PER LA RINUNZIABILITA DELLA FACOLTA DI DIVORZIARE

I.

Sulla possibilit di escludere le subordinate Le storie raccontano che quando Corts sbarc sulle coste di quella terra che oggi noi chiamiamo Messico ( e che egli chiam Nueva Espaa) affond tutte le navi con cui era sbarcato, eccetto una: questultima avrebbe dovuto come poi fece portare in Spagna la notizia dei successi ottenuti. I soli 600 uomini con cui Corts si accinse a fondare limpero iberoamericano e a conquistare territori immensi, molto pi vasti dellattuale Messico furono profondamente colpiti dallaffondamento (che secondo talune fonti fu addirittura incendio) delle navi. Essi compresero che non avrebbero pi potuto tornare in Spagna, se non in caso di vittoria: che loro dovevano ormai o vincere o morire. La decisione di Corts fu almeno a mia conoscenza il caso massimo in cui qualcuno sispir al ferreo dilemma: o tutto o niente. Infatti, anche nel linguaggio comune, entrata lespressione bruciarsi i vascelli alle spalle. Ossia, pure Corts che era un soldato, un uomo dazione avvert una precisa verit psicologica: le subordinate

indeboliscono la principale. Ogni avvocato sa che quando si affiancano alla tesi maggiore

argomentazioni minori - diminuiscono le probabilit di una vittoria completa: sostenere soltanto largomento pi forte presenta il rischio di una sconfitta totale, ma accresce la probabilit di un pieno successo. Analogamente, le parti di un contratto possono rinunziare a ogni

subordinata. Cos possono impegnarsi a non eccepire il vizio occulto della cosa comprata o il carattere aleatorio del contratto ex-art. 1469 c.c. e cos
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via dicendo per gli infiniti casi che si possono prospettare. Nulla impedisce per esempio che le parti si obblighino accettare la decisione degli arbitri e a non impugnare il lodo arbitrale: ci che avviene spesso. In conclusione, di fronte a molti e diversissimi problemi, possibile applicare il dilemma: o la va o la spacca oppure seguire lopposto principio che meglio mezza pagnotta di niente. Ci vale per tutti (o quasi) gli esseri umani. II. Sul diritto a escludere la prospettiva del divorzio Orbene, questa scelta negata dalle leggi vigenti a chi vuole contrarre il vincolo matrimoniale. Oggi, chi si sposa sa che il divorzio ammesso dal nostro ordinamento. E tra i danni cha arreca il divorzio il pi invisibile ma uno tra i pi gravi il pensiero, la prospettiva del divorzio. I coniugi italiani sanno che alla prima crisi del loro rapporto laltro coniuge potr divorziare: che si vive insieme, ma con lidea che la via della rottura aperta. giusto che la facolt, il diritto di divorziare non sia rinunziabile? A mio convincimento, no. Ci tanto pi che molti stati nord americani ammettono da tempo il covenant marriage ossia la facolt degli sposi di ridurre , tanto al momento del matrimonio che dopo, i casi di divorzio. Contro questo mia opinione, si possono addurre vari argomenti. Cercher di analizzarli separatamente. III. Sullesigenza di una legge al proposito Una prima obiezione potrebbe essere questa: la facolt di chiedere il divorzio non mai stata ritenuta rinunziabile da alcuno, nel quarantennio

abbondante succeduto alla legge che ha introdotto il divorzio in Italia.

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Il fatto vero. E si pu sostenere che una prassi cos consolidata e unanime vale interpretazione della legge. Pertanto, per ovviare a tale prevedibile osservazione, ritengo opportuno che la facolt di rinunziare al diritto di richiedere il divorzio venga istituita da una nuova legge. Pretendere di modificare cos profondamente listituto del divorzio soltanto in base ai principi del diritto privato, probabilmente non sarebbe possibile. Beninteso, da un punto di vista logico, sarebbe giusto. Il legislatore italiano ha stabilito che il matrimonio un contratto, che ogni parte pu porre nel nulla ricorrendo al divorzio. Con ci, il matrimonio divenuto un rapporto disponibile. Le parti possono stabilire che contro le crisi coniugali vi sono due rimedi: la separazione e il divorzio. Una qualche misura per il caso che avvengano fatti gravi allinterno della famiglia (il padre che percuote i bimbi piccoli, la moglie che ha una relazione extraconiugale e via dicendo) necessaria. Ma i coniugi possono stabilire liberamente che per tale eventualit - i rimedi sono due (separazione e divorzio) oppure uno (separazione soltanto). Non vi nessun argomento n giuridico n morale per limitare al proposito la libert contrattuale, che un principio fondamentale della vita civile, non soltanto italiana. IV. Sullargomento che si tratterebbe di una facolt discriminatoria: critica Si potrebbe opporre che in tal modo si crea una contrapposizione tra coniugi religiosi (obbligati dalla Chiesa a rinunziare alla facolt di divorziare) e coniugi non religiosi.
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La risposta a detta obiezione mi sembra duplice. Anzitutto alla convenzione prematrimoniale di rinunzia alla facolt di divorziare potrebbero ricorrere anche laici, atei, non cattolici, islamici e via dicendo. Non vi sarebbe quindi nessuna violazione del principio di uguaglianza. In subordine, la facolt di rinunziare a richiedere il divorzio potrebbe essere introdotta con legge costituzionale, che modificasse lart. 3 della carta costituzionale vigente. Lart. 3 della Costituzione sancisce il principio di uguaglianza: ma una legge di riforma costituzionale supererebbe detto ostacolo. V. Sullindeterminazione delloggetto della rinunzia Si potrebbe pure sostenere che i coniugi simpegnerebbero a non divorziare senzessere informati delle eventuali difficolt cui potrebbe andare incontro in futuro - il loro matrimonio. Ma esiste il contratto aleatorio, in cui le parti accettano anche gli sviluppi imprevisti e imprevedibili che potrebbe verificarsi. Oppure, basti pensare a chi accetta di arruolarsi in un corpo armato, senza poter sapere se, quando e in quali circostanze vi sar la guerra. Di ci, lora che volge offre unevidente conferma. Si proposta la legge sul c.d. testamento biologico. Lautore del testamento biologico dispone per il caso che egli si ammali o perda la ragione: e si tratta di malattie che non si sono ancora manifestate, di eventualit non predeterminate. Il fatto che la proposta di legge sul testamento biologico sia molto discussa, ma non considerata assurda, dimostra come sia possibile regolare anche il fatto in parte non prevedibile.
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VI.

