Está en la página 1de 22

CAPTULO I LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

I. INTRODUCCIN ............................................................................................................. 1 II. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL MARCO DE LA FORMACIN DEL ESTADO MODERNO ................................................................................................ 2 III. LAS GRANDES LNEAS DEL PENSAMIENTO ADMINISTRATIVISTA ................................ 4 1. Introduccin ................................................................................................................... 4 2. Poder pblico y servicio pblico ......................................................................................... 5 3. Ordenamiento jurdico y anlisis articulado de la realidad administrativa y constitucional .............. 7 4. Administracin intervencionista versus Administracin prestataria............................................ 9 5. De la ciencia de la polica a la ciencia neutral de la generacin de la Revista de Administracin Pblica ........................................................................................................................ 11 6. Tres visiones del Derecho Administrativo .......................................................................... 13 IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................................................... 17 1. Introduccin ................................................................................................................. 17 2. El Derecho Administrativo como derecho instrumental. Los principios como parmetros vertebradores ................................................................................................................ 17 3. La imposible reserva constitucional del Derecho Administrativo............................................. 19 4. El Derecho Administrativo de los ciudadanos ..................................................................... 20 V. LOS CONFINES DE LO PBLICO ................................................................................... 21

I.

INTRODUCCIN

El Derecho Administrativo ha sido hasta nuestros das el Derecho del Poder: Derecho de organizaciones, potestades, tcnicas e instrumentos privilegiados para realizar los intereses generales, en el que las partes (Administraciones y ciudadanos), a diferencia de lo que sucede con el Derecho Privado, slo excepcionalmente estn en plano de igualdad. Cuando estas estn dirigidas por gobernantes que las ordenan a objetivos diferentes o claramente incompatibles con los intereses generales, los controles polticos y jurdicos no siempre son capaces de contenes a quienes controlan esas potentes organizaciones. La evolucin histrica del Derecho Administrativo ha estado en funcin de la historia de la evolucin de los detentores del poder poltico, pero siempre gobernar exigir un ncleo comn de privilegios hasta el punto de que gobernar equivalga a actuar desde el privilegio. Y, en cualquier caso, el poder necesitar una organizacin administrativa para cumplir sus objetivos y exigir un Derecho especializado y privilegiado. Bien es cierto que a lo largo de los dos ltimos siglos se han incrementado los controles polticos y jurisdiccionales sobre la Administracin, pero esta no ha sido

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

privada de sus privilegios. Incluso, a lo largo del tiempo ha buscado y encontrado nuevos privilegios. Solo a partir de 1978, sera posible construir en Espaa un Derecho Administrativo producto de la reflexin sobre la propia realidad (normas y experiencias). Ha quedado lejos en nuestra historia un pasado en el que nuestra contribucin al pensamiento poltico y jurdico ha sido escasa. Por tanto, sera llegada la hora de que furamos capaces de escudriar nuestra propia realidad, nuestro propio derecho para contribuir al enriquecimiento de la cultura jurdica occidental.

II.

LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL MARCO DE LA FORMACIN DEL ESTADO MODERNO

Reduciendo las distintas posiciones doctrinales al respecto, podra llegarse a la conclusin de que existen dos tesis sobre los orgenes del Derecho Administrativo. Unos autores consideran que la Administracin y el Derecho Administrativo hunden sus races en lo ms profundo de la Historia, mientras que para otros la disciplina que cultivamos tiene sus orgenes en la Revolucin Francesa. Un nuevo enfoque de esta cuestin exige distinguir entre el origen histrico de la tcnica del Derecho Administrativo, que, sin duda se pierde en el tiempo, y el cambio cualitativo que aportan los principios de la Revolucin Francesa sobre las tcnicas heredadas. El Derecho administrativo es un producto histrico resultado del lugar que la Administracin ocupa en el sistema poltico y en la sociedad. As, el papel de la Administracin se ha ido modificando, aun cuando el rasgo fundamental que le caracteriza permanece intacto a lo largo del tiempo: La Administracin y el Derecho Administrativo son organizaciones, potestades, tcnicas e instrumentos al servicio del Poder. A partir del ltimo tercio del siglo XX se vislumbrar una nueva etapa, la del Derecho Administrativo como Derecho de los ciudadanos. La Revolucin Francesa sigue siendo el hito histrico de referencia, simboliza la sntesis de un procesos histrico que llega hasta nuestros das y que se remonta hasta algunos pensadores medievales. La aparicin del conjunto de factores que sentarn las bases del Estado moderno tiene lugar y se afirma gradualmente hasta poner en crisis el sistema teocrtico medieval. Masilo da Pavoda (1280 1343) es el terico de la crisis del universalismo teocrtico del Medievo. Postula la reconduccin de la Iglesia a su funcin espiritual y funda la propia soberana del pueblo. Los reyes gobierna por medio de leyes que son ms polticas en cuanto que son hechas para el bien comn, La autoridad de hacer leyes no puede corresponder ciertamente a un solo hombre, ya que devendra tirnica. Pareja interpretacin de moderna de la estructura de la Iglesia y su separacin y relaciones con el Estado, como condicin indispensable para que en el mbito del Estado sea posible la libertad, es la de Guillermo de Ockham (1280 1349).

