Evidencia Digital en Colombia: Una reflexin en la prctica

Abstract: El siguiente escrito tiene por objeto determinar en qu consiste la evidencia digital, de qu forma se establece dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, y en este sentido, cules son los medios probatorios aceptados por el ordenamiento jurdico colombiano, qu criterios debe tener en cuenta el juez a la hora de valorar la evidencia digital, qu parmetros internacionales se han creado al respecto y la manera en que podran ser armonizados con nuestra legislacin. Por ltimo, se sealarn las limitaciones por superar en esta materia y una propuesta para la estandarizacin de las prcticas para la administracin de evidencia digital en la administracin de justicia.

Por Diana Bogota Prieto, Claudia Moreno Pea,

Introduccin

Reconociendo que son muy escasos los procesos donde est constatado desde el principio el material fctico, dejando as nicamente por aclarar la cuestin de Derecho; y que por el contrario, es mucho ms frecuente que el aspecto jurdico no ofrezca dificultades pero s haya dudas respecto a los hechos, podra afirmarse que la actividad imprescindible del Derecho consiste en determinar el estado de los mismos. Por esta razn, su indagacin ha llegado a establecerse como parte esencial de la labor procesal. [i] En este orden de ideas, la actividad probatoria se fundamenta por un lado, -teniendo en cuenta lo establecido por la ley-, en la importancia que tiene dentro de un proceso el lograr esclarecer unos hechos y aproximarse, en la mayor medida posible, a la verdad, determinando en consecuencia la coincidencia entre lo que se prueba y lo que sucedi. Por otro lado, encuentra fundamento desde una perspectiva constitucional basada en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, en el cual se establece el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a probar. El rgimen probatorio en el Derecho Colombiano se encuentra consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil, Seccin tercera, Ttulo XIII (Sin perjuicio de las disposiciones penales al respecto). Adicionalmente, la Ley 527 de 1999, denominada Ley de Comercio Electrnico, reconoci como medios de prueba a los mensajes de datos, otorgndoles la fuerza probatoria establecida en el mencionado estatuto. Es un hecho entonces que tal disposicin es un avance de la legislacin colombiana tendiente a satisfacer las necesidades que el rpido avance de las Tecnologas de la Informacin exige. Sin embargo, surge la necesidad de preguntarse si dicha regulacin es suficiente para abarcar un tema de tanta trascendencia como es la evidencia digital, teniendo en cuenta que diariamente aumentan los eventos en que es transmitida y manejada la informacin a travs de medios electrnicos. 2 Definicin

Mal hara en afirmarse que existe una sola definicin, uniforme y/o universal sobre evidencia digital. Sin embargo, la dada por el profesor Cano puede ser til para entender a qu se refiere dicho concepto. l, siguiendo la sugerencia de Eoghan Casey, la define como un tipo de evidencia fsica construida por campos magnticos y pulsos electrnicos que pueden ser recolectados y analizados con herramient as y tcnicas especiales[ii]. Con el mismo propsito es importante recordar la Conferencia Internacional de Crmenes de Alta Tecnologa y Computacin Forense celebrada en 1999, donde la IOCE (Internacional Organization Of Computer Evidence), convoc a una reunin de trabajo en la cual se revisaron los trabajos realizados por el Reino Unido y as mismo, los borradores del grupo Standard and Principles Scientific Working Group on Digital Evidence (SWEDGE), donde se presentaron principios generales y definiciones de evidencia digital, dentro de las cuales se destaca aquella que la establece como la informacin de valor probatorio almacenada o transmitida en forma digital.[iii] De acuerdo con este documento, la evidencia digital incluye, por ejemplo, la evidencia en computadores, videos, sonidos, telfonos celulares, mquinas de fax, etc. No debe olvidarse entonces, que los

