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GLOBALIZACIN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL Conexiones e interferencias en el caso argentino Por Dr. HORACIO ROSATTI (*1) 1.

Marco terico A. Introduccin La disputa entre el avance incesante del pensamiento globalizador y la resistencia del Estado-Nacin como escala de decisin territorialmente acotada est en plena tensin. Los argumentos son conocidos: desde la defensa del pensamiento globalizador se considera al Estado-Nacin una super-estructura histrica, instrumental y contingente que puede dejar de existir en la medida en que se divise una instrumentalidad ms eficiente; desde la defensa del Estado-Nacin- se considera a la globalizacin como una necesidad de la macroeconoma que reclama, como condicin de existencia y sustentabilidad, la aceptacin de que el fin de la historia ha llegado (con la victoria de un sistema civilizatorio sobre los dems), la desideologizacin (como consecuencia de la ausencia de disputa entre las civilizaciones) y el advenimiento del hombre-light (expresin concreta e individual de la falta de ideales en disputa). Distantes de los extremos, es perceptible divisar matices gradualistas que, sin perjuicio de asumir a la globalizacin como un fenmeno inevitable de este tiempo, no lo considera inmutable y rectilneo y que avizora espacios de comunicacin (y no de destruccin) con el Estado-Nacin. B. Del Estado-Nacin al mundo Desde la perspectiva de los Estados-nacionales pueden reconocerse diferentes formas de relacin internacional, algunas que llamaremos formas puras y otras que llamaremos formas impuras, pues mientras en las primeras dominan la libre determinacin y la igualdad de los Estados, en las segundas dominan las relaciones fcticas de poder que consagran (o convalidan) asimetras. Son formas puras, en el sentido descripto: La inter-estatidad, entendida como la vinculacin entre dos o ms Estados que se tratan como iguales y no crean una escala de decisin que los suplante en algn sentido; La supra-estatidad, entendida como la vinculacin entre dos o ms Estados que, tratndose como iguales, crean (o adhieren a) una escala decisional que los suplanta en algn sentido y que se encuentra en relacin jerrquica de supraordenacin con respecto a ellos; y, La ultra-estatidad, entendida como la transferencia, normalmente gradual, de la soberana estatal a un sujeto jurdico internacional no estatal. Son formas impuras: La trans-estatidad, entendida como la extensin de algn aspecto decisional de un Estado sobre la capacidad decisional de otro; y, La des-estatidad, entendida como la prdida de algn atributo tradicionalmente reconocido a un Estado a favor de otro Estado (contracara de la trans-estatidad) o de otro actor internacional en contra de la voluntad del Estado concernido (si mediara

consentimiento estaramos frente a la contracara de una forma pura como lo es la ultra-estatidad). En la inter-estatidad, la supra-estatidad y la ultra-estatidad, los Estados se relacionan de un modo igualitario, pues hasta el grado de subordinacin que se genera (en el segundo caso) a favor del entre supranacional y hasta el grado de cesin voluntaria de la soberana (en el tercer caso) debera ser igualitario para todos los Estados intervinientes. En los dos primeros casos (inter-estatidad y supra-estatidad), a diferencia del tercero (ultra-estatidad) las relaciones entabladas entre los Estados no procura disolverlos, convertirlos en entes no soberanos o en todo caso- transformar su soberana nacionalitaria en una soberana ampliada (*2). En la trans-estatidad y en la des-estatidad (ms conocidas en la literatura politolgica como transnacionalizacin y desnacionalizacin), el detrimento del Estado Nacional concernido es producto de una relacin asimtrica con otro Estado u otro sujeto internacional. C. Las formas puras a. Derecho inter-estatal La juridizacin de las relaciones de inter-estatidad da origen a un sub-sistema del derecho internacional, el derecho inter-estatal, tradicionalmente reconocido como derecho de co-existencia o de cooperacin entre Estados iguales. La co-existencia (existir con) es una meta mnima que traduce en un derecho de sobrevivencia, tpicamente defensivo (derecho de regulacin de la guerra y derecho de la paz). La cooperacin es una meta superior a la mera co-existencia y supone una actitud activa de los Estados concernidos, tal como ocurre en materia de comercio inernacional. El derecho inter-estatal est guiado por los siguientes principios del Derecho Internacional (*3): Principio de igualdad jurdica: Es una consecuencia natural de la independencia de los Estados que cada uno tenga los mismos derechos y deberes que los dems. La igualdad jurdica no supone desconocer que entre los Estados existen diferencias econmicas, de volumen de poblacin, de extensin territorial, de podero militar, etc. Principio de identidad: La existencia de los Estados es independiente de las transformaciones que, con el tiempo, pueden suscitarse en cualquiera de sus elementos o presupuestos, tales como la poblacin, el territorio, el sistema jurdico-institucional o el gobierno. En tanto un Estado no sea absorbido por otro o no se disgregue por secesin total, perdura invariable para el derecho internacional, no obstante las alteraciones que experimenten sus componentes. Principio de respeto mutuo: Esta regla es una consecuencia de la soberana que cada Estado ejerce dentro de su territorio y del principio de igualdad jurdica, traducindose en derechos y deberes recprocos con relacin a la integridad de los Estados que componen la comunidad internacional. Principio de defensa propia: Incumbe a cada Estado preservar por si mismo su propia existencia. A fin de prevenir que se amenace su subsistencia, los Estados adoptan las disposiciones que estiman convenientes con respecto a su seguridad interna, la poltica inmigratoria, el rgimen jurdico de los extranjeros, el espionaje, la organizacin de sus fuerzas armadas, la poltica en materia de alianzas defensivas, etc. Principio de intercambio: El intercambio reciproco no constituye un derecho ni un deber; es simplemente un hecho. El intercambio asegura de modo regular la vinculacin

