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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.

Nº 3 - 2012

LA PROHIBICIÓN DE IR CONTRA LOS PROPIOS ACTOS Y EL CONTEXTO DEL ORDEN PÚBLICO. (Una Aproximación con el Derecho del Trabajo en el caso ‘Pacareu con Universidad Mayor’) EDUARDO GANDULFO R*. Palabras claves: acto propio, venire contra factum, razones internas y externas, expectativa.

Keywords: own act, estoppel, internal and external reasons, expectation.
“-Quieres decir que debo decidirme a que me saquen los ojos ¿no es así?[...] -¡Ah si tu fueras tan bueno, tan bueno que hicieras eso por mí!... -Mañana –le dijo- ya no veré ya.[…] Lleno de compasión por sí mismo y por ella, Núñez la abrazo y la beso en la boca […] Sin poder contenerse, murmuró despidiéndose de la visión de la amada: -Adiós…, adiós.” H. G. WELLS (El País de los Ciegos)

1. INTRODUCCIÓN Hace ya varios años atrás tuve la oportunidad de escribir un comentario sobre la aplicación de la figura de la prohibición de ir en contra de los actos propios, que versaba sobre varias cuestiones, todas las cuales giraban en torno a mi contraria posición del uso vulgar por parte de nuestras cortes jurisdiccionales de la figura del acto propio, en el modelo de lo que llamé la “teoría expansiva del acto propio”, entendido como parte de un proceso de vulgarización del Derecho1. Lamentablemente, la figura de la prohibición de ir en contra de los propios actos, si bien tiene mucha importancia en ciertos casos, ha tenido en manos de los jueces un uso francamente injusto e inapropiado, a veces siendo usada sin invocar todos los requisitos, en otras confundiéndola con aparentes contradicciones, citándola pero sin atribuirle consecuencias explícitas y técnicas, en otras citando la frase, aplicándola intuitivamente, con resultados dudosos, etc., lo que muestra finalmente el azar descontrolado de la aplicación no-técnica de las figuras jurídicas. Esta aplicación vulgar

El autor es abogado y licenciado en ciencias jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y postgraduado de Especialista en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Agradezco al profesor de la UNAB, Luis Carrillo, por las diversas conversaciones sobre los temas de que tratan este texto. 1 E. GANDULFO, “La Aplicación del Principio ‘Venire contra Factum Proprium Non Valet’. Un Caso de Vulgarismo Jurídico”, en Revista Chilena de Derecho, UC, vol. 32 nº 2 (2005), pp. 363 a 374.

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amenaza, en ciertos ámbitos, con arrojarnos a estadios previos a la formación del Estado social de Derecho2. La idea de este ensayo está conectada, precisamente, con mi investigación anterior, y apunta a complementar aquélla, en uno de los aspectos de la teoría del acto propio desarrollada allí, a efectos de contribuir a la formación de la mayor tecnicidad de esta figura, analizando un caso particular: el caso ‘Pacareu con Universidad Mayor’, rol 5129-2008, fallado por la cuarta sala de la Corte Suprema. Se investigará aquí, la influencia del contexto en la formación de las expectativas legítimas, tratadas éstas como núcleo de la teoría sobre los actos propios según dejé expuesto en la publicación del 2005-, pero específicamente orientado al ámbito del orden público. Dado que la teoría de las expectativas tiene una base más amplia que la figura en específico, aprovecharé de usar las proyecciones que tiene en otras figuras, como la ley y los negocios, para ilustrar la influencia y corrección de las categorías que usemos para deslindar la figura de los actos propios, sin confundirla con aquéllas3. Por tanto, se procederá a distinguir, para nuestros efectos, diversos tipos de expectativas y a aplicárselos al argumento del acto propio de la sentencia. 2. SOBRE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO DEL TRABAJO La autonomía de la voluntad y el contexto de formación del Derecho del Trabajo. ARTURO ALESSANDRI -en un antiguo discurso del año 1940- resaltaba los problemas del viejo principio de raigambre moderna de la autonomía de la voluntad, asociados a los postulados de la Revolución Francesa. Con su habitual claridad para detectar los problemas y diagnosticar la situación, miraba la realidad de las legislaciones contemporáneas frente a las de tendencia moderna. De esta guisa, señalaba que algunas exageraciones interpretativas respecto de la autonomía de la voluntad, “unidas a las transformaciones económicas, políticas y sociales de la época en que vivimos, han provocado severas críticas en su contra”, las que se concretaron no sólo en la parte teórica, sino que tomaron cuerpo en una nueva legislación contemporánea, con otro giro y basada en otros principios. Dentro de ellos, ALESSANDRI deja constancia para las futuras generaciones, de la nueva realidad y estatuto del Derecho del Trabajo4. Es, en parte, esta nueva realidad la que da origen al Estado social de Derecho. En verdad, lo que ocurrió no fue que existiera una “nueva realidad”. Gente que realizaba una actividad para otra en relación de subordinación y dependencia ha existido siempre. La frase hemos de entenderla como una metáfora para referir a un proceso de reinterpretación moral, respecto de la realidad social en que interactúan los subordinados con sus patrones, influida por las encíclicas sociales del papado y las
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Quizá sea por esta mala utilización, en muchas ocasiones generalizada, y su empleo residual y marginal, que ella fue dejada al margen del reconocimiento general en el movimiento codificador. Vid. sobre una crítica general a la procedencia de la prohibición de venir contra el acto propio, R. MORALES HERVIA, “La doctrina de los actos propios entre el negocio jurídico y el contrato. Historia de una importación impracticable e injusta”, en Diálogo con la Jurisprudencia, nº 89 (2006), pp. 111. 3 Comparto con L. DÍEZ-PICAZO la idea de procedencia residual de la figura del acto propio, vid. La Doctrina de los Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963, pp. 144 y ss. 4 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “El Contrato Dirigido”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, v. 6, nº 21-24 (1940).

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ideologías progresistas. Sobre esta nueva base de comprensión moral de la realidad, estas ideas morales fueron movilizadas al campo político, en donde se presionó y se obtuvo una serie de resultados mediante la persuasión de una mayoría social, con respecto a la legitimidad del nuevo entendimiento moral de la interacción social. Y nuevamente sobre dicha base política, se consagraron los cambios del nuevo trato social, mediante la estabilización de los acuerdos en nuevos cuerpos jurídicos, con principios, reglas y una interpretación diferente al viejo canon civil moderno. Es en dicho paño donde surgen los códigos del trabajo, ciertas garantías constitucionales de tipo laboral, y todas las reformas subsecuentes, ampliando o restringiendo la extensión del nuevo modelo laboralista. Ese novísimo estatuto es parte nuclear de la configuración del nuevo Estado social de Derecho y está a la base de la presente discusión sobre la procedencia de la figura de la prohibición de venir en contra de los actos propios en el Derecho del Trabajo, en el subtipo de casos como el que se analizará. 3. LA SENTENCIA Y LOS ACTOS PROPIOS 3.1. EXPOSICIÓN DEL CASO

El problema de la teoría jurídica contenida en la sentencia de la Corte Suprema, el 4 de noviembre de 2008, en el caso ‘Pacareu con Universidad Mayor’, con su tratamiento intuitivo de la figura de la prohibición de ir en contra de los actos propios, es que amenaza con devolvernos a un estadio previo a la configuración legislativa del Estado Social de Derecho, como veremos. El caso se trató de una demanda de una docente de la Universidad Mayor, que pretendía que la calificación de su relación contractual con la universidad se la estimara como laboral, no obstante estar entregando boletas por espacio de 6 años, sin reclamo alguno, y que se declarase nulo el despido e injustificado a su vez, para hacer procedente las indemnizaciones laborales correspondientes. La demandada, por su parte, negó la relación laboral aduciendo que sólo existía una prestación de servicios, amparándose en el contrato civil firmado por las partes. El Juzgado del Trabajo acogió parcialmente la demanda, reconociendo que existía una relación laboral, regida por el Derecho del Trabajo, y que se puso término al contrato de forma injustificada. Apelada la sentencia, ésta fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco. Se elevó el juicio mediante recurso de casación de fondo, siendo casada la sentencia a quo de la Corte de Temuco, por razón de vicio de la sana crítica, y se dictó la consecuente sentencia de reemplazo. La sentencia de reemplazo de la Corte Suprema, de redacción del juez P. VALDÉS ALDUNATE, presenta en ocho considerandos los enunciados argumentativos para rechazar la demanda. Primero plantea que debe investigarse si existe relación de subordinación y dependencia (consid. 1º). Luego, frente a la negativa de la demandada de dicha relación, traslada la carga de la prueba en la actora (consid. 2º). Tras ello, el movimiento de la sentencia fue identificar lo propio de la actividad docente de servicios de honorarios, aunque sin contrastarlo con lo propio de la actividad docente de tipo laboral (consid. 6º).