medios electrnicos en los que se soporta la evidencia digital son la va requerida para presentar pruebas de los hechos ocurridos en sistemas o dispositivos electrnicos. [iv] En este sentido puede mencionarse el estndar norteamericano (que se asemeja al australiano) que clasifica la evidencia digital en tres categoras, como son:[v] 1. Registros generados por computador 2. Registros no generados en computadores pero almacenados en stos. 3. Registros hbridos: Incluyen los generados por computador y almacenados en los mismos. La principal diferencia entre estos tres aspectos radica en el factor humano, puesto que lo determinante es saber si fue una persona o un computador quien cre el contenido del registro. La evidencia digital puede convertirse en un factor fundamental dentro de un proceso. Sin embargo, no puede omitirse que sta es frgil y voltil, y que por lo tanto, puede tornarse en una desventaja para el sistema judicial que no tenga los mecanismos adecuados para su efectivo desarrollo. 2.1 Caractersticas de Admisibilidad Dentro de las caractersticas que dificultan su recoleccin y anlisis se encuentra que: [vi] La evidencia digital es de fcil reproduccin y cambio: Esta es una particularidad que la convierte en algo maleable, lo cual podra tener un sentido positivo, ya que ayudara a la duplicacin solicitada para su anlisis posterior; pero tambin un sentido negativo, al permitir que sea fcilmente modificable y por lo tanto, vulnerable. La evidencia digital es annima: Las pginas web y algunos documentos electrnicos no reportan un autor especfico o determinado. Por otro lado, la evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a los altos Tribunales y Cortes: No es tan impactante un diskette o un Cd Rom como un cuchillo ensangrentado. De esta manera, retomando que la evidencia digital puede ser frecuentemente vulnerable a fallas o prdidas, pues la informacin que reside en los medios electrnicos de almacenamiento est expuesta a ser borrada, alterada o eliminada sin dejar rastro, las legislaciones han fundado sus parmetros sobre la admisibilidad de la evidencia digital en cuatro conceptos: [vii] 1. Autenticidad Sugiere que dicha evidencia ha sido generada y registrada en los lugares relacionados con el caso, especficamente en la escena del posible ilcito. Es la caracterstica que resalta la no alterabilidad de los medios originales 2. Confiabilidad Establece si efectivamente los medios probatorios aportados provienen de fuentes crebles y verificables. Servira para responder distintos cuestionamientos que pretenden demostrar que los registros electrnicos poseen una forma confiable para ser recolectados, identificados y verificados: Cmo se dise la estrategia de registro y su almacenamiento? Cmo se registran, recogen y analizan? La confiabilidad de la evidencia est en funcin de la manera en que se sincronice el registro de las acciones efectuadas por los usuarios y un registro ntegro de los mismos.

3. Suficiencia Se refiere a la presencia de toda la evidencia necesaria para adelantar el caso. Al igual que las anteriores caractersticas, es un factor determinante de xito en las investigaciones que se siguen en procesos judiciales. El desarrollo de esta caracterstica implica el afianzamiento y manejo de destrezas de correlacin de eventos en registros. 4. Conformidad con las leyes y reglas de la administracin de justicia Hace referencia a los procedimientos internacionalmente aceptados para recoleccin, aseguramiento, anlisis y reporte de la evidencia digital. Si bien es cierto que los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal contienen disposiciones normativas que establecen la manera de aportar una prueba a un proceso, en el campo internacional existen iniciativas como las de la IOCE, la Convencin de Cybercrimen expuesta por la Comunidad Europea, el Digital Forensic Research Workshop-DFRWS 2001, etc., donde se establecen marcos de accin y lineamientos que cobijan la evidencia en medios electrnicos. Una vez analizados los anteriores aspectos de la evidencia digital, es pertinente estudiar, como se har a continuacin, la manera en que la legislacin colombiana abarca el referido tema. 3 3.1 Regulacin Colombiana Cdigo de Procedimiento Civil

Como se dijo anteriormente, el rgimen probatorio en el Derecho Colombiano se encuentra consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil, Seccin tercera, Ttulo XIII (Sin perjuicio de las disposiciones penales al respecto). De all puede deducirse, entre otras cosas, que las decisiones judiciales deben fundarse nicamente en las pruebas que sean oportunamente allegadas a un proceso[viii], que adicionalmente stas se debern ceir al asunto materia del mismo y que, el juez rechazar aquellas que sean legalmente prohibidas o ineficaces, impertinentes y/o superfluas[ix]. As mismo, las pruebas debern apreciarse en conjunto, conforme a las reglas de la sana crtica[x]. Contrario al sistema de tarifa legal, nuestro Cdigo ofrece un catlogo abierto de medios probatorios, tal como lo dispone el artculo 175, estableciendo que Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez . En consecuencia, a la hora de analizar el tema de la evidencia digital, ser necesario resaltar que junto a la certeza y convencimiento que debe otorgar al juez, tambin deber cumplir con los requisitos de pertinencia, suficiencia y legalidad establecidos por la ley. Es as como Segn el principio de libre convencimiento del juez, las partes podrn acompaar documentos electrnicos y el juez no tendr obstculos para admitirlos como medios de prueba, en la medida que no exista norma alguna que lo inhiba para utilizar los documentos electrnicos como tal, imponindoles una determinada eficacia probatoria () esto no sig nifica que el juez debe necesariamente atribuirle plena atendibilidad al documento electrnico, sin valorar antes su autenticidad y seguridad. [xi] En este orden de ideas, dado que el Cdigo de Procedimiento Civil permite como medio de prueba cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez, (artculo 175) autores como el profesor Cano consideran que los archivos digitales o mensajes de datos podran verse involucrados dado que haran parte de otros medios presentados para aportar al caso en estudio, pero la forma como sean identificados, generados y recogidos puede influir en la manera como sean valorados por la Corte. [xii]