y/o cooperacin internacional en mbitos tales como la navegacin martima y area, la entrada y la salida de viajeros y mercaderas, el reciproco envo de correspondencia postal y telegrfica, la difusin de radiocomunicaciones, etc. Principio de jurisdiccin exclusiva: En uso de la soberana el Estado ejerce jurisdiccin en su territorio terrestre, martimo y areo con respecto a las personas y a las cosas que se hallan dentro de l. Este principio no es absoluto y est sujeto a ciertas limitaciones: en especial, la inmunidad de jurisdiccin ha tendido a ceder con el tiempo cuando los Estados realizan actos comerciales, mantenindose en trminos absolutos cuando se trata de actos de imperio. b. Derecho supra-estatal La juridizacin de las relaciones de supra-estatidad da origen a un sub-sistema del derecho internacional, el derecho supra-estatal, enfocado a temas humanitarios y al progreso de la comunidad internacional. Una consecuencia del derecho supra-estatal es la creacin, por parte de los Estados relacionados, de organizaciones de carcter supranacional. La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y la Organizacin de Estados Americanos (OEA), de los que la Repblica Argentina es parte, son ejemplos de este modus relacional. Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales: estn compuestas esencialmente por Estados; son creadas por tratados; poseen estructura orgnica permanente; y una personalidad jurdica propia. Carecen, en cambio, de soberana, sus competencias les son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y estn al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer (*4) En esta forma vinculacin internacional la eventual transferencia de competencias y/o de jurisdiccin de los Estados es factible, en la medida en que se crean, a travs de la suscripcin de instrumentos multilaterales, rganos supranacionales con distintas competencias, entre ellas, jurisdiccionales. c. Derecho ultra-estatal La juridizacin de las relaciones de ultra-estatidad da origen a un sub-sistema del derecho internacional conocido como derecho comunitario, derecho de integracin por antonomasia, en virtud del cual los Estados resignan crecientemente su soberana (vgr: Comunidad Europea). El derecho comunitario no es tcnicamente un derecho inter-estatal, por cuanto la comunidad ultra-estatal es fuente productora de derecho (en las materias propias de la integracin) y las normas emergentes se aplican de modo directo a los ciudadanos de los Estados miembros. Las formas impuras. La transnacionalizacin y la desnacionalizacin son situaciones generadas a partir de una relacin de fuerza que les dio origen y/o las mantiene. En general, con ambos trminos suele aludirse a procesos auspiciados por el comercio internacional practicado por Estados con diferente nivel de desarrollo. En la perspectiva jurdica, transnacionalizacin y desnacionalizacin son emergentes del predominio del factor econmico (y su leit motiv de el capital no tiene nacionalidad) por sobre el factor poltico (y su leit motiv de la igualdad jurdica de los Estados) (*5). Sunkel ha utilizado la expresin integracin trasnacional y desintegracin nacional para describir el proceso tpico del capitalismo dependiente, por el que el Mercado traspone los lmites territoriales del Estado, estableciendo simultneamente un

desgarramiento interno y una prolongacin externa (*6). La trasnacionalizacin, entendida como penetracin de un sector econmico forneo dentro del rea decisional de un Estado, reemplaza a la internacionalizacin, entendida como relacin de un Estado con otro (u otros) Estado(s). La desintegracin incide en los aspectos nacionalitarios de la estatidad, quebrando el arco de solidaridades que permite construir ms all de las diferencias- una identidad imaginaria, para desplazarla (y luego reemplazarla) hacia la visin unidimensional aneja a la lgica capitalista. La trasnacionalizacin crea un enclave moderno dentro del pas atrasado; este enclave cumple una doble funcin: por un lado, una funcin tpicamente econmica, de sucursalizacin, por la cual los excedentes obtenidos en el pas perifrico se transfieren hacia el pas central y, por otro lado, una funcin cultural, un cierto espejismo por el que se genera y comunica la sensacin de posibilidad de un desarrollo futuro hacia los sectores ms rezagados (si un sector del pas puede, el resto tambin debe poder) (*7) 2. El orden constitucional argentino Hasta la reforma constitucional de 1994 el orden jurdico argentino reconoca explcitamente al derecho inter-estatal e implcitamente al derecho supra-estatal, con base en los arts. 27 y 67 inc. 19 de la Constitucin Nacional, segn la numeracin previa a la reforma citada. Se debata en torno a la jerarqua de los tratados que generaban ambos sub-sistemas de derecho internacional, discutindose a partir del enunciado del art. 31 de la Constitucin Nacional que establece como ley suprema de la Nacin a la propia Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras- si tales instrumentos tenan jerarqua equivalente o superior a la ley, aunque siempre inferior a la Constitucin. La reforma de 1994 introdujo en este tema dos modificaciones: a) reconoci expresamente al derecho ultra-estatal, en los trminos del inc. 24 del art. 75, que textualmente expresa: Corresponde al Congreso..Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. b) estableci una jerarqua normativa especfica en materia de tratados internacionales, en los trminos de los incisos 22 y 24 del art. 75, consagrando su supremaca con relacin a la ley, el status jerrquico constitucional de algunos de ellos y la posibilidad de que en lo sucesivo otros tratados adquieran tal status siguiendo un procedimiento determinado; y

