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Schmitt Razonamiento politico, constitucional y judicial

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Nivel de intensidad de decisión

Razonamiento político

- Lectura moderada: ¿es la política la continuación de la guerra por otros medios,

ciudadanos = enemigos (tacitismo)? “guerra no es ni la meta ni el fin o ni siquiera el contenido de la política” y por lo tanto que “lo políticamente correcto… podría residir en la evitación de la guerra” (BdP, 33, 34). Rawls y “lo político” (PL, xvii, 38). Tucídides y la tradición republicana (Cicerón,

Salustio, Tito Livio, Lucano, Tácito y Maquiavelo): la asociación negativa y la conservación de la república. Lo político otra vez: “todos los conceptos, ideas y palabras políticos tienen un sentido

polémico; tienen en vista una concreta oposición, están ligados a una situación concreta, cuya consecuencia última es un… agrupamiento amigo-enemigo, y devienen abstracciones vacías y fantasmagóricas cuando esta situación desaparece” (BdP, 31). El agrupamiento amigo-enemigo bien puede “externalizarse en una guerra o una revolución”, pero no consiste necesariamente en guerra o revolución. Palabras “tales como Estado, república, sociedad, clase, aún más: soberanía, Estado de Derecho, absolutismo, dictadura, plan [económico], Estado neutral o total, etc., son incomprensibles cuando no se sabe quién debe ser in concreto referido, combatido, negado o refutado mediante una palabra tal”. Skinner: proposiciones son acciones, la filosofía política es política. La antinomia amigo-enemigo en política no es necesariamente violenta. “polémicas”, “táctica y estrategia electorales”, “búnkers”, “militantes”, “batallas electorales”, “campaña”, etc. ¿“adversarios” pero no “enemigos”?: filológicamente dudosa. “política polémica” es redundante. Ingenuidad o perversión. La tesis de la autonomía: lo político es algo sui generis, diferente de otras formas de interacción u organización humanas y que la naturaleza polémica de la política no se debe a defectos morales, psicológicos o intelectuales, sino simplemente deriva del hecho de que personas de igual inteligencia, conocimiento, etc., confrontadas con la misma situación política, bien pueden estar en desacuerdo sobre cómo proceder al respecto. Jeremy Waldron y “las circunstancias de la política” (Law and Disagreement,

109).

Formación de la comunidad por inclusión y exclusión. Ciudadanía. “[t]ambién el Estado más democrático, digamos los Estados Unidos de Norteamérica, está muy lejos de dejar que los extranjeros participen de su poder o de su riqueza. Hasta ahora no se ha dado democracia alguna que no haya conocido el concepto de extranjero y que haya realizado la igualdad de todos los seres humanos” (GGLH, 16). No hay comunidades políticas all- inclusive.

- Lectura extrema (máxima decisión): la “diferenciación de amigo y enemigo tiene el

sentido de señalar el grado más extremo de intensidad de una conexión o separación, de una asociación o disociación”. A pesar del valor moral que pueda tener un enemigo, “él es algo distinto y un extraño en un sentido especialmente intensivo, de tal forma que en el caso extremo son posibles conflictos con él”. Estos conflictos “no puede ser decididos ni mediante una normativa general previamente acordada, ni mediante la sentencia de un tercero ‘imparcial’ y por lo tanto ‘no partidario’”. De ahí que “el caso de conflicto extremo sólo pueden resolverlo los participantes entre ellos mismos”. Sólo la “participación existencial” otorga la “posibilidad del conocimiento y la comprensión correctas y de ese modo la potestad de acordar y juzgar” el conflicto extremo (BdP, 27). Cerca de marxistas y de nietzscheanos: “árabes e israelíes, rusos y chechenos, serbios y albanos, tutsis y humus, musulmanes y cristianos pueden estar en desacuerdo

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superficialmente, pero pueden encontrar un consenso que les permitirá vivir juntos en paz” (R. Geuss, History and Illusion in Politics, 4). http://www.youtube.com/watch?v=9FnO3igOkOk: you can’t handle the truth. El liberalismo ignora la lógica conflictiva de lo político (BdP, 70): (a) producto de la ingenuidad o del auto-engaño (y por lo tanto auto-frustrante) ya que ningún orden político liberal podría sostenerse cuando “irrumpe la fuerza de la vida real” (PT, 22), o bien (b) paradójico ya que si el liberalismo tuviera el valor de afirmar ciertos valores políticos en contra de sus enemigos, violaría sus propios principios de neutralidad, y/o bien (c) peligrosamente hipócrita ya que cuando el liberalismo resuelve defenderse es proclive a ocupar una posición moral frente a sus enemigos políticos como si estos últimos fueran intelectual o moralmente deficientes, y llegado el caso inhumanos (BdP,

55).