De igual forma el concepto de equivalente funcional, entendido como una norma interpretativa de las leyes ya vigentes, en cuanto permite expandir la concepcin humana a nuevas posibilidades tecnolgicas igual de idneas a las tradicionales,[xiii] permite que medios probatorios surgidos por la revolucin tecnolgica se equiparen a algunos medios ya existentes, con el fin de darles el mismo valor. Tal es el caso del mensaje de datos que gracias a la Ley 527 de 1999 satisface el requisito de que la informacin conste por escrito, equiparndolo as al documento escrito tradicional. 3.2. Derecho Probatorio y Medios Electrnicos: Ley 527 de 1999 La Ley 527 de 1999, ms conocida como la ley de Comercio Electrnico, ha sido objeto de fuertes crticas que radican en su aparente distanciamiento de una regulacin integral de los asuntos jurdicos relacionados con el comercio electrnico. Quienes la controvierten argumentan que se ha limitado nicamente al reconocimiento de valor jurdico de los mensajes de datos, dejando a un lado temas de tanta relevancia como la propiedad industrial, los nombres de dominio, la proteccin a los derechos de autor, los delitos informticos, tributacin, rgimen de telecomunicaciones, jurisdiccin aplicable, entre otros. [xiv] Uno de los aspectos ms relevantes de la mencionada ley es el reconocer que no se le negar efectos jurdicos o validez a cualquier tipo de informacin por el simple hecho de constar en un mensaje de datos [xv] y en consecuencia, si una norma requiere que la informacin conste por escrito, dicho requerimiento quedar satisfecho por este medio, si la informacin que contiene es accesible para su posterior consulta. [xvi] Por lo tanto, en lo referente al valor probatorio de los mensajes de datos, los artculos 10 y 11 de la referida ley establecen que stos sern admitidos como medios de prueba, teniendo como fuerza probatoria la otorgada por el Cdigo de Procedimiento Civil. Adicionalmente, se establece que para su valoracin se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y los siguientes aspectos: La confiabilidad o forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje de datos. La confiabilidad en la manera que en que se haya conservado la integridad de la informacin. La forma en que se identifique al iniciador. 3.3 Pruebas Documentales y Dictmenes Periciales Basndose en una definicin muy amplia dada en sus inicios por el maestro Carnelutti, el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 251 establece como documento todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, incluyendo as los escritos, planos, dibujos, cuadros, cintas, fotografas, discos, grabaciones, etiquetas, etc. Por otro lado, sobre el dictamen pericial menciona en el artculo 233 que ste es procedente con el fin de verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Acorde con lo anterior, los jueces en Colombia estn facultados para solicitar testigos tcnicos o peritajes informticos. Los primeros se refieren a personas que poseen conocimientos especiales sobre una ciencia o arte, y los segundos, son profesionales que, con algunos elementos tcnicos, cientficos o artsticos respecto a una materia, aportan elementos a un proceso tratando de dirimir una controversia. [xvii] Existe una disciplina cientfica denominada computacin forense (ALLGEIER, M. 2000, FARMER, D y VENEMA, W. 2000, ARMSTRONG, I. 2001), que ofrece un marco de accin para disminuir las imprecisiones e incertidumbre, no sobre los medios de almacenamiento y sus fallas, sino sobre las estrategias de identificacin, recoleccin, aseguramiento, anlisis y presentacin de Evidencia Digital. [xviii]