c) invalid los procesos de trans-estatidad y des-estatidad, en los trminos del inciso 24 del art. 75, que debe conjugarse con el originario art. 27. c1) El inc.24 del art. 75 de la Constitucin Nacional La recepcin del proceso de integracin por parte de la Repblica Argentina no es libre ni ilimitado. Por el contrario, est sujeto a dos tipos de limitaciones, sustantivas y procedimentales: dentro de las primeras (referidas a la delegacin de competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales) se menciona al principio de reciprocidad y al respeto al orden democrtico y los derechos humanos, respecto de las segundas (relacionadas con los mecanismos de adopcin de la ultraestatidad) se menciona a mayoras agravadas y a la doble votacin congresional. c2) El art. 27 de la Constitucin Nacional El art. 27 de la Constitucin obliga al Gobierno Federal "a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". Cules son los principios de derecho pblico a los que remite el art. 27 de la Constitucin?. En nuestro criterio, la clusula reenva -aun desde una perspectiva minimalista- a los siguientes principios: La forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1 y cc. de la C.N.); El principio de juridicidad y el de reserva (art. 19 de la C.N.); El principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y cc. de la C.N.); El carcter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentacin (arts. 14, 28, 99 inc. 2 y cc. de la C.N.); y, El debido proceso legal (art. 18 y cc. de la C.N.) Joaqun V. Gonzlez afirma que el art. 27 de la C.N. constituye una limitacin a los poderes del Congreso, de manera que en ningn caso puede comprometer, en forma alguna de arbitraje, el honor, la soberana y los intereses esenciales de la Nacin; y agrega: por consiguiente, el Congreso Argentino no puede autorizar un pacto compromisorio con otra Nacin para someter a arbitraje puntos que afecten cualquiera de los principios fundamentales de la Constitucin (*8). 3. Un ejemplo de relacin impura por desnacionalizacin Cierta interpretacin de los tratados bilaterales de inversin por parte de tribunales arbitrales CIADI A. Descripcin del tema a) Los tratados bilaterales de inversin A partir de 1990 y hasta el ao 2000 inclusive la Repblica Argentina suscribi con distintos pases diversos tratados de promocin y proteccin recproca de inversiones. El objetivo de estos tratados bilaterales de inversin (en adelante TBI o TBIs, en singular o en plural, segn sea el caso) consisti genricamente -conforme a lo que se dice en sus Prembulos- en promover una mayor cooperacin econmica entre los pases contratantes para lograr el desarrollo econmico de los pases y el incremento de la prosperidad de los pueblos y, especficamente, en estimular la iniciativa econmica privada y el flujo de capitales privados, como as tambin mantener un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las inversiones.

A la luz de la tipologa sobre tratados internacionales formulada por los incisos 22 y 24 del art. 75 de la constitucin luego de la reforma de 1994- los tratados bilaterales de inversin deben ser ubicados dentro de los referidos en el primer prrafo del inc. 22 del art. 75. Consecuentemente: gozan de jerarqua superior a la ley; no pueden llegar a la jerarqua constitucional; e ingresan y egresan por medio de leyes votadas por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara del Congreso computada sobre el qurum (regla general del art. 78 de la. Constitucin Nacional). Su jerarqua los ubica un escaln por debajo de la Constitucin y uno por arriba de la ley, integrando en esa posicin la pirmide jurdica que constituye la ley suprema de la Nacin segn la expresin del art. 31 de la Constitucin Nacional. En los trminos de la tipificacin de las formas del derecho internacional formulada utsupra, en la medida en que suponen la vinculacin entre dos Estados que se tratan como iguales, los TBIs son fuente generadora de derecho inter-estatal. Los TBIs, aprobados por la Argentina mediante leyes del Congreso, prevn en su articulado mecanismos de solucin de controversias en materia de inversin por medio de arbitrajes internacionales, ya sea a travs de tribunales ad hoc o mediante tribunales constituidos bajo reglas especficas, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI). b) Las reglas de arbitraje del CIADI La Repblica Argentina aprob mediante Ley N 24.353 (B.O. 2/9/94) el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965), por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (en adelante CIADI), organismo dependiente del Banco Interamericano de Reconstruccin y Fomento -dependiente a su vez del Banco Mundial- y se aprueban mecanismos de solucin de controversias basadas en la conciliacin y en el arbitraje. Conforme a las tipologas establecidas ut-supra, cul es el status del tratado internacional por medio del cual se crea el rgimen CIADI y al que la Argentina adhiri legislativamente y cul la naturaleza del derecho emergente de su texto?. Es evidente que la adopcin de las reglas de procedimiento CIADI no constituye para los Estados signatarios una fuente de derecho ultra-estatal, en la medida en que no se proponen por este medio dar forma a un proceso de integracin ni resignar crecientemente su soberana. Se tratar entonces de una fuente de derecho supra-estatal o inter-estatal?. Recordemos las caractersticas de la relacin supra-estatal, conforme a lo dicho ms arriba: los Estados signatarios, tratndose como iguales, crean (o adhieren a) una escala decisional que los suplanta en algn sentido: en el caso, podra entenderse cumplido tal requisito en la medida en que se considere que la suplantacin se dara a travs de la intervencin del CIADI respecto de la decisin jurisdiccional sobre un conflicto de inversin; y, la escala decisional reemplazante (para el caso, el CIADI) se debera encontrar en relacin jerrquica de supraordenacin con respecto a los Estados signatarios: este factor aparece dudoso en la especie, por cuanto no es razonable comparar al CIADI

