B. A. s/autorizacin judicial Buenos Aires, junio 22 de 2001. 1 cuestin.- El Dr.

Pisano dijo: Entiendo que s; ya que la pretensin de la parte actora est destinada a obtener la proteccin de un derecho de rango constitucional como lo es su derecho a la salud y la de su grupo familiar puesto en contraposicin con la negativa de los mdicos de brindarle el tratamiento requerido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un caso anlogo al aqu debatido se ha pronunciado en idntico sentido en sentencia del 13/1/2001 (ED suplemento 10213 del 13/3/2001). La cuestin arriba a esta instancia extraordinaria habiendo las partes admitido su judicialidad y recayendo sobre el particular pronunciamiento de un tribunal de instancia originaria y sin formar parte de la crtica a ese pronunciamiento por parte del recurrente la extrajudicialidad del asunto. En igual sentido el procurador general no ha propuesto como tema de debate la posible no judiciabilidad. Tengo dicho que como bien lo seala Calamandrei ("La casacin civil", vol. II, p. 268) en el esquema de la casacin no debe la Corte poner de relieve vicios no denunciados por el recurrente (Ac. 58714, sent. del 7/3/2001). Voto por la afirmativa. El Dr. Pettigiani dijo: El ordenamiento jurdico argentino no prev ninguna accin de consulta que habilite a los jueces a su evacuacin estando en principio slo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o contrapuestos que ostenten relevancia jurdica presentados por los justiciables ante sus estrados con base en una normativa especfica. En tal sentido, es dable resaltar que la solicitud de autorizacin de prcticas eugensicas carece de base normativa concreta que la viabilice y que en tales situaciones corresponde primordialmente decidir tales hechos a los facultativos mdicos, con estricto apego a los principios de la tica biomdica y de conformidad con los dispositivos jurdicos en vigor (ver al respecto Rodrguez Varela, Alberto, "El valor de la vida inocente", nota a fallo y citas all contenidas, en ED del 13/3/2001, pto. III, p. 3).

En efecto, si lo que se requiere es la autorizacin para cumplir con una conducta despenalizada, no es necesaria la venia judicial, siendo por ello intil. En cambio, si lo que se reclama es la autorizacin para incurrir en una conducta que prima facie encuadrara en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningn magistrado en razn de que ste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene de realizacin imposible (conf. Bidart Campos, Germn, "Autorizacin solicitada para abortar", nota a fallo, en ED 114-184). Sin perjuicio de ello, habindose interpuesto el recurso extraordinario por el representante promiscuo del concebido, para brindar efectiva tutela y concreto cumplimiento de derechos y garantas constitucionales que lo asisten, encontrndose en riesgo la vida -en este caso de un nio-, supremo valor que el derecho debe resguardar, considero que esta Corte debe entender en el caso trado a su conocimiento y expedirse sobre lo sustancial del planteo deducido por parte legitimada. Voto por la afirmativa. El Dr. de Lzzari dijo: La cuestin en debate, -que ciertamente involucra hondo dilema tico, moral y jurdico- no es una simple consulta, requerimiento de opinin abstracta o mera solicitud para saber si se puede o no llevar a cabo determinada e hipottica conducta. Por el contrario, conforma un concreto y especfico caso, susceptible de ser resuelto por la jurisdiccin. Se define el concepto de jurisdiccin como la funcin pblica realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin. Por conflicto se entiende toda pretensin resistida o insatisfecha. Controversias son todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposicin, reclaman un pronunciamiento de los rganos del Estado. A veces, la intervencin jurisdiccional es necesaria, como ocurre en la jurisdiccin tuitiva, determinada por la ley (conf. Couture, "Fundamentos", p. 40 y ss.). Cuando decimos que un caso es justiciable estamos afirmando que no hay ningn aspecto del mismo que implique que no pueda ser tratado por los tribunales de justicia. Particularmente interesa la existencia de conflicto, contienda, disputa o discusin entre partes enfrentadas. Ese enfrentamiento ha de ser definido y concreto, tocante a las relaciones jurdicas de los respectivos sujetos que exhiben intereses opuestos, de suerte tal que emerja la necesidad de individualizar los derechos de las partes y determinar sus efectos. Ahora

bien, no siempre los tribunales operan nicamente despus de cometido el perjuicio. No siempre el Poder Judicial acta coactivamente sobre los transgresores del derecho. Su misin no se reduce a componer entuertos o prevenir su inminente ejecucin. Tambin puede determinar, establecer y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes interpretando en qu consiste la ley para individualizar definitivamente los derechos en juego. En todos estos casos hay una base comn: la existencia real y sustancial de controversia o incertidumbre, lo que requiere una decisin. Distinta es la mera consulta u opinin, en que solamente se materializa un juicio sobre cul sera el sentido de la norma pero en un estado de hecho totalmente hipottico. Porque la misin de un tribunal de justicia es aplicar la ley a los casos ocurrentes. En esas condiciones, no tengo dudas de que en autos se ha trado a decisin doloroso conflicto, un concreto caso, en el que la legitimada activa invoca su derecho a la salud pretendiendo la expulsin de su seno del ser que ha concebido, y el legitimado pasivo -cuya representacin qued debidamente asegurada con la intervencin del Asesor de Incapaces y el tutor ad litemprocura lo contrario, esto es, que se respete su vida. No hay ni por asomo un interrogatorio de academia, una inquietud o curiosidad cientfica. La demandante, que tiene nombre y apellido y est cursando efectivamente su embarazo sostiene que de l se le siguen ingentes daos, aduciendo que la nica solucin consiste en la interrupcin del mismo. La criatura, de su lado, ms all de su inevitable silencio, palpita en el vientre que lo porta y como todo ser vivo tiende a su preservacin. Ambos estn aqu y ahora, planteando irreductible oposicin. Y, si en todo caso, la particular manera en que se sustanciara la causa pudiese generar alguna duda (tngase en cuenta la articulacin de la pretensin como solicitud o requerimiento de "autorizacin"), nunca podra soslayarse que a todo evento lo que en definitiva se exterioriza es un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una determinada instalacin jurdica, cuya falta de certeza producira perjuicio o lesin actual a la actora (art. 322 CPCCN.). Y, todava, cabe recordar que en materia de acceso a la justicia, el principio rector es el de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (Corte Sup., 29/9/1988, causa M.87 XXII, "Moltedo v. Municipalidad de Pinamar" [1]; art. 15 Const. Prov. Bs. As. [2]). En definitiva, al interrogante planteado respondo afirmativamente, entendiendo que cabe abocarse al tratamiento del recurso. El Dr. Negri dijo: No existe disposicin legal alguna que imponga para un caso como el de autos, autorizacin judicial.

Ms todava: el aceptar que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de la misma no slo respecto del peticionario sino an de terceros. La demanda debi haber sido rechazada in limine. Corresponde hacerlo en este momento y declarar nulo todo lo actuado. As lo voto. El Dr. Hitters dijo: Sealo liminarmente que la cuestin que se presenta a conocimiento de esta Corte, conforme la competencia que en grado recursivo le atribuye el art. 161 ap. 3 a. Const. Prov., tiene naturaleza jurisdiccional. Resulta relevante recordar que el objeto de la peticin efectuada en autos -conforme qued delimitado por la peticionante a fs. 44/48- est destinado a lograr la induccin del parto, atento la enfermedad congnita que aqueja al nio por nacer, cuyas posibilidades de vida extrauterina seran nulas. La solicitud admite como antecedente que los mdicos que intervienen en el tratamiento de la paciente le han sugerido la bsqueda de una autorizacin judicial para realizar aquella prctica. As, se revela una colisin entre dos intereses que tienen raigambre constitucional: la integridad psicofsica de la madre (que pretende preservar la peticionante) frente al derecho del nasciturus -que padece una patologa irreversible que le impedir subsistir- de alcanzar la plena madurez gestacional (representado en autos por el tutor ad litem y el Ministerio Pupilar). Tal conflicto en el especialsimo supuesto que nos ocupa es concreto, y debe ser fallado -como anticip- por los jueces, en razn de la competencia que otorga el art. 827 inc. t CPCCN. Mxime, cuando los rganos jurisdiccionales estn llamados a intervenir hasta en aquellas acciones que no tengan otro objeto que hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica (art. 322 CPCCN.). El criterio propuesto ha sido implcitamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un reciente pronunciamiento sobre un caso anlogo (Corte Sup., in re "T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", publicado en ED Diario de Doctrina y Jurisprudencia 10213, supl. del 13/3/2001). La intervencin jurisdiccional se impone, adems, desde una perspectiva dikelgica, pues de admitirse la tesis restrictiva se dejara sin ninguna respuesta a la peticionante, quien "vagara" entre la negativa de los mdicos a

realizar la prctica requerida sin autorizacin judicial y el "desaire" de la Justicia para expedirse sobre su pretensin. En sntesis, creo que el caso sub examine es justiciable ya que el pedido de autorizacin de la actora apunta en definitiva a resolver un conflicto entre el derecho a salvaguardar su salud (y la de su grupo familiar) y la posibilidad -o no- de adelantar el parto, accionar que eventualmente podra atentar contra el derecho a la vida de su hijo por nacer. Aqu no se le demanda ala Justicia una "opinin consultiva"; concretamente se le reclama que permita el nacimiento anticipado del nasciturus, debido a la negativa de los mdicos a llevar a cabo el parto antes del tiempo que inexorablemente determina la naturaleza. No se trata entonces de una cuestin abstracta, porque ante la posicin renuente de los galenos no le quedaba a la accionante otro camino que impetrar el permiso judicial. Quiero poner nfasis en sealar que la pretensin de la legitimada activa no apunta a despejar duda alguna ante un supuesto y eventual delito contra la vida humana, ni a lograr un bill de indemnidad, sino especficamente a conseguir un fallo que le d andamiento a su pretensin. Reitero no consulta nada, reclama una decisin de los judicantes. Resumiendo: hay que resolver un verdadero conflicto -real y no acadmicoentre los derechos de la accionante (arts. 12.2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer [3]; 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica [4], etc.) y los del nasciturus (arts. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 23 prr. 2 CN.; 6. 1 y 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio [5], etc.); aparecen como expresaba Ihering intereses jurdicamente protegidos -en esta situacin contrapuestos- que deben ser decididos en el mbito jurisdiccional. No obstante lo antedicho -y a todo evento- no ser balad poner de resalto -para argumentar an ms sobre la judiciabilidad de este acuciante caso- que hubo ya un pronunciamiento del a quo, que ha sido recurrido ante esta Corte, que nos obliga a tomar una decisin, ya que el silencio implicara nada ms y nada menos que un consentimiento tcito del decisorio atacado. Voto por la afirmativa. El Dr. San Martn dijo: "Un problema que se puede resolver por medios apropiados y cientficos no necesita de la intervencin de la Corte; en caso contrario, cada vez que sea necesario un parto prematuro se habra de recurrir a ella. Tiene esto alguna lgica?" ("Un caso que no debi ir a la Corte" por Domingo P. Basso en "La Nacin" del 12 de enero del ao en curso).