Son tres los requisitos bsicos que deben cumplir los investigadores forenses en informtica, respecto a sus mtodos de trabajo:[xix] 1. Utilizar medios forenses estriles (para copias de informacin) 2. Mantenimiento y control de la integridad del medio original 3. Etiquetar, controlar y transmitir adecuadamente las copias de los datos, impresiones y resultado de la investigacin. En este sentido se refiri el Departamento de Justicia de Estados Unidos en un documento llamado Forensic Examination on Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement. [xx] Esta es una gua completa sobre cmo manejar la evidencia digital, bajo qu procedimientos y tcnicas, etc., donde se resaltan, entre muchas otras cosas, tres principios esenciales en el manejo de la evidencia digital: [xxi] Las acciones tomadas para recoger la evidencia digital no deben afectar nunca la integridad de la misma. Las personas encargadas de manejar y recoger evidencia digital deben ser entrenadas para tal fin. Las actividades dirigidas a examinar, conservar o transferir evidencia digital deben ser documentadas y reservadas para una futura revisin. Parmetros internacionales como el anterior deberan ser promovidos e implementados por las autoridades colombianas, con el fin de dar la relevancia merecida al manejo de evidencia digital, fijando as unas polticas en cuanto a su recoleccin y reserva, facilitando de esa manera una mejor imparticin de justicia. Actualmente Colombia cuenta con dos alternativas jurdicas de valoracin de la prueba electrnica, que pese a ser idneas y eficaces para aclarar los hechos de un caso, incurren en problemas de tiempo, costos, especialidad y uso de la tecnologa, que pueden dificultar la eficiente resolucin del litigio.[xxii] En primer lugar, los hechos pueden valorarse por medio de un peritaje decretado por el juez. Como segunda alternativa, durante la valoracin de las pruebas electrnicas stas se establecen como simples indicios (Hechos de los cuales se infieren otros desconocidos), al no cumplir los requisitos mnimos que otorguen seguridad jurdica y certeza al juez. Lo anterior hace que se deje a un lado la fuerza probatoria que la ley le da, por ejemplo, a los mensajes de datos. El peritaje en el medio informtico presenta inconvenientes graves producto de su elevado costo, tiempo y probabilidades de xito. A esto debe sumarse que ste es un medio probatorio que no tiene fuerza obligatoria y puede ser objetado por alguna de las partes. La experiencia norteamericana ha demostrado que un experto suele tomarse entre diez y cincuenta horas de su labor, dependiendo de las habilidades y destrezas del implicado dentro de un proceso, lo cual dificulta el desempeo del perito. Respecto a costos, estos cobran alrededor de dos mil dlares en los casos pequeos o de menor cuanta y cien mil dlares en los casos grandes. [xxiii]

4 Regulacin Internacional
En el mbito internacional, se ha tratado recurrentemente el tema de evidencia digital pues los crmenes por medios digitales han tenido tanto auge como la revolucin tecnolgica en s. En consecuencia, los procedimientos que les permitan a los investigadores recuperar datos de computadores involucrados en actividades delictivas, para ser usados como evidencia en investigaciones criminales se han convertido en un tema fundamental para las agencias de polica internas de cada pas. As, el tema se traslada del mbito interno al mbito internacional por su naturaleza misma. A manera de ejemplo, se puede presentar un caso en el que el delito se origine en Colombia, pero se materialice en Estados Unidos, Islas Caimn y Rusia. En un caso como este, la evidencia digital necesaria, debe recolectarse de acuerdo a ciertos parmetros establecidos Por quin? Y Quin debe recolectarla? Esta clase

de interrogantes se presentan a diario en casos que pueden aparentar ser sencillos. De esta forma, se hace evidente la necesidad de adoptar procedimientos y estndares, cientficamente evaluados, para conducir investigaciones forenses en sistemas de computacin[xxiv]. Teniendo en cuenta este objetivo, se han realizado distintos estudios y el tema ha sido desarrollado eficazmente por distintas organizaciones internacionales y a nivel interno en unos pases ms que en otros. En esta ocasin, se va a revisar el trabajo que ha realizado la IOCE, la Comunidad Europea y la regulacin interna de Estados Unidos. 4.1 International Organization on Computer Evidence (IOCE) La IOCE es un organismo internacional que funciona desde abril de1995 cuando adopt su estatuto interno. Est compuesta por agencias gubernamentales que realizan investigaciones que involucran o contienen evidencia digital, cuando el Gobierno las ha acreditado debidamente y han sido invitadas por el Comit Ejecutivo de la Organizacin. De acuerdo con este estatuto, el propsito de este organismo es realizar un Foro Internacional donde se renan distintas agencias internas de mltiples nacionalidades para intercambiar informacin concerniente a investigaciones de evidencia digital y a temas de computacin forense. En esa medida, los objetivos que trazaron para este foro son los siguientes [xxv]: 1. Identificar y discutir asuntos que sean de inters general. 2. Facilitar la diseminacin internacional de la informacin. 3. Desarrollar recomendaciones que luego sean consideradas individualmente por cada agencia miembro. Desde marzo de 1998, la funcin principal de la IOCE fue realizar una lista de principios internacionales de los procedimientos relacionados con la evidencia digital, buscando armonizar mtodos y prcticas internas y garantizando la posibilidad de utilizar la evidencia digital recolectada por un Estado, en las cortes de otro Estado. A partir de ah, la IOCE desarroll una lista de 6 principios que hoy en da corresponden al mayor avance de unificacin internacional en la materia. Dichos principios son los siguientes [xxvi]:

Cuando se maneje evidencia digital, deben ser aplicados todos los principios procedimentales y forenses generales. Al obtener evidencia digital, las acciones que se hayan tomado, no pueden modificar esta evidencia. Cuando sea necesario que una persona acceda a evidencia digital original, esa persona debe estar entrenada y calificada para este propsito. Todas las actividades relacionadas con obtencin, acceso, conservacin y transferencia de evidencia digital, deben estar completamente documentadas, preservadas y disponibles para revisin. El individuo es responsable por todas las acciones que realice con respecto al manejo de evidencia digital mientras sta est bajo su cuidado. Cualquier agencia gubernamental que sea responsable de obtener, acceder, conservar y transferir evidencia digital, es responsable de cumplir con estos principios.