con la ONU o con la OEA -tpicos emergentes del derecho supra-estatal- en tanto organismos internacionales permanentes y estructurados sobre la base de una organizacin tripartita de poderes. Concedamos, no obstante, que cierta doctrina pueda considerar cumplido este requisito y entender que la relacin CIADI-Estados es de tipo supra-estatal. Tambin podra considerarse que la relacin CIADI-Estados es en realidad una relacin inter-estatal, en la medida en que creando (o adhiriendo a lo creado) los Estados no hacen sino vincularse para reconocer reglas procedimentales comunes que deben aplicar para dirimir una controversia. En cualquier caso, se trate de una fuente inter o supra estatal, el acto de adhesin a las reglas CIADI encuadra dentro del ordenamiento constitucional argentino- en el procedimiento establecido en el art. 72 inc. 22, primer prrafo, no requiriendo de mayoras especiales ni de dobles votaciones: as lo entendieron las autoridades constituidas argentinas (Congreso Nacional y Poder Ejecutivo) al momento de adherirse, cuando ya estaba vigente la Constitucin Nacional reformada. Por lo tanto, el status del acto de adhesin a las reglas CIADI es de superioridad con relacin a la ley y de inferioridad con relacin a la Constitucin. Por lo dems, la naturaleza del tema (ajena a la materia derechos humanos) impide que pueda cobrar jerarqua constitucional sobreviniente (art. 75 inc. 22, tercer prrafo). Ello as por cuanto la vocacin aperturista del sistema jurdico argentino hacia el sistema jurdico internacional incorporada en la reforma de 1994 se encamin a privilegiar claramente la jerarquizacin de los derechos humanos stricto sensu (desde los contenidos) y la participacin de nuestro pas en distintas variantes de integracin (desde lo organizativo); no elimin las fronteras del bloque normativo local ni subvirti la jerarqua jurdica establecida en el art. 31 de la Constitucin. Volviendo al tema en anlisis: las reglas de procedimiento CIADI no estn exentas del control de constitucionalidad argentino, como no lo est exento cualquier norma con jerarqua inferior a la mxima. B. Crtica del rgimen CIADI El Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados que crea el CIADI y aprueba el procedimiento de arbitraje internacional establece lo siguiente: a) Presume juris tantum que si no ha habido declaracin expresa en contrario el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje segn el Convenio excluye cualquier otro recurso (art. 26); b) Presume juris tantum que si no ha habido declaracin expresa en contrario puede recurrirse al arbitraje sin exigir el agotamiento previo de las vas administrativas o judiciales nacionales (art. 26); c) El Tribunal Arbitral resuelve sobre su propia competencia (art. 41, 1), pudindolo hacer como `cuestin previa o `conjuntamente con el fondo de la cuestin' (art. 41 ,2); d) El laudo tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado condenado (art. 54, 1) (*9) y se ejecuta de acuerdo con las normas que -sobre ejecucin de sentencias- estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecucin se pretenda (art. 54 , 3); e) El laudo slo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo a los mecanismos previstos por el Convenio, que excluye la jurisdiccin local (arts. 50, 51, 52 y 53). El rgimen arbitral es autorreferencial porque se interpreta a s mismo (decide sobre su

propia competencia y sobre la eleccin e interpretacin de los standares aplicables a los casos sujetos a resolucin) y hermtico, porque juzga que si se ha elegido la va arbitral no puede intentarse ninguna otra (cepo de ingreso) y porque lo que ha decidido no puede discutirse en ninguna otra instancia que no sea la arbitral (cepo de egreso). Esta hermeticidad no es slo procesal (cepos de ingreso y egreso) sino tambin sustancial; se manifiesta en su probada incapacidad para relacionar al derecho pblico nacional (cuya aplicabilidad siempre se declama aunque pocas veces se respeta) con el derecho internacional. Tal incapacidad especialmente apreciable en el rgimen CIADI- no es atribuible a todo rgimen jurisdiccional internacional, sino slo a aquellos que no funcionan como sistema. Por ejemplo, el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos no tiene esa dificultad de relacionamiento, ni en sus aspectos procesales ni en sus aspectos sustanciales. En efecto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporada expresamente a la Constitucin Nacional Argentina a partir de la reforma de 1994 con jerarqua constitucional, prev la intervencin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano con competencia jurisdiccional para entender en cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de la Convencin (art. 62, 3) y ms especficamente- en caso de violacin de un derecho o libertad protegidos en la misma (art. 63, 2). La intervencin de la Corte slo puede activarse una vez agotada la previa intervencin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin) (art. 61, 2), rgano consultivo previsto por la Convencin de marras; a su vez, para que la Comisin acte es necesario entre otros requisitos- que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos (art. 46, 1, a)). La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin en la que este requisito no luzca acreditado (art. 47, a). El principio del previo agotamiento de la jurisdiccin nacional slo se excepciona cuando no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados (art. 46, 2, a)), no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos (art. 46, 2, b)) o haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos (art. 46, 2, c)) (*10) Llama la atencin que las normas que protegen internacionalmente los derechos ms sublimes (vgr: la vida, la integridad fsica, la libertad en sus distintas manifestaciones, la honorabilidad, etc.) y que estn llamadas a actuar cuando tales derechos son desconocidos en los Estados nacionales, resulten ms hospitalarias en la consideracin (y aceptacin) de la intervencin de los tribunales de esos Estados nacionales que las normas procesales que se limitan a proteger internacionalmente el derecho de propiedad, como es el caso del CIADI. C. La incidencia de cierta conjuncin TBI + CIADI en materia de control de constitucionalidad La lgica de la apertura o de la prrroga de la jurisdiccin nacional hacia tribunales internacionales o extranjeros estuvo tradicionalmente ligada en la Argentina a la posibilidad de ejercer antes (como en el caso de la eventual violacin de un derecho