Voto por la negativa. El Dr. Ghione dijo: No era indispensable la autorizacin judicial requerida en autos. Pero, formulada su peticin, ella debe resolverse pues no advierto motivo alguno para que este conflicto no pueda ser sometido al Poder Judicial y a la competencia del tribunal cuya sentencia se recurre (arts. 1 CN. [6], 1 Const. Bs. As. y 319, 321 in fine, 827 incs. d y t y 828 CPCCN.). As lo voto. El Dr. Salas dijo: 1. La sentencia del Tribunal de Familia n. 2 de La Matanza acogi la autorizacin solicitada por la actora A. B. para inducir al parto o efectuar una operacin cesrea para anticipar el nacimiento del feto por padecer ste una anomala congnita (anencefalia). Contra la misma la asesora de menores e incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. 2. La apelante considera que la autorizacin concedida conculca el derecho a vivir del nasciturus y la salud de la madre, en base a lo informado a f. 134 por profesionales mdicos. Acompaa este criterio el procurador general en su dictamen, quien propicia el acogimiento de la revisin y la revocacin de la sentencia impugnada. 3. En los presentes obrados juzgo que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto plantea un tema impropio de su decisin por la judicatura al tratarse de uno de carcter autorizativo, no previsto en la legislacin vigente. Debo sealar en este sentido que excepto cuando el derecho positivo expresamente exige una autorizacin judicial, como son los supuestos contemplados para contraer matrimonio (arts. 812 y 813 CPCCN.), comparecer a juicio o ejercer actos jurdicos (art. 818 Ccit.), entre otros previstos tanto en las normas adjetivas como sustantivas, los individuos son capaces de ejercer libremente sus derechos conforme a los lmites impuestos por la misma ley. Es as que las especiales autorizaciones que la ley requiere son supuestos excepcionales a la regla general de la aptitud y capacidad de las personas en el desenvolvimiento en el mundo jurdico. Por ello, no puede ampliarse la requisitoria a los magistrados para que se expidan sobre actos reservados a su eleccin libre y voluntaria, con arreglo a la esfera ntima de valores y convicciones. De no ser as esa voluntad y capacidad -que distingue a la

persona como tal- se reemplazara inadecuadamente por la del Estado, a travs de una sentencia judicial. Con la salvedad formulada en cuanto a la naturaleza autorizativa de la pretensin planteada, me adhiero a las consideraciones efectuadas por el colega preopinante Dr. Negri, y voto en igual sentido en lo que sea coincidente y con el alcance de lo expuesto supra. Voto por la negativa. El Dr. Laborde, por los fundamentos de los Dres. San Martn y Salas, vot por la negativa. 2 cuestin.- El Dr. Pisano dijo: Entiendo que no, es actual el requerimiento en tanto el parto no se ha producido, por lo que el dao a la salud, pretensin basal de la accionante, se reedita da a da para la madre y el grupo familiar. Voto por la negativa. El Dr. Pettigiani dijo: En mi criterio la cuestin propuesta debe ser resuelta negativamente, ya que media en el caso una autorizacin concreta expedida por un tribunal en el sentido que se le requiriera, un planteo recursivo formulado por el representante promiscuo del nio albergado en el seno materno, no existiendo evidencia alguna de que al momento de producir este decisorio se haya concretado el alumbramiento. Voto por la negativa. El Dr. de Lzzari dijo: El alumbramiento no ha tenido lugar hasta el presente, permaneciendo alojado en el seno materno el concebido. No puede hablarse, en consecuencia, de un caso abstracto. Voto por la negativa. El Dr. Negri dijo: El tiempo que ha demandado este litigio ha llevado a que la sentencia de esta Suprema Corte recin pueda dictarse cuando se inicia ya la 37 semana de embarazo.

Ese tiempo coincide prcticamente con el de un parto natural. La pretensin actora tendiente a lograr una induccin que anticipara ese momento, ha quedado desplazada en los hechos. Sin perjuicio de lo que he expresado al responder a la primera cuestin y debiendo pronunciarme sobre este particular, entiendo que el tema a decidir ha devenido abstracto. Voto por la afirmativa. El Dr. Hitters dijo: No puedo soslayar que a la fecha en que se resuelve este recurso la seora B. A. se encontrara aproximadamente en la trigsima quinta semana de su embarazo; ergo, el tema puede tornarse insustancial por haberse producido el nacimiento del nio. Sin embargo, como tal circunstancia no se encuentra acreditada en autos, corresponde que el tema sea resuelto por este tribunal. Tampoco pierdo de vista que el nasciturus se halla muy cerca de cesar en su condicin de prematuro, por lo que se tornara innecesaria la autorizacin requerida para que los mdicos adelanten el parto por medio de su induccin cuando adquiera plena maduracin intrauterina (ello acontecera en la trigsima octava semana de gestacin, conforme surge del informe pericial de f. 201). Mas las consecuencias que se pueden proyectar sobre la salud de la progenitora de prolongarse su actual situacin ameritan que se produzca en forma tempestiva -sin demoras- el dictado de la decisin judicial, para dar oportuna respuesta a la peticin sub examine. Voto por la negativa. El Dr. San Martn dijo: Adhirome al voto del Dr. Pisano. El Dr. Ghione dijo: Los pronsticos que obran en autos sobre los efectos de los tiempos del embarazo no pueden impedir que, a todo evento, se resuelva la cuestin de fondo. Voto por la negativa. El Dr. Salas por los mismos fundamentos del Dr. Negri, vot a la segunda cuestin tambin por la afirmativa.

El Dr. Laborde dijo: Al presentarse el pedido de autorizacin la actora acompa ecografa con diagnstico de anencefalia en el que se consigna -con fecha 26/2/2001- que "la edad gestacional por biometra correspondiente a 20 semanas" (ver f. 19). Es decir que a la fecha de este pronunciamiento la peticionante se encuentra casi en la 37 semana de su embarazo. De conformidad a las precisiones proporcionadas por los expertos la pretensin se refera a obtener -mediante induccin- un parto inmaduro, condicin que el transcurso del tiempo ha superado no slo respecto de dicha etapa -que concluye a las 28 semanassino tambin respecto al lapso del parto prematuro, el que termina a las 37 semanas de la gestacin. Nos encontramos, pues, a las puertas de un parto normal (ver testimonios de los Dres. Fama y Velazco en respuesta a la pregunta del tribunal, fs. 33/7). En tales condiciones, entiendo que la decisin de la Corte resulta inoficiosa pues no se ajustara a los trminos de una pretensin ceida a tiempos superados que llevan la situacin a la etapa de un parto natural. Por consecuencia, corresponde declarar que la cuestin trada es abstracta, implicando -en el caso- dejar sin efecto la sentencia recurrida. 3 cuestin.- El Dr. Pisano dijo: 1. El Tribunal de Familia n. 2 del Departamento Judicial de La Matanza hizo lugar a la pretensin de la actora y autoriz a la Direccin del Hospital Italiano a que proceda a la induccin del parto o eventual intervencin quirrgica cesrea de la seora B. Bas su decisin en los siguientes fundamentos: a) No se trata en autos un pedido de aborto dado que este supone la muerte intrauterina del feto como consecuencia de la expulsin prematura. b) No se desconoce el carcter de persona del nio por nacer. c) Que el nio en gestacin padece una alteracin congnita denominada mdicamente anencefalia cuyo resultado es la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura sea del crneo, carencia de Tlamo. d) Que las malformaciones del feto son letales e irreversibles tanto intrauterinamente como extrauterinamente. e) Atento al tiempo de embarazo (28 semanas al tiempo de la sentencia de grado) se tratara de un parto prematuro.

f) La induccin del parto no acarrea un agravamiento de la patologa del nio por nacer. g) Los informes mdicos ofrecen un 100% de certeza en el diagnstico. h) Los informes periciales realizados a la madre indican que sta est sufriendo una "sintomatologa consecuente con estado de stress agudo, generado al recibir la informacin de la patologa que padece su hijo y que se reedita cotidianamente al percibir los movimientos fetales". i) La salud de la madre y de la familia se encuentra en riesgo que se ve incrementado por la prolongacin del embarazo. j) La prolongacin de la vida intrauterina del nasciturus no acarrea ningn beneficio y por el contrario provoca una lesin a la integridad psicofsica de la madre y su familia. k) El principio pro minoris debe ser entendido en el caso de autos en el aseguramiento de la vida de la madre en atencin a que esta tiene otro hijo de tres aos y medio. l) Los progenitores han brindado su consentimiento informado de la decisin que adoptan. m) La muerte del nio no se producir por la intervencin mdica sino como consecuencia de la patologa que presenta. 2. Contra ese modo de resolver se alz la titular de la Asesora de Incapaces n. 1 del Departamento Judicial de La Matanza, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Fundamenta su recurso en la violacin de los arts. 16 y 19 CN.; 4 inc. 1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos; 3 inc. 1 y 6 inc. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 63 y 70 CCiv.; 11 y 12 de la Constitucin provincial. Enuncia como aplicados errneamente los arts. 36 y 38 de la Constitucin provincial; 12 inc. 1 y 2 de la Convencin sobre eliminacin de toda forma de la discriminacin de la mujer; 5 inc. 1 y 17 inc. 1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Resume sus fundamentos en que es funcin de su ministerio defender la grandeza de la vida y que la actora no ha recibido un "trato hostil" por parte del equipo mdico del Hospital Italiano quienes se negaron a practicarle el "aborto" o parto prematuro, ni que se la haya discriminado con tal conducta. Por otra

parte sostiene que no se ha respetado el derecho a la vida de la persona por nacer. Expresa que existen mtodos alternos para aliviar el dolor de la madre y su familia y que las pericias psicolgicas realizadas sobre los progenitores arrojan trastornos en sus personalidades que afectan el contenido de su manifestacin de voluntad y que la sentencia de grado no ha optado por esos mtodos sino que ha decidido coartar el derecho a la vida del feto. 3. Debo expresar primeramente que el debate de autos pone al juzgador en una disyuntiva donde cualquier decisin que se adopte implicar resultados disvaliosos. As decidir por la induccin del parto no resultar "beneficioso" para la madre a pesar de satisfacer su requerimiento inicial; como as tambin decidir la continuidad del embarazo no cambiar el desenlace fatal para el nio por nacer, dada la patologa que presenta. Es decir, el avance de la ciencia mdica no ofrece soluciones que permitan salvar la vida del hijo y preservar la integridad psicofsica de la madre. Ante tal encrucijada, y la premura que el avance del embarazo impone, es necesario no ahondar en las cuestiones relacionadas con la suficiencia tcnica del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto e ingresar sin ms al fondo del asunto a los efectos de dar una respuesta judicial al drama humano que se revela en autos. As planteado debemos decidir sobre dos intereses tutelados constitucionalmente como son el carcter de persona del nasciturus desde la concepcin y su derecho a la vida y el derecho a la salud que ostenta, no slo la madre, sino que tambin todo el ncleo familiar por la desgraciada situacin que estn atravesando. Una lectura lineal de los textos constitucionales podra inducirnos a error en la apreciacin del presente caso. As el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su apartado primero: "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". Como puede observarse de la sola lectura del artculo transcripto, si el conflicto de intereses se produce entre la madre y su hijo por nacer, el inters que deber prevalecer ser el del nio. Mas en la particular situacin de autos considero que debe producirse una adecuada armonizacin de los intereses en juego, que no se limitan a los de la madre y el hijo por nacer sino que tambin abarcan a los intereses del grupo

familiar; as debe analizarse cul es la respuesta judicial que, dada las circunstancias, mejor los conjuga. Esto significa la bsqueda de un equilibrio que hace desaconsejable partir de principios extremadamente rgidos, as los conceptos de inters familiar e inters del menor ostentan una estabilidad relativa en tanto deben ser analizados a la luz de las circunstancias culturales de un momento y espacio determinado, como as tambin de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso especfico. As se ha sostenido: "Cuando para arribar a un equilibrio exista necesidad de recortar un inters, ello debe afectar al de entidad inferior y en ese sentido la precedencia debe establecerse asignando prioridad al inters general sobre todos los dems; al inters familiar por sobre el del menor y el individual; en tanto el del menor tiene indudable primaca respecto del particular" (Pettigiani, Eduardo, "El inters superior del menor es superior a todo otro inters?", X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza 1998. Libro de ponencias n. 2, ps. 1 a 24). Siguiendo estos lineamientos y aplicndolos en el caso de autos me inclino por proteger el derecho a la salud del grupo familiar, ello en virtud de que en el estado actual de la ciencia mdica no existen terapias que puedan remediar el mal congnito que afecta al nio por nacer y dicha situacin no va a cambiar por el hecho de anticipar la fecha de parto; as los dictmenes mdicos manifiestan unnimemente que no perjudica ni beneficia a la situacin del nio el adelantamiento. Siendo as afirmo que debe resolverse la cuestin atendiendo al nico padecimiento que este pronunciamiento puede mitigar, el cual es el del grupo familiar en su conjunto. A esto se suma el informe del Comit de Biotica Asistencial del Hospital Italiano de f. 113 que habla de los riesgos que para la salud fsica de la madre implica la continuidad del embarazo, a los que debe agregarse su sufrimiento psicolgico. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un precedente de similares caractersticas al aqu planteado hizo lugar a la pretensin de induccin anticipada del parto de un nio que padeca la patologa denominada como anencefalia. Para as resolverlo el alto tribunal sostuvo: a) No ha sido objeto de la pretensin del matrimonio el aborto, sino el adelantamiento del parto a fines de evitar un dao psquico mayor para la familia. b) El adelantamiento del parto no beneficia ni perjudica al nasciturus.