La importancia del trabajo que han realizado las distintas agencias que trabajan conjuntamente dentro de la IOCE radica en que los principios generales para la recuperacin de evidencia residente en computadores se han convertido en guas interdisciplinarias y estndares para la recuperacin, preservacin y examen de evidencia digital, incluyendo audio, imgenes y dispositivos electrnicos. Actualmente, es un trabajo que marca la pauta para la unificacin de regulaciones internas a nivel mundial, por lo que facilita la lucha contra los delitos cometidos por medios digitales y permite aumentar la proteccin en la tecnologa de la informacin. 4.2 Comunidad Europea

En noviembre de 2001, la Comunidad Europea firm la Convencin contra el cybercrimen, adoptando medidas para la conservacin de datos; produccin, bsqueda y anlisis de datos; recoleccin de evidencia en tiempo real e intercepcin de contenidos de datos. Este trabajo se realiz teniendo en cuenta la importancia de la cooperacin internacional en la lucha contra el cybercrimen, y pretende ajustarse a los estndares internacionales y as lograr que la regulacin funcione adecuadamente en los casos de delitos cibernticos cometidos dentro y fuera de las fronteras de los pases que la conforman[xxvii]. Esta Convencin se centra en la prevencin de acciones en contra de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los sistemas digitales, y los datos contenidos en computadores; as como el mal uso que se le da a esos datos o sistemas. Adicionalmente, adopta poderes suficientes para combatir estas ofensas al facilitar su deteccin, investigacin y persecucin tanto a nivel domstico como a nivel internacional[xxviii]. 4.3 Regulacin en Estados Unidos En Estados Unidos, el Departamento de Justicia, ha desarrollado dos documentos que contienen principios bsicos en materia de evidencia digital: Forensic Examination of Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement y Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders. Estos documentos, al igual que todo el desarrollo en materia de evidencia digital, surgen como una respuesta a la facilidad y velocidad con la que se cometen delitos utilizando computadores. Son el resultado del esfuerzo que se realiza junto con agencias de justicia, instituciones financieras y firmas inversoras que incorporan la computacin forense a su infraestructura; para luchar contra esta nueva ola de crimen. Sin importar el delito, el rea comn es la evidencia, la prueba que le dar certeza al juez sobre la comisin de ese delito particular [xxix]. As, estos documentos presentan una serie de procedimientos y protocolos que abarcan todo el proceso de investigacin. Se extiende desde la escena del crimen, por todo el anlisis y alcanza el proceso de juzgamiento. Es importante mencionar que estos documentos constituyen meras recomendaciones y no tienen fuerza vinculante o equivalen a mandatos legales. Por el contrario, estas son recomendaciones que representan el consenso de distintos puntos de vista y experiencias de los miembros del TWGEDE (Technical Working Group for the Examination of Digital Evidence). Aclaran que no pretenden cubrir todos los casos posibles y que las recomendaciones pueden variar de acuerdo con el caso concreto. Por lo que las directrices que estn consignadas en ellas, son una base para que los investigadores tengan una formacin profesional uniforme, que promueva la cooperacin y haga posible la interaccin entre jurisdicciones en los casos en que se presenten delitos que abarquen varias de ellas[xxx].

5 Limitaciones
Si bien la Ley 527 representa un avance con miras a satisfacer las necesidades impuestas por el vertiginoso avance de las Tecnologas de la Informacin, debe sealarse que no representa un cubrimiento completo de lo que implica la evidencia digital. Es decir, hay aspectos trascendentales alrededor de este tema que no son tenidos en cuenta, bien sea por error u omisin legislativa, o porque las condiciones econmicas y sociales del pas no facilitan un mejor desarrollo. Por citar un ejemplo, el artculo 8 de la Ley 527 de 1999 estipula que Cuando cualquier norma requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si existe una garanta confiable de que se ha conservado la informacin (). A su vez el artculo 9 considera que la informacin consignada en un mensaje de datos es ntegra, si sta ha permanecido completa e inalterada (). Ante esto cabra preguntarse, Qu mecanismos cobija la ley para garantizar la integridad de la informacin? Ha mencionado el legislador pautas acordes a los estndares internaciones referentes a la