humano en el sistema de proteccin interamericano) o despus (como en el caso de los actos estatales iure gestionis por medio del exequatur), pero en cualquier caso en algn momento, el control judicial por parte de un (o varios) tribunal(es) nacional(es). El control local de constitucionalidad no violenta principio alguno del derecho internacional; al contrario, siguiendo por caso los ejemplos citados ut-supra, el sistema americano de proteccin de los derechos humanos y la institucin del exequtur gozan de indiscutido reconocimiento en el derecho internacional. No obstante, la conjuncin del sistema TBI + CIADI (en realidad debera decirse cierta conjuncin o tambin cierta interpretacin del sistema TBI realizado por los rbitros CIADI) no permite cumplir con el citado control. A ello contribuye la peculiar interpretacin que se le asigna a la reunin de ciertos elementos tpicamente privados (bsicamente la inversin y las relaciones que de ella se derivan) con otros elementos tpicamente pblicos (los tratados bilaterales celebrados entre naciones soberanas y el sistema de juzgamiento de controversias que procede de una convencin internacional). Iniciemos la travesa intelectual partiendo de la inversin extranjera. En tanto ligada al derecho privado, a las relaciones vinculadas con la inversin extranjera se le aplican los principios de la autonoma de la voluntad y la prrroga de jurisdiccin. El correlato de este encuadramiento, en el marco del derecho internacional privado, sera requerir -previo a la ejecucin de una sentencia dictada en el exterior- el exequtur. Por qu no se les requiere el exequtur a las sentencias emergentes de disputas en materia de inversin dentro del sistema TBI + CIADI?. Probablemente porque no se consideren sentencias extranjeras sino sentencias internacionales, en tanto dictadas dentro de un marco de arbitraje al que se arriba en funcin de una convencin internacional activada por un tratado bilateral entre Estados soberanos a los que se les aplica el principio pacta sunt servanda. Llegamos al derecho internacional pblico partiendo del derecho internacional privado. Correcto, entonces, si estamos en el derecho internacional pblico por qu no se agota la jurisdiccin local antes de habilitar la jurisdiccin internacional, tal como ocurre con las controversias que se dirimen en el sistema americano de derechos humanos, en las que se ponen en juego valores tales como la vida, la integridad fsica, la dignidad y las libertades bsicas de las personas? Probablemente se responda que el agotamiento de la va local puede ser dispensado en el marco de relaciones comerciales y patrimoniales como las derivadas de una inversin extranjera, con lo cual regresamos al derecho internacional privado. Este regreso nos llevara a su vez- a retornar al texto a partir del prrafo anterior (el que comienza con Iniciemos la travesa intelectual); pronto nos veramos arribando hasta este mismo punto y luego estaramos obligados a repetir una y mil veces este circunloquio, que requiere como condicin de su coherencia- no salirse de la rbita de las normas positivas que lo han hecho posible. En suma, los argumentos del no control local slo se tornan consistentes en un contexto autorreferente y en tensin con principios tradicionales del derecho internacional pblico y privado. Un derecho internacional pblico que ignora al derecho pblico nacional; un derecho internacional privado que ignora al exequtur; se trata en realidad- de una curiosa conjuncin cuyo parentesco se afirma en el retaceo del control jurisdiccional local. La imposibilidad de control judicial local de inconstitucionalidad no es para la Repblica Argentina una cuestin procesal sino sustancial, en la medida en que traduce una inhibitoria para ponderar la vigencia de los siguientes principios de derecho pblico

a cuya observancia condiciona la Constitucin Nacional la validez de los tratados internacionales de comercio: la forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1 y cc. de la C.N.); el principio de juridicidad y el de reserva (art. 19 de la C.N.); el principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y cc. de la C.N.); el carcter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentacin (arts. 14, 28, 99 inc. 2 y cc. de la C.N.); y, el debido proceso legal (art. 18 y cc. de la C.N.). Prima facie los principios de derecho pblico argentino citados precedentemente pueden encontrar fuente de vulneracin en la conjuncin TBIs + CIADI en los siguientes supuestos: la forma representativa de gobierno en la medida en que se inhibe o acota la actividad de los poderes nacionales constituidos (el Poder Legislativo en la hiptesis de prohibicin de modificar las condiciones legales iniciales de la inversin por imperio de la llamada clusula de estabilizacin legal(*11) y el Poder Judicial en la hiptesis de imposibilidad de actuar en materia de control de constitucionalidad); la forma republicana de gobierno, en la medida en que confiscadas o retaceadas las atribuciones de los Poderes Legislativo y Judicial nacionales, se genera un des-balance hacia el Poder Ejecutivo (que es quien designa a los rbitros, encargados en gran medida- de reemplazar a los citados poderes constituidos nacionales), desdibujndose en consecuencia el criterio de divisin de poderes que es consustancial a la forma republicana de gobierno; el principio de juridicidad y de reserva, en la medida en que la sobrestimacin del valor jurdico de los tratados de comercio introduce una modificacin en la jerarqua normativa argentina prevista por el art. 31 de la Constitucin Nacional por mtodos diferentes a los previstos por la propia Constitucin en el art. 30; el principio de igualdad, en la medida en que bajo determinadas circunstancias y por aplicacin conjunta o separada de las clusulas de Nacin ms favorecida (*12) y/o de estabilizacin legal- se prohije una situacin de discriminacin en favor de personas jurdicas extranjeras; el carcter no absoluto de los derechos, en la medida en que opere la inhibitoria de modificacin legislativa para ciertos derechos vinculados con el status original de la inversin por aplicacin de la citada clusula de estabilizacin legal; y, el debido proceso legal, en la medida en que se impida, frustre o interrumpa el acceso a la jurisdiccin nacional, se vulnere el criterio del juez natural o se retaceen vas recursivas locales idneas. D. Propuestas superadoras a. Sobre el registro de los casos: El registro de un caso ante el CIADI no debe ser automtico para quien lo solicita ni burocrtico para quien lo recibe. Es imprescindible que el registro no sea un mero trmite y que est precedido por un estudio elemental y sumario acerca de la admisibilidad de la solicitud, a efectos de evitar la proliferacin de procedimientos arbitrales manifiestamente improcedentes (*13). Ello sin perjuicio del anlisis de

b.