c) Que su nacimiento no le provocar la muerte sino que la deficiencia congnita ser la causa de su fallecimiento. d) Frente a lo fatal del desenlace de la vida del nio cobran virtualidad los derechos de la madre y la familia a la salud psicolgica y fsica. e) No existir ninguna accin humana enderezada a provocar la muerte del nasciturus. Por ltimo, quiero agregar que la audiencia celebrada por los miembros del Tribunal de Familia y los progenitores permite observar que estos estn plenamente informados de la patologa que sufre su hijo y del tratamiento mdico a seguir en caso de induccin del parto y eventual intervencin cesrea, con lo cual se dan los requisitos del consentimiento informado. 4. Por los motivos expuestos debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto, confirmndose el pronunciamiento recurrido, autorizando la induccin del parto en las condiciones all determinadas. As lo voto. El Dr. Pettigiani dijo: A la vista del recurso en examen mi respuesta es afirmativa por cuando estimo que el mismo rene las condiciones de suficiencia que exige el art. 279 CPCCN. Voto por la afirmativa. El Dr. de Lzzari dijo: El recurso interpuesto identifica las normas que estima quebrantadas y desarrolla mnimamente las razones que lo fundamentan (art. 279 CPCCN.). Voto por la afirmativa. El Dr. Negri dijo: Ms all de sus deficiencias tcnicas, entiendo que el recurso interpuesto est en condiciones de ser conocido y resuelto por esta Suprema Corte. Voto por la afirmativa. El Dr. Hitters dijo:

Advierto que el recurso interpuesto a fs. 252/261 es insuficiente (conf. art. 279 CPCCN.), habida cuenta de que en definitiva la queja intenta desacreditar la valoracin de la prueba efectuada por el a quo. Es decir, la violacin de las normas jurdicas que denuncia la recurrente sera consecuencia de una previa apreciacin errnea de las probanzas arrimadas a la causa (as por ejemplo se afirma, respecto de la integridad fsica de la seora B. A., que el informe de f. 135 no ha sido considerado por el tribunal. Idntico cuestionamiento se formula sobre la integridad psquica de la progenitora en relacin a la descripcin que luce a fs. 109 vta., de la que se inferira la existencia de distintos caminos alternativos que hubieran podido darle elementos de contencin suficientes para hacer frente al transcurso del embarazo en las especiales circunstancias en que se ha presentado; etc.). En supuestos como el que nos ocupa debi entonces invocarse y acreditarse el absurdo de lo decidido (conf. Ac. 71711, sent. del 26/10/1999; Ac. 68058, sent. del 7/12/1999; etc.). Mas teniendo en cuenta la trascendencia del asunto a resolver y dejando de lado cualquier formalismo corresponde entrar al fondo de la cuestin. Voto por la afirmativa. El Dr. San Martn dijo: 1. La seora A. B. solicit autorizacin judicial para proceder a la interrupcin del embarazo por causales "estrictamente mdicas" fundando su derecho en lo preceptuado por el art. 36 inc. 4 Const. Prov. (ver f. 2); pretensin que mud a la de "lograr la induccin de parto, atento la enfermedad congnita que aqueja al feto y cuyas posibilidades de vida autnoma son nulas" (ver fs. 44 vta.); agregando que la presentacin tiende a asegurar el derecho de salud de la madre y de todo el ncleo familiar. A la fecha de inicio de las actuaciones (1/3/2001, ver fs. 2 vta.) la peticionante cursaba un embarazo de alrededor de 19 semanas con feto portador de una anencefalia, alteracin congnita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y la estructura sea del crneo, que son sustituidos por una masa rudimentaria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. La situacin es calificada como irreversible, no teniendo en la actualidad ningn tipo de tratamiento, y la "viabilidad" fetal, definida como la capacidad para la vida extrauterina (fuera del seno materno), se considera inexistente independientemente del tiempo de gestacin (ver informe del Hospital Italiano, Comit de Biotica Asistencial, f. 112). 2. El tribunal a quo, luego de formar conviccin con los informes de la perito mdico forense departamental, del Comit de Biotica del Hospital Italiano, de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires y pruebas testimoniales

producidas, dio por acreditado el dao psicolgico y los riesgos maternos incrementados durante el embarazo y proceso de parto; aplicando el principio pro minoris que inclina la balanza a favor de la proteccin integral de la familia y en la conviccin de que en este caso "slo se puede mantener o poner fin a un intenso sufrimiento" hizo lugar a la demanda instaurada autorizndose expresamente la induccin del parto o eventual intervencin quirrgica cesrea en las condiciones que resea. 3. La asesor de menores interviniente interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que aduce que la autorizacin concedida vulnera el derecho a la vida del nasciturus y la propia salud de la madre. Sostiene su posicin en lo informado a f. 134 por profesionales mdicos, quienes expresan que "el riesgo de vida de la madre es mayor en la induccin en pretrmino que en el parto a trmino. Si fracasa la induccin medicamentosa para este caso, sera una operacin cesrea atpica, con ms posibilidades de secuelas, con mayor riesgo de rotura uterina en embarazos posteriores de la madre". 4. El procurador general en su dictamen apoya y nutre la argumentacin del recurrente, propiciando que se haga lugar al recurso trado y se revoque la sentencia impugnada. 5. A contrario de lo dictaminado, considero que la sentencia debe ser mantenida. En autos se trata de un embarazo que cursa a la fecha de este pronunciamiento ms de 30 semanas de gestacin. Segn los testimonios de los Dres. Fama y Velazco en sus respuestas a la pregunta 8 del interrogatorio formulado por el tribunal a quo (ver fs. 133, 135 y 136 vta.), un parto de se considera inmaduro si se produce con anterioridad a la semana 28 de gestacin y es prematuro al ocurrido entre la 28 semana y la 37 (conceptos coincidentes con lo dictaminado por la perito mdica forense oficial a fs. 199/201, punto E, fs. 201 vta.); los riesgos de la induccin de parto disminuyen a medida que avanza el embarazo. El Comit de Biotica del Hospital Italiano (ver fs. 112/115) refirindose a la situacin de la madre dice que "los riesgos maternos durante el embarazo y proceso de parto se incrementan debido a: a) Probabilidad importante de polihidramnios (aumento del volumen de lquido amnitico) en una relacin que oscila entre 30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes: dificultad respiratoria, hipotensin decbito dorsal, mayor frecuencia de malpresentaciones, rotura uterina, embolia de lquido amnitico, atona uterina postparto. b) Los fetos suelen ser grandes y la ausencia de cuello, sumado al pequeo tamao de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con la cabeza provocando grave distocia" (ver f. 113).

En este contexto y con lo que resulta de los dictmenes ponderados, juzgo que los embates ensayados por la asesora pupilar fracasan en su intento de desmoronar la fundamentacin del fallo impugnado (art. 279 y su doctrina CPCCN.). Como el proceso debe arrojar un resultado concreto, de signo positivo, porque est instituido para hacer justicia y no academia (conf. Ac. 33721, sent. del 23/8/1985 en AyS 1985-II-485; Ac. 41982, sent. del 4/12/1990 en AyS 1990-IV383), considero -como lo anticipara- que el tribunal a quo ha demostrado la ocurrencia en autos de tales extremos (ver fs. 225 vta. y 226), lo que me permite evitar desarrollos tericos y concluir que el recurrente no ha logrado demostrar las infracciones legales que imputa al fallo (art. 279 y su doctrina, CPCCN.). Por lo brevemente expuesto y odo el procurador general, voto por la negativa. El Dr. Ghione dijo: No se advierte motivo alguno para poner en tela de juicio la suficiencia del recurso interpuesto. Voto por la afirmativa. El Dr. Salas por los mismos fundamentos del Dr. San Martn, vot esta cuestin por la negativa. El Dr. Laborde dijo: Pese a las deficiencias que exhibe estimo que el recurso trado rene las condiciones mnimas que requiere el art. 279 CPCCN., para abrir el conocimiento de esta Corte. Voto por la afirmativa. 4 cuestin.- El Dr. Pisano dijo: Atento el contenido de mi voto a la tercera cuestin no corresponde me pronuncie sobre sta. El Dr. Pettigiani dijo: Voy a discrepar con el colega que me precede en el voto. 1. Para otorgar al tema cuyo conocimiento se trae a esta Corte toda la dimensin trascendente que cabe conferirle, debo sealar sin ambages ni

eufemismos que en l se encuentra comprometido el derecho a la vida de los seres humanos y el consecuente respeto que la dignidad de aqulla merece. No escapa a mi comprensin que igualmente pueden colisionar con ese derecho otros que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurdica, pero debo recordar que siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonizacin y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontacin, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarqua, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo. No obstan a lo expresado afirmaciones que advierto volcadas en distintos tramos del pronunciamiento en crisis, tales como que "el proceso de gestacin en estos casos, no conduce a la conformacin de un ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte" (fs. 233 vta., reiterada a fs. 234 vta.), extrada del informe del Comit de Biotica Asistencial del Hospital Italiano (f. 113), en el que se aade un prrafo de particular significacin: "En los casos ms graves es difcil reconocer en el feto una configuracin anatmica humana", asercin en la que pareciera anidar subyacente la idea de que la configuracin anatmica distinta pudiera en algn caso privar al ser humano de su esencialidad de tal. O la que se realiza a f. 226 donde se recepta la aseveracin de que "la embarazada se encuentra obligada solamente frente a un feto que muestra viabilidad", lo que parecera traer anexo el pensamiento de que la proximidad del fin de una persona la priva de su calidad de ser humano, con lo que todo aquel que se presume agonizante dejara de tener el sagrado halo de la proteccin de la vida. Similar consideracin merece la frase vertida a f. 227, en la que se consigna que el nasciturus "tiene un destino marcado, inexorable", lo que ignora la naturaleza esencial y fatalmente perecedera del hombre, ya que todos, absolutamente todos comenzamos a caminar fatalmente hacia la muerte desde el da mismo en que somos concebidos. Como seala David P. Barash "de hecho, comenzamos a envejecer quizs ya cuando empezamos a vivir, en el nacimiento o incluso antes. Los vulos de una mujer, al menos empiezan a envejecer antes de que ella nazca..." ("El envejecimiento", 1994, Ed. Biblioteca Pblica Salvat, p. 11). Encuentro la misma objecin al aserto de la existencia de un pretendido "plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez" (voto del Dr. Bossert parcialmente transcripto a f. 235), que encubre idntico razonamiento, con el aadido de que no existe tal forzosa infranqueabilidad, ya que, aunque por escasas horas -de no modificarse favorablemente el pronstico- el neonato supervivir al parto (me remito al informe acadmico de fs. 190 y vta., resaltando que como se aclara en el mismo, la informacin que suministra es "de carcter abstracto", en tanto que en el caso concreto el informe de f. 112 ampla lo expuesto sealando que si bien "la mayora de los nacidos vivos fallecen dentro de las 24 horas ... algunos pueden sobrevivir pocos das").