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Entonces, interpreta los medios de prueba como acreditando lo propio de la actividad docente de servicios de honorarios (consid. 7º). Pero ahora ocurrirá algo extraño: A) Señala que tendría lugar la figura de prohibición de contrariar un acto propio respecto de la profesora, al haber trabajado cerca de seis años para la universidad, con la modalidad de servicio de honorarios, sin haber reclamado previamente por dicho tratamiento jurídico; “lo que importa la aceptación por parte de ésta [la profesora] de la situación descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo, lo que se exteriorizó a través de la emisión de las respectivas boletas de honorarios” (consid. 3º). B) Pero, a la vez, sostiene que la prueba rendida por la actora debería superar una doble valla: la primera, la de la carga de la prueba, y, segunda, que la aceptación de la actora de esta modalidad de servicios, constituya un indicio grave en contra de ella (consid. 4º y 5º). Es como si a la vez se aplicase la prohibición y como que no. Para reafirmar que se trata de la figura de los actos propios (i), y darle fuerza extensiva sobre esta causa laboral (ii), la sentencia fundamenta la figura en el principio de la buena fe. La extensión la efectúa de la siguiente forma. Podríamos tener duda de si se aplica la figura de los propios actos en materia laboral, entonces, dado que la buena fe es el sostén de ésta, y dado que la buena fe se extiende a todas las materias, al ser un principio, entonces el acto propio también se extiende a toda materia, como la del Trabajo (consid. 3º). 3.2. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ACTOS PROPIOS EN LA SENTENCIA

Si bien es cierto que el caso de la demandante es, en principio, un tanto dudoso de ser obtenido a causa de otras razones, la sentencia requiere un análisis bastante a fondo específicamente en varios aspectos del uso de la figura de los actos propios, aunque nos centraremos en la del orden público. 3.2.1. LA
AUSENCIA DE RAZONAMIENTO JURÍDICO SOBRE LOS SUPUESTOS OPERATIVOS

La sentencia prácticamente sólo menciona que está usando la figura de los propios actos. Sin embargo, no justifica ni se sabe cómo es que lo usa. No hay requisitos que se satisfacen, no hay características, ni individualización de consecuencias técnicas. Lo único que se sabe es que está conectada con el principio de la buena fe, para su extensión. Si comparamos con la aplicación de otra figura como, por ejemplo, la prescripción extintiva, donde citamos cada uno de los requisitos de ella, la sentencia muestra una carestía en la entrega de los propios del venire contra factum. Si observamos los esquemas conceptuales de la configuración de la prohibición de ir contra de los actos propios, podemos encontrar una rica variedad de los supuestos operativos que deben concurrir para la procedencia de las consecuencias jurídicas. Citaré algunas propuestas que, por cuestión de espacio, sólo las enunciaré de forma muy breve y esquemática. En general, de trasfondo en las teorías de la prohibición de ir en contra de los propios actos se encuentra la buena fe, y como núcleo, la confianza o las expectativas. J. PUIG BRUTAU basado en un método comparativo recoge tres supuestos conjuntos: a) Una conducta determinada de un sujeto; b) Que haya engendrado una situación contraria a la realidad, esto es, aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás y c) Que se base en la confianza de otra parte que

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haya procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara defraudada5. L. DÍEZ-PICAZO señala cuatro requisitos: i.- Una conducta jurídicamente vinculante; ii.- Una pretensión contradictoria de realizar un acto respecto de cierta conducta anterior; iii.- La contradicción efectiva entre dos actos; iv.- Presencia de a lo menos dos sujetos involucrados. A. BORDA señala sólo tres condiciones: 1) Una conducta anterior relevante y eficaz; 2) El ejercicio de una facultad o derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas; y 3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas6. M.F. EKDAHL, entre nosotros, identifica cuatro supuestos: a.- La conducta vinculante; b.- La pretensión contradictoria; c.- El perjuicio de terceros; d.- La identidad de las partes. La propia Corte Suprema, en otro tiempo, había enumerado ciertos requisitos a revisar7. En verdad, los sentenciadores tenían diversas variedades teóricas a las cuales echar mano para realizar el enjuiciamiento jurídico del caso. Sin embargo, prefirieron la vía rápida y simple de evitar el enjuiciamiento formal, y limitarse a señalar en la calificación jurídica de lo que debió ser todos los supuestos operativos: “Tras este comportamiento, denominado por la doctrina como ‘de los actos propios’ subyace sin duda la primacía del principio de la buena fe,…” (consid. 3º). Es patente que los jueces al no tomarse, siquiera, la molestia de revisar en qué consistían los requisitos o supuestos operativos, ni menos la calificación jurídica de los hechos, se trató de una situación análoga en desconocimiento a que los jueces hubiesen aplicado la prescripción adquisitiva civil, por el mero hecho de haber transcurrido un cierto tiempo que impresione como suficiente, sin analizar si el tiempo transcurrido fue el legal de 2 o 5 o 10 años, o sin importar si fue o no alegada y en qué forma, si el bien era comerciable o no, o de si hubo o no interrupción, o agregación de posesiones, etc. Esta infracción argumentativa de la sentencia muestra, a quien le importe el razonamiento judicial, una distinción de trascendencia entre: deber de motivar y fundamentar. La sentencia fue motivada al incluir la mínima invocación de razón, al meramente aludir a la razón del acto propio en relación con el sentido de la decisión final. Sin embargo, la carencia del debido análisis técnico jurídico de la figura de la prohibición de ir en contra de los actos propios, resalta un incumplimiento en el deber de fundamentar formalmente las sentencias. Este último no se trata de que la sentencia esté en el fondo en lo correcto, sino de que, como ilustra nuestro caso o el de la prescripción, contenga la deliberación racional de cada uno de los puntos formales en que consiste la aplicación de la figura o institución de que se trate, determinando las conexiones específicas que se pretenden adecuadas. 3.2.2. LA FALACIA DE LA EXTENSIÓN DE LA BUENA FE

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J. PUIG BRUTAU, “La Doctrina de los Actos Propios”, en Estudios de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, pp. 112 y ss. 6 A. BORDA, “La Teoría de los Actos Propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, nº 18 (2010), pp. 43 y ss. 7 En este sentido, la sentencia que analizamos es un retroceso en nuestra cultura jurídica, a la ya criticable forma en que venía invocando la teoría de los actos propios, en otro tiempo, la propia Corte Suprema. Debo señalar que, incluso, en el caso ‘BCI con Palma Lobos y otra’, redactado por el juez R. ABELIUK, en casación de 20 de septiembre de 2004, se efectúa una enunciación de ciertos requisitos, sin embargo, la crítica se refiere a que si bien menciona ciertos requisitos, no es un análisis detallado y omite la parte nuclear de la figura, lo que termina influyendo equivocadamente en la decisión final del juicio. E. GANDULFO, “La Aplicación”, pp. 363 y ss.

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La sentencia comete una falacia del porte de una catedral en materia de extensión. Razona en orden a que, dado que el principio de la buena fe subyace a la figura del acto propio, y el principio se aplica extensivamente, entonces la figura estaría legitimada en igual o similar alcance por dicho principio. “Tras este comportamiento, denominado por la doctrina como ‘de los actos propios’ subyace sin duda la primacía del principio de la buena fe, del cual se encuentra imbuido no sólo la legislación laboral, sino que todo nuestro ordenamiento jurídico” (consid. 3º). Pero sabemos que en la extensión de este principio, la figura del venire es sólo una subclase, y no agota toda la teoría de la buena fe, existiendo múltiples otros aspectos a los cuales pudiese extenderse8. Por lo mismo, los sentenciadores le adjudican o distribuyen una característica global que tiene la institución mayor de la buena fe, a la parte como si fueran lo mismo, incurriendo en la falacia de la división. Esta prohíbe traspasar las características del todo a los miembros que agrupa9. No caen en cuenta que es posible que se aplique el principio de buena fe en algunos aspectos, que no sean los del acto propio. En sentido similar, L. DÍEZ-PICAZO es enfático en que: “Ante todo, fracasa el intento de asegurar la generalidad de la doctrina de los propios actos. Hay dentro del ordenamiento jurídico, una serie de hipótesis en las cuales una actuación contraria a la conducta anterior del sujeto se encuentra no sólo permitida, sino aun protegida jurídicamente. (…) El grupo más notable lo forman las acciones de impugnación”10 (sobre todo esto volveremos a revisarlo en otra perspectiva). 3.2.3. EL DESCONOCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS PROPIAS La sentencia, al hacer referencia a la teoría del acto propio, no maneja en ningún caso las consecuencias propias de la teoría del venire, llegando al absurdo de caer en contradicción con el propio régimen de la prohibición. La consecuencia propia de la figura es no poder alegar algo como vinculante jurídicamente en contra del hecho o acto propio. En relación a lo que nos importa, L. DÍEZ-PICAZO señala que la figura de los actos propios “no produce otro efecto que la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria”, y se precisa que ello se traduce, “desde el punto de vista procesal, en una desestimación de la demanda”11; o como ha señalado la propia Corte Suprema de la
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Sobre los múltiples aspectos de la buena fe, puede verse, en especial sobre el acto propio y otras figuras, F. WIEACKER, El Principio General de la Buena Fe, Civitas, trad. J.L. Carro, Madrid, 1977, pp. 60 y ss, y P. IRURETA URIARTE, “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”, en Ius et Praxis, v. 17 nº 2 (2011), pp. 133 a 182. 9 Vid. W. SALMON, Lógica, UTEHA, México DF, trad., Gerhard, 1965, p. 59; I. COPI, Introducción a la Lógica, EUDEBA, B. Aires, trad., N. Míguez, 1994, pp. 111 a 113; y A. GÓMEZ y O.M. BUERA, Análisis del Lenguaje Jurídico, Edit. Belgrano, B. Aires, 1984, pp. 180 y 181. 10 L. DÍEZ-PICAZO, continúa con su lista enumerando actos propios revocables: i) el testador revocar su testamento, ii) el socio dar por terminada a su voluntad la sociedad civil, iii) el comodante reclamar la cosa prestada, iv) el mandante revocar el mandato y v) el mandatario renunciar a él. En todos dichos casos se puede destruir el negocio o relación jurídica aunque haya sido regularmente establecido. Y agrega varios otros casos: vi) La revocación por el oferente de la oferta de contrato, vii) la reclamación por el pagador de la restitución de un pago realizado sin causa o con base en una deuda condicional, etc. Y como hablándole a la sentencia enuncia que: “Ante este panorama, ¿qué generalidad puede atribuirse a los actos propios? Y, sin generalidad, ¿cómo puede hablarse de un verdadero principio general de Derecho? La Doctrina, pp. 128 y 129. 11 L. DÍEZ-PICAZO, La Doctrina, p. 248. Como ha ejemplificado J. LÓPEZ SANTA MARÍA en el caso ‘Polla de Beneficencia con Banco del Estado de Chile’: “Si el Banco del Estado de Chile ha practicado el anatocismo, no puede procesalmente oponerse en este pleito a que se liquide el crédito de la Polla Chilena de Beneficencia capitalizándose periódicamente los intereses”. (“Los Intereses Devengados por Indemnización Contractual de Perjuicios. Doctrina de los Actos Propios o Estoppel”, en RDJ, t. 82 (1985), pp. 50 y 51).

