DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA AULA 03 Confia os teus caminhos ao Senhor e o mais Ele far.

r. Que o Senhor seja louvado

10 de maro de 2010

Continuao Nepotismo: A smula vinculante n 13 probe o nepotismo no Brasil. O parentesco que est proibido o de cnjuge/companheiro e ainda o parente at o 3 grau, inclusive, em linha reta, colateral ou por afinidade.
SV n 13 a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramente, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou ainda de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas viola a Constituio Federal.

Esse parentesco no pode existir entre quais servidores? No h proibio do parentesco se a pessoa vem pelo concurso pblico. O que no pode a facilidade, entrar pela janela o parentesco proibido fica entre os seguintes servidores: Nomeante e nomeado: para que exista a proibio do parentesco o nomeado no pode ocupar cargo em comisso ou de confiana, bem como funo gratificada. Mesmo que no haja o vinculo entre nomeante e nomeado, mesmo o servidor no sendo o competente para nomear, mas ocupante de cargo de direo, de chefia e de assessoramente, ele no pode ter o seu parente ocupando cargo em comisso ou de confiana, bem como funo gratificada. Em toda pessoa jurdica a proibio esta instalada, ou seja, essa proibio existir envolvendo o poder executivo, legislativo e judicirio. A smula vinculante conclui dizendo que no pode haver o nepotismo cruzado. A funo gratificada nada mais que a funo de confiana. A funo de confiana s pode ser dada a quem tem cargo efetivo (concurso pblico), que ir exercer cargo de chefia, direo ou assessoramento, e receber uma gratificao. O prefeito pode nomear o seu irmo para secretrio de sade? O presidente da republica pode nomear seu filho para ministro de Estado? O parentesco entre cargos polticos pode ocorrer, conforme entendimento do STF. Neste sentido STF, Rcl 6650; Rcl 7834

PRINCPIO DA PUBLICIDADE
O titular do poder o povo. O administrador exerce atividade em nome do povo. A publicidade nada mais do que a cincia dada ao titular do poder, com relao ao que vem acontecendo com seus interesses. Portanto, o princpio da publicidade significa conhecimento, cincia. Ser a este princpio se restringe ao conhecimento, a cincia dada ao titular do poder? Se a administrao celebra um contrato administrativo ela tem que publicar esse contrato? Se a administrao no publicar o contrato ele vlido? A publicidade condio de eficcia, portanto, embora o contrato seja vlido, ele no ser eficaz. Assim, a publicidade tambm uma condio de eficcia dos atos. O ato s comea a produzir efeitos, ou seja, ser eficaz, a partir da sua publicidade. Neste sentido o art. 61, pargrafo nico da Lei 8666/93

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Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Ex. 1: imagine que a administrao faa um contrato de merenda escolar. A empresa precisa de trinta dias para comear a entregar a merenda. A partir de que data comea a fluir o prazo para o incio da entrega da merenda? Se publicidade incio de produo de efeitos, esse prazo s comea a partir da sua publicao. Ex. 2: O prazo de defesa para multa de trnsito comea a contar a partir do recebimento da notificao. Isto significa dizer que a publicidade significa, tambm, inicio de contagem de prazo. A publicidade tambm um instrumento de controle, de fiscalizao. A pessoa pode controlar as condutas do administrador. A CF traz que as contas municipais devem ficar a disposio da populao para controle e questionamento durante 60 dias ao ano. Em regra, deve haver a publicao. Mas, excepcionalmente, a publicidade no acontecer, nos seguintes casos: Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X da CF) Todos tm direito a informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII da CF). Atos processuais que correm em sigilo na forma da Lei (art. 5, LX da CF)

Ex.: H um mdico que provavelmente tenha praticado erro mdico, e o paciente veio a falecer. Esse mdico esta sendo processado em processo tico disciplinar no CRM. Se voc ficar sabendo dessa histria e tiver de fazer uma cirurgia qualquer voc ir procurar esse mdico? O processo tico em andamento fundamentando em suspeitas, apenas. O processo tico disciplinar sigiloso, para proteger a carreira do profissional. Uma assertiva de concurso dizia que a licitao na modalidade convite no tem publicidade. O enunciado desta assertiva esta falso. O concurso esta querendo confuso entre publicidade e publicao. No convite no h publicao do edital. A publicidade acontece. Portanto no posso confundir publicidade com publicao: Publicidade: mais amplo que publicao. Publicao: s uma hiptese de publicidade, um exemplo de publicidade. Ex.: publicar em jornal, no dirio oficial

Caso ocorra de o rgo pblico negar informaes com relao a uma empresa que voc pretende comprar so informaes do meu interesse - o remdio constitucional cabvel no o HD (s cabe obter e corrigir informaes pessoais), mas sim o MS (direito lquido e certo de informao). O administrador pblico tem o dever de publicar. Mas com a desculpa de publicar ele no pode fazer promoo pessoal. Se o administrador no publica ou publico fazendo promoo pessoal, pratica improbidade administrativa (lei 8429/92, no art. 11). Neste sentido o art. 37, 1 da CF.