O la de que "la prctica mdica que se autoriza ha de ejecutarse conforme la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria" (fs. 228/229), en lo que va nsita la paradoja de reconocer por una parte la existencia de vida en el embrin, en tanto se practica una verdadera dicotoma con ella, configurando algo as como dos categoras: la vida extrauterina y la vida embrionaria, mereciendo slo la primera proteccin y respeto plenos. O la de que la induccin del parto o eventual operacin cesrea no afectara la vida del nasciturus (transcripcin del voto de un magistrado, a fs. 235 y vta.), categricamente desmentida por el ya mentado informe acadmico de f. 190, donde claramente se expresa que la induccin del parto "agrava la vida del recin nacido malformado, segn el momento (semanas de vida fetal) de la gestacin"; como asimismo por los dichos de la facultativa Dra. Andrea F. Velazco (respuesta a las preguntas 8 y 13, fs. 136 vta. y 137. No pondero la que brinda el Dr. Ernesto A. Lupo a fs. 139 vta. dado que manifiesta su desinters por los riesgos que se seguiran para el nio en razn de que el pronstico le priva de toda "posibilidad de sobrevida", respuesta a la pregunta 8, fs. 139 vta.). O la de que en casos como el que se plantea en autos "no hay `vida' por defender" (f. 238) porque, siguiendo lineamientos trazados por el Comit de Biotica de Mar del Plata, que a su turno recepta la opinin de M. R. Harrison equipara la anencefalia con la muerte cerebral, en una simbiosis de conceptos que a la postre resultan contradictorios y confusos, ya que por una parte afirma que el feto se trata de una persona humana y por otro que no hay vida por defender. Cabe sostener frente a tales aseveraciones que si la llamada muerte cerebral implica ausencia de vida, entonces debemos sostener para ser coherentes que todo feto que sufre de anencefalia no es un ser humano, sino un cadver, un cuerpo muerto, una cosa. Muy distinto es lo que sostiene el Comit de Biotica Asistencial del Hospital Italiano a f. 113 cuando pone especial nfasis en sealar que "las afirmaciones tcnicas anteriores no pretenden una desvalorizacin de la posicin ontolgica del feto anencfalo. Ms an, cabe su consideracin como ser humano en el que la manifestacin de potencialidades genticas queda impedida por su condicin patolgica. Como tal es merecedor del correspondiente respeto". Por lo tanto, s hay vida, y como tal, debe ser defendida. Porque ninguna vida humana debe dejar de ser defendida, por imperativo natural, y por mandato constitucional (arts. 10 y 12, Const. Prov., 29, 33, 75 incs. 22 y 23 CN.). Lamentablemente, sin duda como producto de la angustia, dolor y frustracin que le ha producido la situacin en que se ha visto inmersa, la propia madre de la criatura cuyo destino se ha colocado en manos de esta Corte ha perdido conciencia -a pesar de percibir sus movimientos fetales- de que lo que lleva en su seno es un ser humano vivo, refirindose a l despectivamente como "eso" (fs. 125 vta., respuesta al punto 2). Sentimiento por cierto contrapuesto al que explic haber experimentado otra madre ante un caso en el que se advierte

una marcada analoga con el presente donde habiendo decidido aguardar el tiempo del parto natural, refiri encontrarse ante "... una beba que estaba viva, en la panza se mova y pateaba como cualquier otra persona. As quedamos muy contentos por haber vivido con alegra el momento del nacimiento, junto a la tristeza de que muriera" (Diario "La Nacin" del 12/1/2001 "Dos casos similares, con otro final. Las dos parejas optaron por tener a su hijo a pesar de todo"). O, por ltimo, la de que el feto "no tiene, al presente (lo que por mi parte resalto, ya que se pretende privarle de todo futuro, sin siquiera considerar que en l cabe al menos la posibilidad de alentar alguna remota esperanza de mejoramiento) ninguna chance de reversin de su estado" (f. 239), o como se reitera ms adelante (fs. 239 vta./240) "no se puede proteger una vida (la del nasciturus), que no tiene ninguna posibilidad de prosperar" por lo que deben priorizarse los derechos de la madre. Se contraponen as derechos de dismil jerarqua dejando de lado que el que se tiene a la vida no admite parangn sino con el que otro tiene a la vida, y ello as slo en circunstancias excepcionales como podra ser el caso de legtima defensa. Me parece til advertir que existen situaciones que guardan analoga con la que se presenta en este caso y que de adoptarse la filosofa de que est imbuido el fallo recurrido podra llegarse igualmente a una solucin inicua. Refieren L. C. Dunn y Th. Dobzhansky que "quiz la ms trgica de todas las desventuras humanas son los trastornos mentales, algunos de ellos sin duda de procedencia hereditaria. As, un gene (sic) recesivo, presente en dosis doble (es decir, uno por cada progenitor) da origen a la llamada idiotez infantil amaurtica. Un nio parece normal al nacer, pero entre los cinco y los seis meses, se produce una prdida de visin y alteracin mental; pronto se presenta una ceguera completa y la idiotez, y habitualmente sobreviene la muerte en el segundo ao. Tara semejante, pero debida a un gene (sic) recesivo diferente, se conoce como idiotez juvenil amaurtica; en este caso el descenso del nivel mental se produce alrededor de los seis aos, y la muerte se presenta al llegar la adolescencia. Por fortuna, son raros los casos de idiotez amaurtica. En Suecia la proporcin de idiotas amaurticos es de 1 a 25000 personas ... Los trastornos mentales, por otra parte, son ms comunes. Algunos autores estiman que no menos del 5% de la poblacin total de los Estados Unidos sufre un ataque de `locura' en algn momento de su vida" ("Herencia, raza y sociedad", Breviarios del Fondo de Cultura Econmica, n. 8, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949). Tambin en estos casos, y sin duda en muchos otros ms que la ciencia mdica podra describir con ventaja, nos encontramos frente a vidas "que no tienen ninguna posibilidad de prosperar", por lo que de seguirse el razonamiento que aqu se utiliza, de ser conocida por la madre -lo que hoy es fcilmente imaginable dados los progresos de la ciencia- la casi certeza o certeza completa si se quiere del eventual padecimiento de estas enfermedades terminales, crendole una situacin de angustia por las consecuencias del porvenir, la habilitara, si se toman en cuenta

preferentemente sus derechos por sobre los de la persona por nacer, a provocar la interrupcin del embarazo. 3. Resulta ilustrativo reparar en el modo como se define mdicamente la anencefalia. Leemos en el Diccionario de Ciencias Mdicas Dorland (1987, Ed. El Ateneo S.A., Barcelona), que es tal la "anomala del desarrollo que se caracteriza por la falta de la bveda craneal y por la ausencia o atrofia de los hemisferios cerebrales que se presentan en forma de pequeas masas nerviosas rudimentarias adheridas a la base". Es decir que se trata de una irregularidad, una discrepancia con una regla, con lo que sucede habitual o regularmente. Remitindonos nuevamente al Diccionario especfico, "alteracin o particularidad que presenta un individuo o un rgano con respecto al tipo normal de la especie". No es difcil relacionar esta situacin con la existencia de una suerte de categora creada en la antigedad respecto de seres humanos a los que no se tena en definitiva por tales. As suceda con los llamados monstruos, una definicin de los cuales encontramos en Escriche, quien siguiendo la definicin de Labeo entre los romanos concepta como tales a "cualquier produccin contra el orden regular de la naturaleza". As "el que nace de una mujer bajo una figura que nada tiene de naturaleza humana se reputa monstruo, y no se cuenta en el nmero de hombres. Los romanos se apresuraban a precipitar los monstruos en el Tiber, con arreglo a la ley de Rmulo, por la persuasin en que estaban de que eran de mal agero y presagiaban acontecimientos desastrosos". Tal forma de proceder nos recuerda similar actitud que tenan los espartanos, quienes haciendo un culto de la potencia fsica despeaban desde el monte Taigeto a todos aquellos nios que encontraban dbiles o con defectos. Alfredo Orgaz menciona, haciendo referencia a la disposicin del Cdigo Civil que exige para ser considerado persona humana que el nacido presente "signos caractersticos de humanidad" (art. 51) tras hacer referencia a los derechos romano y espaol antiguo, que "la exigencia del artculo tiene ahora slo un valor histrico en cuanto sirve para mostrar antiguas preocupaciones y equivocadas creencias: nunca han existido, en efecto, ni pueden existir los monstruos y los prodigios". Las deformidades, por graves que sean, y las superficiales analogas que pueda presentar el nacido con seres animales, no le privan de su fundamental condicin humana: son meras "cualidades o accidentes" (art. cit.), sin influencia alguna sobre la capacidad de derecho. ("Personas individuales", 1961, Ed. Assandri, p. 31). Hoy pareciera que en forma embozada se retorna a conceptos que suponamos que el progreso humano haba desterrado de una vez para siempre de nuestro modo de vida.

4. En esta materia coincidimos con el anlisis que produce Robert Clarke ("Los hijos de la ciencia", 1986, Ed. Emec, p. 258), cuando expresa que "la cuestin de las anomalas, por otra parte, es encarada siempre desde el punto de vista de los padres y de la sociedad, nunca desde el del nio. Se preocupa alguien verdaderamente, cuando se presenta el caso de decidir, si se lo debe tratar de destruir de los sufrimientos futuros de un nio deforme? Los moglicos tienen acaso conciencia de ser distintos de los dems nios? Se piensa sobre todo en las dificultades que va a provocar ese nio diferente en un mundo donde cada vez se acepta menos el hecho de no ser como los dems. Hace unas pocas dcadas solamente el tonto del pueblo era difcilmente aceptado aunque no molestaba a nadie. Lo mismo sucede con los nios anormales que molestan con su sola presencia. En cuanto surge esa realidad en el vientre de la madre, el hijo anormal es vivido como una carga, como un elemento desestabilizante para la pareja y para la familia. Ms tarde, al nacer, ser una causa de vergenza para los suyos, que lo ocultarn en todas las oportunidades, para escapar a las miradas despiadadas de los dems, que siempre estn llenas de rechazo, aunque vayan unidas a cierta piedad. Esa mirada de la sociedad acusa la anomala del nio, le da peso, genera el escndalo. Es por esto que las madres aceptan cada vez menos traer al mundo un nio que sera diferente a los dems. Para el mdico partero el aborto se ha convertido en un acto positivo. No es por casualidad que se ha dado a un tipo de aborto el nombre de `teraputico', trmino terrible que define a esta cura por la muerte, nica capaz de suprimir la maldicin de una `mala' herencia mediante la destruccin de una vida". Frente a tal vvida descripcin nos preguntamos cunto dolor y sufrimiento podramos ahorrar a estos nios y a sus padres si la sociedad en lugar de formular tantas ampulosas declaraciones en favor de los nios y discapacitados las hiciera realidad dispensando a los mismos en los hechos el trato que tan bien describe en los papeles? Qu patologa es ms aguda: la de aquellos seres que aparecen como diferentes o la de quienes, agrupados bajo un sedicente rtulo de "normalidad", discriminan por considerarlos inferiores a aquellos que han sido menos dotados por la naturaleza? No se nos escapa y por cierto compartimos el pensamiento de que "es desde luego mucho ms fcil exigir a los dems el cumplimiento de sus respectivas responsabilidades que exigirnos a nosotros mismos el cumplimiento de las nuestras. Es ms fcil condenar cualquier atentado contra la vida que exigirnos, por respeto a la misma, cualquier sacrificio necesario para hacerla ms humana y ms digna. Cuanto suponga promocin de cualquier hombre debe encontrar la mxima colaboracin por nuestra parte. Lo mismo que estamos a favor de la vida recin iniciada, debemos estar a favor del desarrollo de todos los valores humanos" (Gea Escolano, Jos, "Si o no al aborto?", Cuadernos BAC n. 61, 1983, Madrid, ps. 27/28).