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mano del juez M. JUICA, en otro caso, que el venire “provoca la inadmisibilidad de la pretensión cuando el sujeto pasivo ha modificado su situación”12; es lo propio de la figura en comento. Se entiende que es la contradicción o incompatibilidad de las conductas, más otras cosas, lo que produce la consecuencia. Pero, por otra parte, en el consid. 5º de la sentencia en comento, señala que la evidencia de la actora “debe superar la doble valla”, entre la cual está la de la aceptación de las boletas de honorarios, lo que califica como indicio. No obstante, la figura de la prohibición no actúa, técnicamente, como indicio probatorio. Ciertamente que se basa en hechos operativos, pero una vez constatada la contradicción de conducta, ella no se vuelve indiciaria en materia probatoria, sino que es evidencia suficiente para una parte del supuesto operativo, y concurriendo los demás supuestos, que precisamente los sentenciadores no invocaron ni fundamentaron, entonces se aplica simplemente la consecuencia jurídica de desestimación de la acción o reclamación de lo que se trate. La pregunta que cabe hacerse, es ¿se aplica o no la figura del acto propio? Si la sentencia hubiera dado a conocer las consecuencias propias de la figura, se hubiera dado cuenta de la enorme contradicción en que incurría: de aceptar que es procedente la prohibición del acto propio y no prohibir la alegación. Pero, además, esto nos muestra la importancia de no hacer una aplicación meramente intuitiva de las instituciones jurídicas. La falta de trabajo en el razonamiento de cualquier operador, de tal calibre, constituye un error de proporciones, que se expande sobre toda la construcción que esté conectada con éste. 3.2.4. AUSENCIA DE COMPRENSIÓN DEL CONTEXTO SOBRE LA VOLUNTAD En este apartado revisaré la influencia del orden público en la figura del acto propio en materia laboral. No obstante la neutralización por parte del mismo sentenciador de los efectos propios de la figura del venire, la sentencia de todas maneras cita la teoría de los actos propios en materia del trabajo, por lo que debemos hacernos cargo de ello. La sentencia señala: “…reconoce por la actora haber trabajado para la Universidad Mayor cerca de seis años mediante la modalidad de prestación de servicios a honorarios, lo que importa la aceptación por parte de ésta de la situación descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo…”. A.- Si observamos bien, veremos que la sentencia está tomando de trasfondo la vieja autonomía de la voluntad civil, pues le da relevancia jurídica, precisamente, a la manifestación de voluntad del trabajador expresada en seis largos años. La está asumiendo como una voluntad relevante para el Derecho. Es por ello que la sentencia usa las palabras “reconoce por la actora” y “aceptación”, todas instancias de la manifestación de voluntad. Se trata de una voluntad sin vicios, sin problemas, como la de una parte en una compraventa civil. Dos personas que concurren libremente a acordar un contrato, y una de ellas, precisamente la actora, comienza a ejecutarlo de

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Corte Suprema, sala civil, caso ‘León Flores y otros con Sociedad Comercial e Industrial Ruiz Quiroz Ltda. y otros’, sentencia de 10 de noviembre de 2008, consid. 9º, con fallo unánime de los jueces M. JUICA, M. HERREROS, J. ARAYA, H. ÁLVAREZ G. y R. GÓMEZ.

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acuerdo con lo acordado. Una voluntad impecablemente manifestada (que constituye un indicio de buena voluntad). Sobre dicha base de voluntad sana de la actora, entonces, la sentencia procede a considerarla como una instancia o caso singular del supuesto operativo de la figura de los actos propios: una manifestación de voluntad requiere dicha figura, y la tiene el sentenciador. En tal sentido, la autonomía de la voluntad constituye una teoría auxiliar13 en la configuración del supuesto operativo de la figura del acto propio. Asentado todo ello, la sentencia procede a calificarla como una situación de prohibición del venire contra factum proprium non valet. Por ello es que la consideración de la voluntad aparece en primerísimo lugar en el considerando 3º, la cual ya es relevante para la sentencia, a efectos de luego vincularla a la figura de la buena fe y al acto propio. B.- Como bien sabemos, una de las claves del orden público es que afecta la consideración de la voluntad, en términos de privarle de relevancia jurídica. Tal afectación oblitera la imputación de consecuencias jurídicas regulares del Derecho a la voluntad manifestada. Ello porque existen una serie de circunstancias (dentro de las cuales está el orden público) que permiten considerar como no-relevante a una voluntad en particular. Por ejemplo, en el caso de la voluntad de un demente o de un menor de edad, que, por supuesto, tiene una voluntad, como producto mental, pero que no reúne los caracteres que normativamente pide el Derecho para ser relevante. En tal sentido, a nadie con buen tino y conocimiento jurídicos se le ocurriría invocar dicha “voluntad” como relevante jurídicamente para la aplicación de la figura de la prohibición del venire. De tal guisa, la situación es bastante simple de dirimir cuando se sabe o conoce las consecuencias del orden público, para obliterar la operatividad de la figura de la prohibición del acto propio. Y con mucha razón en materia del laboral, cuando -como es bien sabido- algunos empleadores pasan el contrato de trabajo a través de otras formas jurídicas, con la concurrencia del trabajador, para evitar los problemas que acarrea el más rígido y protector estatuto laboral. Así lo podemos ver en las observaciones de E. CAAMAÑO a las sentencias que usan la figura del venire14. No obstante, para los efectos de este ensayo, ingresaremos a investigar cómo afecta el orden público internamente a la figura del acto propio y cómo opera dentro de la estructuración teórica. C.- El elemento clave del entendimiento de la figura de prohibición de venir en contra de los propios actos, es la consideración de las expectativas, acompañada de la estimación de las razones. Las expectativas son una actitud que apuntan a lo que se
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Sobre hipótesis auxiliares, C. HEMPEL, Filosofía de la Ciencia Natural, Alianza, trad. A. Deaño, Madrid, 1987, cap. 3, pár. 2. 14 E. CAAMAÑO, “Análisis Crítico sobre la Aplicación de la Doctrina de los Actos Propios en Materia Laboral”, en Revista de Derecho, UCV, nº 32 (2009), pp. 261 a 280. Vid. también A. SIERRA, “La Teoría de los Actos Propios en el Ámbito Laboral”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, nº 18 (2010), pp. 141 y ss. En la sentencia en comento, el problema de la falta de determinación del orden público se extiende también a un problema formal argumentativo: al apilamiento de argumentos, sin distinción de niveles o jerarquías de pertinencias. Esto es relevante para efectos de determinar, si el argumento de prohibición del acto propio puede utilizarse al nivel de discriminación de la calificación jurídica, cuando eventualmente podría estar presente la figura del orden público, como en la posible aplicación del Derecho del Trabajo frente a la legislación civil, o bien, debe reservarse a niveles inferiores de las discusiones laborales o civiles.

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espera que ocurra en el desenvolvimiento normal de las circunstancias de la vida, y que suponen una creencia sobre cómo es un determinado estado de cosas. Y sobre dicha base objetiva de lo que se espera, es que se trazan los planes de vida de los ciudadanos. Cómo suceda esto, tiene una fuerte base de racionalidad. Según señalan los trabajos de teoría de la racionalidad, los seres humanos son agentes racionales, pues se comportan de acuerdo a razones. Esto ocurre cuando trabajamos con un concepto de razón lo suficientemente potente como para dar cuenta de la diversidad de conductas que podemos tener y que orientan o motivan las conductas de las personas. Podemos entender que una razón, en forma primitiva, es una consideración o estimación que cuenta para algo15. En tal sentido, ellas no constituyen una clase ontológica especial del mobiliario del mundo, sino que lo distintivo es la consideración atribuida a una cosa: el que algo sea importante o cuente para algo. Así, obtiene su función en la deliberación: de justificar una conclusión16. Por ejemplo, si alguien maneja un auto y quiere doblar por una esquina, la acción de sacar el brazo del auto, está racionalmente motivada por el querer doblar, la creencia de que si saca el brazo por la ventana servirá de aviso para doblar, más el contexto de ir manejando; en tal caso, el querer opera como una razón, más otras cosas considerando entonces que la acción está racionalmente motivada. O puede considerarse en la pregunta que razón hay para que la tierra tiemble, lo que obviamente no es una pregunta de que razón tiene la tierra para temblar, en tanto motivación, sino de la razón que justifique un enunciado o creencia causal. Lo que sea una razón puede enfocarse individualmente, tratándose de cualquier cosa que los agentes consideren como importante, aunque los demás no lo consideren así17 (esto será importante para determinar la evaluación de quién es protegido por el Derecho en la figura del acto propio). O puede tratarse colectivamente, según las cosas que la comunidad estime como una razón, en un cierto tiempo, bajo determinadas consideraciones especiales y complejas de cada comunidad. Porque la comunidad puede estimar que existan ciertas consideraciones compartidas, disponibles para sus miembros, a efectos de que éstos puedan incorporarlas en sus consideraciones propias individuales (su importancia redundará en el juicio de lo que sea protegible en la figura). Sobre tal piso podemos entender que lo clave para esperar algo u otra cosa, consiste en dos creencias: en que determinadas cosas están ocurriendo18 y en el o los pronósticos que tenemos sobre el futuro19. Entonces, dichas creencias actúan como razones, que contribuyen para formar actitud favorable respecto de lo que ha de