c. d.

admisibilidad que a posteriori, motu propio o a peticin de parte, realice el tribunal arbitral designado para analizar la causa. Sobre las decisiones de jurisdiccin: Asegurar el respeto a la voluntad manifiesta de los Estados en relacin al alcance de la jurisdiccin de los tribunales arbitrales (*14). Tres personas, por sabias y eruditas que sean, no pueden prevalecer sobre la opinin coincidente de dos Estados soberanos. Admitir la interposicin de recursos de apelacin contra las decisiones de jurisdiccin (*15), puesto que derivar la resolucin de los planteos de incompetencia al momento de la resolucin de fondo del conflicto puede ocasionar un dao irreparable para las partes, en especial para el demandado. Sobre el procedimiento: Revisar la confidencialidad de los procedimientos arbitrales. Una mayor publicidad podra contribuir a garantizar transparencia a los procedimientos (*16) Sobre la estructura del rgimen: Creacin de tribunales de alzada y establecer la casacin contra laudos definitivos
(*17).

4. Resumen y conclusin A. Resumen A partir de la reforma de 1994 la Repblica Argentina ha constitucionalizado la apertura de su sistema jurdico a posibilidades que antes ignoraba o rechazaba. En tal sentido: a) reconoci expresamente al derecho ultra-estatal; b) formul una clasificacin de los tratados internacionales, fuente de los derechos inter-estatal, supra-estatal y ultra-estatal y estableci una clara delimitacin del lugar que ocupan dichos instrumentos en el sistema constitucional; y, c) invalid los procesos de trans-estatidad y des-estatidad. Los tratados de comercio lato sensu celebrados por la Repblica Argentina con Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994, ubicndose por arriba de la ley comn y por debajo de la Constitucin, aplicndose a ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitucin Nacional. Si en virtud de la aplicacin de un tratado internacional vigente en la Argentina, que sirve de fuente interpretativa a otros tratados tambin vigentes, teniendo todos ellos jerarqua supralegal e infraconstitucional, pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, quedara consagrada la posibilidad de modificar la Constitucin Nacional por medio de leyes (las que aprueban los tratados), violentndose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la vez, quedara subvertida la pirmide jurdica nacional desde el momento en que el tratado supralegal pero infraconstitucional prevalecera sobre la Constitucin, violentndose el orden jerrquico establecido en el art. 31 de la Constitucin Nacional con la aclaracin del art. 75, inc. 22. Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la Repblica Argentina pueda ceder de modo anticipado (por medio de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje internacional) su potestad de efectuar el control judicial de

constitucionalidad en sus tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicacin. La incipiente jurisprudencia CIADI en relacin a la interpretacin de los TIBs tiende a generar una brecha cada vez ms amplia entre las pticas nacional e internacional en materia de controversias sobre inversiones, que amenaza con derrumbar el mbito de confianza pacientemente reconstruido entre pases como la Argentina (seguramente hay otros) con el sistema jurdico internacional. Si el arbitraje internacional en temas comerciales no se asume como un sistema, vinculndose -por un lado- con otros arbitrajes comerciales planteados contra el mismo Estado soberano y -por otro lado y de alguna manera- con el orden normativo nacional, la consecuencia est a la vista: el xito del primer inversor ser inversamente proporcional al xito de los dems, pues no alcanzar para todos. Esto originar entre otras consecuencias disvaliosas- la distorsin de uno de los objetivos bsicos invocados en la celebracin de los TBIs, como es el de lograr un marco jurdico estable y mayores niveles de seguridad jurdica para las inversiones extranjeras. B. Conclusin La prrroga o cesin de la jurisdiccin por parte de un Estado-Nacin hacia otro Estado, hacia un organismo supranacional o aun hacia un tribunal arbitral puede ser interpretado de dos modos: o se lo interpreta como una consecuencia del deseo estatal de relacionarse con el mundo sin por ello desintegrarse, buscando un idioma jurdico comn para la resolucin de los conflictos, sin mengua de la intervencin oportuna de la jurisdiccin local, o se la interpreta como una consecuencia del abandono de la estatidad a favor de una cierta idea de globalizacin que se concreta a partir de la disolucin de los Estados y del Derecho Estatal, sustituyndose la ley parlamentaria por el contrato y la jurisdiccin nacional prestablecida por los tribunales internacionales ad hoc. En el primer caso, lo que debe redefinirse a partir de la insercin estatal en un esquema globalizador es el concepto y alcances de la soberana estatal (reemplazndola por otros conceptos tales como el de soberana limitada, soberana ampliada, etc.); en el segundo caso, lo que est en juego a partir de otra percepcin de la globalizacin no es la soberana como cualidad de lo estatal sino la estatidad misma. Dicho de otro modo: una cosa es que el Estado-Nacin, a favor de un esquema de integracin, se autoexcluya de ser la ltima instancia de decisin jurisdiccional (lo que ocurre por ejemplo- con los pases signatarios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), preservando su intervencin en otras instancias precedentes, o aun que un Estado-Nacin pacte, a favor del progreso de una relacin bilateral o multilateral, la intervencin jurisdiccional originaria de otro Estado en caso de conflicto, preservando su intervencin a posteriori, y otra cosa muy distinta- es que un EstadoNacin resigne de modo definitivo (antes y despus) a favor de terceros, el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el primer caso hablamos cuestionamos la nocin clsica de soberana estatal, en el segundo caso lo que cuestionamos es la nocin misma de estatidad.

