lujo (Aonni) extrada del Estrecho de Magallanes en 600 predios de la Patagonia Chilena, la cual est dirigida a un mercado exclusivo, en pases como Canad, China y Dubi entre otros. Por otro lado se encuentra Know How Promociones S.A., empresa con 15 aos de trayectoria en el mercado, dedicada al diseo y construccin de muebles publicitarios. 1.2 Situacin Actual de la Empresa

El contralor de Know How Promociones S.A. informa: Como Sociedad Annima Cerrada no estn en obligacin de implementar procedimientos predictivos de delitos, por lo cual no est dentro de sus prioridades, toda vez que la administracin de esta empresa recae en los mismos accionistas, los cuales en su mayora adems actan como ejecutivos, adems en los cargos de supervisin se encuentran un numero acotado de funcionarios de la entera confianza de sus controladores. No ven necesario Polticas y Modelos predictivos de delitos, ya que no tienen clientes ligados a entes Gubernamentales. En la administracin de la Sociedad tratan de homologarse en normas de tica y conducta, pero dado que no existe una obligacin ni de la SVS, ni de instituciones bancarias con respecto a estar normados bajo la ley 20.393, no ven necesario invertir en estos aspectos. Lo nico que manifiestan tener y mantener son la Certificacin de las Normas de Seguridad exigidas por las mutuales, en las cuales en forma global se habla del comportamiento tico dentro de la empresa. La empresa no cuenta con Polticas de Prevencin de Delitos. La empresa no cuenta con Modelo de Prevencin de Delitos.

1.3

Reconocimiento de la empresa de eventuales delitos. a. Fuga de Informacin Privilegiada

Cada vez que la Know How S.A. recibe un nuevo proyecto de diseo, implcitamente hace un pacto de confianza con su cliente, lo que significa una situacin delicada y compleja basada en la tica profesional, el cumplimiento continuo de esta tica hace que se transforme en un protocolo de trabajo que todos los miembros de la empresa tenemos como hbito. Existe un pacto de confidencialidad frente a las ideas creativas, este pacto se expresa en acciones simples: No comentar con nadie los proyectos de nuestro cliente. Ocultar de cualquier persona ajena a la empresa bocetos, modelos, diseos, grficas, prototipos etc., hasta que el cliente mismo decida que el proyecto se haga pblico. No repetir el mismo diseo para 2 encargos diferentes. Enfrentar todo proyecto con igual disposicin. No revelar ningn detalle de un cliente a otro. Jams usar informacin o ideas de un proyecto de un cliente para enfrentar un proyecto de otro cliente. He aqu donde radica nuestro mayor peligro, en la fuga de conocimiento, de propiedad intelectual o que en la ley se llama propiedad moral y de la propiedad industrial de la cual es duea el cliente que ha pagado por este diseo. b. Fugas Menores Insumos menores para la construccin de los muebles, tales como ampolletas y chapas de puertas.

1.4

Creando la Necesidad de un Modelo Predictivo de Delitos

Planteamiento al Directorio de las Implicancias de Carecer de un MPD

Para realmente dar por descartado el diseo e implementacin del MPD en vuestra empresa y considerando que como sociedad annima cerrada, KNOW HOW S.A. no est obligada a tener un modelo de prevencin, es importante preguntarse lo siguiente: a. Saben a ciencia cierta y fehacientemente quines son sus proveedores y clientes? b. Podran descartar de plano que su organizacin a travs de las relaciones con proveedores, clientes y empleados, no est participando sin saber de Lavado de Activos? c. Tienen ustedes certeza de no estar participando indirectamente en la comisin de ilcitos? Financiamiento del Terrorismo. Cohecho (La vulgar coima) Lavado de Activos

Estos hechos son sancionados por la Ley y pueden afectar a vuestra empresa, al carecer de herramientas, de acciones de control reales y efectivas, como lo es el MPD
Ante la consulta: Tiene la administracin implementados controles de anti-fraude en su organizacin? Muchos pueden

decir en mi empresa no ocurren estas situaciones o son poco probables, pero podrn visualizar el impacto sobre los Estados Financieros si ocurre? Por ejemplo; d. Quien realiza el cheque es la misma persona que confecciona el egreso y su contabilizacin? Para esta pregunta algunos gerentes responden: el cheque necesita una doble firma con lo cual disminuye el riesgo y tengo implementado ese control, sin embargo, al no existir una segregacin de funciones tenemos el riesgo en que la persona que confecciona el cheque, adultere este documento, sea asociado a otras transacciones, no generar una trazabilidad del documento bicicleta, etc. Por lo tanto, en este ejemplo quizs existe una baja probabilidad de ocurrencia, sin embargo , el impacto puede ser alto al ser un pago importante a un proveedor. e. Quien realiza la centralizacin de las remuneraciones es la misma persona que realiza el pago y adems las planillas asociadas se encuentran en formato Excel? Ac pueden existir indicios claros de riesgo de fraude al no tener una segregacin de funciones y tener empleados fantasmas en el listado del personal, esto es bien recurrente al tener controles dbiles en el rea de RRHH y empresas con sucursales donde no se aplican los controles descritos por la matriz, as como tambin las empresas con empleados temporales o eventuales (Agrcolas y Navieras) respectivamente, as como tambin en empresas de la construccin. Al estar relacionado a una remuneracin mensual tiene un alto grado de probabilidad.