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Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos Unos a Otros, Paidós, trad. E. Weikert, Buenos Aires, 2003, p. 33. Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos, pp. 80 y ss. 17 D. DAVIDSON señala que: “Una razón racionaliza la acción sólo si nos lleva a ver algo que el agente vio, o pensó ver, en su acción; algún rasgo, consecuencia o aspecto de la acción que el agente quiso, deseó, apreció; que le pareció atractivo, benéfico, obligatorio, agradable, o que consideró como su deber” (“Acciones, Razones y Causas”, en Ensayos sobre Acciones y Sucesos, UNAM-Crítica, trads. O. Hansberg, J. Robles y M. Valdés, Barcelona, 1995, p. 17). 18 Lord DENMAN, en el famoso caso inglés ‘Pickard vs Sears’ de 1837, fijó este problema sobre lo que se cree que está pasando: “Cuando uno por sus palabras o conducta motiva intencionalmente a otro a creer en la existencia de un cierto estado de cosas, y lo induce a actuar según esa creencia para luego alterar su propia posición previa, el primero es bloqueado de alegar contra el último un diferente estado de cosas como existente a ese momento” (J.K. ANGELL, The Law of Watercourses, v. II, Beard Books, Washington DF, 2000, p. 500). 19 Vid. sobre el pronóstico, perspectiva y la expectativa S.A. OZGA, Las Expectativas en la Teoría Económica, Labor, trad. S. Bastidas, Madrid, 1967, pp. 19 y ss.

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esperarse, en torno a que puedan ocurrir las cosas pronosticadas, y así nos comportemos de forma concordante con nuestros deseos sobre dicha base. Sin embargo, para los efectos de la construcción del acto propio, no debe quedarle al lector una falsa imagen de que se trata de trabajar con una mera alteración u ocultamiento de circunstancias respecto de las cuales se construirá una creencia en un tercero, sino que con la proyección sobre lo que se espera y cómo esto rebota en lo que se planifica por parte de aquél. D.- La importancia de las expectativas radica en la posición de éstas, en relación con la conducta que pueden adoptar los agentes racionales en prosecución de su mayor realización. La dirección de la conducta de las personas racionales, mediante las construcciones de diversos proyectos o planes, importa la inversión de recursos de diverso cariz, renuncia a oportunidades, etc. Y es precisamente que dichos proyectos y conductas pueden verse afectados por la conducta de terceros, causando un grave perjuicio. Estos planes ciertamente tienen una relevancia jurídica en términos protectivos y negativos. Es la propia Constitución la que les da amparo. En efecto, el art. 1 inc. 1 CPR consagra una formulación normativa de la persona, protegiéndola en su autonomía moral. Esto implica la posibilidad de cada uno de autodirigir su conducta, planificando y realizando su desenvolvimiento, sin restricciones prima facie; como le alude bajo los términos de “dignidad” y “libertad”. Pero, además, debe considerarse que dicha autodirección está puesta normativamente en relación con la mayor realización personal. De esta manera, la planificación de vida está protegida en torno a la búsqueda de la autorrealización. Sobre dicha base es que el Estado también concurre poniendo sus acciones en protección de dicha autonomía; como reconoce el inc. 4 del art. 1 CPR, en orden a que el Estado “debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”. En torno a esta construcción está no sólo la capacidad de dirección, sino también la consideración de las personas como agentes racionales. Es la dignidad la que importa la consideración de ser racional, esto es, la capacidad de moverse y planificar de acuerdo a diversos tipos de razones20. Las expectativas se comportan como razones, sobre las cuales se fundará la prospectiva de la conducta personal. Es por ello que, como dice J. RAWLS, en la formación de los diversos proyectos, “las personas toman en cuenta, por supuesto, sus expectativas razonables sobre sus necesidades y exigencias en sus futuras circunstancias, en todas las etapas de su vida, hasta donde puedan preverlo a partir de su actual posición en la sociedad y en las condiciones normales de una vida humana”21. Por lo expuesto es que la frustración de las expectativas, afecta directamente la planificación de la vida los ciudadanos, y, en tal sentido, su cuidado es una cuestión que toma relevancia para el Derecho, como un factor constituyente del ejercicio de su autonomía.

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Como señala Th. SCANLON, una “criatura racional es ante todo una criatura que razona (una criatura que tiene la capacidad de reconocer, valorar, y moverse por razones, y por tanto es capaz de tener actitudes sensibles al juicio)”. Lo que Nos Debemos, p. 40. 21 J. RAWLS, “La Prioridad de lo Justo e Ideas del bien”, en Liberalismo Político, FCE, trad. S. Madero, México DF., 1996, p. 174.

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La conducta racionalmente motivada a futuro deriva de una complejidad de razones de variopinto tipo y que se pueden escalonar en diversas jerarquías. Hay elementos de creencia situacional, expectativas, deseos, etc. Precisamente, la construcción de la expectativa, como bien señala J. RAWLS, es sobre la cual se adecua la conducta de los ciudadanos, en los planes de vida. Y es en tal marco donde se comprometen los recursos de los ciudadanos, para participar en el desenvolvimiento del tráfico jurídico. Justamente es allí donde terceros pueden defraudar las expectativas y planes de vida de otros, alterando de manera intencional, precisamente, el devenir esperado. Y es en tal situación donde el sistema jurídico pretende la tutela de determinados intereses afectados, en ciertas y precisas circunstancias. La importancia de las expectativas para la figura de la prohibición de ir en contra de los actos propios está en que, como dice CH. FRIED, si “usted crea una expectativa para que otra persona actúe conforme a ella, es una especie de trampa alegar posteriormente que la actuación de la otra persona que lo indujo a actuar constituye una violación de los derechos de usted” (aunque el mismo entiende que no es condición suficiente)22. Un punto de conexión importante con la buena fe, objetiva, y la dignidad es que no se requiere la intención dolosa de perjudicar o engañar a la contraparte con el cambio de conducta, para configurar la causal de la prohibición23. El perjuicio al sujeto pasivo, que experimenta el cambio como haber caído en una trampa, puede ser sólo el resultado subsecuente del cambio de conducta, no dolosa. Lo que se exige al sujeto activo de la prohibición luego, es un estándar de comportamiento regular, en protección de la expectativa que (con o sin fraude) creó. En tal sentido, la frustración de la expectativa se mide objetivamente en este preciso aspecto24. Como ha señalado J. RAZ con claridad, la frustración de las expectativas es una forma de violación de la dignidad humana, al no expresar respeto alguno por la autonomía de las personas25, en su proyección a los casos particulares. Precisamente al entremezclarse con la buena fe, para especificar la figura, es que se exige como un estándar de respeto objetivo a la dignidad y autonomía. E.- La influencia del contexto y el orden público en la formación de las expectativas. La existencia del Derecho se presenta sobre el supuesto nuclear del acto propio de dos maneras. Por una parte, como un elemento de contexto para construir nuestras expectativas. Por otra, como un elemento de juicio para calificar la suficiencia de la expectativa, según los estándares de juridicidad/antijuridicidad de nuestro ordenamiento. Todo ello para la evaluación de la procedencia de la figura del acto propio. La primera mencionada se entrelaza con otros factores de hecho, en general, que nos guiarán en la formación de nuestras expectativas, configurándose como contexto de éstas, y es lo que de forma inicial pasaremos a revisar. En el juicio de formación de las expectativas tiene radical importancia el contexto en que se dan. El contexto para el agente racional son elementos que rodean la
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Ch. FRIED, La Obligación Contractual. El Contrato como Promesa, Edit. Jurídica de Chile, trad. P. RuizTagle, Santiago, 1996, pp. 184 y ss. 23 Así, también, B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge University Press, Nueva York, 2006, p. 144. 24 Dejo fuera de “este aspecto”, al tema de si la conducta del sujeto activo intencionadamente causa la expectativa en el sujeto pasivo de la prohibición. 25 J. RAZ, “El Estado de Derecho y su Virtud”, en La Autoridad del Derecho y otros Ensayos, UNAM, trad. R. Tamayo, México DF., 1982, p. 277.