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

Niccol Maquiavelli (1469 1527) es el teorizador del Estado nacional y su obra contiene la concepcin avanzada del Estado laico moderno. Es ella estn anunciados el absolutismo y el mercantilismo, fundamentos bsicos del Estado moderno, al que atribuye la facultad de controlar la produccin econmica en defensa del bien pblico. Jean Bodin (1529 1596) aportar a la construccin del Estado moderno una de sus ideas capitales: la soberana, que entiende como el poder absoluto y perpetuo del Estado. Lo ideal es que este no est sometido a pactos y no dependa de la ley, lo supone el fin del pensamiento medieval y el inicio del nuevo pensamiento absolutista: la soberana ser indivisible, la monarqua ser natural. El estado absoluto tendr como expresin econmica el mercantilismo, base del desarrollo capitalista en los siglos XV y XVI. Ser la corriente liberal, que tiene su origen en el desarrollo del comercio ingls, la causa de la decadencia del absolutismo. Thomas Hobbes (1588 1679) formular la necesidad de salir del estado natural, que es un estado primitivo, y construir el Estado con una base contractual, mediante la transferencia por todos de los propios derechos naturales a favor del Estado. John Locke (1632 1704) construye sus tesis en contraposicin a los defensores de la monarqua absoluta. Establecer la exigencia de pasar del estado natural a la sociedad civil, que tiene como fin la conservacin de la propiedad y que liga estrechamente a la libertad. Es este autor quien formular el concepto de Estado sobre una base contractual, con instituciones propias basadas en la divisin de poderes. En Inglaterra, como consecuencia de la revolucin de 1688, se fundar con slidas bases una poltica liberal en claro contraste con el modelo mercantilista del Estado absoluto. El Barn de Montesquieu (1689 1755), supone el triunfo de la ideologa liberal en Francia. El objetivo es combatir cualquier forma de absolutismo para garantizar la libertad poltica, basada en un estado constitucional que consagra la divisin de poderes: Es la aspiracin hacia el equilibrio entre los poderes para garantizar la libertad. Jean Jacques Rousseau (1712 1778) llevar a cabo un anlisis crtico de la sociedad civil, fruto de la alienacin y el conformismo, de la desigualdad entre los hombres, nacida del abuso de poder y de la prepotencia de los ricos. As, propugnar la libertad igualitaria basada en el mrito y la potenciacin social del individuo en que fundar la Democracia. La interpretacin de la Revolucin Francesa no ha sido unnime entre los autores. Alexis de Tocqueville (1805 1859) presentar la obra de la Revolucin Francesa como una continuacin del Antiguo Rgimen, en su deseo de conciliar las ideas conservadoras con las liberales. Bien es cierto que las ideas revolucionarias, en lo que a la Administracin se refiere, no pondrn en duda los privilegios de esta. Se trataba de un mero cambio en la titularidad del poder.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Lo substancial del cambio, eso s, es que la Administracin se someter al derecho (Principio de sumisin de la Administracin a la Ley), porque el principio de legalidad est originalmente en la rbita de los intereses de la burguesa, pero esto tendr lugar sin que la Administracin pierda un pice de su poder y privilegios. La recepcin de las ideas revolucionarias en Espaa tendr lugar de modo peculiar. Podemos referirnos cabalmente a la iniciacin de un proceso de centralizacin del poder, y de un modelo de Estado inspirado en el absolutismo francs con ocasin del advenimiento de los Borbones a la Corona espaola: se pondr en quiebra el sistema polisinodial concentrando competencias en el Consejo de Castilla. En este contexto histrico se produce el nacimiento de la justicia administrativa que pasar por varias vicisitudes, pero permanecer hasta nuestros das. Las semejanzas del caso espaol con su modelo de referencia sern menores, pues a salvo de penetraciones episdicas estar exento de originalidad. A parte de esto est la evolucin de la jurisdiccin contencioso-administrativa desde que la Constitucin de Cdiz formulara el principio de unidad jurisdiccional: la Comisin reduce a uno solo el fuero o jurisdiccin ordinaria en los negocios comunes, civiles y criminales. Esta gran reforma bastar por s sola restablecer el respeto debido a las leyes y los tribunales. Pero, las Cortes de Cdiz sern un hecho aislado al inicio de un siglo espaol polticamente atormentado. Las ideas contrarrevolucionarias alentadas por el Congreso de Viena se propagarn en Espaa con especial vigor y energa, que solo comenzar a decaer a partir de la muerte de Fernando VII. Es entonces cuando las ideas liberales que imperaban en Europa penetrarn en nuestro pas a pesar de verse ensombrecidas por el resurgimiento reiterado de la ideologa conservadora profundamente arraigada en la mayora de la poblacin y en las clases dirigentes espaolas. Los acontecimientos posteriores demostrarn la incapacidad de plasmar el principio de unidad jurisdiccional postulado en la Constitucin de Cdiz. Finalmente, el principio de subordinacin de la Administracin a la Ley, capital para comprender el Derecho Administrativo, lo contendr como antecedente el artculo 41 de la Ley orgnica del Estado del rgimen poltico franquista, pero su plena virtualidad la encontrar en el artculo 103.1 de la Constitucin de 1978, que consagra el principio de plenitud de la garanta jurisdiccional, al someter a control de los Tribunales la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. Por consiguiente, solo a partir de la Constitucin de 1978 se puede hablar con propiedad de Estado de Derecho, cumplindose los principios de divisin de poderes y de legalidad en Espaa.