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos .

O STJ diz que se o nome esta l com carter informativo, dentre tantas informaes, no h promoo pessoal. Precisamos de bom senso, ou seja, nem sempre quando constar o nome da autoridade, na publicao da obra, ser caso de improbidade administrativa. A CF diz que tem que publicar e que no pode fazer promoo pessoal. Fazer a promoo pessoal representa a violao de quais princpios constitucionais? Moralidade, impessoalidade, legalidade, eficincia, isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, proporcionalidade. Veja que, numa situao concreta, no existir uma s princpio, sempre mais de um.

PRINCPIO DA EFICINCIA
Questo no concurso de juiz: disserte sobre o princpio da eficincia. O princpio da eficincia foi introduzido de forma expressa no caput do art. 37 a partir da EC 19/98. Mas antes da EC a administrao j tinha o dever de eficincia? Com certeza a administrao sempre teve o dever de eficincia, antes da EC 19 o princpio da eficincia era implcito. Esse dever de eficincia tambm j existia, enquanto regra expressa, na lei 8987/95, no art. 6 (concesso e permisso de servio). Neste artigo 6 trazido o conceito do que seja um servio adequado, e servio adequado um servio eficiente. Agora, no exerccio de conceituar, podemos dizer que a eficincia significa: Agir com ausncia de desperdcio; O dever de economizar; Ter produtividade; Agir com agilidade, celeridade, presteza.

Em 1998, quando o constituinte introduziu eficincia de forma expressa no art. 37, ele tambm estava preocupado com a aplicao desse princpio. Para conseguir eficincia no bastaria incluir o rtulo no art. 37. Ento, na mesma EC 19 o constituinte incluir o dispositivo no art. 37 e fez alteraes pertinentes para viabilizar a aplicao desse princpio: ele alterou a estabilidade funcional, em seu art. 41 da CF. (com a idia de melhorar o servidor, torn-lo mais eficiente). O servidor para adquirir estabilidade hoje precisar demonstrar que eficiente, ou seja, ter que ser aprovado na avaliao especial de desempenho. Esta avaliao veio com o objetivo de atender a eficincia. Para manuteno da estabilidade o servidor dever ser aprovado na avaliao peridica de desempenho. Portanto, essa avaliao tambm tem por objetivo a busca pela eficincia. Somente em algumas carreiras essa avaliao foi disciplinada. A maioria ainda no tem a definio de como ser essa avaliao, mas que ir depender de cada carreira.
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Gastar tudo que arrecada com folha de pagamento no representa eficincia. preciso ter limites para esse gasto. Assim, o constituinte com a EC 19, tambm com o propsito de eficincia, modificou o art. 169 da CF, estabelecendo limite com despesa de pessoal.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar .

Hoje, a LC a 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Esta no uma lei de leitura obrigatria, salvo em alguns concursos (Banco Central, Tribunal de Contas, AGU, Procuradorias). Para o concurso da DEFENSORIA PBLICA no precisa. Mas mesmo para estes concursos devo d uma olhada na lei. Essa LC 101 estabelece no art. 19 esses limites. Mas quais so esses limites? Se Unio, pode gastar com despesa de pessoal 50%; se Estado ou Municpio, o limite de despesa com pessoal de 60%.
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: I - Unio: 50% (cinqenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municpios: 60% (sessenta por cento).