Hábitat natural de la versión extrema (autonomía normativa de la violencia política) = guerra europea (estado de naturaleza) desde el s. XVII hasta comienzos de la IIGM.

Guerra solemne o en forma, ejércitos profesionales en paridad normativa. La victoria daba derechos, terminaba el conflicto y se reestablecía la amistad interrumpida por la guerra. La guerra como una opción legal, la continuación de la política internacional por otros medios, derecho internacional = derecho de la guerra (NdE, 114,116). Presunción

= es muy difícil si no hipócrita lograr un borrón y cuenta nueva en el terreno de las

relaciones internacionales que sirva de estándar inequívoco para determinar cuándo tiene lugar un acto de agresión y quién es efectivamente la víctima de dicha agresión (NdE, 249-53). Externalidad del jus publicum europaeum: impacto demográfico mucho menos letal en términos porcentuales que su contraparte pre-estatal del modelo de la guerra justa. Una mayor seguridad interna y menor exposición a la muerte violenta desde el exterior fueron los factores claves. Versailles: ocupación militar, desmilitarización selectiva, imposiciones financieras coactivas y medidas que no llegaban a ser actos de guerra.

Razonamiento constitucional (decisión mediana) - Juridificación interna de lo político

“todo conflicto genuino manifiesta el simple o-o [Entweder-Oder] de los principios de forma política mutuamente excluyentes” (VL, 54). A menos que la decisión de alguien

o algo sea considerada como la respuesta correcta a un conflicto político ninguna

comunidad política o acción colectiva podría tener lugar. Waldron y las circunstancias de la política se refieren a “la necesidad de un marco común o decisión o curso de acción en alguna cuestión, sentida por los miembros de un cierto grupo, incluso ante el caso de desacuerdo sobre cuál debe ser ese marco, decisión o acción” (Law and Disagreement, 102). autoritas, non veritas, facit legem (PT, 44). “en la mera existencia de una autoridad oficial reside una decisión y por otro lado la decisión como tal es valiosa porque precisamente en las cosas más importantes es más importante que se decida que cómo se decide” (PT, 71). Aunque Schmitt puede haber exagerado su caso, debemos tener en cuenta que Schmitt decía oponerse a principios anarquistas según los cuales “lo correcto resulta por sí mismo” y que “toda pretensión de una decisión debe ser mala para un anarquista” (PT, 84). Razonamiento político: conflictos + decisiones. “una decisión en el sentido eminente de la palabra” tomada por el soberano al momento de ejercer el poder constituyente. El sujeto moderno de este poder constitucional es el pueblo (VL, 91-99). Una vez que la decisión política ha sido tomada, la estructura normativamente simétrica del conflicto