III.

LAS GRANDES LNEAS DEL PENSAMIENTO ADMINISTRATIVISTA

1. Introduccin El pensamiento administrativista europeo no ser ajeno a las corrientes ideolgicas imperantes a partir de la revolucin francesa. Liberalismo y conservadurismo se disputarn la influencia durante todo el siglo XIX. Darn lugar a

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

nuevas modalidades organizativas y nuevas tcnicas jurdicas que alcanzarn mayor o menor prestigio pero que, en general, llegarn hasta nuestros das. Al inicio del siglo XXI, seguimos siendo tributarios del gran pacto ideolgico que se fragu en la Segunda Guerra Mundial entre las ideologas liberal y socialista, que da origen al Estado social y democrtico de Derecho.

2. Poder pblico y servicio pblico Los autores que entendemos decisivos en el panorama doctrinal de Francia son Mauric Haouriou y Leon Duguit. Hauriuou, a travs de sus Prcis de Droit Administratif (1982), fue el primer sistematizador de la materia administrativa, en torno a ideas dogmticas generales, superando la visin catica y meramente acumulativa que hasta entonces haba dominado en la doctrina francesa. De entre las obras ms sobresalientes del citado autor prestaremos atencin a su trabajo La theorie de lintitution et de la fondation, publicada en 1925. Para este autor, los elementos de toda institucin corporativa son: 1, la idea de la obra a realizar en un grupo social; 2, el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin; 3, las manifestaciones de comunin que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin, elementos stos que ir desarrollando y estudiando en lo que denomina su anatoma y fisiologa hasta alcanzar tres conclusiones. La primera, que la continuidad de las cosas sociales tiene su fundamento en las instituciones corporativas de las que forman parte el Estado, continuidad que equipara a institucin y fundacin, que a su vez hace iguales a la idea de directriz, poder y comunin consensual. La segunda conclusin que obtiene es la comprobacin de la realidad de las personas morales, al observar el carcter natural de los fenmenos de incorporacin y personificacin de las instituciones. Finalmente, la regla de derecho tiene un papel secundario en el conjunto del sistema jurdico. Lo importante en el sistema son los actores jurdicos, los individuos y las corporaciones. Estos son accin y continuidad. Aqu aparecer un punto bsico de discrepancia con Duguit, en cuanto que ste edific su sistema jurdico sobre el derecho objetivo. As, Hauriou conceptuar el Derecho Administrativo como una reglamentacin de los poderes de la Administracin en cuanto derecho de la puissance publique o el ejercicio de esos poderes a travs de actos de la Administracin o de operaciones administrativas, siempre en conflicto con los derechos de los particulares que son poderes privados. Duguit est asociado histricamente con la formulacin del service public, que para este autor se trata de toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado y controlado por los gobernantes, porque ello es indispensable para la realizacin y el desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no se puede ser realizada completamente sino por la intervencin de la fuerza del Estado. Bien es cierto que el xito inicial de esta teora es parejo a su prdida de influencia posterior.