recopilacin e implementacin de la evidencia digital? A falta de dichos lineamientos, No se estara restando la fuerza probatoria dada por ley a la evidencia conservada en medios electrnicos por el simple hecho de no lograr otorgar certeza al juez? Lo anterior refleja una serie de importantes limitaciones que debern ser tenidas en cuenta con miras a disminuir los efectos negativos que stas puedan tener sobre la evidencia digital. Dichas limitaciones se componen por:[xxxi] El factor humano Determinante para generar conocimiento y avance. Se requiere una formacin bsica para orientar las actividades de los profesionales que se dedican a determinada rea de la ciencia, con el fin de otorgar mayor certeza a sus resultados y mejorar la efectividad de los procesos. En este orden de ideas, las investigaciones forenses en informtica no son la excepcin. Estrategias de recoleccin y anlisis de evidencia Usualmente se sustentan en herramientas de software, procedimientos aceptados a nivel internacional y la experiencia del investigador. Entre mayor sea la capacidad de las herramientas utilizadas, mejores resultados y controles podrn ser obtenidos. Limitaciones Tecnolgicas Pese a que la tecnologa, en la mayora de los casos, tiene como objetivo facilitar y promover procedimientos, su gran avance hace que se convierta en una limitacin, al no contar con los medios y el conocimiento adecuado para su ptimo desarrollo.

6 Experiencia prctica
Con el fin de tener una idea un poco ms clara sobre el tratamiento y valoracin dada a la evidencia digital en los rganos pertenecientes al aparato judicial colombiano, nuestro trabajo de campo se bas en los juzgados penales de descongestin (Juzgado 10 Penal Municipal de Descongestin) y los juzgados penales municipales (Juzgado 21 Penal Municipal). As mismo, obtuvimos informacin de la Unidad de Violencia Intrafamiliar de la Fiscala General de la Nacin, que actualmente se ocupa del nuevo Sistema Penal Acusatorio. Si bien esta es una pequea muestra que no refleja la generalidad de los juzgados penales o de las fiscalas, s permite vislumbrar un panorama sobre el tema en cuestin. Es relevante detallar como por ejemplo, en el juzgado de descongestin ni siquiera cuentan con un sistema informtico eficiente, que les permita por lo menos el acceso a Internet. De esta manera, y por obvias razones, el manejo de evidencia digital es mnimo, donde lo nico que se recibe a travs de medios electrnicos es un diskette pero slo con el propsito de presentar memoriales, no de aportar pruebas al proceso. En caso de que algn tipo de evidencia digital fuera aportada, se requerira al CTI (Cuerpo Tcnico de Investigaciones) para que estuviera a cargo del hecho. Consideran, por ltimo, que el mayor problema para avanzar en este sentido es la falta de infraestructura. De igual manera, en el juzgado penal municipal, si bien al menos cuentan con el servicio de Internet, no han llegado casos que manejen evidencia digital. Ante la pregunta de cul sera la solucin en el caso que una de las partes dentro de un proceso quisiera aportar como prueba informacin contenida en un medio electrnico, la respuesta fue que sta sera improcedente y por lo tanto habra que cambiarlo a un medio fsico, negando as el

avance dado por la ley 527 de 1999 y desacreditando las caractersticas de autenticidad, suficiencia, y confiabilidad que debe poseer la evidencia digital. En la discusin sostenida con el Fiscal de la Unidad de Violencia Intrafamiliar del sistema penal acusatorio, se puede deducir que en este sistema s hay un mayor conocimiento del asunto en estudio, por su naturaleza precisamente; pero, lastimosamente, la infraestructura no es la mejor y la disposicin, desconocimiento y actitud de los miembros de polica judicial y CTI es lo que muchas veces impide una resolucin eficiente del proceso.