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político deja lugar a la asimetría normativa de la autoridad soberana. El soberano neutraliza lo político considerablemente en la medida en que las opciones políticas que eran completamente válidas con anterioridad a la emergencia del Estado son literalmente criminalizadas por la decisión soberana como enemigas del orden político. El Estado, dice Schmitt en efecto, “no es sólo la organización de la justicia; también es algo distinto de un mero árbitro neutral o mediador. Su esencia reside en que él acierta con la decisión política” (VL, 134). Estado democrático: la decisión política y su correspondiente criminalización = exclusión de las elecciones de partidos que no reconozcan al orden constitucional, y en segundo lugar en la forma del castigo previsto para quienes actúan en contra del orden constitucional. “todo Estado existe en cierta forma lo que el derecho público de las repúblicas griegas conocía como declaración de polémios y el derecho público romano conocía como la declaración de hostis”. Esta declaración puede ser “más acentuada o más tenue, emergente ipso facto o efectiva sobre la base de leyes especiales formalmente acordes a la justicia, abiertas o en la formas ocultas de descripciones generales de la proscripción, del ostracismo, del exilio, la declaración hors-la-loi, en una palabra con la declaración del enemigo interno del Estado” (BdP, 47). Nazismo y comunismo son de este modo dos obvios candidatos para ocupar la posición de enemigos de un Estado democrático. - Cómo no juridificar lo político Una vez que la “decisión política eminente” ha sido tomada, sin embargo, quedan muchas cuestiones acerca de su significado y alcance, tales como las “diferencias de opinión sobre una relación de cosas [Sachverhalt] que yace directamente delante de los ojos de los que comparten una convicción del mismo círculo [Gesinnungsgenossen]”, por ejemplo, si un proyecto de ley o una decisión del poder ejecutivo es o no verdaderamente democrática o republicana. En casos como éstos, “la duda sobre el contenido de una norma está tan fundada y la norma en sí misma tan poco clara en su contenido, que tampoco se puede hablar de una violación cuando el tribunal es de otra opinión que el legislador o el gobierno cuyas disposiciones están en contradicción con la ley constitucional dudosa” (HV, 45). Según Schmitt, se trata de verdaderas cuestiones constitucionales que “jurídicamente consideradas siempre sólo pueden tratar acerca del quis judicabit, i. e., acerca de la decisión y no acerca de la pseudonormatividad de una juridicialidad tribunalicia [justizförmigen Gerichtlichkeit]” (HV, 30-1). Naturaleza de la decisión constitucional:

El razonamiento judicial estándar (subsume los hechos de un caso bajo una regla o norma) el razonamiento constitucional (cuasi-político o político: valores y principios políticos que subyacen a las reglas y normas jurídicas, valores y principios que salen a la luz cada vez que hay que tomar decisiones constitucionales). “toda instancia que auténticamente pone fuera de duda el contenido dudoso de una ley, opera en la cuestión como un legislador” (HV, 45), a tal punto que si la duda a ser disipada es constitucional, el que decide se convierte en constituyente (VL, 56, 77). Razonamiento constitucional = el judicial, f = (confusión provocada por la expresión “sobre la base de la ley” (auf Grund des Gesetzes)) (HV, 38-9, n. 2). Según Schmitt, es sólo debido a una inexactitud lingüística que usamos la misma expresión para decir (a) [atribución normativa] que la actividad legislativa ocurre “sobre la base de” disposiciones constitucionales y (b) [decisión] que el gobierno dicta políticas públicas o firma un tratado o declara el estado de sitio “sobre la base de” un artículo de la constitución. Schmitt vs. Kelsen: ¿ Kelsen no advierte la distinción al construir una “jerarquía continua” desde la Constitución hasta la decisión judicial? (RL, 85). Pero Kelsen

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entiende que la tarea judicial que lleva a cabo el proceso de “individualización” de la norma general no tiene “un mero carácter declarativo, como si el derecho ya listo en la ley –esto es, la norma general– sólo fuera a ser dicho o encontrado. La función de la así llamada jurisdicción [Rechtsprechung] es antes bien completamente constitutiva, es creación del derecho en el sentido propio de la palabra […]. Sólo el prejuicio según el cual todo el derecho está decidido en la norma general, la errónea identificación del derecho con la ley, puede oscurecer esta idea [Einsicht]” (RL, 89-90). Kelsen en realidad toma el camino intermedio de sostener que “la mayoría de los actos del derecho son a la vez actos de creación y actos de ejecución del derecho. Con cada uno de estos actos del derecho se ejecuta una norma de nivel [Stufe] superior y se crea una norma de nivel más bajo” (RL, 92-3). Schmitt vs. Kelsen sobre el sujeto de la decisión constitucional: presidente vs. corte constitucional. El razonamiento constitucional no es un razonamiento meramente jurisdiccional o judicial ya que “todo pronunciamiento de una instancia cuya función específica es decidir la duda, las incertidumbres y diferencias de opinión” constitucionales conlleva un decisionismo “aún más fuerte y más esencialmente determinante” que el de la actividad jurisdiccional. “ingenua creencia” de que la “argumentación de tales decisiones no tiene otro sentido que transformar la hasta ahora dudosa inconstitucionalidad de aquí en más en una inconstitucionalidad obvia para todo el mundo” (HV, 46). Lo que está aquí en juego “no es la argumentación avasallante, sino en realidad la decisión a través de la supresión autoritativa de la duda”. El eco proléptico waldroniano es claramente perceptible otra vez. En efecto, Waldron sostiene que “al final del día no hay nada que hacer respecto a un desacuerdo excepto contar los síes y los noes” (Law and Disagreement, 306-7). En el caso de las decisiones constitucionales “el elemento decisionista no es sólo una parte de la decisión que se acerca al elemento normativo para posibilitar en absoluto una res judicata”, sino que en este caso “la decisión es como tal el sentido y fin del pronunciamiento, y su valor no reside en una argumentación avasallante, sino en la supresión autoritativa que emerge precisamente a partir de las muchas posibles argumentaciones mutuamente contradictorias” (HV, 46). Benjamín Constant: “tribunales ordinarios… son poco propicios para pronunciarse sobre causas que son políticas antes que judiciales” (Écrits politiques, 399). La ley no puede ser objeto del razonamiento judicial sino sólo su fundamento (HV, 41). En el contexto de Weimar, si los casos constitucionales son casos políticos que tienen que ser