Ento o constituinte imps a racionalizao da mquina administrativa, ou seja, caso esteja fora do limite estabelecido deve haver corte de pessoal. Mas, como ser realizado esse corte? Vejamos a ordem a ser seguida (somente pode passar para a classe seguinte quando esgotar a classe anterior): Vamos comear a lista cortando os cargos em comisso e as funes de confiana. A CF diz que tem que cortar, pelo menos, 20% de cargo em comisso e funo de confiana. Embora tenha cortado o percentual acima, e continuando ainda acima do percentual mximo estabelecido, os prximos a serem cortados so os servidores no estveis. Se tiver de cortar os no estveis farei de acordo com a necessidade. Caso precisa cortar apenas parte deles, escolheremos os que so menos importantes, desnecessrios. No tem regra. Se eu j cortei todos os servidores no estveis e ainda assim estamos acima do limite estabelecido. Agora, no tem outra sada, pois sero cortados os servidores estveis. Quando um servidor dispensado para adequar limite de despesa com pessoal, esse corte feito via exonerao. Este servidor estvel tem direito a indenizao. O nosso constituinte tinha preocupao muito grande com esse instituto, pois o administrador, com a desculpa de enxugar o quadro de pessoal, exonerasse seus inimigos (com o fim de vingana). Com isto, o constituinte estabeleceu que, sendo a pessoa exonerada para enxugar a mquina, seu cargo ser extinto e somente poder ser recriado quatro anos depois (na prxima legislatura). Com isto, soluciona parte do problema, ou seja, o servidor no ser exonerado somente por vingana, pois o administrador dever se preocupar com a necessidade do cargo. Portanto, o art. 169 da CF veio com a EC 19 para atender a eficincia. Nesse momento a administrao pblica gastava quase tudo com despesa de pessoal. Com isto o constituinte estabeleceu limites, a serem previsto em LC.
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Eficincia quanto aos meios e eficincia quanto aos resultados: Se a administrao decide construir um hospital, mas para isto gasta uma fortuna (o hospital ficou muito bom) ou ento vai fazer um hospital e para isto no gasta quase nada (o hospital ficou uma porcaria). Isto eficincia? preciso que entendamos que a eficincia no pode esta somente nos meios ou somente nos resultados. Ser eficiente significa gastar o menor valor possvel e obter o melhor resultado possvel. Precisamos de eficincia nos meios e eficincia nos resultados. Apesar de tudo isso, a doutrina brasileira diz que tudo no passou de um mero sonho do constituinte de 1998. CABM diz que foi um sonho, uma utopia, desabafo do constituinte de 1998 que ainda no virou realidade. CUIDADO: o CESPE, mais de uma vez, em determinadas questes j trocou o nmero da EC 19/98 (reforma administrativa) pela EC 20/98 (reforma previdenciria).

PRINCPIO DA ISONOMIA
No vem previsto no caput do art. 37, mas que aplicvel ao direito administrativo. O princpio da isonomia significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Mas, qual o problema desse conceito? O problema como preench-lo. Como definir os iguais? Como estabelecer os desiguais? Qual a medida da desigualdade? Na prtica, primeiro devo verificar qual o fator de discriminao, fator de excluso. Verificado este, devo observar se ele esta ou no compatvel com o objetivo da norma se o fator estiver compatvel no h violao isonomia, mas se estiver incompatvel com a norma, haver violao a isonomia. Exemplos: Ex.1: a prefeitura do municpio tenha decidido fazer concurso para salva-vidas. O edital previa que os deficientes fsicos, de cadeira de rodas, no podero prestar o concurso. Agora, essa excluso esta compatvel com o objetivo da norma? Algum com cadeiras rodas conseguir ser salva vidas? A excluso esta compatvel com a norma, portanto no h violao da isonomia. Ex.2: o poder pblico decide fazer concurso para a polcia civil funo administrativa. O edital prev que o cadeirante no pode prestar o concurso. Ser que tal previso viola a norma? Com certeza, pois a sua excluso esta violando a isonomia, uma vez que ele consegue exercer funo administrativa. Ex.3: concurso da polcia feminina. O edital prev que os homens no podem prestar o concurso. Viola a isonomia? A excluso dos homens nesse caso esta compatvel com a norma, pois se precisamos de uma corporao feminina porque h a necessidade. Logo, no viola o princpio da isonomia. Ex.4: concurso para Delegado da PC/SP. O edital previa altura de 1.65. Viola a isonomia. Ele no vai desenvolver de forma pior ou de forma melhor a funo por ter 1.65. Ex.5: concurso para gari. O edital previa que a pessoa deveria ter cinco dentes na arcada superior e cinco dentes na arcada inferior. Viola a isonomia. O sujeito no precisa ter sorriso bonito para ser gari.