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construcción de su expectativa. Viene constituido por una serie de factores causales de tipo físico, conocimientos de lenguaje, las buenas costumbres entendidas como prácticas de un grupo social, el conjunto de leyes en garantía de ciertas prácticas, las declaraciones y conductas individuales de ciertas personas, etc. En suma, “un cierto estado de cosas y una cierta dinámica de los eventos, como conjunto, ante los cuales los individuos se enfrentan para vivir diariamente”26. A partir de un cierto contexto se prevé la evolución de las circunstancias. Porque las líneas sobre el futuro no se tiran desde la nada; como decía J. RAWLS, se realizan “a partir de su actual posición en la sociedad y en las condiciones normales de una vida humana”. Es precisamente la actual posición del agente, su centralidad en la realidad actual, en la que se encuentra cualquier persona. No se encuentra en el pasado ni el futuro. Toda la información actual es lo que tiene para trazar sus líneas sobre el futuro. Esas líneas son precisamente las formas en que el agente cree que se desenvolverán las circunstancias en el futuro, esto es, son un tipo de creencia de clase cognoscitiva. Sobre dicha base es que el sujeto espera lo que cree que va a ocurrir, es decir, sus expectativas en el desarrollo futuro. Es el contexto el que suministra información para construir nuestras expectativas. Desde esta óptica constructiva, el contexto toma el carácter de razones para la formación de determinadas creencias sobre el futuro. Más precisamente, el contexto suministra una serie de razones, involucradas en él, que se unen a actitudes disposicionales propias del agente, como la confianza, y que motivan determinadas decisiones sobre el futuro. Esas decisiones son formar o no cierta creencia sobre cómo se van a desenvolver las circunstancias que rodean al agente y cuáles son las cosas que podemos esperar. Si echamos una mirada global desde la dirección de la conducta, vemos que dichas razones contextuales, se encuentran en un segundo nivel de profundidad en relación con la decisión directiva de la propia conducta; en el primer nivel están las expectativas mismas, sobre la cual planificamos nuestra conducta. En el mundo jurídico, el dilema excluyente de la razones internas vs. externas está fuera de foco27. El enjuiciamiento jurídico no se agota en las razones externas, ni en las razones internas. Usualmente, se produce en el juicio jurídico una combinación. Por una parte, el Derecho tiene un carácter de razón pública de una cierta comunidad y, por ende, externa a los agentes en tanto individuos28; mas aquél tiene vocación retórica para
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E. GANDULFO, “La Aplicación”, p. 366. Vid. B. WILLIAMS, “Los Valores, las Razones, y la Teoría de la Persuasión”, en La Filosofía como una Disciplina Humanística, FCE, trad. A: García de la Sienra, México DF., 2011, pp. 131 y ss; Th SCANLON, Lo que Nos Debemos, pp. 451 a 463; C. NINO, La Validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, pp. 125 y ss. 28 En el marco de la primitiva Codificación, nuestro legislador civil, A. BELLO, consideraba el Derecho, en particular, la ley como una razón pública a la cual los jueces se han de encontrar atados, frente a las razones privadas que éstos pudiesen tener. Estas razones privadas eran consideraciones morales que los jueces tuviesen respecto a ciertos problemas incluso públicos. Dichas consideraciones las asocia a las privadas, precisamente porque no son de un origen público, sino que de competencia del agente individual; y al ser de su competencia pueden quedar sometidas al cambio por decisión de conciencia de la propia autoridad competente. “Los individuos en quienes está depositada esta gran confianza de los pueblos, no pueden en su desempeño separarse de las leyes; y por muy poderosas que sean las razones privadas que les asistan para apartarse de su tenor o declinar un tanto de él, todas deben callar, no debiendo oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razón antes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta, que de ningún modo podían consignarse a la elección de una voluntad sujeta a variaciones y extravíos.” (A. BELLO, “Observancia de la Ley”, en Andrés Bello Escritos Jurídicos, Políticos y Universitarios, (A. Squella Comp.), Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 58, la cursiva es mía).

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poder ser internalizada por los agentes, lo que los habilita, en parte, para ser responsables de seguir o no el Derecho, más allá de sus consideraciones internas en principio. Pero, además, las razones propiamente internas de los sujetos son consideradas como de importancia en el juicio jurídico, a efectos calificar ciertas acciones como intencionales o no. Como señala SCANLON, una acción que tiene razones por parte del agente para ser realizada, generalmente se le atribuye como una acción intencional29. En ciertos casos, la racionalidad del agente sirve también para determinar las exclusiones de responsabilidad, como cuando usamos las razones internas del mismo, para determinar la existencia de un error de prohibición o de tipo. Sin embargo, existen una serie de situaciones mixtas que son de importancia para el juicio jurídico, en que se combinan razones internas con las externas. Se trata, precisamente, de aquellas situaciones en que el agente racional, debe juzgar mediante el uso del contexto. En la responsabilidad conductual del agente también se mide en estas situaciones mixtas. a) Existen razones externas reconocibles por la ciudadanía en general o ciertos sectores en particular, que los agentes pueden incorporar personalmente. Estas pueden tratarse de razones no-jurídicas, respecto de las cuales el agente guiará su conducta. Estas son de diverso cariz, pueden tratarse de cuestiones físicas, como del tipo climáticas que influyan en un viaje, morales como las buenas costumbres, etc; apuntamos aquí a todas las razones que no forman parte del sistema normativo jurídico, pero que pueden tener relevancia para él. Por ejemplo, una persona con el título de médico, va a tomar determinadas decisiones médicas, basadas en la evolución de un cierto conocimiento externo a él, proveniente de la comunidad científica de la especialidad. Mirado esto desde el punto de vista de las expectativas, el agente que evalúa un cuadro clínico de un paciente, tendrá una determinada expectativa de evolución de la salud de aquel. Dicho diagnóstico se basara en sus creencias científicas adquiridas en su comunidad, las que actuarán como razones para interpretar lo que está ocurriendo. Ahora bien, por más que el médico tenga un conocimiento previo incompatible con su contexto comunitario de conocimientos científicos, si éste accede al acervo contextual de información, puede que cambie su creencia y así su expectativa de evolución sanitaria. En tal sentido, tenemos una marca de cómo el contexto, en el ámbito de las creencias comunitarias, influye en la formación de las expectativas de los agentes. Para el mundo jurídico, su mayor o menor responsabilidad se podrá evaluar sobre la base de si se ha producido o no dicha incorporación. b) Sin embargo, también es viable que el Derecho opere como una razón para actuar, que se imponga en un sentido especial. Aquí estamos hablando del contexto jurídico para las expectativas. El Derecho constituye un instrumento para regular la vida intersubjetiva de los ciudadanos, en ciertos aspectos relevantes para la sociedad. En tal sentido, se erige como una razón pública o comunitaria, opuesta a razón privada. Pero también tiene vocación retórica, como dijimos, para efectos de que los ciudadanos

Pero, además, BELLO entiende que las leyes son guías en la conducta de los ciudadanos particulares, como lo hace una razón para la acción. “El libro de las leyes podrá… servirle de guía [al ciudadano] en el desempeño de sus obligaciones y en la administración de sus intereses”, es decir, la ley no “flota” sobre el ciudadano sino que se concreta en él y su conducta como guía o razón. (A. BELLO, “Codificación del Derecho Civil”, 1833, en A. GUZMÁN, Andrés Bello Codificador, t. II, Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1982, p. 104). 29 Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos, p. 38.

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puedan incorporarlo como razón en sus deliberaciones. Se trata aquí de una razón de pública disposición que puede “privatizarse” o internalizarse. No obstante, ha de tenerse presente que en virtud del viejo tema sobre cómo obliga el Derecho o se le satisface, en el sentido de que cumpliéndolo externamente no se inquiere sobre las razones de dicha observancia, y que frente al incumplimiento indaga las razones de éste30, se implica una distinta distribución de razones. El Derecho, en el punto de vista de los ciudadanos en general, mediante sus normas positivas (y ciertos elementos implícitos), suministra razones que los ciudadanos pueden o no incorporar en un sentido adhesivo, e incluso en un sentido débil ya que se puede meramente no transgredir el Derecho, gracias a la guía de razones alternativas, como religiosas, morales, de similar contenido o razones de temor, etc., pero que, sin embargo, en el caso de que se incumplan dichas razones, se investigará su problema de incorporación o adhesión. Mientras, en la perspectiva de los jueces, el Derecho suministra razones que el juez debe incorporar en su deliberación. Esto cobrará ahora plena valía, cuando indagamos la prohibición de ir en contra de los propios actos. Cuando los agentes construyen sus expectativas, no lo hacen desde el punto de vista de ningún lugar -como parece suponer la sentencia en comento al omitir enjuiciamiento contextual. Según hemos visto, los agentes las realizan, como dice RAWLS, desde su posición actual. Esto implica que lo hacen en una sociedad determinada, en un tiempo determinado, en un cierto ámbito de actividades, en el marco de una regulación particular, y con ciertos conocimientos específicos disponibles aquí y ahora. No se realiza a principios del siglo XX, ni a finales del s. XIX. Estos conocimientos disponibles, son razones que guían en la toma de decisiones sobre qué creer respecto a cómo se desenvolverá el futuro, y sobre la mejor conducta que podremos adoptar en el específico y determinado contexto en que nos encontremos. En consecuencia, la regulación normativo-jurídica en un determinado ámbito de actividades es un punto relevante a ser tomado en consideración por los agentes. En el marco de la dicotomía cumplimiento/incumplimiento del Derecho, es responsabilidad cívica de cada uno de los agentes incorporar las razones como guías de la conducta. La falta de incorporación de las razones frente al incumplimiento del Derecho es tratado de manera diversa, según el ámbito de las normas jurídicas, por ejemplo, civil o penal y del tipo de consecuencias protectoras o estrictamente castigadoras. En efecto, la ignorancia de la ley tiene un tratamiento diferenciado en diferentes ramas31. La ley y el complejo del Derecho, con sus calificaciones teóricas, son razones públicas disponibles para los ciudadanos, a efectos de que las incorporen en sus enjuiciamientos de razones. Éstas pueden incorporarse en razón del mérito de las decisiones, del valor del procedimiento de adopción de decisiones pública, o en razón del temor que acompaña a la garantía coercitiva y que abona una razón a las razones de autoprotección del agente. Por lo mismo, esta razón pública externa aunque se haya en

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Vid. L. RECASENS SICHES, Tratado General de Filosofía del Derecho, 19ª edic., Porrúa, México DF., 2008, pp. 180 y ss. A. SQUELLA, Introducción al Derecho, 2ª edic., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 112 a 116. 31 Vid. H. CORRAL TALCIANI, De la Ignorancia de la Ley: el Principio de su Inexcusabilidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987.