decididos por instituciones políticas, es decir, políticamente responsables ante el pueblo,

y por lo tanto no por los tribunales sino por la Presidencia de la República (bajo un

régimen parlamentarista). Si a los jueces se les concediera tal poder, cometerían “actos

apócrifos de soberanía” (VL, xiii), y/o se politizaría la justicia o se judicializaría a la política (HV, 22). Modelo estadounidense: control de constitucionalidad como muralla legal para proteger

a la constitución de todo avasallamiento por parte de las autoridades constituidas como

el poder ejecutivo y el legislativo en contra del poder constituyente del pueblo. Modelo schmittiano: control de constitucionalidad es un arma política en las manos de la Presidencia de la República para proteger a la constitución pero no de los poderes constituidos sino de sus enemigos en tiempos excepcionales. La terapia diagnóstico (“dificultad contra-mayoritaria”). Waldron otra vez, hay algo que se pierde desde un punto de vista democrático “cuando un individuo o institución no elegida e irresponsable toma una decisión vinculante sobre lo que la democracia requiere” (Law and Disagreement, 293).

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Legalidad y Legitimidad (1932). Artículo 48 de la CW: “Si la seguridad y el orden público al interior del Reich son severamente dañados o están en peligro, el presidente del Reich podrá tomar las medidas necesarias que lleven a restablecer el orden, interviniendo con la asistencia de las fuerzas armadas, de ser necesario. Para este propósito, podrá suspender temporalmente, totalmente o en parte, los derechos fundamentales…”. El tercer párrafo especificaba que “El presidente del Reich debe informar al Reichstag sin demora sobre todas las medidas tomadas de acuerdo a los párrafos 1 y 2 de este artículo. Estas medidas pueden ser revocadas a petición del Reichstag”. Exclusión en la formación y en la conservación.

- Soberanía y la excepción

Razonamiento judicial (decisión mínima)