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A diferencia de lo que ocurre entre nosotros hasta nuestros das, la construccin del Derecho Administrativo en el vecino pas no se debe solo a la valiosa aportacin de los autores; siendo el ejemplo por excelencia del papel principal de la jurisprudencia en su configuracin. No obstante hay que decir que la sistematizacin del Derecho Administrativo francs se deber a los esfuerzos de estos y otros autores, que harn esa construccin en base, fundamentalmente, a las decisiones jurisprudenciales. Los grandes criterios que han servido para la definicin del Derecho Administrativo por la doctrina francesa han sido, por un lado, las ideas de Poder pblico y Servicio pblico y, por otro, la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Con independencia de la fortuna de estas tesis, su predominancia en una poca concreta, acreditan su virtualidad aunque esta sea pasajera. Son, de alguna forma, ideas necesarias para comprender el carcter extremadamente contingente de nuestra disciplina, que depende en gran manera de la posicin de la Administracin en el sistema poltico. Observando la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin, no cabe duda de que, en efecto, aparentemente la Administracin est presente en la realidad, en unas ocasiones, mediante actos revestidos de poder, actuando de modo privilegiado en relacin con los destinatarios de los actos, y que, en otras ocasiones, aparentemente, la Administracin se relaciona con los operadores jurdicos en un marco jurdico igualitario. Sin embargo, esta distincin ser a todas luces incapaz de explicar la totalidad de la Administracin, en la medida en que en el ordenamiento jurdico no se producir el desdoblamiento a que la teora aspiraba. Ser una nica Administracin la que actuar y en toda actuacin ser posible aislar un ncleo irreductible de Derecho Pblico, de modo que, salvo casos excepcionales, no ser posible aislar actos de gestin en que no exista la huella del imperium, que para los constructores de esta teora concurre tan solo en los actos de autoridad a los que se aplicara el Derecho Administrativo. Una de las ideas claves ha sido la de la puissance publique, uno de los primeros intentos de explicacin esencial del Derecho Administrativo: la Administracin est investida de poder pblico cuando dicta rdenes, establece prohibiciones, cuando ejecuta actos administrativos, cuando desarrolla leyes o la complementa mediante reglamentos. Dicha idea nuclear que es posible aislar en las manifestaciones de la actividad administrativa, hace posible referirse a una disciplina jurdica autnoma. Hauriou caracteriza el Derecho Administrativo a travs de tres razonamientos. En primer trmino, el Derecho Administrativo es: El derecho de los personajes poderosos que son las administraciones pblicas, tal y como la centralizacin las ha hecho. Existe as una desigualdad de las partes, de la Administracin y de los administrados, en sus relaciones. Las Administraciones tienen sobre los administrados pouvoirs de puissance publique, poderes sujetos a controles, ordenados a la realizacin del bien pblico.