7 Propuesta
Teniendo en cuenta la importancia de la implementacin de procedimientos en la recoleccin, anlisis y manejo de la evidencia digital en los procesos de investigacin y juzgamiento, donde estos deben ser utilizados, y ante las limitaciones encontradas sobre el tema en Colombia, se propone lo siguiente: Que a travs de una iniciativa ejecutiva, el Gobierno Nacional establezca una Unidad Administrativa Especial de Anlisis, Recopilacin e Investigacin en Computacin Forense, adscrita al Ministerio del Interior, que tenga la responsabilidad de atender la poltica general sobre el manejo de Evidencia Digital. En esa medida, tendra a su cargo las siguientes funciones: Establecer principios y estndares para los procedimientos de recoleccin, aseguramiento, anlisis y reporte de evidencia digital. Sobre este punto es importante mencionar que estos principios y estndares deben ajustarse a los procedimientos que se consideren parmetros internacionales, especialmente los principios acogidos por la IOCE. Esta Unidad no slo ofrecer un marco de accin para disminuir las imprecisiones e incertidumbres que se generan en la materia, sino que deber ofrecer un marco de accin especfico sobre las estrategias de identificacin, recoleccin, aseguramiento, anlisis y presentacin de Evidencia Digital. Los procedimientos deben estar contenidos en resoluciones que tengan carcter vinculante y sean de obligatorio cumplimiento. Las polticas establecidas por la Unidad tendrn efectos erga omnes y se dirigirn especialmente a las autoridades que tengan a su cargo la investigacin y recoleccin de pruebas en las distintas etapas de los procesos judiciales. De esta forma, dichos procedimientos tendrn que ser aplicados en todos los casos en que un juez o un fiscal solicite testigos tcnicos o peritajes informticos. As mismo, la Unidad deber contar con instrumentos adecuados y personas especializadas que puedan desarrollar funciones de recoleccin y anlisis de Evidencia Digital y adicionalmente puedan capacitar profesionales en la materia. Es importante que las polticas que desarrolle la Unidad no tengan el propsito de cubrir todos los casos posibles, sino que se trate de recomendaciones generales que puedan ser aplicadas a un amplio rango de casos; sobretodo teniendo en cuenta que los avances en la materia se presentan diariamente y la intencin de las polticas a desarrollar es mantener su vigencia con el tiempo. Por lo mismo, la Unidad debe mantenerse actualizada en los avances que se presentan cotidianamente y debe contar con las facultades y potestades suficientes para modificar sus polticas eficazmente cuando resulte necesario. La Unidad debe, as mismo, tener facultades sancionatorias, de acuerdo a las cuales pueda sancionar pecuniariamente a aquellas instituciones que no ajusten sus procedimientos a las polticas y procedimientos que la Unidad haya establecido. Adicionalmente, con el fin de fortalecer y promover la eficiencia de la Rama Judicial, la Unidad Administrativa Especial de Anlisis, Recopilacin e Investigacin en Computacin Forense tendr dentro de sus funciones el trabajo conjunto con la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, puesto que de esta manera, se involucrar a los

jueces de la Repblica con aspectos esenciales de la evidencia digital, permitiendo as el desarrollo ptimo de eventuales litigios relacionados con este tema. Dado que la mencionada Escuela Judicial tiene como propsito crear espacios de reflexin donde todos los servidores judiciales construyan conocimiento, la Unidad se encargar en concordancia con el Consejo Superior de la Judicatura- de crear planes de estudio y afianzamiento de conceptos tericos y prcticos en cualquier rea de formacin, bien sea en el Programa de Ingreso o en el Programa de Formacin Judicial, ofrecidos por la Escuela de Jueces. Tales polticas debern estar encaminadas y permitir que los funcionarios judiciales se relacionen con la evidencia digital, sepan en qu consiste, cules son sus caractersticas, cules sus debilidades, y lo ms importante, aclarar cmo pueden ellos contribuir a superar dichas limitaciones. En este orden de ideas, debern sentirse preparados a la hora de enfrentarse a litigios donde las partes aporten algn tipo de evidencia digital, promoviendo la eficiencia y el buen ejercicio del derecho. Debe sealarse que el fortalecimiento que la Unidad ofrecer a la Escuela Judicial se realizar sin perjuicio del apoyo que pueda brindar a las dems instituciones del Estado, como el CTI, DAS, Fiscala General de la Nacin, etc.

8 Conclusiones
Teniendo en cuenta el crecimiento de los delitos informticos y la importancia de la prueba/evidencia para su efectiva sancin, la cultura de la importancia de la evidencia digital avanza diariamente. Internacionalmente se han desarrollado principios, estndares y directrices importantes que pretenden darle unidad a la regulacin interna de todos los pases del mundo para hacer la lucha contra la delincuencia ciberntica ms efectiva. La regulacin que existe en Colombia en materia de evidencia digital, sobretodo desde la creacin de la Ley 527 ha intentado desarrollar el tema e incorporarlo a la legislacin existente. Por lo que se trata de un avance importante pues incorpora la evidencia digital dentro de los medios de prueba. Sin embargo, los cambios que se han producido no abarcan los aspectos fundamentales del tema y no se ajustan a los estndares que se han establecido internacionalmente. El tema en Colombia enfrenta un segundo problema; pues no slo es la falta de regulacin formal sino adems la desinformacin y desuso material. La Ley no ha tenido un impacto real en la prctica, quienes deben aplicarla, no lo hacen y en muchos casos no la conocen o no saben cmo aplicarla. Esto demuestra un mayor problema de fondo pues es ms importante el impacto material que el impacto formal del tema. La cultura del desconocimiento hace que la aplicabilidad de principios y reglas en materia de evidencia digital sea casi inexistente. Implementar efectivamente principios y reglas en materia de evidencia digital requiere de una inversin considerable en tecnologa y capacitacin de personal. En los casos en que pueda presentarse evidencia digital, se corre el riesgo de que sta no sea precisa pues no hay pautas o procedimientos precisos para que los investigadores manejen la evidencia.