CITAS (*1) El presente trabajo es un resumen de varios estudios publicados por el autor en ocasin de desempearse como Procurador del Tesoro de la Nacin y ejercer, en tal carcter, la defensa del Estado Argentino ante tribunales arbitrales internacionales. Sobre el particular y para ampliar algunos de los enfoques formulados en este trabajo, ver: ROSATTI, Horacio, Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, en La Ley, t. 2003-F, pg. 1283 y ss.; Prrroga de jurisdiccin y soberana nacional, en Revista de Derecho Pblico, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004-1, pg. 43 y ss.; La estatidad comprometida. El caso argentino entre 1998-2002 en La Ley, Suplemento de Actualidad, 20 de abril de 2004 y La pesificacin de las tarifas de servicios pblicos frente a los tribunales arbitrales internacionales: regulacin soberana o expropiacin indirecta? en Revista de Derecho Pblico, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006-2, pg. 515 y ss. Varios prrafos de este artculo estn volcados en Estado y Gobalizacin. El caso argentino, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005 (escrito en coautora con Rafael Bielsa y Roberto Lavagna). (*2) CASALLA, Mario, La soberana ampliada, diario La Nacin, 1 de diciembre de 2004, pg. 19. (*3) PODESTA COSTA, L.A. y RUDA, Jos Mara Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1988, pgs. 130 y sgtes. (*4) BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Pblico, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1999, pg. 533 y sgte. (*5) Sobre esto: ROSATTI, Horacio, Estado y Mercado, apuntes de la ctedra del autor para sus alumnos de Ciencia Poltica en la Facultad de Derecho y Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional del Litoral (Repblica Argentina). (*6) BLOMSTRM, Magnus y HETTNE, Bjrn, La teora del desarrollo en transicin, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1990, trad. Rosa Cusminsky, pg. 82 y sgte. y 222 y sgte. (*7) PREBISCH, Ral, Toward a Theory of Change, en Revista de la CEPAL, n 9, 1980, pg. 183, citado por BLOMSTRM, M. y BJRN, H., op. cit.,pg. 218. (*8) GONZLEZ, Joaqun V., Obras Completas, Ed. Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1935, vol. XI, pg. 210 y sgte. La vigencia inalterada del art. 27 de la Constitucin Nacional Argentina y su supremaca respecto de los tratados encuadrados en el primer prrafo del inciso 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional es sostenida por: BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I, pg. 372, GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 244, 591 y ss; SAGS, Nstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, t. II, pg. 62 y ss., y VANOSSI. Jorge Reinaldo y DALLA VA, Alberto Ricardo, "Rgimen constitucional de los tratados", Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2000, pg. 294 y sgte. (*9) El laudo, ubicado temporalmente al final de la travesa del arbitraje, completa el mecanismo de sustitucin (ahora desde una perspectiva retroactiva) de la regla del agotamiento de los recursos internos, previamente menguada o desconocida por el propio texto de los TBIs. Ello as no slo por la equiparacin del laudo a una sentencia de un tribunal interno sino tambin porque la calificacin de firme aplicada a esa sentencia refleja que mediante el arbitraje del CIADI y el recurso de anulacin, se entiende que dichos recursos han sido agotados. De este modo la limitacin de soberana que representa la renuncia al control del exequtur se presenta como un corolario de la limitacin de la soberana que supone la renuncia a la jurisdiccin de los tribunales internos en las controversias sometidas al CIADI. VIVES CHILLIDA, Julio A., El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Ed. McGrawHill, Madrid, 1998, pg. 235. (*10) En el caso Cantos la Corte Interamericana de Derechos Humanos estim, luego de ponderar factores tales como la complejidad del caso, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades competentes, que un tiempo neto de proceso de cinco (5) aos en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no resultaba irrazonable y, por tanto, no violentaba el derecho al debido proceso del actor. El tiempo bruto del proceso en el mximo tribunal judicial de la Nacin Argentina sum diez (10) aos. (*11) La clusula de estabilizacin legal fue introducida en el derecho argentino a partir de la entrada en vigencia del TBI con la Repblica de Panam mediante Ley N 24.971 (B.O.: 25/6/98). El texto de la clusula sub-exmine es el siguiente: Ninguna de las Partes Contratantes tomar directa o indirectamente