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

El segundo de los caracteres definitorios es lo que se denomina ejercicio de los derechos o de la Administracin y de los recursos contenciosos. Esto es: el privilegio de la accin directa, de la accin ejecutoria, y la instrumentacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa como una garanta que solo entra en juego con posterioridad a la ejecucin administrativa a instancia de la parte perjudicada. Finalmente el autor citado clasificar al Derecho Administrativo como Derecho excepcional, frente al Derecho comn que es un derecho igualitario. La teora del servicio pblico est vinculada a Duguit y sus discpulos Jze, Rolland y Bonard y posteriormente a autores como Laubadre. Las bases de esta nueva conceptuacin se encuentran en el trabajo publicado por Duguit en 1913, titulado Les transformations du Droit publique. Los servicios pblicos, entendidos como la nueva actividad de la Administracin para la satisfaccin del inters general, sintoniza adecuadamente con el liberalismo imperante a principios de siglo, que admite y requiere que la Administracin afronte con sus medios y organizacin las nuevas e imperiosas necesidades colectivas, cuando entiende que la satisfaccin de la necesidad de que se trate no puede ser atendida por la iniciativa privada a la que excluye del mismo. De alguna forma, el rotundo xito inicial de esta teora ser la causa de su decadencia posterior, junto a factores de naturaleza poltica, y en particular por obra de las nacionalizaciones iniciadas por el Gobierno de Len Blum en 1936. El entrecruzamiento de tcnicas pblicas y privadas va a ser evidente e incompatible con la separacin postulada por los tericos de los servicios pblicos. No obstante, sern partidarios de la misma hasta nuestros das, entre otros autores destacados, A. Laubadre, si bien har una reformulacin de la teora con diferencias en relacin a la debida a Jze. A partir de los aos 50 del siglo XX se aprecia en Francia un abandono del intento de explicar a travs de un nico criterio el Derecho Administrativo, predominando frente al monismo explicativo del pasado una actitud pluralista.

3. Ordenamiento jurdico y anlisis articulado de la realidad administ rativa y constitucional Con la obra de Gian Romagnosi se inicia la andadura del Derecho Administrativo en Italia. Romagnosi no estudia el Derecho como una materia cientfica aislada de los estudios histricos o de la poltica; para este autor se tratar todava de una disciplina abierta. La escuela de Romagnosi generar asimismo, innumerables autores que impondrn un estilo casustico del Derecho Administrativo los exegetas contra el que se alzar Orlando. En este periodo hay dos notas que identificarn a una larga serie de autores: la preponderancia en el uso e influencia de la doctrina francesa en relacin a la alemana, as como el inters por la historia, la poltica e incluso la literatura.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, un cambio radical solo llega hacia finales del siglo XIX en que Silvio Spaventa dar un vuelco a la situacin: la tendencia democrtica ser sustituida por el estatalismo, y la influencia francesa ceder paso a la alemana. Sin duda, ser estos aos finales del siglo XIX de prevalencia de la componente romntico-reaccionaria. El Estado ser el centro del sistema, de l se derivarn los derechos individuales, se criticarn las tendencias igualitarias, y la idea misma de la soberana popular. La renovacin de los estudios de Derecho pblico viene, en general, de Sicilia y en ella de la figura cumbre de Vittorio Emanuele Orlando. Dos son los motivos dominantes en Orlando, uno poltico y otro metodolgico. El primero consiste en el rechazo del intrusismo de factores filosficos, polticos, histricos y sociolgicos en el estudio y la orientacin del Derecho Administrativo. El segundo criterio de carcter metodolgico le hace concebir al Derecho Pblico como un sistema de principios jurdicos sistemticamente coordinados. El otro autor destacado de la generacin de Orlando ser S. Romano, para quien el Derecho es sobre todo organizacin, institucin, y toda institucin es un ordenamiento jurdico. La tesis de Romano, aun con notables diferencia, podra asociarse a la de la institucin de Hauriou. De nuevo nos encontraremos ante un intento de construccin del Derecho que se hace equivalente a organizacin. Especial inters nos merecen aportaciones como la de M. S. Giannini en Diritto Amministrativo, que es el administrativista italiano de mayor influencia en Italia y en Espaa en las ltimas dcadas. Queremos destacar aqu el conjunto de conclusiones que expondr el citado autor, denominndolas tendencias contemporneas: que la realidad administrativo-constitucional del mundo contemporneo no admite generalizaciones, sino que reclama unos anlisis articulados. La bsqueda de las explicaciones esenciales, como tuvo lugar en otro tiempo, est prcticamente abandonada en la actualidad por la doctrina. Las Administraciones y, de resultas, el Derecho Administrativo estn lejos de ofrecer una imagen cristalina, y poseen casi todos los caracteres que les han servido para definirlos en el pasado. Pero, precisamente, esa acumulacin e intervencin en la sociedad y de esta en la Administracin, a travs de tcnicas participativas formalizadas u oficiosas, hace que Giannini califique a las Administraciones pblicas como: Una de las cosas ms imperfectas que existen por su esencial contradiccin. Son, al tiempo, extraordinariamente poderosas e inertes; oprimen y se dejan engaar puerilmente... Veamos cules son esas tendencias fundamentales. Segn la primera de ellas: Las Administraciones del Estado tienen a adquirir una importancia propia, en comparacin con el Gobierno. Se corresponde con la prdida por el poder de representatividad y responsabilidad. La segunda tendencia es formulada del modo siguiente: Los grupos que se organizan en el Estado comunidad tienden a institucionalizarse en ests que no solo ejercen actividades administrativas sino que sustraen actividad del Estado. Los