- Justicia es ciega

La actividad jurisdiccional se ocupa de lo que él llama “el caso normal” en el cual “el momento autónomo de la decisión puede ser comprimido al mínimo” (PT, 19). En otras palabras, “si ciertas ideas de equidad, decencia o determinadas premisas morales son comunes y en segundo lugar las oposiciones no han alcanzado el grado más extremo de su intensidad” (VL, 133-4), entonces el razonamiento judicial puede ser razonablemente apolítico. La razón por la cual el razonamiento judicial es capaz de dejar la política fuera del tribunal es que, según Schmitt, toda decisión tomada por los jueces en su capacidad oficial “está normativamente determinada” y por lo tanto es claramente diferente de “la existencialidad de lo político”. Es por eso que la independencia judicial es la otra cara del “rechazo de lo político” típico del discurso judicial (VL, 274). Vs. Dworkin: “teoría completamente política del derecho” (LE, 110). Independencia judicial: derecho privado y derecho público: “territorio del derecho público, es decir, en cuestiones administrativas y asimismo de policía constitucional [polizeirechtlichen Fragen]” cuando “la situación, que toda norma supone, también puede encontrar una normativa lo suficientemente clara y segura mediante las opiniones de los colegas juristas y de la práctica jurídica sin la decisión expresa de la legislación o del gobierno” (HV, 19). Schmitt cree que si bien en estos casos el tipo (Tatbestand) penal que contiene referencias a la seguridad y el bienestar del Estado en aras de la protección del orden constitucional “ya cruza hacia lo político [geht bereits in das Politische über]”, sin embargo permanece sujeto al “procedimiento conforme al poder judicial [justziförmig] y pierde de ese modo su fuerza política” (VL, 331). “la Justicia, en la medida en que permanece Justicia, políticamente siempre llega demasiado tarde, y tanto más tarde cuanto más detenida y cuidadosamente, cuanto más de acuerdo con el Estado de Derecho y la forma judicial esté estructurado el procedimiento. En el caso de indudables violaciones de la Constitución, las cuales no serán un hecho cotidiano en un Estado civilizado, esto conduce en el caso favorable al castigo del culpable y a la indemnización de un ilícito que reside en el pasado”. En estos casos se trata de una “contradicción evidente e indudable contra las determinaciones constitucionales”, en cuyo caso el tribunal castiga el quebrantamiento de la Constitución (HV, 33, 45). Lo único que no puede ser objeto de actividad judicial o jurisdiccional según Schmitt es el derecho constitucional en sentido estricto y el derecho internacional público (VL, 118-19).

- La tesis de la respuesta correcta

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En Gesetz und Urteil (Ley y Juicio), sin embargo, Schmitt destacaba que aunque el razonamiento judicial no es legislativo (57, 103), los jueces tampoco son autómatas (48, 62): ni una libertad creativa total ni una restricción textual mecánica captura el núcleo de su teoría del razonamiento judicial. En sus propias palabras, “el juez no es ni legislador ni vocero de la ley” (100). Pero si a los ojos de Schmitt los jueces no son “legibus solutus” y no han de tomar sus decisiones a la luz del estándar de correspondencia con la legalidad (Gesetzmäßigkeit), ¿cómo deben proceder? La respuesta de Schmitt es prolépticamente dworkiniana: deben recurrir a la práctica judicial en la que están envueltos (44). Según Schmitt, “la práctica del derecho no se explica con la indicación al derecho positivo. (…). La ley tiene lagunas, el derecho es continuo [lückenlos]” (16). TRC: aquello en lo que esté de acuerdo una comunidad de jueces en una cultura particular es el estándar que los mismos jueces deben usar en la toma de decisiones judiciales (41, 71, 100). Esto es lo que impide que el margen de maniobra típico del razonamiento judicial haga del derecho tierra de nadie o que los jueces simplemente hagan lo que quieran con el derecho (72). Schmitt entonces seguramente estaría de acuerdo con Hart en que es un grave error ser un escéptico de reglas sólo porque las reglas “tienen una textura abierta, o tienen excepciones que no son exhaustivamente especificables por adelantado” (TCL, 139). ¿G&U (énfasis en la creatividad judicial) vs. HV? Los ejemplos usados por Schmitt en su obra temprana para iluminar el papel creativo que juega el razonamiento judicial pertenecen al derecho penal y civil, ramas del derecho que no son políticas en sentido schmittiano (35, 48, 49, 74, 83).

Los usos de Schmitt Desnazificación en Nürnberg. Jamás se arrepintió. El auto-retrato schmittiano a finales de su vida cuando se mostraba a sí mismo como el guardián de la Constitución de Weimar en 1932-33 (“Die legale Weltrevolution”, en Frieden oder Pazifismus?, p. 922). Del mero hecho de que Schmitt se haya opuesto al nazismo como lo hizo hasta 1932 no se sigue que lo haya hecho por razones estrictamente republicanas (Olivier Beaud, “Prefacio”, en Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, pp. 107-108). Sin embargo, el mismo hecho de que haya tratado de llevar harina republicana para su propio molino muestra que el molino schmittiano puede ser destinado a diferentes usos, usos que no son necesariamente nazis. Jacob Taubes y Schmitt. ¿Problemas para Israel?