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el contexto, puede ser incorporada por el agente en la toma de decisiones sobre adoptar otras creencias o tomar decisiones de conducta. En el caso sublite, vemos que los agentes que se encuentran en la posición social de empleadores, tienen todo un complejo de regulaciones laborales en su contexto empresarial, precisamente, en el factor de los recursos humanos. Como ya vimos, estas regulaciones laborales funcionan como razones externas en la toma de decisiones al empresario. Aunque no son las únicas con las que debe funcionar: regulaciones contractuales de tipo civil, comercial y del consumidor, pueden concurrir en el desenvolvimiento normal de sus actividades. Todas ellas operan como razones externas a su comportamiento. Pues bien, las razones externas jurídicas también tienen una disímil configuración y así también distinta consideración. Precisamente, en materia laboral, buena parte de las razones públicas legales tienen el carácter de orden público. Este carácter dota a la razón legal de una consideración de peso reforzada, dado que las razones externas legales, pueden ser disponibles en ciertas condiciones, siendo reemplazadas por otras razones de origen privado. Lo últimamente expuesto se da porque el sistema jurídico, con fundamento en otra razón de grado superior, como es el principio de autonomía, permite a los ciudadanos que puedan dotarse de la mejor regulación que estimen o negocien. Por lo mismo, las decisiones que adopten los agentes contratantes en este contexto, habrá de generar cierto tipo de expectativas que llamaremos “E1”, que como bien puede entenderse, no se generarán en otro contexto de razones normativas. Los agentes en este caso, basados en la razón de grado superior, tienen razones justificadas y legítimas para tener expectativas justificadas y legítimas de que se cumplan los acuerdos convenidos. El sistema jurídico, como un sistema público, medirá en estos casos las expectativas que estén justificadas sobre la base de las razones disponibles en la realidad contextual de las personas y que se encuentren legitimadas en el propio sistema jurídico. El carácter de sistema es importante, ya que implica que la validación del calificativo de legítimo, se hará tomando en consideración a la estructura organizada del Derecho. Esto se realiza fundamentalmente mediante los principios base de cada parcela del Derecho, como, por ejemplo, el principio de jerarquía normativa, el de buena fe, etc., y las proyecciones normativo-positivas. Son precisamente las razones o expectativas que tengan el carácter de legítimas y justificadas las que serán protegidas por el sistema jurídico32. En el caso de las razones privadas que se superponen a la
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BARTOLO DE SASSOFERRATO prevenía para la procedencia de la prohibición del venire, la distinción de los casos en que se actuase secundum legem o praeter legem, el acto quedaba protegido por el Derecho, y no podía irse contra él, mientras que el factum contra legem era por naturaleza revocable (citado por L. DÍEZ-PICAZO, La Doctrina, p. 47). En sentido similar, sobre la juridicidad de las conductas, J. LÓPEZ MEZA, “La Doctrina de los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación”, en Vniversitas, nº 119 (2009), pp. 209 a 211. La Corte Suprema, en el caso ‘León Flores y otros con Sociedad Comercial e Industrial Ruiz Quiroz Ltda. y otros’, por mano del juez M. JUICA, sigue igual línea: “Esta regla [venire] no funda la sanción impuesta o su efecto en la ilicitud de la conducta contradictoria -pues de hecho puede no existir ilicitud alguna-”, y agrega que: “Cabría también afirmar que la prohibición de ir contra el acto propio importa una limitación de los derechos subjetivos que, en otras situaciones, podrían ser ejercidos lícitamente” (consid. 9º). En el caso de las situaciones en praeter legem o de no prohibidas por la norma legal, la calificación de protección habría de estar asociada a alguna razón justificatoria de la legitimidad. Ello se puede lograr sólo con elementos del sistema jurídico, de tipo extra-normativo-legales, con los cuales validar el juicio de legitimación. Instancias de dicha asociación, puede verse en la apelación de los civilistas al principio civil

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razón legal, ello será por propia autorización y amparo de otras razones jurídicas, basadas en el principio de autonomía, en general o particular en una norma legal. En algún sentido, la conexión con esta razón de grado superior, la publicita funcionalmente a la razón privada, siendo invocable en el discurso público judicial, tanto por las partes como por el propio juez. Sin embargo, cuando las razones son de orden público, la situación es mucho más estricta. El sistema jurídico con sus razones externas, las vuelve excluyentes de otras opuestas, esto es, rígidas al cambio por otras razones privadas. Variedades de ejemplos, son muchas. Las normas sobre Derecho del consumidor, de nulidad contractual, las normas de Derecho de Familia en general, las que impongan cargas en desmedro de la personalidad humana, como la esclavitud. Pero no son las únicas. En general, los propios civilistas entienden que las normas de orden público, son aquellas cuya ratio radica en el interés general de la sociedad en una determinada materia, como las normas en materia laboral, y limitan la autonomía de la voluntad. Por razón de protección de la parte más débil, en las relaciones laborales, el sistema jurídico dota de mayor rigidez a sus razones (A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA, A. VODANOVIC, A. LEÓN HURTADO, V. PESCIO, etc.33). De esta manera, el art. 5 del Código del Trabajo le reconoce límites a las facultades legales del empleador, en las garantías constitucionales (inciso 1º), las que se erigen como normas de orden público constitucional34, y además, expresamente establece que los derechos laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo (así lo dispone el inciso 2º, el que está en concordancia con el art. 12 del Código Civil). Esto es así, porque la experiencia ha mostrado masivos casos de situaciones en que los empleadores, abusando de su fáctica mejor posición económica, condicionaban el acceso al trabajo, a condiciones indignas o francamente inequitativas en los términos de la distribución contractual, tomando como base, lo que el Derecho común podría estimar una negociación entre partes en una relativa igualdad de opciones. Entonces, el sistema jurídico deja disponible al conocimiento, en el ámbito intersubjetivo de las negociaciones de las relaciones laborales, todo un haz de razones rígidas, que las partes deben tomar en consideración al momento de contratar. Este giro comunicativo de razones lo ratifica el inciso 3 del art. 5 del Código del Trabajo: “Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. Es menester precisar que dichas razones se encuentran inicialmente en el contexto, y no-necesariamente son internas de ambas partes, en especial, de la parte
de que en Derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, o en el caso de que la costumbre preater legem otorgue legitimidad a un acto. 33 Vid. A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA, A. VODANOVIC, Curso de Derecho Civil, t. I, v. I., 3ª edic., Nascimento, Santiago, 1961, pp. 159 a 163, quienes señalan que son de orden público las leyes “que se dirigen a proteger a un contratante contra el otro. Por eso es que casi todas las disposiciones relativas al contrato de trabajo son de orden público e irrenunciables; así se consigue el objetivo del legislador: defensa del empleado y el obrero frente al empleador del patrón”. A. LEÓN HURTADO, El Objeto en los Actos Jurídicos, 2ª edición, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1983, pp. 37 a 39: “hay formas más atenuadas de esclavitud que ya reglamentó el Código del Trabajo, el cual prohibía, por ejemplo, contratos de trabajo por más de un año”. V. PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. I, v. I, Nascimento, Santiago, 1948, pp. 270 y 271, hablando del orden público califica aquellas “leyes clasificadas como de… protección de los débiles, la organización o sistema establecido en el Código del Trabajo en favor del asalariado”. 34 Vid. sobre orden público constitucional, P. CRUZ VILLALÓN, El Estado de Sitio y la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pp. 21 a 120. A. SQUELLA señala sobre los derechos fundamentales, que ellos “constituyen eso que suele llamarse también ‘territorio inviolable’ o ‘esfera de lo indecidible’, por utilizar ahora las expresiones de Bobbio y de Luigi Ferrajoli” (Introducción, p. 263).

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empleadora. Porque estas razones de contexto legal deben ser tomadas en consideración o incorporadas al momento de regular convencionalmente el singular trabajo de que se trate. Y esta posición nos permite distinguir entre tipos de expectativas. En el mundo jurídico, las expectativas de las personas pueden ser calificadas de dos maneras: personales o intersubjetivas. i) Las expectativas personales se tratan de creencias que se construyen desde el conjunto de consideraciones subjetivas propias del agente en que nos fijemos. ii) Las expectativas intersubjetivas se construyen desde un conjunto de consideraciones en combinación de las subjetivas del agente con las externas con que interactúa el agente y que debe incorporar. Se trata siempre de una expectativa propia del sujeto, pero que difieren en la calificación que pueda atribuírsele. De esta manera, podemos decir que la primera es estrictamente subjetiva, porque engloba en su enjuiciamiento una serie de creencias de amplísimo origen, incluyendo en ello creencias no contrastables intersubjetivamente, como la fe. Por su parte, la segunda, si bien es del sujeto también, la calificación es más bien evaluativa. Se califica si la expectativa del agente puede ser calificada de intersubjetiva, por construirse sobre la base de elementos que son compartibles entre los agentes racionales, en una situación particular dada. De hecho, la virtud que tiene este tipo de expectativas es, precisamente, que puedan ser construidas sobre la base de razones intersubjetivas, porque se adecuan a las condiciones con que se interactúa en comunidad. La construcción de esta expectativa intersubjetiva, a diferencia de la primera, es discriminatoria de ciertos elementos personales del agente y es inclusiva de elementos externos a él. Ello hace que podamos juzgar si la expectativa del agente tiene justificado el calificativo de intersubjetiva, según si tiene corroboración con los sucesos del mundo físico, las consideraciones morales pertinentes como la de las buenas costumbres, y las propiamente jurídicas. Ahora bien, el agente podrá optar a que su expectativa intersubjetiva sea calificada como legítima, si es que encuentra corroboración o adecuación al marco jurídico, tomado como una globalidad. Las expectativas intersubjetivas, a efectos de su legitimidad, pueden subcalificarse en, a lo menos, en dos clases, para que nos sirva a analizar la sentencia. a) Las que tienen por base actos o conductas y negocios jurídicos particulares, y b) las expectativas que tienen base legal. Precisamente los actos, conductas y negocios en (a), son puestos en un juego público, en el cual pueden intervenir terceros, aunque sea uno sólo, y son susceptibles de ser enjuiciados de fondo o de mérito en el sistema público; lo que se corresponde con la relevancia jurídica. Por su parte, la ley y las normas jurídicogenerales (b) también se pueden erigir como razones que estabilicen expectativas de los ciudadanos (como ya había visto buena parte de la sociología del Derecho35). De esta manera, podemos analizar un par de alternativas: A) que exista una conducta o acto de acuerdo a la ley: la expectativa intersubjetiva del agente, sea como fuere, se corresponderá con ambas, aunque fuese por mera coincidencia. B) que exista una conducta o acto que no esté de acuerdo a la ley: las expectativas intersubjetivas pueden ser en relación con el acto o en relación con la ley, pues se puede saber que la conducta no está amparada en la ley.
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Vid. por todos W. KRAWIETZ, “El Concepto Sociológico del Derecho”, en Doxa, nº 5 (1998), trad. E. Garzón, pp. 261 y ss.