2. 2.1

ALCANCES DE LA LEY 20.393 DE RESPONSABILIDAD PENAL PERSONA JURIDICA De la ley 20.393 a. Por qu LA LEY? Por mandato internacional, ya que era requisito para el ingreso de Chile como miembro de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE). Se consider que las respuestas no penales son inadecuadas para el fenmeno de criminalidad de empresa. La mayora de los delitos perseguidos en las convenciones internacionales se cometen con la participacin de personas jurdicas. Chile ya vena realizando distintas iniciativas tendientes a la prevencin de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, en virtud de la Ley 19.913 que crea la UAF (Unidad de Anlisis Financiero). b. Desde cundo?

La Ley fue promulgada el 25 de noviembre de 2009, entrando en vigencia el 2 de diciembre del mismo ao. c. Quin est Afecto? Las personas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado de Chile. d. Quin est en Incumplimiento? Ninguna Persona Jurdica est en incumplimiento. La Ley, en trminos generales, solo establece las condiciones para perseguir penalmente a la persona jurdica, y los requerimientos para que sta se exima de la responsabilidad penal en dicho caso. NOTA En entrevista realizada a personal de la SVS, se nos informa: La SVS solo fiscaliza Sociedades Annimas Abiertas, las cuales adems deben estar inscritas en este organismo. Las Sociedades Annimas Cerradas no tienen la obligacin de implementar Modelos de prevencin de Delitos, ni tampoco son fiscalizadas por el ente regulador. e. Qu Responsabilidad? Establece la responsabilidad penal ante la comisin de un conjunto de delitos cometidos directa o indirectamente, en inters o provecho de la persona jurdica. Esta responsabilidad es autnoma (no requiere condena de la persona natural, o grado de avance de la investigacin)

f. Qu Delitos? Delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho de funcionario pblico nacional o extranjero. g. Quines pueden cometerlo? Dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin, o quienes estn bajo la direccin o supervisin directa de los anteriores. h. Qu arriesga la Persona Jurdica? Disolucin o cancelacin (salvo Empresas del Estado o quines presten servicios de utilidad pblica con graves consecuencias frente a su interrupcin, y slo para el delito de Lavado de Activos) i. Prohibicin parcial o total de celebrar actos o contratos con el Estado (2 - 5 aos) Prdida parcial o total de beneficios fiscales (20% - 100%) Multas a beneficio fiscal (200 UTM - 20.000 UTM) Otras penas accesorias Cundo es responsable penalmente?

Cuando se cometan los delitos como consecuencia del incumplimiento de parte de la persona jurdica de sus deberes de direccin y supervisin. j. Cmo mitigar el riesgo?

Cumpliendo, por parte de la persona jurdica, con los deberes de direccin y supervisin. k. Qu se entiende por deberes de direccin y supervisin? La persona jurdica debe: Designar un Encargado de Prevencin autnomo Proveer de medios y facultades al encargado de prevencin Establecer de un sistema de prevencin de los delitos Supervisar el sistema de prevencin de los delitos Posibilidad de certificar el Sistema de Prevencin de los Delitos

l.

Sistema de Prevencin de Delitos, descritos en la Ley 20.393.

El encargado de prevencin, en conjunto con la Empresa, deber establecer un sistema de prevencin de los delitos para la persona jurdica, el que contiene a lo menos lo siguiente: a. Identificacin de las actividades o procesos de la entidad sean habituales o espordicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo. b. Establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisin de los mencionados delitos. c. Identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en los delitos. d. Existencia de sanciones administrativas internas, as como de procedimientos de denuncia o persecucin de responsabilidades pecuniaria en contra de las personas que incumplan el sistema de prevencin de delitos. Lo anteriormente sealado (obligaciones, prohibiciones y sanciones) debern sealarse en los reglamentos y comunicarse a todos los trabajadores, debiendo estar incorporada expresamente en sus contratos de trabajo y de prestacin de servicios. m. Operacin de la LEY: Quin supervisa? Ninguna entidad fiscaliza su cumplimiento, menos en el entendido que es una Ley que es imposible incumplir. No obstante la accin persecutoria de la Ley recae en el Ministerio Pblico. Si durante la investigacin de alguno de los delitos indicados en la Ley, el Ministerio Pblico toma conocimiento de la participacin de la persona jurdica, ampliar dicha investigacin para determinar su responsabilidad penal. Lo anterior implica que para una Compaa los potenciales denunciantes de la comisin de alguno de los delitos son sus: Empleados Clientes Competidores Proveedores Cualquier persona que tenga antecedentes

En caso que el Fiscal considere oportuno, formalizar el procedimiento dirigido en contra de la persona jurdica a travs del representante legal, y se deber definir un defensor penal.