medidas de expropiacin o de nacionalizacin, ni ninguna otra medida similar, incluyendo modificacin o derogacin de leyes, que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pblica o de inters social, definidas en la legislacin del Estado receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal (art. 3(1)). El subrayado no es del original. (*12) En el caso Mafezzini, Ricardo vs. Reino de Espaa (Caso CIADI ARB/97/7), en virtud de una peculiar aplicacin del principio de la Nacin ms favorecida, y como si lo que estuviera en juego fuese una cuestin de naturaleza meramente procesal, se ha multilateralizado la imposibilidad de ejercer un control judicial local sobre la relacin de inversin extranjera. A partir de este precedente la clusula debera llamarse del inversor ms favorecido. (*13) El art. 36 (3) de la Convencin CIADI confiere poderes suficientes al Sr. Secretario del organismo para rechazar las solicitudes de registro se encuentren manifiestamente fuera de su jurisdiccin. Pero, en la prctica, esta atribucin no se ejerce adecuadamente. La Repblica Argentina manifest oportunamente su protesta por lo que consider una registracin carente de fundamento en el caso Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. vs. Argentine Republic (Caso CIADI ARB/03/5) Se trata de un reclamo de dos empresas chilenas dedicadas a la fabricacin, venta y financiacin de partes de vehculos para el transporte pblico que se agravian por la Ley de Emergencia Econmica y sus decretos reglamentarios que pesific las obligaciones contradas en dlares en toda la economa-. No existe en el caso identificacin de acto estatal alguno en relacin con los reclamantes; se trata de un diferendo entre dos partes privadas que, sin embargo, llevado al CIADI como hiptesis de incumplimiento de un TBI por parte de la Repblica Argentina, fue admitido y registrado por la Secretara General. Al registrar este caso el CIADI ha borrado cualquier posible distincin entre el arbitraje internacional pblico y el privado. (*14) En las decisiones de jurisdiccin dictadas en los casos CMS Gas Transmission Company vs. Repblica Argentina (Caso CIADI ARB/01/8) y Enron Corporation and Ponderosa Assets L.P. vs. Argentine Republic (Caso CIADI ARB/01/3) se desconocieron los lmites que los Estados establecieron a la competencia de los tribunales CIADI. As: a) pese a que el Convenio CIADI exige control para poder demandar por los derechos de una sociedad local ante tribunales CIADI (art. 25 (2)(b) in fine), a que ello fue tenido especialmente por los Estados que participaron en la elaboracin del Convenio (ver art. X.I. (b) del Proyecto Preliminar de Convenio de octubre de 1963 y prrafos 111 y 112 del Informe del Presiente y Consejero Jurdico General del Banco Mundial del 9 de julio de 1964, en Documentos relativos al origen y a la formulacin del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, Volumen IV, Washington D.C., 1969, pg. 48 y 171. Ver tambin prrafos 538 a 540 de Christoph J. Schreuer, The ICSID Convention: A Comentary, Cambridge University Press, 2001) y a que otros tribunales CIADI haban exigido control para poder invocar el Convenio (ver Vacuum Salt vs. Ghana) los tribunales de CMS (prrafo 51) y de Enron (prrafo 39) sostuvieron que, en realidad, os lmites previstos en la Convencin CIADI no son relevantes; y, b) pese a que la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica sostienen que el TBI celebrado entre ellos no abri la puerta para que accionistas minoritarios puedan demandar ante el CIADI por perjuicios indirectos, el tribunal de Enron afirm que lo que sealaron los Estados contratantes era irrelevante y que ellos eran igualmente competentes (prrafo 48). (*15) En CMS Gas Transmission Company vs. Repblica Argentina (Caso CIADI ARB/01/8) el tribunal CIADI rechaz la pretensin argentina de apelar la decisin del propio tribunal que aceptaba la jurisdiccin del organismo (resolucin del 17 de julio de 2003). El tribunal argument que, en el rgimen CIADI, los recursos de apelacin slo pueden plantearse frente a resoluciones definitivas y que una decisin que acepta la jurisdiccin no es definitiva. La Repblica Argentina haba argumentado que la aceptacin de la jurisdiccin CIADI en el caso (se trataba de una demanda entablada por un accionista minoritario) generara una avalancha de presentaciones especulativas que daaran severamente el proceso de renegociacin de contratos iniciado en el pas, convalidando el juego a dos puntas de las empresas concesionarias que negociaban en la Argentina y los accionistas extranjeros de esas empresas para colmo minoritarios- que pleiteaban en el extranjero. (*16) En la audiencia de prueba del caso CMS Gas Transmission Company vs. Argentine Repblic (Caso CIADI ARB/01/8), celebrada en Pars entre el 9 y el 20 de agosto de 2004, la Repblica Argentina solicit se levantara la confidencialidad del procedimiento, en mrito a las principios constitucionales nacionales que imponen la publicidad de los actos de gobierno y la obligacin de rendir cuentas de los

funcionarios pblicos. El Tribunal acept esta pretensin, en lo que se considera un hito histrico en procura de garantizar la transparencia de estos procedimientos arbitrales internacionales de carcter comercial. (*17) El rgimen establecido bajo el Convenio CIADI impide que exista un tribunal de alzada y/o la casacin de la jurisprudencia. Ante el dictado de un laudo, la Convencin slo ha previsto la solicitud de aclaracin o de revisin que se somete al mimo Tribunal que intervino en el laudo, lo que no garantiza la imparcialidad de la decisin. Respecto a la solicitud de anulacin prevista en el art. 52 del Convenio, las causales son muy restrictivas y se resuelven en el mismo mbito del CIADI. La posibilidad de que accionistas minoritarios y remotos puedan reclamar ante el CIADI por una violacin a un tratado bilateral da lugar a posibles laudos contradictorios y al deterioro del sistema de derecho internacional. La posibilidad de laudos contradictorios sin alzada y sin casacin no es hipottica: en el caso de la Repblica Argentina existen recamos presentados por accionistas minoritarios y mayoritarios por los derechos de la misma sociedad y por los mismos hechos. As L,G&E inici un procedimiento arbitral por las normas dictadas durante la emergencia ante el CIADI por los perjuicios que se le habran ocasionado, en tanto accionista minoritario de Gas Natural BAN S.A. (Caso CIADI ARB/02/1). Por la misma sociedad y por los mismos hechos, Gas Natural SDG inici un procedimiento arbitral, en tanto accionista mayoritario de Gas Natural BAN S.A. ante otro tribunal (Caso CIADI ARB/03/10).