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O princpio pblicos:

da

isonomia

requisitos

em

concursos

Para exigir tal condio preciso ter compatibilidade com as atribuies do cargo. Para colocar no edital determinvel exigncia no edital preciso que esteja prevista na lei da carreira. Ex.: exigncia de trs anos de prtica jurdica; idade; altura; peso;

Estas condies so cumulativas. H decises nesse sentido tanto no STJ quanto no STF. Reflexo: o O edital da DPU previa que homens no podem entrar de bermuda para a realizao da prova. Isto viola a isonomia? o O concurso de magistratura de SP exige no edital que a vestimenta seja formal forense. Isto viola a isonomia? o Em teste fsico para concurso de polcia o fato de as mulheres no fazerem a mesma quantidade de barra que os homens viola a isonomia? o Exame psicotcnico viola a isonomia? Quanto a este assunto, CABM indaga quem garante que o psiclogo no mais problemtico que o examinando?. Mas, para o STF, se for com critrio objetivos e estiver previsto na lei da carreira pode ser feito o exame psicotcnico.

PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

Muito importantes para o direito administrativo. Na via administrativa esses princpios surgiram a partir da CF/88. O contraditrio e a ampla defesa esto previstos no art. 5, LV da CF. O processo administrativo com contraditrio e com a ampla defesa novidade, surgiu com a CF/88. Contraditrio, num primeiro momento, significa cincia, conhecimento da existncia do processo. Na via judicial chamada de citao. No processo administrativo no tem essa separao aqui tudo notificao ou tudo intimao, a depender de cada lei. Quando eu chamo a parte para o processo, dando cincia, praticando assim o contraditrio, constitui-se a bilateralidade da relao processual. Atrelada a essa idia, quando dou conhecimento e formo a relao bilateral, vem como conseqncia o direito de defesa. Dar a cincia do processo significa chamar a parte para que venha participar da relao. O direito de defesa significa o que? Sendo garantia de ampla defesa no basta conceder prazo. Para ter a garantia de que a defesa ser ampla h algumas exigncias a serem cumpridas: Procedimento e penas pr-determinados. Eu entro no processo consciente do seu possvel resultado. Informaes do processo: A pessoa para se defender precisa conhecer das informaes do processo. Ele precisa ter acesso ao processo. preciso conhecer o contedo do processo. H o direito de obter cpia do processo, desde que o interessado arque com as despesas.
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Provas: garantia de defesa produzir provas no processo. preciso produzir prova. No basta fazer constar ou juntar no processo a prova tem que ser produzida e levada em considerao. Portanto, deve a prova ser produzida e avaliada. Prova participando e interferindo no julgamento do julgador. Que tipos de provas podem ser produzidas? A nossa lei bastante pobre sobre isso. Todas as provas permitidas em direito podem ser utilizadas aqui. Se no processo penal ou civil pode haver testemunhas, aqui tambm. H uma abertura bastante grande para os tipos de provas. Aqui vale lembrar que a prova ilcita tambm esta vedada no processo administrativo. Defesa tcnica. A lei 8112/90 estabelece que a presena do advogado facultativa. No entanto, apesar de a lei afirmar que a presena do advogado facultativa, o STJ consolidou jurisprudncia pra dizer que a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo disciplinar. O STJ reconhece que o advogado contribui muito para o processo. Ento, nesta linha de entendimento, o STJ consolida sua jurisprudncia com a smula 343. Se a presena do advogado obrigatria, segundo STJ, e ocorre de um servidor ter sido demitido sem o advogado no processo, o que acontecer com esse processo? Ser tido como nulo, esse processo ter um vcio, um defeito, ilegal. Se o processo ilegal deve ser retirado do ordenamento jurdico, processo nulo, o ato de demisso ilegal. Se o ato ilegal deve ser revisto, gerando para o servidor o direito de retornar para o cargo de origem (instituto chamado de reintegrao), com todas as vantagens do perodo em que ele esteve afastado. A matria chegou ao STF. Por um jogo muito mais econmico do que jurdico, o STF edita a smula vinculante n 5, estabelecendo que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar, no ofende a constituio. Logo, a presena do advogado facultativa. Com isto, a smula 343 do STF foi cancelada. Marinela diz ter ocorrido um retrocesso. O que estava evoluindo no STJ fica morto e enterrado o advogado passa ter presena facultativa no processo administrativo disciplinar. Atrasamos uns dez anos de contraditrio e de ampla defesa.
Smula 343 - STJ: A presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo disciplinar. SV n 5 - STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

QUESTES:

1. Poltico suplente sombra. O que vale para o primeiro vale para o poltico sombra. Logo, a proibies tambm valem para ele. 2. Se a exigncia no edital no razovel o judicirio pode rever a deciso. Mas essa discusso deve ser em tempo hbil, convm que no seja aps a realizao do respectivo teste, se for o caso. Convm que o MS seja impetrado logo aps a publicao do edital. 3. A SV 3 tambm serve para os Estados.