Entendemos que un modelo certificado servir como un medio de prueba ms robusto para la exencin de responsabilidad pero no lo asegura, pues ser necesario demostrar que con anterioridad a la comisin del delito la persona jurdica ha adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido

Las penas atendern a las condiciones establecidas en la Ley, en que en general se vinculan a la pena del delito cometido.

2.2

De los Delitos
A. LAVADO DE ACTIVOS

a. Artculo 27 de la Ley 19.913 que crea la Unidad de Anlisis Financiero. Cmo se configura principalmente? El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilcito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetracin de hechos constitutivos de delitos, o bien a sabiendas de dicho origen oculte o disimule estos bienes. Delitos relacionados con: Trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Ley 19.366) Terrorismo (Ley 18.314) Control de armas (Ley 17.798, artculo 10) Mercado de valores (Ley 18.045, Ttulo IX) Adulteracin financiera (Ley General de Bancos, DFL 3 de 1997, Ttulo XVII) Delitos de empleados pblicos (Cdigo Penal, Libro II, Ttulo V, prrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis) Secuestro, sustraccin, abuso y prostitucin de menores (Cdigo Penal, artculos 141, 142, 366 quter, 367 y 367 bis)

b. Artculo 27 de la Ley 19.913, que crea la Unidad de Anlisis Financiero. Cmo se configura principalmente? El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con nimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilcito. Se aplicar la misma pena a las conductas descritas en este artculo si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero , que sea punible en su lugar de comisin y en Chile constituya alguno de los delitos sealados anteriormente. Bienes: objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos.

c. Actividades Riesgosas Compra o venta de bienes y/o servicios Compra o venta de divisas Transacciones burstiles Transacciones bancarias

B. FINANCIAMIENTO DE TERRORISMO

a. Artculo 8 de la Ley 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. Cmo se configura principalmente? El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que utilicen en la comisin de cualquiera de los delitos terroristas. Constituirn delitos terroristas los enumerados a continuacin, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por: La naturaleza y efectos de los medios empleados. La evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

b. Actividades Riesgosas Patrocinio, auspicios, donaciones, aportes, etc. Compra o venta de bienes y/o servicios Facilitacin de bienes muebles y/o inmuebles Inversiones

C. COHECHO

Empleado Publico Nacional a. Artculo 250 del Cdigo Penal. Cmo se configura principalmente? Cuando alguien: Ofreciere o consintiere en dar un beneficio econmico en provecho de ste o de un tercero para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249 o por haberla realizado o haber incurrido en ellas Empleado pblico: El Cdigo Penal establece que es todo aquel que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado, siendo irrelevante adems si el cargo es o no de eleccin popular. Empleado Publico Extranjero b. Artculo 251 bis del Cdigo Penal. Cmo se configura principalmente? Cuando alguien: Ofreciere, prometiere o diere un beneficio econmico o de otra naturaleza en provecho de ste o de un tercero para que realice una accin o incurra en una omisin, con miras a la obtencin o mantencin de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales Empleado pblico extranjero: El Cdigo Penal establece que es toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa pblica. Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional. c. Actividades Riesgosas Fiscalizaciones Permisos, patentes Acuerdos comerciales con organismos pblicos (licitaciones) Patrocinio, auspicios, donaciones, aportes, etc. a entidades pblicas o partidos polticos Contratacin de empleados o proveedores asociados a empleados pblicos

d.

CUAL ES EL FUTURO DE LA LEY 20.393?

Se espera, que al igual que la experiencia internacional, a medida que pase tiempo de operacin de la Ley se incorporen nuevos delitos a los ya considerados.

Uno de los mbitos ms probables corresponde a los delitos relacionados con la PROPIEDAD INTELECTUAL, materia en la que Chile est en deuda en materia internacional.

3.