5. Puede concluirse, en consecuencia, de todo lo expresado que en definitiva, induciendo y de tal manera anticipando el curso natural del proceso de parto, no estamos haciendo otra cosa que provocando la muerte precoz de un ser humano por el solo hecho de ser diferente a la mayora de sus congneres. Condenndolo a muerte y ejecutndolo por una suerte de delito que creamos: el de padecer anencefalia. Con qu autoridad podemos despus negar la procedencia de la pena de muerte para los autores de delitos aberrantes, si la estamos imponiendo para seres inocentes que ningn mal han hecho a la sociedad salvo el de haber sido generados con anomalas por aquellos que ahora piden su exterminio? Renegamos de la violencia ejercida en el seno de la familia, nos alarmamos con justicia ante su auge, intentamos crear instrumentos para prevenirla, instalamos organismos, sancionamos leyes, y en forma absurdamente contradictoria a veces permanecemos impvidos frente a hechos que no implican sino el ejercicio de una violencia mayscula como es la de dar muerte a un nio (no olvidemos que en nuestra ley se adquiere el carcter de tal desde la concepcin). 6. O le reconocemos al ser humano categora de tal en cualquier circunstancia que sea, o por el contrario lo consideramos cosa en oportunidades, con lo que nos acercamos a la ms abyecta forma de discriminacin y de racismo. En qu se diferencia esta cosmovisin de aquella que sustentaba que haba razas superiores e inferiores? El ser humano enfermo, el supuestamente "inviable", el que tiene una enfermedad incurable, o dicho en trminos que hemos visto repetidos en la sentencia trada a conocimiento de esta Corte, el que se encuentra transitando "un proceso de muerte" podra ser eliminado sin ms trmite que el de constatar la afliccin que provoca a sus congneres (obviamente los "sanos") el tener que soportarlo. Entonces nos encontraramos con dos clases de hombres: los "sanos y los enfermos" -la raza buena y la antirraza en el Mithus ("Der Mithus des XX Jahrhunderst", de A. Rosenberg, Hoheneichen, Munchen, citado por el Pbro. Dr. Enrique Rau, en "El Racismo Nacional Socialista y el Cristianismo", 1939, Ed. Gladium, p. 21)-, de las cuales nicamente la primera merecera preservarse, de tal manera que en palabras de Adolfo Hitler "slo hay un derecho sagrado y este derecho es al mismo tiempo el ms sagrado de los deberes: cuidar de que la sangre se conserve pura", para as asegurar que sean solamente los "sanos" quienes conformen la poblacin humana (la cita, recogida en la obra de Enrique Rau, p. 20 pertenece a la obra "Mein Kampf", ed. 97-101, 1924, Verlag Franz Eher Nachfolger, Munchen). Agrega ms adelante el citado Rau (p. 63): "Las leyes de Eugenismo, esterilizacin, etc., son una consecuencia lgica del principio racista".

Transcribiendo a continuacin esta terrible frase lanzada por Hitler: "No hay ms que un crimen que deshonra: lanzar al mundo hijos tarados". Sostenemos que existe estrecha vinculacin entre eugenesia y racismo an frente a los esfuerzos que en el plano doctrinario se han llevado a cabo para legitimar la primera y diferenciarla del segundo (as ver Enrique Daz de Guijarro, "Matrimonio y eugenesia: el impedimento matrimonial de enfermedad", 1944, Ed. Guillermo Kraft Ltda., 1944, Cap. II, III, ns. 43 y 44, ps. 66/68, y Jimnez de Asa y Saavedra, autores citados en nota 72 como asimismo lo resuelto en el "Primer Congreso Demogrfico Interamericano" all referenciado), porque, an cuando se pretenda restringir la eugenesia cindola al solo efecto de actuar como factor de mejoramiento biolgico y social del individuo sin distincin alguna en funcin de su raza, lo cierto es que en muchos casos presenta marcadas afinidades con aqul, como cuando prohibe en forma permanente el matrimonio entre individuos que presentan ciertas enfermedades, con lo que en nombre de una pretendida optimizacin de la descendencia humana tiende tambin a crear una superraza (entendiendo por tal aqulla a la que se imagina sin defectos genticos, ostentando una calidad de vida estandarizada) a expensas del cercenamiento de libertades humanas fundamentales. Basta enunciar el contenido de leyes dictadas por el Tercer Reich para apreciar cabalmente la similitud marcada que reviste la persecucin de ambos propsitos: sobre esterilizacin de deficientes (del 14 de julio de 1933), sobre defensa de la sangre y del honor alemanes (del 15 de septiembre de 1935) y sobre proteccin de la salud hereditaria del pueblo alemn (del 18 de octubre de 1935). Refirindose al origen de la palabra eugenesia, nos ensea Daniel J. Kevles que esta palabra fue acuada en 1883 por el cientfico ingls Francis Galton, primo de Charles Darwin y adelantado del tratamiento matemtico de la herencia, quien se apoy en una raz griega que significa "bien nacido" o "de estirpe noble", agregando Kelves que de tal modo Galton "aspiraba a denotar con ella la `ciencia' del mejoramiento del linaje humano, proporcionando a `las razas o tendencias sanguneas ms aptas la posibilidad de prevalecer rpidamente sobre las menos adecuadas'. Desde los das de Galton, el vocablo `eugenesia' ha adquirido, y con razn, connotaciones desagradables. En la primera mitad del siglo XX, sus fines se fundieron con desviaciones de la nueva ciencia de la gentica, contribuyendo a la aparicin de resultados sociales crueles, opresivos y, en la era nazi, brbaros" ("La Eugenesia. Ciencia o utopa? Una polmica que dura cien aos", 1986, Ed. Planeta, Barcelona, p. 9). Como se desprende de lo anterior la propia etimologa del trmino establece una inaceptable categorizacin, identificando la nobleza de la procedencia con la ausencia de enfermedades, con lo cual se coloca en una suerte de sitial privilegiado "noble" o "bien nacido" slo a quienes gozan de buena salud.

7. Particular gravedad adquiere esta materia con motivo de la irrupcin de prcticas masivas de fecundacin asistida, y en particular ante la concrecin si no alcanzada al menos anunciada con espectacularidad durante el transcurso del ao prximo pasado del llamado Proyecto Genoma Humano, realizaciones plausibles en cuanto a las posibilidades ilimitadas que brindan en pro del desarrollo del ser humano pero que, abusivamente utilizadas o producto de manipulaciones inescrupulosas, pueden conducir a verdaderas catstrofes para la humanidad, en tanto deriven en una suerte de control de calidad de la "fabricacin de seres humanos" con descarte incluido del material embrionario defectuoso, antiesttico o simplemente indeseado, al punto de que podran importar la puesta en prctica de aquella hasta hoy mera premonicin lanzada por el novelista ingls Aldous Huxley en su "Brave New World" ("Un mundo feliz") en 1931, de la existencia de una sociedad donde se fabricaban y modelaban seres humanos a voluntad. Frente a estos verdaderos desafos que plantea la evolucin de la humanidad, y para afirmar la vigencia y efectividad de los derechos del hombre, y particularmente del precipuo derecho a la vida, se torna necesario hoy ms que nunca evitar todo deslizamiento hacia prcticas que pretendan desvirtuarlo, desconocindolo en su esencia. La ms leve categorizacin que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguindolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrar inevitablemente hacia una progresiva deshumanizacin, llevndonos finalmente a consentir las aberraciones ms inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas. 8. Siendo que, como queda dicho, se encuentra controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos jurdicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalecencia la Constitucin Nacional. La vida se encuentra as plenamente garantizada para todo ser humano, por el mero hecho de serlo. El derecho a la vida aparece reconocido hoy, adems, en numerosas declaraciones y convenciones internacionales, en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, de otros muchos pases europeos y americanos, y en el texto del Cdigo Civil Argentino. En todos estos instrumentos se procura la proteccin de cualquier ser humano, del gnero humano. Esta proteccin se debe extender desde el momento de la concepcin hasta el de la muerte natural (art. 12 inc. 1 Const. Prov. Bs. As.), a travs de todas las

etapas que el ser humano transita a lo largo de su existencia, los que en rigor configuren un continuo, de difcil delimitacin en sus puntos fronterizos. El progreso humano ha permitido afirmar estos principios superando situaciones insostenibles como las que derivaron de la esclavitud o de las discriminaciones intolerables ejercidas respecto de la mujer, la niez, la juventud, la ancianidad y la discapacidad. Incluso hasta la misma naturaleza en sus diversas manifestaciones animales, vegetales y minerales goza hoy de preceptos tuitivos. Argumentos cientficos y formulaciones egostas y hedonistas son utilizadas para negar el derecho a vivir del ser humano concebido en ciertas situaciones, a pesar de la evidencia cientfica de que en el mismo existe vida humana en todos los casos. No se niega incluso que an el preembrin y embrin son mucho ms que un mero tejido humano y que requieren por ello un status jurdico diferente. Ante estas actitudes, que importan un lamentable retroceso en la proteccin de los derechos humanos, sostenemos el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la concepcin, invocando como ultima ratio, frente a toda situacin de duda la aplicacin del principio in dubio pro vida. Tambin, teniendo en cuenta que como antes dijimos todo acto que atente contra la vida del mismo importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser ms indefenso, y haciendo aplicacin de otro principio liminar del derecho de familia: el del superior inters del menor. Ello dejando a salvo la existencia de un eventual "estado de necesidad" que no media en el caso. El nasciturus representa el grado extremo de indefensin, y por ello el derecho debe acudir en su auxilio aunque no es el derecho sino la naturaleza quien le otorg su ser propio. El derecho a la vida -seala Bidart Campos- aparece formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona (Bidart Campos, Germn J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitucin", Ed. Ediar, p. 176 y ss.). As se lo menciona en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23313): "El derecho a la vida es

inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (inciso 1). En el art. I de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot 1948 (2 de mayo): "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona". En el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 10 de diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (aprobada por ley 23054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". En el art. 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por ley 23849): "1. Los Estados parte reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados parte garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio". Poco antes, en su art. 1 haba establecido que "para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad", a lo que la Repblica Argentina formul la siguiente reserva al ratificar la Convencin: "Con relacin al artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". En el Convenio Europeo por la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscripto en Roma, el 4 de noviembre de 1950 (Espaa lo hizo el 24 de noviembre de 1977) art. 2: "1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionalmente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena". 9. La Constitucin Nacional, incorpor, con excepcin de la ltima, todas las convenciones y declaraciones mencionadas en calidad de normas que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos", en el art.