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Ahora bien, y en lo pertinente: (1). Si el agente sabe que debe cumplirse con la ley, en relación con un acto ilegal. Entonces, la expectativa del agente se construye con base en el contexto legal. En tal caso, en la proyección del devenir de las circunstancias por parte del agente, toma en consideración las razones legales que deberán marcar el desarrollo de los futuros eventos, y sabe y no espera otra cosa que lo que esté de acuerdo a la ley36. Por lo tanto, no puede invocarse otra expectativa que la jurídica, porque el agente no tiene otra expectativa. (2). Si el agente no sabe que debe cumplirse con la ley, o confía en que no se cumpla, en relación con un acto ilegal. Esta alternativa es doble. -El agente podría simplemente desconocer la legalidad. En este caso, la ignorancia del agente hace que la razón legal no esté presente en el contexto decisional de construcción de la creencia. No es una situación que excluya la intersubjetividad de razones. El agente sabe su posición pública en relación a su acto, sólo que le falta parte de la información contextual intersubjetiva. -Por otra parte, el agente, al realizar el acto, podría no reconocer el alcance del contexto legal, porque considera que la ley no es una razón suficiente para imponerse a la voluntad particular. En tal evento, su contexto legal, no conlleva la razón de que la ley tenga la propiedad excluyente de otras consideraciones. En tales circunstancias, si bien existen expectativas intersubjetivas, que son contrastables objetivamente, no se puede invocar argumentativamente su expectativa, porque carece de una propiedad necesaria para ser tenida en consideración: la legitimidad. Por ello es un error de Derecho la aceptación judicial de tales expectativas no legítimas. Y aun hay un tercer caso intermedio por analizar. Se trata de la situación en que se incurra en un error de hecho, no obstante la consideración de ilegalidad o legalidad. En tal evento, dado que la situación es lógicamente previa a la consideración de la legalidad de las circunstancias, dado que afecta al supuesto operativo de tipo fáctico de la normatividad, procederá revisar de forma prístina el error. Es la situación que ocurre en el viejo caso inglés ‘Pickard vs Sears’37. F.- En el caso sublite, ‘Pacareu con Universidad Mayor’, podemos ver ahora cómo se aplica se aplica el problema del contexto en la formación de las expectativas en el Derecho del Trabajo. En las relaciones laborales, los actores de ellas son los empleadores y los trabajadores, que son nuestros agentes racionales, en un sentido internalista. Bajo tal consideración, es de esperarse jurídicamente que a la hora de negociar y contratar, aquéllos incorporen las razones laborales, construidas y destinadas para ellos especialmente. Por esto, al momento de interpretar o entender lo que ocurre en la relación laboral, como del caso sublite, pensando exclusivamente en el ítem específico que tratamos (y en el supuesto de que la relación hubiese sido realmente laboral, y que
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Así también parece pensarlo, A. BELLO, vid. supra nota 28. Vid. J.K. ANGELL, The Law, p. 500, y cómo la intervención del dueño de un bien, vendido sin directo consentimiento de dicho propietario, mas con la intervención de éste, sin su reclamación y dando la impresión de correcta procedencia de la venta, provocó un error en el comprador, consistente en una falsa representación de la realidad, respecto de lo cual la corte inglesa impidió al dueño desdecirse de la impresión que marcó en el demandado-comprador.

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implica otros elementos del juicio, fuera del acto propio), entonces podrían darse dos alternativas: a) O bien, no puede entenderse que la parte empleadora tenga una expectativa intersubjetiva, en orden a que se impongan los términos del contrato, pues el contexto del Derecho del Trabajo establece que éstas materias de sucesivos contratos y actos, quedan reguladas por el orden público, como un contrato laboral y por todo el estatuto laboral. Y ésta es su materia con la que negocia. Desde el punto de vista formal, podemos decir que la influencia del contexto, cambió la formación de la expectativa a otra E2, que sería muy diferente de no existir dicho contexto de orden público. Si cambiamos de contexto a favor de la autonomía de la voluntad, el resultado de expectativa, según lo dicho, sería E1: se espera que se cumpla la palabra emanada de la voluntad de las partes. b) O bien, no puede invocarse las expectativas efectivamente generadas, con base en los términos de la contratación acordados. Porque por el contexto en que se generó la manifestación de voluntad, carecen de la suficiencia de carácter que requieren las expectativas para ser amparadas, esto es, de ser legítimas ni justificadas, en nuestro caso con base en el contexto del Derecho del Trabajo38. (En este sentido, mirando desde las expectativas a la buena fe, el sistema jurídico no ampara cualquier conducta leal, así como no podemos sostener que el Derecho tutele la lealtad entre delincuentes). Tanto en una como en otra alternativa, no hay una expectativa que reúna las características como para decir que el agente racional, empleador, debió conducirse de acuerdo con las expectativas amparables jurídicamente. Por ello el enjuiciamiento del mundo jurídico no puede prestarle el amparo a quien no tiene una expectativa legítima y justificada. Si no se tiene una expectativa legítima ni justificada por la cual debió guiarse el agente, entonces no hay una conducta que amparar con base en dicho tipo de expectativas. Por lo que, al faltar dicho amparo, esta situación se queda fuera del ámbito nuclear de la prohibición de ir en contra de los actos propios: de amparar la expectativa legítima y justificada de un agente. Quien haya adoptado una conducta que no genera la expectativa suficiente, como el trabajador, quien sí está amparado legalmente, puede adoptar el cambio de conducta, y los tribunales jurisdiccionales, incluso la Corte Suprema, no sólo pueden sino que deben admitir el cambio de conducta.

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En el Derecho común, si bien no puede invocarse la prohibición de ir en contra de su propio acto, si sería procedente la excepción especial de dolo, no en un sentido amplio, sino subjetivo de engaño o maquinación fraudulenta (sobre acto propio y excepción de dolo, vid. L. DÍEZ-PICAZO, La Doctrina, pp. 165 a 170). Así, por ejemplo, el art. 1685 CC dispone que: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Sin embargo, la propia causal está calificada de manera excluyente, pues “la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad” (V. PESCIO explica la interconexión pragmática de la contraexcepión, en cuanto que con ello se evita el subterfugio de hacer declarar al menor en el contrato que es “mayor” o “capaz”, a efectos de privarle de la habilidad para accionar; Manual de Derecho Civil, t. II, Edit. Jurídica, Santiago, 1958, p. 230). No obstante, debe recordarse que el Derecho del Trabajo forma, típicamente, un sistema diferente como paradigma de la descodificación, en nuestro caso, justamente por la desigualdad de base en la negociación de determinación del negocio, así como en la mantención de la relación jurídica del trabajo (vid. A. GUZMÁN BRITO, “Codificación, Descodificación y Recodificación en el Derecho Civil Chileno”, en RDJ, t. 90, nº 2 (1993), p. 52).

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Comparemos este caso de Derecho del Trabajo con otro paralelo donde intervenga el orden público, para analizar lo incorrecto y peligroso del fallo. Tengamos un caso donde existan dos partes civiles, Carlos Queiroz y Caroline Taack (igual que en materia laboral el empleador y el trabajador), que celebran un contrato civil, en símil al contrato de trabajo de que habla la Corte. Establecen cláusulas violatorias del orden público, de la misma manera que la que considera el redactor del fallo, pero que en este caso la violación al orden público es la compraventa de órgano, el corazón de la segunda, dentro del plazo de 60 días, sin importar si esté viva o no en el momento de cumplirse el plazo, con cláusula expresa de ejecución in natura. Por contraprestación, Caroline Taack va a recibir una retribución de 1000 euros. Luego, se renegocia y se modifica el contrato ampliándose del corazón también al útero, y se aumenta a 2000 euros. Después, frente a ciertas dudas de la contratante, y para hacer más expedito la operación negocial, Carlos Queiroz aumenta la contraprestación a 3500 euros depositándosela en la cuenta corriente de la vendedora. Nuevamente surgen las dudas, y así sucesivamente hasta llegar hasta 10.000 euros que ella percibe finalmente antes de los 60 días. Finalmente, Caroline Taack se arrepiente y echa pie atrás, no obstante haber firmado el contrato, renegociado y haber percibido los 10.000 euros. Carlos Queiroz reclama su derecho subjetivo al corazón y el útero, y que se cumpla el contrato. Caroline Taack alega que ese contrato está fuera de las normas de orden público. Y la causa cae -hipotéticamente- en la cuarta sala de la Corte Suprema, que debe resolver el caso. El razonamiento de la sentencia en comento es el siguiente: “…reconoce por la actora haber trabajado para la Universidad Mayor cerca de seis años mediante la modalidad de prestación de servicios a honorarios, lo que importa la aceptación por parte de ésta de la situación descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo…”. Para nuestro caso puede parafrasearse así: Se reconoce por la demandada haber contratado con don Carlos Queiroz y haber renegociado cerca de X veces, en la modalidad de obligación de dar, lo que importa la aceptación por parte de ésta de la situación descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo. La estructura del razonamiento de los sentenciadores del caso, claramente ha de notar que hay contradicción de conductas en la demandada: por un lado negoció y dio su palabra de que entregaría sus órganos, todo dentro de los plazos sucesivamente acordados (tal cual como reconoció el sentenciador en su sentencia), y, por otro, el rechazo y desconocimiento del contrato por parte de Caroline Taack. Más aun, dado que al juez sentenciador le importa más la reiteración de conductas, tiene en este caso muchas renegociaciones a su favor, que le reforzarían la idea de una conducta “reiterada y mantenida en el tiempo…”. Es más, este cambio de conducta de la contratante, al ser el único criterio que contiene en su sentencia, sería encasillable dentro de las conductas desleales entre contratantes, por lo que entraría en la afectación del principio de la buena fe objetiva, que es aplicable en todas las especies, como señala el propio fallo. Lo problemático para nosotros, es que dado que la sentencia de la Corte prescindió de la noción de orden público, en este mismo tipo de casos, no tiene recurso argumentativo (sin caer en contradicción) para detener la consecuencia de que la defensa de Caroline Taack debe ser desestimada, y debe dársele lugar al actor Carlos