Sullatteggiamento dellopinione pubblica Unobiezione del tutto diversa sarebbe quella che oggi lopinione pubblica favorevole al divorzio. Ritengo detto argomento superabile sotto due profili. Da un lato, lopinione pubblica favorevole a che nel nostro ordinamento esista il divorzio: tuttavia non mai stata a mia conoscenza posta di fronte alla proposta della rinunizabilit (libera e spontanea) alla facolt di divorziare. Sostenere che il divorzio non mai ammesso diverso dal dire: chi preferisce, pu liberamente rinunziare alla facolt di richiedere il divorzio. Inoltre, i frutti avvelenati del divorzio (costi economici, delitti, padri che non riescono pi a vedere figli, divorziati che sono obbligati a coabitare perch non possono sostenere il peso economico di due case, difficolt nelleducare i figli, aumento vertiginoso delle separazioni coniugali e via dicendo) hanno fatto molto diminuire gli entusiasmi iniziali a favore del divorzio. Per di pi, il divorzio tra i coefficienti di alcuni tra i massimi mali della societ contemporanea: in particolare, della decisione di non avere figli, della solitudine, della depressione. Lidea che il matrimonio pu in ogni momento sfasciarsi, induce a non caricarsi del peso dei figli e della loro educazione: peso che dura di regola per vari anni e , talvolta, per moltissimi anni. E ci porta a quel suicidio demografico dellEuropa, denunziato tanto da Benedetto XVI quanto dai demografi: tra breve lEuropa potrebbe divenire islamica, per mancanza di nascite nelle famiglie non mussulmane. Inoltre, in crescita il numero delle persone sole che proprio perci rischiano di non curarsi o di non curarsi abbastanza e che muoiono senzessere assistite da alcuno.
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Infine, oggi non abbiamo pi i repressi sessuali; non abbiamo pi gli oppressi dai tiranni: ma le torme dei depressi sono infinite. E tra le schiere dei depressi (si dice pure stressati) molti sono i divorziati. E la depressione favorisce il suicidio, la pazzia, la delinquenza. VII. Sulla contrapposizione dei cattolici ai laici Contro la proposta che qui si formula, si potrebbe avanzare unulteriore obiezione, particolarmente insidiosa. Si potrebbe dire che la distinzione tra coloro che sceglierebbero il matrimonio dissolubile e coloro che sceglierebbero il matrimonio che si potrebbe chiamare rafforzato separa i cattolici praticanti dal resto della societ. Ma , a mio giudizio, non si tratterebbe di un male. Anzitutto, va ricordato che tra i pensatori ebraici non tutti deplorano il ghetto. La separazione dalla maggioranza della societ ha, storicamente, consolidate le comunit israelitiche. Molti ebrei, pur ammettendo che lorigine del ghetto fu la persecuzione, ritengono positive le conseguenze del ghetto. Nulla si oppone che a detta convinzione sispirino pure i cattolici. Ma ci che conta di pi va ricordato come il Cristianesimo abbia permeato prima la societ e molto dopo lo Stato. A poco a poco, i pagani si convertirono: ma soltanto alla fine del IV secolo, limperatore Teodosio proclam il Cristianesimo religione dellImpero. Oggi che il Cristianesimo (o sembra) in minoranza, occorre riprendere la battaglia dalla riconquista della societ.

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Ossia, si deve dimostrare che i cattolici sono meno depressi e pi felici dei neo-pagani: hanno pi figli, matrimoni pi stabili, meno suicidi, meno casi di pazzia e di delinquenza, si ammalano meno di AIDS. Se sintrodurr il matrimonio rafforzato contrapposto al matrimonio dissolubile a sostegno della Chiesa potr giungere la statistica. Questa scienza potr dimostrare che i cattolici intransigenti, i quali rinunziano al diritto al divorzio, sono pi felici e pi sani degli altri consociati. Si disse, al principio del secolo XX: se oggi San Paolo rinascesse, si farebbe giornalista. Io penso che se oggi San Paolo rinascesse si farebbe statistico.

Ubaldo Giuliani Balestrino

Ordinario di Diritto Penale Commerciale nellUniversit di Torino

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