75 inc. 22 de la Constitucin reformada en Santa Fe el 22/8/1994. Asimismo dispuso en el inciso subsiguiente (23) del mismo artculo (75) "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin el perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". Surge del texto transcripto la necesidad inexcusable de proteger al nio en situacin de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en funcin de un doble fundamento: su condicin de nio por un lado y de persona con discapacidad por otro. A la vez cabe resaltar que este importantsimo dispositivo legal consagra claramente la independencia de personalidad del nio respecto de su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no forma parte. Queda as notoriamente superado el retrgrado concepto que del concebido tenan antes del nacimiento los romanos, al considerarlo mulieris portio vel viscerum. Se trata de dos personas distintas, enfatizndose el deber de proteccin del nio, por encontrarse ste en la mxima situacin de desamparo que puede concebirse, al pretender su propia madre provocar su muerte, siendo que irnicamente es en tal caso su mejor cobijo y fuente de proteccin. Debe pues en estas circunstancias acudir el Estado en auxilio del nio discapacitado para brindarle la proteccin de la que su propia madre le priva y preservar el derecho que se pretende cercenar. 10. La provincia de Buenos Aires, tambin reform su Constitucin sancionando un texto ordenado con fecha 13 de septiembre de 1994, el que en su art. 12 expresa: "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1) A la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural...", y en el 36 dice: "La Provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: ... 2) De la niez. Todo nio tiene derecho a la proteccin y formacin integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurdica en todos los casos". 11. Son muchos otros los pases europeos y americanos que, con parecidas frmulas consagran el derecho a la vida. As, la Constitucin Peruana de 1993, art. 2: "Toda persona tiene derecho: 1. A la vida... El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". La hondurea de 1982, art. 65: "El derecho a la vida es inviolable". Art. 67: "Al que est por nacer se lo considerar nacido para todo lo que lo favorezca dentro de los lmites

establecidos por la ley". La de Chile, de 1980, en su art. 19: "La Constitucin asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida... La ley protege la vida del que est por nacer". La de Colombia, de 1991, en su art. 11: "El derecho a la vida es inviolable". La de Venezuela, de 1961, con igual texto en su art. 5. La de El Salvador, de 1983, en su art. 2 dice que: "Toda persona tiene derecho a la vida y a ser protegida en la conservacin y defensa de la misma". La de Costa Rica, de 1949, en su art. 21: "La vida humana es inviolable". Entre los pases europeos, mencionaremos la Constitucin espaola, que en su art. 15 expresa: "Todos tienen derecho a la vida...". Texto que repite inalterado la Constitucin alemana, en su art. 2. La Constitucin de Portugal de 1992 en su art. 24: "La vida humana es inviolable". La de Irlanda, de 1937, en su art. 40 inc. 2 consagra el "derecho a la vida", al igual que la de Rumania, de 1991, en su art. 22 inc. 1. 12. Finalmente, en materia de textos normativos, sealamos el art. 63 CCiv. que precepta: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno". En la nota respectiva Vlez adoctrina: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre". Si fuesen personas futuras no habra sujeto que representar. El art. 22 del Cdigo de Austria, dice: "Los hijos que an no han nacido, tienen derecho a la proteccin de las leyes, desde el momento de su concepcin. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero". Lo mismo el Cdigo de Luisiana, art. 29 y el de Prusia, 1 parte, tt. 1, art. 10...". Si bien en algunos casos se hace referencia a la persona, a la persona humana, al individuo, al nio, o a todos, lo que queda en claro es que el sujeto pasivo de la proteccin es todo ser humano, o si se quiere todo el gnero humano, sin distinciones de ninguna clase. 13. Por cierto que la extensin explicitada en muchas situaciones al concebido, al conceptus o nasciturus acta como parmetro interpretativo de cules son los extremos que delimitan la vida humana como objeto de la tutela jurdica, como bien jurdico tutelado. En uno de ellos, el momento de la concepcin, es decir cuando unindose los elementos reproductores femenino y masculino originan un nuevo ser, un ser que comienza a desarrollarse, pero que ya existe en acto y en potencia. En el otro, el momento de la muerte, es decir cuando por la accin de la naturaleza cesa la vida, y queda el cuerpo muerto de una persona, su cadver, como residuo orgnico en descomposicin, sin posibilidad alguna de revertir esa situacin. Siendo el ser humano el objeto de la proteccin, necesario es que reconozcamos las etapas que el mismo atraviesa durante su existencia, porque en todas ellas le cabr una proteccin idntica, ya que idntico es el

substractum que genera, ms all de las modalidades que puede alcanzar en cada caso, con adecuacin a las circunstancias que lo rodean. La continuidad del proceso biolgico a partir de la formacin de esa realidad nica que es el cigoto determina que no podamos arbitrariamente establecer diferencias entitativas en el ser ya engendrado. Y en todo caso, si mediara alguna duda sobre la existencia de vida del por nacer -que pareciera no haberla en la totalidad de las opiniones vertidas en el expediente-, a la luz de las tendencias universales reflejadas en las convenciones y textos normativos constitucionales o infraconstitucionales, no cabe resolverla, sino a favor del derecho del nasciturus a la vida. No deben caber vacilaciones en consagrar, como principio esencial del derecho y en particular del derecho a la vida, la vigencia irrestricta del principio in dubio pro vida (como tuviera oportunidad de propiciar en sendas ponencias presentadas ante el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, celebrado en la ciudad de Panam en 1996 y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Buenos Aires, entre el 25 y 27 de setiembre de 1997). 14. En el caso concreto sometido a este tribunal se autoriza a la Direccin del Hospital Italiano para que proceda a la induccin del parto o eventual cesrea en la persona de la seora A. B. en razn de la patologa (anencefalia) que padece el feto, con el objeto de evitar a la nombrada el sufrimiento que expresa le causa a ella y su ncleo familiar dicha situacin a partir del conocimiento de la existencia de la mencionada patologa. Se colocan as en pugna dos intereses, que aparecen como contrapuestos, cuando en rigor -como lo anticipramos al comienzo de este voto- debe procurarse ante todo su armonizacin. Se trata de alterar un proceso natural slo en beneficio del deseo de la madre, sin ponderar debidamente el inters superior del nio por nacer (conf. arts. 75 inc. 22 CN.; 3 parg. 1 y reserva formulada por nuestro pas al art. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio; ver al respecto "El inters superior del menor es superior a todo otro inters?", ponencia de mi autora presentada en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza del 20 al 24 de setiembre de 1998, libro de ponencias de la Comisin II, El nio como sujeto de derecho, p. 1/24). Dado que de acuerdo a informes obrantes en autos no se trata al momento de solicitar autorizacin de generar un parto prematuro sino inmaduro (fs. 136 vta.) y que el riesgo de salud y vida de la madre es mayor en la induccin en pretrmino que en el parto a trmino, presentando en este caso el alumbramiento una mayor probabilidad de anormalidades y que en caso de

fracasar la induccin medicamentosa cabra efectuar una operacin cesrea atpica, con ms posibilidades de secuelas (f. 135), lo que ha sido sealado particularmente por el procurador general en su dictamen, no se advierte que medie beneficio alguno para ambas partes. Desde otro ngulo cabra preguntarse en qu se beneficia la vida del menor con tal procedimiento? Acaso no es l el enfermo y el que por ende necesita ms proteccin? Acaso no es l la parte dbil en esta relacin? Frente a la situacin de angustia que manifiesta padecer la madre aparecen claramente delineadas dos patologas, optndose por atender nicamente la de aqulla, sin intentar la bsqueda de medios alternativos para su contencin psicolgica. Se procura la induccin, alterando as los mecanismos de la naturaleza slo en salvaguarda del pretendido bienestar de la madre, sin considerar siquiera la posibilidad de prolongar la vida del hijo. En realidad asistimos a una pretensin abiertamente discriminatoria respecto de un nio que presenta una grave anomala, soslayando totalmente sus derechos. No podemos menos que preguntarnos: Se inducira en igual situacin el parto de un nio sano, alegndose por la madre que la prolongacin del estado de embarazo le resulta insoportable, le produce angustia y la sume en un estado de desesperacin? Aunque aparezca quimrico en el caso, siguiendo aquel viejo adagio de que mientras hay vida hay esperanza, en una realidad que da a da avizora nuevas fronteras cientficas, podemos acaso predecir que en un futuro no podra asomar una luz de esperanza en la posibilidad de revertir el estado del nio favorablemente? En un mundo en el cual se procura con un sentido fraterno de caridad y justicia social morigerar la diferencia de capacidades naturales, no advertimos en la pretensin deducida una forma de exacerbarlas? Si se alegara que puede existir algn beneficio para el menor en el acortamiento de su vida, procurando evitarle sufrimientos, siendo que la induccin del parto no modifica su patologa ni le genera padecimiento alguno, y an en el caso de que esto ltimo ocurriera, no podramos advertir en la prctica que se propicia subyaciendo el inicio de un camino hacia la instalacin de la eutanasia. Slo que en este caso la muerte se provocara indirectamente, y con ausencia total de la voluntad de la vctima? 15. Merece una reflexin la actitud de quienes desde la profesin de la medicina solicitan y esperan una venia judicial para llevar adelante la induccin.

Es acaso sta la conducta adecuada respecto de aqullos de los cuales la sociedad espera que desempeen el rol de custodios de la vida? 16. Si, como pareciera sugerirse, el adelantamiento del parto se llevara a cabo en nombre de la proteccin de un supuesto inters familiar, que no advierto comprometido en la especie, por cuanto no puede identificrselo ligeramente con el mero deseo de alguno o algunos de sus integrantes, de ninguna manera podra admitirse que tal inters pudiera concretarse a expensas del sacrificio de la vida de uno de ellos, aunque se suponga falazmente que as se beneficia a los dems. Tal como hemos sostenido en oportunidad de ensayar un cotejo entre los distintos intereses que pueden confluir con motivo del acontecer humano ("El inters superior..." ponencia citada supra), si bien otorgamos en principio prelacin al inters familiar por sobre el del menor y a ste respecto del particular (p. 23), "de ninguna manera sacrificamos al individuo en el altar de la humanidad" (p. 13), siendo por otra parte que "en rigor todas las instituciones jurdicas deben estar al servicio del sujeto y su dignidad -por lo que tambin la familia debe inscribirse en esta sustancial direccin-, posibilitando la realizacin del ser humano como sujeto plenamente autnomo y capaz de elegir con absoluta libertad su destino personal" (p. 11). Hemos establecido como pauta esencial que "cabe tener en cuenta de todos modos que si el avance sobre el inters inferior es desmesurado, la estructura total se resiente. Por ende debe procurarse alcanzar un equilibrio que requiere el anlisis completo de cada caso, siendo desaconsejable la aplicacin de criterios extremadamente rgidos. Los conceptos de inters general, inters familiar e inters del menor ostentan una estabilidad en ocasiones relativa, en tanto deben ser consagrados, analizados y revisados a la luz de las circunstancias culturales propias de un momento histrico y espacial determinado, y en particular dentro de un marco fctico especfico, como asimismo, de los progresos alcanzados por el conocimiento y las instituciones sociales y jurdicas. An considerados en una configuracin esttica se trata de conceptos susceptibles de variaciones conforme las especificidades que rodean el supuesto de que se trate" (p. 23). 17. No vamos a rehuir el profundo dilema que plantea el pensamiento de que "defender la primaca de la vida no supone ignorar ni hacerse insensible al dramatismo y sufrimiento de algunas situaciones. Es muy fcil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en s mismo la angustia de la conflictividad" (Lpez Azpitarte, Eduardo, "tica y vida. Desafos actuales", 1990, Ed. Paulinas, Madrid, p. 137 y ss.; cit. por Pedro F. Hooft, "La biotica y el derecho...", JA 6242 del 18/4/2001).