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Queiroz y debe procederse a intervenírsela quirúrgicamente, para la extracción de los órganos. De lo contrario, esto es, si amparásemos la conducta contradictoria de la demandada, estaríamos rompiendo la expectativa del agente Carlos Queiroz, que cumplió lealmente el contrato y espera que se cumpla con la palabra de doña Caroline Taack y recibir los órganos que pactó (para los fines que estime conveniente). Es obvio que de trasfondo de la sentencia de la Corte Suprema, en el caso laboral, está el alzaprima de la autonomía de la voluntad, que como vimos determinaba una cierta expectativa E1, de cumplimiento de lo pactado, y rechazaba la expectativa E2. Por lo mismo, dada la supravaloración de la autonomía de la voluntad de la sentencia por sobre el orden público, sólo cabe tener jurídicamente, en el caso de la compra de órganos, por legítima y justificada la expectativa de recibir los órganos de parte del actor en la forma acordada y reafirmada por las diversas conductas, y decretar el cumplimiento forzado de lo pactado, obligándole a doña Caroline Taack respetar su palabra dada. Si seguimos la línea argumentativa pro-civilista de la sentencia, podemos observar que los sentenciadores, en su afán protectivo de la parte que les parece estar moralmente en lo correcto, olvidan que el Derecho común apoya la conclusión de la protección de las expectativas únicamente legítimas y de rechazar las ilegítimas en principio. Por ejemplo, quien firma un contrato con un objeto o causa ilícita, no puede esperar, legítimamente, el cumplimiento del contrato sin mayor consideración, por el mero hecho de su observancia reiterada por las partes, como en nuestro caso (o en el de la contrata de un sicario). Ni tampoco, inclusive, puede esperar, en iguales términos, la devolución de lo entregado en cumplimiento del contrato, como si se tratase de una situación y de una expectativa regular. Así lo corrobora expresamente el art 1468 CC. Por otra parte, la misma línea sigue el art. 12 CC, respecto de quien realiza el acto de renunciar a un derecho declarado irrenunciable legalmente, para efectos de habilitar el volver sobre sus pasos (dicha norma es la primera del Código que consagra en sus bases el principio de limitación de la voluntad, por el orden público39); como el que renuncia a la nulidad del contrato por cláusulas contractuales o actos similares, como lo corrobora también el art. 1469 CC. Todas ellas, cuestiones incomprensibles para la lógica de la sentencia, la que de manera coherente, fallaría este tipo causas contra legem, dada la base con que razona. Todos estos casos extremos muestran lo peligroso del fallo comentado, cuando el sentenciador no incorpora todas las razones jurídicas que son pertinentes al caso, y le parece razonable hacer una justicia con fragmentos de instituciones y figuras jurídicas, excluyendo otras. Como señala G. RYLE, los enunciados tienen ciertos poderes lógicos que son potenciales, están allí y enlazan a otros enunciados, aunque nosotros no nos demos cuenta, y nos dejan expuestos a la refutación por reductio ad absurdum40. Precisamente, la falta de controles de la teoría y justificación presentada por la sentencia de la cuarta sala de la Corte Suprema tiene ese problema de falta de controles, por un deficiente uso de los recursos teórico jurídicos, que permite no sólo la reproducción de este razonamiento a casos tan evidentemente absurdos como el expuesto, sino que también a otros más graves, como si una persona contratase a un sicario41.
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Recordemos que el art. 12 del Código Civil dispone: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. 40 G. RYLE, “Argumentos Filosóficos”, en El Positivismo Lógico, (Ayer comp.), FCE, trads. Aldama, Frisch, Molina, Torner y Ruiz Harrel, México DF., 1986, pp. 335 y ss. 41 Es menester advertir, que no obstante centrarnos en el tema de las expectativas y la importancia de las mismas, ello no debe implicar al lector la conclusión de que es una condición suficiente para hacer procedente la prohibición de los actos propios. Existen una serie de requisitos que deben ser evaluados

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Este defecto en la comprensión del contexto de orden público para la formación de las expectativas y su cualificación judicial, se proyecta en otra consecuencia que constituye otro aspecto más del discurso de la sentencia que es necesario revisar, como una proyección de la cuestión, y que corrobora el problema del mal análisis y comprensión del acto propio. 3.2.5. LA ESTRATEGIA DEL APILAMIENTO ARGUMENTATIVO La presencia del factor orden público sobre las expectativas en la prohibición de ir en contra de los actos propios, produce una cierta restricción disposicional en la concatenación estructural del discurso jurídico, y, en particular, del caso analizado. La sentencia fija la estrategia de, literalmente, apilar argumentos como manera de fundar un fallo de que la relación que juzga es civil y no laboral, y dentro de los que apila es la figura del venire contra factum proprium non valet y la conducta de extender las boletas de honorarios por parte de la profesora, junto a los presupuestos propios de cualquier actividad docente, etc. Ello está implicado por un talón de Aquiles de cierta parte de la judicatura de asumir una pragmática de la retórica jurídica, en orden a que lo importante para validar una posición estriba en las consecuencias o resultados persuasivos del despliegue del discurso, donde el orden de los argumentos no importa, en tanto en cuanto no afecte dicho resultado consecuencial. Sin embargo, las discusiones o posiciones en temas sistemáticos, sí implican algunas disposiciones u orden de jerarquía lógica en la estructura del discurso. Desde el punto de vista formal, podemos observar que los discursos más complejos vienen construidos por largas cadenas de argumentos, en donde una conclusión resultante se constituye en una premisa para otro y así sucesivamente; lo que le daría el carácter sistemático y coherente al discurso (como nos pide la Codificación). Lo complicado es que el apilar recursos sirve más bien para un relleno de terreno discursivo, que no para una construcción bien delineada, y que precisamente es esto último lo que la sentencia pretende demostrar. El apilamiento de la figura del acto propio se produce al usarla para dirimir un problema lógicamente previo en la estructura del debate: si el contrato debía calificarse de laboral o civil. Esto no implica que la figura no pudiese ser usada en el caso particular, como, por ejemplo, si el contrato se calificase de civil. Según se mostró, la intervención del orden público es un factor de construcción clave del Derecho del Trabajo y, a su vez, limitativo de la figura de prohibición del acto propio, lo que le da una primacía lógico constructiva, por sobre la autonomía de la voluntad y la teoría del acto propio. Por lo expuesto, es que se requiere resolver argumentativamente, primero, la calificación del contrato en la sentencia, y no utilizar la figura como elemento decisivo, cuando ella está o puede estar justamente bloqueada. Y aún cuando una vez estuviere decidida la caracterización laboral de la relación, y pudiese aplicarse la prohibición, de todas formas, ello no podría ocurrir en la fase de la calificación jurídica para este tipo de casos. 4. COMENTARIOS FINALES
para la procedencia de nuestra figura. En el mismo sentido, pueden observarse los casos que el Código califica de omisiones de actos de mera facultad y los actos de mera tolerancia de que no resulta gravamen (art. 2499 CC). Vid. también supra nota 10, donde pueden verse todos los ejemplos referidos por L. DÍEZ-PICAZO, en La Doctrina, pp. 128 y 129.

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Desde el punto de vista jurídico, el error que tiene el razonamiento judicial radica, precisamente, en la invocación de la figura de prohibición de contrariar el acto propio. Porque los jueces no entraron a analizar la figura del acto propio, desconocieron sus alcances, consecuencias, supuestos operativos y fundamentos. En torno a nuestro tema contextual, la consideración de razones que se hizo, o bien, tomó en cuenta sólo si existía una expectativa personal, o bien, tomó la intersubjetiva sin considerar la situación legal en que se podía construir. Y el contexto de la expectativa intersubjetiva no es de menor importancia, como se vio, ya que también puede considerarse que tiene un alcance constitutivo de la práctica legal de celebrar contratos o, aparte de ello, de vincularse jurídicamente entre las personas, como en la figura del venire, donde el Derecho establece una relación excepcionalmente especialísima entre personas en principio no relacionadas jurídicamente de forma directa y específicamente a los problemas que se ventilan. El marco regulatorio general precisamente lo dan normas que son de carácter legal, de amplio espectro, que se configuran en el contexto de cualquier acto singular con relevancia jurídica que se realice. Así como también ocurre en el caso en comentario. Por todo esto es que la conformación de los contextos en materia jurídica, y de formación de los actos, toma radical importancia, en particular, siendo determinantes en lo que pueden esperar terceros respecto de la actividad de otros, y constituye una necesaria limitación que debe ser tomada en cuenta en el razonamiento judicial para la procedencia de la prohibición de venir en contra de los propios actos. BIBLIOGRAFÍA
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