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

ciudadanos no solo reclaman una mayor participacin en la toma de decisiones de las instituciones y organizaciones polticas o administrativas, sino que de modo creciente se organizan y reclaman para las actividades que realizan toda clase de ventajas y privilegios. La tercera tendencia la formula as: En correspondencia con las tendencias ya expuestas, la actividad administrativa apunta a las forma procedimentales a las jurisdiccionalizacin, segn la expresin inglesa y norteamericana, es decir, a someterse a las leyes que instituyen procedimientos reglados por los principios de la objetividad de la instancia decisoria, de la garanta de las partes, del procedimiento contradictorio y de otros similares. La cuarta tendencia la expresa del siguiente modo: El Derecho administrativo, como normativa pblica de carcter autoritario, tiende a reducirse y las zonas que abandona son ocupadas de nuevo por el Derecho privado. Esta tendencia es reconocible entre nosotros ya que, de un lado, un modelo de Administracin autoritaria est dejando paso a la Administracin concertada y a la utilizacin del Derecho privado en las relaciones con los ciudadanos. La quinta tendencia para Giannini es: La conexin entre derecho administrativo y derecho constitucional tiende a hacerse ms fuerte, bien porque la evasin hacia la zona administrativa de los preceptos constitucionales ha resultado demasiado visible para no ser advertida, o bien porque la accin del Estado, como ente que detenta el poder poltico ms amplio, tiende a colocarse en el papel de rbitro, en el sentido absolutamente no tcnico, entre los exponenciales, de los grupos, de acuerdo con procedimientos cuyo ejemplo ms importante es la planificacin. Por ltimo, enuncia una tendencia que conecta con la que numeramos como tercera anteriormente, esto es: La zona procesa y jurisdiccional del derecho administrativo tienen a confluir en el derecho procesal civil.