Referencias

[i] Dohring, Erich. La Prueba, su prctica y apreciacin. Traduccin del alemn por: Toms A. Banzhaf. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1972. Pag. 3. [ii] Cano, Jeimy Jos. Admisibilidad de la Evidencia Digital: De los conceptos legales a las caractersticas tcnicas. Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Facultad de Derecho. Universidad de Los Andes. Editorial Legis. 2003. Bogot. Pag. 195. Basado en la defi nicin dada por el autor Casey E. en: Digital Evidence and Computer Crime, Academic Press, 2000.

[iii] Cano Jos, Jeimy. Evidencia Digital: Conceptos y Retos. Grupo de estudios en Internet, comercio electrnico y telecomunicaciones e Informtica. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Editorial Legis. Primera Edicin. 2005. Bogot. Pag. 186 [iv] Cano, Jeimy Jos. Admisibilidad de la Evidencia Digital: Algunos elementos de revisin y anlisis. Revista de Derecho Informtico, No. 061. Agosto de 2003. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1304. Tomado el 20 de Noviembre de 2006. [v]Certan Jaramillo, Andrs Felipe. Evidencia Digital: Contexto e Implicaciones Nacionales. Tesis. (Abogado) Director: Jeimy Jos Cano. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Bogot. 2004. [vi]Op Cit Evidencia Digital: Conceptos y Retos. Pag. 185. [vii] Cano, Jeimy Jos. Admisibilidad de la Evidencia Digital: De los conceptos legales a las caractersticas tcnicas. Grupo de estudios en Internet, comercio electrnico y telecomunicaciones e Informtica. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Editorial Legis. Primera Edicin. 2005. Bogot. Pag.207 y s.s. [viii] Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 174. [ix] Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 178. [x] Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 187. [xi] Herrera Bravo, Rodolfo. El Documento Electrnico: Algunas Vas de Aplicacin en el Derecho Probatorio Chileno. 1999. Tomado de: http://www.adi.cl/pdf/docelect.pdf Asociacin de Derecho e Informtica de Chile. Tomado el 7 de mayo de 2007. [xii] Ibidem. Pag. 208. [xiii] Rueda Plazas, Andrea. Valoracin de la evidencia digital: Anlisis y propuesta en el contexto de la administracin de justicia en Colombia. Tesis (Abogado). Director: Jeimy Cano. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. 2005. Bogot. [xiv] Carvajal, Mauricio. Revista de Derecho Informtico. www.alfa-redi.org. Tomado el 30 de agosto de 2006. [xv] Ley 527 de 1999. Artculo 5. [xvi] Ley 527 de 1999. Artculo 6. [xvii] Cano, Jeimy Jos. Evidencia Digital: Conceptos y Retos . Grupo de estudios en Internet, comercio electrnico y telecomunicaciones e Informtica. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Editorial Legis. Primera Edicin. 2005. Bogot. Pag. 184. [xviii] Op Cit. Admisibilidad de la Evidencia Digital: Algunos elementos de revisin y anlisis. [xix] Ibidem. [xx] Dicho documento no pretende tener un contenido obligatorio para las legislaciones sino convertirse en una gua o herramienta para que las agencias dedicadas a este tema desarrollen mejor sus polticas y procedimientos. [xxi] U.S. Department of Justice. Office of Justice Programs. Nacional Institute of Justice. Forensic Examination on Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement. Sara V. Hart (Director). [xxii] Op Cit. Rueda Plazas, Andrea. [xxiii] Riofro, Juan Carlos. La prueba electrnica. Primera edicin. Editorial Temis. Citado en: Op Cit. Rueda Plazas, Andrea. [xxiv] Standardization Of Computer Forensic Protocols de: http://www.dcc.unicamp.br/~ra000504/papers/StandProc_FIRST2002.pdf consultado en abril 29 de 2007 [xxv] Tomado de: http://www.ioce.org/fileadmin/user_upload/IOCEBylaws.doc Consultado en abril 29 de 2007. [xxvi] Tomado de: http://www.ioce.org/index.php?id=14 Consultado en abril 29 de 2007. And Procedures. Tomado

[xxvii] Convention on Cybercrime. Budapest, 23.XI.2001. Tomado de: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/185.htm Consultado el 29 de abril de 2007. [xxviii] Ibidem. [xxix] U.S. Department of Justice. Consultado de: http://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/199408.pdf Consultado el 29 de abril de 2007. [xxx] Ibidem [xxxi] Op cit. Admisibilidad de la evidencia digital: De los conceptos legales a las caractersticas tcnicas. Pags. 214 y 215.