Cuando uno experimenta en s la angustia de la conflictividad, mxime cuando sta afecta los derechos de otra persona, no se est por cierto en las mejores condiciones para valorar objetivamente la materia de que se trata. Es precisamente en esas circunstancias que cabe a un tercero habilitado para ello -en este caso el mdico o a todo evento subsidiariamente el juez-, sin prescindir de la ponderacin de esas humanas emociones resolver con prudencia y equidad la solucin del tema. Por todo lo expuesto, voto pues por hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, consecuentemente, rechazar la pretensin accionada. El Dr. de Lzzari dijo: 1. Tengo por ciertas las circunstancias de hecho arribadas a esta instancia, particularmente la nula posibilidad de sobrevivencia extrauterina de la criatura, el sufrimiento psquico de la madre y su grupo familiar y an los riesgos existentes. Mas detengo la mirada ante todo en la persona por nacer (y a continuacin morir), ello en su estricta circunstancia, en la precisa ponderacin de su precariedad. Porque es un ser que est situado de determinada manera, es y existe as, con todas las dramticas alternativas que lo caracterizan. Su propio emplazamiento, por ms lamentable que sea, conforma una realidad imposible de ser negada. La nica realidad que le ha tocado en suerte, consiste en subsistir mientras perdure alojado en el seno materno. Y ese emplazamiento es el que demarca sus posibilidades e imposibilidades. Su mundo acotado tiene un lmite, -el nacimiento-, pero hasta tanto se produzca el alumbramiento estar vivo. En otras palabras, la vida que la gentica o el Creador le depararon es la que transcurre desde la concepcin hasta el parto. Tal la dimensin de esa -su- concreta realidad. Doctrinariamente se difunde: "El ser concebido es ya un ser humano, o no lo ser nunca, pues no habr en l cambios sustanciales. Es irrepetible. Trae consigo sus cualidades y sus defectos, su propio cdigo gentico, que no es el de la madre. Es un individuo diferente, nico, propio, con capacidad total, al que no se va a aadir nada nuevo, slo tiempo y desarrollo. No obstante esa contundente conclusin cientfica hay quienes se empean todava en rechazar la sustancial identidad entre la persona no nacida y la nacida, para lo cual aducen que aqulla, en rigor, es pars viscerum matris o, en todo caso, una esperanza de vida, carente de autonoma, que slo se consolida cuando demuestre su viabilidad. Pretender que el nasciturus carece de individualidad vital por ser todava parte de la madre y, en consecuencia, reconocerle a sta la facultad de disponer de ese fruto de la concepcin, es cerrarse a la realidad que nos muestra que ese ser humano nace a la vida como resultado de la conjuncin de vulo femenino y espermatozoide masculino, y como quiera que ste no es pars viscerum matris, tampoco lo ser el fruto de esa unin. Puede matarse al hijo concebido sin afectar la existencia de la madre, y a la inversa,

es posible abrir el cuerpo de una mujer embarazada despus de su muerte a fin de salvar al hijo. Esta conclusin recibe un espaldarazo definitivo a travs de las experiencias que se realizan en torno a la fecundacin in vitro. La criatura concebida ha necesitado de sus padres para llegar a ser; despus, ya es por s mismo. A partir del `beb de probeta' se ha cancelado toda discusin posible acerca de que el fruto de la concepcin constituye un ser nuevo y distinto, con individualidad propia. Por otra parte, supeditar el reconocimiento de la condicin humana a la viabilidad implica allanar el camino que desemboca en la eutanasia. Si la vida del no nacido sin viabilidad comprobada no es digna de proteccin, no se ve cmo la vida del nacido, cuya viabilidad est gravemente comprometida, debe ser protegida. La falsedad del razonamiento deriva de convertir en esencial una condicin accidental de la vida. El socorrido requisito de existencia autnoma que se cumplira con el nacimiento, para considerar que el nuevo ser, slo entonces, adquiere la categora del hombre, es otra falacia que contesta la Dra. Matilde Zavala de Gonzlez en estos trminos: La nota de autonoma es exacta, pero errada su interpretacin. Lo que es autnoma es la existencia del hombre, pero puede o no serlo su subsistencia sin que ello afecte su condicin humana. La autonoma no debe referirse a la forma como es posible la vida, sino a que sta sea una sustancia reconocible como propia, actual, individual, inconfundible y radicalmente incomunicable con otra. La vida del hombre es siempre autnoma, pues es suya, le pertenece a l y a nadie ms; es ontolgicamente independiente y distinta; y no deja de ser hombre quien est subordinado a otras personas para la permanencia, conservacin o estabilidad de su vida. El hombre es tal desde que vive, aunque necesite de los dems para seguir viviendo. La esencia de la condicin humana es la existencia misma en ese carcter, y constituye una mera circunstancia el modo autnomo (o autosuficiente) o dependiente (subordinado) en que esa existencia se desarrolla. Es autnomo el beb prematuro? Lo son, por ventura, cada uno de los integrantes de la pareja de siameses? Lo es el adulto descerebrado que con la ayuda de complicados aparatos y complejo instrumental mantiene su vida vegetativa en una sala de terapia intensiva? Sin embargo nadie osara negar a estos seres humanos dependientes la plena titularidad del derecho a la vida. No obstante se esgrime ese frgil argumento para negrsele a los seres humanos por nacer, vaciando as de contenido el principio cardinal de toda organizacin jurdica que consiste en dispensar un trato igual a los iguales, sin discriminaciones sustentadas en categoras artificiosas" ("La proteccin penal de la persona por nacer", en la obra "El derecho a nacer", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 58/59). 2. Estamos juzgando, entonces, la posibilidad de acortar esa particular forma de vida y reducirla en el tiempo. Se dice que irrumpir en ella e inducir el parto anticipndolo no altera el destino fatal e irreversible. Con ser ello cierto, no cabe duda de que llevarlo a cabo antes de que la propia naturaleza lo determine importar concluir con el lapso intrauterino y, con ello, finiquitar esa especialsima manera de existir.

La vida, cualquiera sea el modo en que est exteriorizada, merece respeto. No puede concebirse al desdichado feto como mera suma de cartlagos y arterias, pequeos msculos y rganos malformados, de cuya futura inviabilidad se derive la posibilidad de cancelar el tiempo que le resta, aunque sea exiguo. Con todos los defectos que su desarrollo demuestra sigue siendo persona humana. Y la vida, por ms dificultades que presente y por ms limitada que se exhiba, siempre es preferible a la no vida. En suma, la vida del concebido posee ineludible valor jurdico. Al respecto, seala Vctor Prez Vargas: "El nuevo paradigma de la proteccin integral exige considerar al concebido como un nio en sus primeras etapas de desarrollo, que merece, por su condicin especial, un tratamiento jurdico especial. Recordemos que entre las personas por nacer y las personas de existencia visible lo nico que hay es una diferencia de etapa de desarrollo, se trata de diferentes etapas de las llamadas personas naturales. Las personas por nacer y las personas fsicas conforman dos etapas de la existencia de las que llamamos personas naturales. El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege" ("Los nuevos paradigmas y los derechos del concebido como persona", en la obra "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", coordinada por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, t. II, 2000. Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 253). 3. Rescato entonces la condicin de persona humana, indiscutible a estar a lo que disponen los arts. 51 y 70 CCiv. Segn la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN.), "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4, 1). Y toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral (art. 5, 1). A su vez, la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que "los Estados parte reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida", que "garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio" (art. 6, 1 y 2). La ley 23849 (7), aprobatoria de esta Convencin, dispone en su art. 2: "Al ratificar la Convencin debern formularse las siguientes reservas y declaraciones... Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los derechos del nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad" (conf. voto Dr. Nazareno, Corte Sup., "T. S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", 11/1/2001, ED 13 y 14/3/2001). La Constitucin de esta Provincia, de su lado, establece que todas las personas gozan del derecho a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural (art. 12 inc. 1). Advirtase que el constituyente local, en la transcripta redaccin, no solamente reafirm el derecho a la existencia determinando su

punto de partida en el momento de la concepcin, sino que agreg algo ms: el lapso comprendido en la proteccin concluye con la muerte natural, esto es, con el agotamiento o extincin del ser por obra de la naturaleza y no por ningn otro mtodo. Atribuyo a este texto relevante trascendencia, desde dos puntos de vista. En primer lugar, el concepto "muerte natural" se ha incorporado al mundo jurdico con alcance prevalente nada menos que supralegal, para desautorizar todo tipo de decesos que no acaezcan de ese modo, al menos en tanto no est comprometida otra vida. En segundo trmino, la vigencia en nuestro mbito de tal precepto permite apartarse del criterio mayoritario establecido por la Corte Suprema de la Nacin en la causa "T. S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 11/1/2001), dado que en el mbito federal no existe normativa de igual naturaleza y por ende el alto tribunal ha tomado su decisin en un marco jurdico diverso. 4. Todos los textos explicitados, a mi entender, han sido quebrantados en el decisorio recurrido. Su inobservancia no queda saneada por la contraposicin con el respetable derecho a la salud de la madre y el grupo familiar, mxime que -como resulta de la causa- la primera no ve amenazada su propia vida. Ciertamente el derecho a la salud tambin posee rango constitucional, pero -como expresan Bidart Campos y Herrendorf-, "los bienes o valores a que apunta cada uno de los derechos mencionados en normas que son todas iguales no estn en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontacin" ("Principios de Derechos Humanos y garantas", Ed. Ediar, ps. 141/142). En este sentido, an valorando profundamente el drama interior que compromete a la madre y a toda la familia y la afectacin indudable de su salud psquica, prevalece en mi concepto el derecho a la vida. Como se concluyera en el II Congreso Internacional de Daos celebrado en Buenos Aires en 1991, la inviolabilidad de la persona humana, como fin en s misma, supone su primaca jurdica como valor absoluto. Esta posibilidad de determinar prioridades es explicada as por Jorge Scala: "La primaca puede entenderse como prioridad en el tiempo (antes) o en la jerarqua (ms importante), o ambas a la vez. En esta cuestin, el derecho natural a la vida de todo ser inocente, desde la concepcin hasta la muerte natural, es el derecho humano primero en el tiempo, porque quien no tiene derecho a vivir tampoco puede gozar del resto de los derechos, es decir que se trata de una condictio sine qua non respecto de los dems derechos; y, a la vez, es el primero en jerarqua, el ms importante y fundante de los dems derechos humanos. Lo evidente no puede ser demostrado: frente a una situacin lmite, ordinariamente se resigna todo bien y todo derecho, con tal de conservar la vida; esto implica que se considera la vida como el don ms

preciado. Por tanto, el derecho a la vida es -sin discusin posible-, el principal derecho humano" ("Arquitectura de los derechos humanos", supl. El Derecho, 21/7/1999). En este sentido, la Corte Suprema de la Nacin ha expresado que el derecho a la vida es "el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, que obviamente resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes" (Fallos 302:1284). Al respecto, afirma Gregorio Badeni: "Los fines humanistas de la Constitucin, cuya concrecin presupone necesariamente la defensa de la vida del hombre, por ser artfice de toda accin social, determinan razonablemente que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurdicos. El derecho al bienestar individual, en sus mltiples manifestaciones, no puede condicionar el derecho a la vida. Una limitacin parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitacin absoluta y definitiva del derecho a la vida. Es que, evitar una sancin social, preservar el honor o eludir una incomodidad son valores legtimos pero carentes de la envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente, mxime cuando la situacin de conflicto fue producida por un acto voluntario de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer" ("El derecho constitucional a la vida", en el libro "El derecho a nacer", cit., ps. 33/34). Finalmente, no comparto el criterio sustentado por el Dr. Pisano respecto de asignar prioridad al inters general familiar por sobre el del menor; este razonamiento planteara la siguiente paradoja: la destruccin del individuo a favor de un grupo -la familia- creada socialmente para permitir su desarrollo. Siguiendo a Encarna Roca "en un sistema basado en la proteccin y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la funcin del derecho de familia debe ser la de evitar que los conflictos que se producen en el interior del grupo pueda llegar a lesionar los derechos fundamentales de alguno de sus miembros. Porque el pertenecer a una familia no implica, ni la prdida ni la disminucin de ningn derecho" ("Familia y cambio social (de la casa a la persona)", 1999, Cuadernos Civitas, Madrid, ps. 71 y 86). 5. Para concluir, sealo que las consideraciones anteriores conforman slo una sntesis del intenso debate interior producido en mi nimo por este conmovedor caso. Muchas otras circunstancias quedan soslayadas por la urgencia en el pronunciamiento (a este respecto, no se aprecia suficientemente actuado, en la instancia de origen, el principio de celeridad). Comprendo a los padres en su dolorosa certidumbre, cuya empresa de dar la vida ha sido tristemente segado. Pero esas penosas aristas no desdibujan lo que mi conciencia seala: la vida humana es sagrada, sean cuales fueren sus condiciones. La vida humana es inviolable, por ms hermticos designios que la condicionen. Este valor slo podra ceder ante otro de igual naturaleza. Si nada puede hacerse en el caso