PROPUESTA MODELO DE PREVENSION DE DELITOS LEY 20.393

La Ley 20.393, de 2009, sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, obliga a todas las empresas nacionales, con o sin fines de lucro, a implementar un Modelo de Prevencin de Delitos, especficamente relacionado con los delitos antes analizados. Este Modelo de Prevencin es un sistema de organizacin, administracin y supervisin que establece controles para el desarrollo de cada uno de los procesos, actividades y transacciones de la empresa que pudieran ser objeto de los delitos mencionados anteriormente. Su objetivo, por lo tanto, es reducir el riesgo de comisin de estos ilcitos, como tambin la de servir de medio de prueba a favor de la empresa, en caso de ocurrencia de estos hechos. En efecto, de acuerdo a los trminos de la citada Ley 20.393, aquellas empresas que no cuenten con este Modelo de Prevencin se presumirn responsables penalmente de los ilcitos cometidos por las personas naturales que intervengan en ellos, en calidad de autores, cmplices o encubridores. De acuerdo a lo anterior, es absolutamente recomendable implementar este Modelo de Prevencin de Delitos al interior de KNOW HOW S.A., sin importar su tamao, a fin de prevenir riesgos y evitar las sanciones civiles y penales establecidas en la ley.
3.1 BENEFICIOS

Los principales beneficios que se derivan de cumplir con los lineamientos establecidos por la Ley: a. Apalanca un gerenciamiento efectivo, proactivo y socialmente responsable.

b. Fortalece el posicionamiento de la Compaa Responsable tanto a nivel externo como interno.

c. Fortalece la imagen de la mejor compaa (adopcin y comunicacin de mejores prcticas empresariales).

d. Reduce el riesgo de la comisin de delitos corporativos.

e. Reduce el riesgo que la Compaa sea responsable penalmente por la comisin de alguno de los delitos indicados en la Ley, protegiendo a la organizacin de los daos financieros que representan el verse involucrado en actos ilcitos.

f.

Los modelos desarrollados pueden ser utilizados para prevenir la comisin de nuevos tipos de delitos que impacten en un futuro cercano negativamente a la Compaa.(Cuasidelitos)

g. A nivel global, puede llevar a nuestro pas y a sus empresas a cumplir con los mejores estndares internacionales, gestionando riesgos con impacto en la sociedad (sus stakeholders), posicionndonos como un pas de primer nivel, con lo que se pueden realizar negocios en un ambiente de respeto a las leyes vigentes.

3.2 COMPONENTES DEL MODELO DE PREVENCIN

a. Deber de Supervisin y Direccin: MPD La misma ley contempla que las personas jurdicas se eximen de la responsabilidad si han cumplido con los deberes de direccin y supervisin, si con anterioridad a la comisin del delito hubiere adoptado un modelo de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos. Estos modelos de prevencin deben contener lo indicado en el Artculo 4 de la Ley 20.393:

Designacin de un encargado de Prevencin de Delitos.

Nominacin Autonoma

Definicin de medios y facultades del encargado de Prevencin de Delitos.

Los recursos y medios en consideracin al tamao y capacidad econmica. Acceso directo a la Administracin de la Persona Jurdica. Rendir cuenta de su gestin y reportar a lo menos semestralmente.

Establecimiento de un sistema de Prevencin de los Delitos.

Identificacin de riesgos Identificacin de controles existentes Establecimiento de nuevos controles Establecer mtodo de denuncia, sanciones, modificaciones de contratos.

Supervisin y certificacin del Sistema de Prevencin de Delitos.

Supervisin interna Certificacin de la adopcin e Implementacin de su Modelo de Prevencin de Delitos Actualizacin

b. Enfoque Metodolgico para abordar Ley 20.393 I. Establecimiento de un Sistema de Prevencin de Delitos 1.Designacin del encargado de prevencin y fijacin de sus atribuciones y deberes. 2.Levantamiento de organigrama: identificacin de reas crticas de riesgo. 3.Descripcin de funciones y sus riesgos asociados: identificacin de vulnerabilidades. 4.Revisin y adecuacin de la normativa interna. 5.Diseo del modelo de prevencin corporativo: Cdigo de tica corporativa. Manual de Procedimientos Internos. Canales internos de denuncia. Sistema de incentivos y sanciones. II. Control y Evaluacin del Modelo 1.Generacin de Procedimientos Internos de seguimiento: Aseguramiento de la autonoma del encargado de prevencin. Controles peridicos y aleatorios. Apoyo al proceso de Certificacin. c. Consideraciones para Diseo e Implementacin de Modelo de Prevencin (MPD) dentro de Know How S.A. Despus del anlisis preliminar de situacin de Know How S.A., de lo emanado de la misma empresa y del reconocimiento de carencias en cuanto a resguardo que tiene la sociedad frente a eventuales actos delictivos, como equipo consultor recomendamos y presentamos, lo siguiente: Diseo e Implementacin de Modelo de Prevencin de los Delitos. Diseo e Implementacin de Polticas de Prevencin de los Delitos.

Capacitacion al personal que quedara a cargo de la supervigilancia del cumplimiento de estos procedimientos.

d. Valorizacin Diseo e Implementacin de MPD