para remontar la adversa situacin del concebido, algo es -al menos- respetarlo en su intrnseca situacin, postergando los derechos de la madre y su grupo familiar en tanto no ven amenazada su existencia. Por ello y las concordantes razones expresadas por el Dr. Pettigiani en su voto, me expido por la afirmativa. El Dr. Negri dijo: Advierto una inmensa desproporcin entre los valores en juego. Porque frente al dolor de los padres, se alza el interrogante tremendo de la vida, tantas veces ligada a experiencias angustiantes. Este nio que an no tiene nombre, es nico, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De l, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patologa que lleva a los especialistas a cuantificar en trminos mnimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) "los das del alumbramiento" (Lc. 2.6). El recurso debe ser acogido. Voto por la afirmativa. El Dr. Hitters dijo: a) Preliminar Conforme surge del informe realizado por el Comit de Biotica Asistencial del Hospital Italiano, que me permito transcribir en sus partes ms relevantes para el anlisis del tpico, el feto presenta una "alteracin congnita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y la estructura sea del crneo que son sustituidos por una masa rudimentaria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. Puede existir funcin del tronco enceflico que puede estimular varios reflejos, como la funcin del corazn y pulmones por un corto perodo de tiempo. La situacin es irreversible no teniendo en la actualidad ningn tipo de tratamiento..." "Los casos ms graves mueren intratero, la mayora de los nacidos vivos fallecen dentro de las 24 horas y algunos pueden sobrevivir pocos das... La viabilidad fetal, definida como la capacidad para la vida extrauterina (fuera del

seno materno), es inexistente independientemente del tiempo de gestacin... Estas condiciones permiten afirmar que el proceso de gestacin en estos casos, no conduce a la formacin de un ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte..." "Las afirmaciones tcnicas anteriores no pretenden una desvalorizacin de la posicin ontolgica del feto anencfalo... cabe su consideracin como ser humano en el que la manifestacin de potencialidades genticas queda impedida por su condicin patolgica..." (el bastardillado no es del original, ver fs. 112/113). Las apreciaciones transcriptas coinciden con las expuestas por la perito mdico forense (ver fs. 199/201) y las que surgen del informe remitido por la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (ver fs. 190/vta.). b) La situacin de la madre en la anencefalia El Comit de Biotica Asistencial del Hospital Italiano tambin ha considerado que "los riesgos maternos durante el embarazo y proceso de parto se incrementan debido a: "a) Probabilidad importante de polihidramnios (aumento del volumen de lquido amnitico) en una relacin que oscila entre el 30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes: dificultad respiratoria, hipotensin en decbito dorsal, mayor presencia de malpresentaciones, rotura uterina, embolia de lquido amnitico, atona uterina postparto..." "b) Los fetos suelen ser grandes y, la ausencia de cuello, sumado al pequeo tamao de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con la cabeza provocando grave distocia..." "La posibilidad de conocer el diagnstico de anencefalia desde etapa temprana del embarazo, ya que se cuenta con tcnicas eficaces en un 100% como la ecografa, genera una seria perturbacin psicosocial que no slo afecta a la madre o pareja sino que alcanza a todo el ncleo familiar..." "El dao psicolgico para la madre, puede conducirla a estados depresivos de riesgo para ella y su entorno... Es sabido, por otra parte, que las afecciones psicolgicas pueden seguirse de trastornos orgnicos..." (ver f. 113). c) Las conclusiones del fallo sobre circunstancias de hecho que considero inconmovidas Debe computarse que en el fallo recurrido se ha tenido por acreditado, en conclusin fctica irrevisable -como se dijo- en principio que la queja no logra conmover, que: -el feto es portador de una anencefalia (ver voto del Dr.

Williams, fs. 223 vta.); en el presente caso las malformaciones que presenta son letales e irreversibles para l, tanto intrauterinamente como extrauterinamente (d., fs. 223 vta.); la vida postnatal se encuentra reducida a minutos u horas, y slo en pocos casos puede prolongarse slo por das (ver voto del Dr. Delfino, p. 231); existe dao psicolgico en la madre, y se incrementan los riegos durante el embarazo y proceso de parto (ver voto del Dr. Williams, fs. 226 vta.); consecuentemente, la salud de la peticionante de autos est amenazada en forma grave y actual, teniendo en mira los dictmenes mdicos obrantes en la causa (ver voto del Dr. Delfino, fs. 235 vta.). d) Los principios jurdicos en juego. El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre un caso anlogo He sostenido reiteradamente que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son, de vinculacin hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del intrprete ltimo y ms genuino de nuestra carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economa procesal (conf. causas L. 55077, sent. del 27/6/1995; L. 53740, sent. del 27/2/1996; etc.). Sobre tales premisas destaco que el mximo tribunal de nuestro pas ha resuelto recientemente un caso de caractersticas casi idnticas al presente (se trataba de un feto con igual patologa y que se encontraba en la trigsima segunda semana de gestacin). Se sostuvo en tal oportunidad que "cabe hacer lugar a la accin de amparo tendiente a que se autorice adelantar el alumbramiento de un nio anenceflico, ya que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugensico, ni de un ser -para excluir la proteccin de su vida- que no es persona, ni de la libertad de procreacin para fundar la interrupcin de su vida, pues tales acciones aparecen identificadas con una accin humana enderezada a provocar la muerte del nio, y por el contrario, lo que aqu se autoriza es la induccin de un nacimiento con gestacin de plazo suficiente -trigsima segunda semana-, cuyo resultado -el fallecimiento del nio- no depende de la accin humana, sino de la trgica condicin de este ltimo que, al carecer de cerebro, no puede subsistir con autonoma" (Corte Sup., in re "T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del 11/1/2001, publicado en ED Diario de Jurisprudencia y Doctrina 10213, supl. del 13/3/2001). "El permitir que se induzca el parto o se le practique una cesrea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anenceflico no implica la autorizacin para efectuar un aborto, pues el adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestacin, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus, cuyo eventual fallecimiento no

sera consecuencia normal del nacimiento, sino de la gravsima patologa que lo afecta y que lo torna inepto para la vida autnoma. Mxime, teniendo presente que tal intervencin deber ser realizada segn las reglas del arte de la medicina y con el mayor respeto hacia la vida embrionaria" (d. fallo citado). "No cabe suponer que la preservacin de la vida imponga la postergacin artificiosa del nacimiento de un nio anenceflico, para prolongar la nica supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Pues an esa postergacin -de ser factible- llegara inevitablemente a un fin, ya que terminado el ciclo natural, el nio debe ser expulsado del tero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana" (d. fallo citado). En definitiva, "el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus, no puede prevalecer ante el dao psicolgico de la madre que lleva en su seno un ser desprovisto de cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina, por lo cual, para poner fin a este intenso sufrimiento, corresponde autorizar la induccin del parto prematuro, de acuerdo a las reglas de la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria" (del voto del Dr. Bossert, fallo citado). e) Conclusin En tal contexto considero que la autorizacin otorgada por el a quo a la Direccin del Hospital Italiano para que proceda a la induccin del parto o eventual intervencin quirrgica cesrea o a travs de la tcnica que los mdicos consideren pertinente (ver f. 115), que deber ejecutarse conforme a la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria, y mediando consentimiento informado actualizado de la madre (ver f. 240), -que ha tomado la decisin juntamente con su marido-, es ajustada a derecho en el caso concreto que nos ocupa. Ello as, pues respetndose los principios desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un supuesto -como he dicho- de similares caractersticas, se opta por preservar la integridad de una vida segura frente a otra imposible que se halla lamentablemente "condenada a muerte" luego de que vea la luz; y, ello a travs de una prctica que no agrava per se la patologa de base que padece el ser por nacer (ver informe pericial, f. 201), quien se encuentra cercano a adquirir plena madurez intrauterina. Entiendo necesario destacar, adems, que no le asiste razn a la recurrente cuando afirma -en la conclusin de su queja- que "la induccin del parto no conduce a la vida del feto sino a su muerte". Porque en el sub examine, como ha quedado explicado, el fallecimiento del nasciturus no sera una consecuencia de ninguna accin humana, sino de su trgica condicin que, por la patologa que porta, no le permite subsistir con autonoma.

Por ltimo -y a modo de sntesis- quiero dejar en claro dos pautas fundamentales que son la pilastra de mi decisin: por un lado que no se autoriza a matar, slo a adelantar -en no ms de 15 a 25 das- el parto; y por otro que desde la perspectiva tica el Comit de Biotica del Hospital Italiano ha considerado que esta prctica -en el especialsimo y particular caso de autos- es moralmente aceptable (ver f. 114). Considero lo expuesto suficiente para disentir con la opinin del procurador general y, consecuentemente, pronunciarme por la negativa. El Dr. San Martn dijo: Frente al resultado recado en las anteriores cuestiones, adhirome al voto del Dr. de Lzzari y doy el mo por la afirmativa. El Dr. Ghione dijo: 1. Adhiero, en lo pertinente, al voto del Dr. de Lzzari respecto de la presente cuestin. 2. Debe revocarse la sentencia del Tribunal de Familia. 3. Comparto lo expuesto por el procurador general en las pginas 2 vta., 3 a 4 vta. (hasta "... das ms"), 5 y 6 de su dictamen. 4. Tambin son jurdicamente acertadas las argumentaciones contenidas en el recurso de inaplicabilidad de ley. 5. En nuestro derecho a la vida no se define ni por su calidad ni por su duracin. Es un bien jurdico en s mismo (art. 75 inc. 22 CN., art. 2 ley 23849 y arts. 4,1 y 5,1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-). Podran imaginarse mltiples ejemplos que, en base a los fundamentos en que se apoya la sentencia recurrida, ocasionaran un avance -sin apoyo en el estado de necesidad- sobre valores jurdicos cuya confusin alterara el orden de dichos valores en la sociedad. 6. Distinta podra ser, para el derecho, la situacin en la presente causa si permitiendo el parto no provocado se ocasionaran a la madre daos que fueran mucho ms all de los que se prevn en autos por va pericial (arts. 474 y 47 CPCC.). Pero no siendo as, y pudiendo controlarse mdicamente tales efectos, no cabe dar muerte artificialmente al feto (art. 12 inc. 1 de la Const. Prov.). Y ello no resultara desplazado en los trminos del art. 32 inc. 4 de la citada Constitucin.

Y para nada de lo expuesto es necesario considerar si se tratara de un delito de aborto. 7. Debe revocarse la sentencia recurrida, no autorizarse la solicitada induccin del parto y disponerse que la seora A. B. y su esposo sean desde ya y por el tiempo que resulte mdicamente razonable sometidos a tratamientos psiquitricos y psicolgicos. Y que intervengan desde ahora los mdicos especializados en las eventuales consecuencias negativas que la presente decisin y sus efectos pudieran ocasionar en la salud de la demandante. Voto por la afirmativa. El Dr. Salas dijo: Obligado por el resultado obtenido al tratarse las cuestiones anteriores, adhiero al punto e) del voto del Dr. Hitters. Voto por la negativa. El Dr. Laborde dijo: Atento al criterio que he expuesto al expedirme en las dos primeras cuestiones planteadas y debiendo pronunciarme en la presente, por las razones que vierte el procurador general en su dictamen de f. 267, doy el mo tambin por la afirmativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, por mayora, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocndose la sentencia impugnada y desestimndose la autorizacin solicitada (art. 289 CPCCN.).- Alberto D. Pisano.- Eduardo J. Pettigiani.- Eduardo N. de Lzzari.- Hctor Negri.- Juan C. Hitters.- Guillermo D. San Martn.- Ernesto V. Ghione.- Juan M. Salas.- Elas H. Laborde. (Sec.: Adolfo Abdon Bravo Almonacid).