4. Administracin intervencionista versus Administracin prestataria Es la doctrina alemana la que ha contribuido de modo ms sobresalientemente a la ciencia de la polica, precedente en el tiempo de la ciencia del Derecho Administrativo. Con Lorenz Von Stein puede afirmarse que comienza a vislumbrarse lo que va a ser la disciplina que conocemos ahora como Derecho Administrativo. Su obra ms destacada es System der Staatswissenchaft (1852 1862). Pero el autor que contribuy ms notablemente a la construccin del Derecho Administrativo en Alemania es Otto Mayer con su Deutsches Verwaltungsrect (1895 1896) para quien el Derecho Administrativo es el derecho relativo a la Administracin, que definir como: La actividad del Estado para la realizacin de sus fines bajo un orden jurdico, exceptuada la justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La Segunda Guerra Mundial supondr importantes transformaciones en Alemania en todos los rdenes. La Constitucin de 1949 (Ley fundamental de Bonn) atraer la atencin de los juristas, que van a estudiarla exhaustivamente. Particularmente se prestar una especial atencin a los derechos fundamentales que tienen un tratamiento significativo en el texto constitucional. En la postguerra una serie de autores brillarn sobre los dems; las aportaciones de H.J. Wolff en su Verwaltungsrecht en colaboracin con O. Bachof, que es uno de los cursos ms completos de Derecho Administrativo a nivel europeo. A este ultimo autor se deben contribuciones muy importantes como Verwaltungsrecht und Verfahrensrecht in Rechtssprechung des BVG. Es imprescindible prestar una especial atencin a Ernst Forsthoff y, entre sus muchas obras, a Problemas actuales del Estado Social de Derecho en Alemania. Se trata de un breve opsculo que sintetiza, de alguna forma, el pensamiento del autor sobre la disciplina en los aspectos a que prestamos ahora atencin. En particular nos interesa la parte segunda del referido trabajo que titula: Problemas de la Administracin prestadora de servicios. Explicar Forsthoff, que las funciones tradicionales de la Administracin frente al individuo han configurado lo que denominan una Administracin intervencionista, lo que se reconoce y concreta en Prohibiciones, autorizaciones, etc., pero que junto a esa se ha organizado una nueva sistemtica del Derecho Administrativo a la que llamaremos Administracin prestataria que debe adoptar toda una serie de disposiciones para posibilitar la existencia individual. Pues bien, segn el mencionado autor, las estructuras interna de esas clases de Administracin son diferentes sin que hasta la fecha se haya conseguido fusionar en un mismo sistema homogneo estas dos partes tan diferenciadas, reconociendo ms adelante que en la Administracin prestataria se mezclan elementos Derecho pblico y Derecho privado. La superacin del modelo a que se refiere Forsthoff ha tenido lugar pacficamente, esto es, adaptndose la Administracin a los modos operativos que rigen el sector privado. El segundo gran concepto en revisin es para Forsthorff el de acto administrativo: Este puede ser interpuesto (un recurso) por todo aquel que haya sido lesionado en sus derechos y as se ha discutido si las seales de circulacin, los semforos rojo-amarillo-verde, son actos administrativos, si son mandatos administrativos dirigidos hacia nosotros. En tercer lugar prestar atencin a las relaciones de supremaca general y especial, distincin debida a O- Mayer. La doctrina alemana va a construir dentro de las relaciones de supremaca especial lo que define como relaciones fundamentales y relaciones funcionales. Los actos derivados de las primeras seran recurribles, mientras que no lo seran los segundos. A la tesis de Forsthoff tan solo se entiende que deba plantearse una objecin de consideracin y es que no ha contemplado la incidencia

10

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

concreta que tienen los derechos fundamentales en las relaciones de supremaca especial. Precisamente dicha incidencia y el considerable incremento del peso especfico participativo de los sindicatos y grupos organizados de intereses hace que la relacin dicotmica supremaca especial-supremaca general sea una relacin en crisis. El cuarto tema que trata el mencionado autor es la distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados. Finalmente, la influencia de la tcnica en la aplicacin del Derecho. En efecto, en el razonamiento jurdico se interfiere cada vez con mayor frecuencia el razonamiento cientfico o tcnico hasta convertirse este ltimo en decisivo y vinculante para el primero.

5. De la ciencia de la polica a la ciencia neutral de la generacin de l a Revista de Administracin Pblica No puede decirse que en Espaa hayamos tenido un pensamiento jurdicopublico autnomo y, menos an, relevante ms all de nuestras fronteras. La reflexin propia sobre la realidad tampoco se ha producido de modo autnomo, sino en base a un pensamiento importado, sometido a una constante friccin con aquella. No pocos planteamientos anacrnicos que se aprecian entre nosotros se han debido a este fenmeno. Al margen de penetraciones del pensamiento europeo, la azarosa historia poltica espaola del siglo XIX y de los 75 primeros aos del siglo XX har incomparable el caso espaol al de nuestros vecinos occidentales. El Derecho Administrativo occidental de la postguerra mundial, en que tendr una alta expresin el Estado de Derecho, ser una aspiracin de los autores espaoles que, sin embargo, no podrn hacer otra cosa, en el mejor de los casos, que fantasear sobre su virtualidad a lo largo del rgimen poltico franquista. Durante esta poca se har un importante esfuerzo de camuflaje del sistema poltico a travs de la superposicin de un Derecho Administrativo de corte europeo, aun cuando este transplante tenga lugar sobre un sistema en que faltarn los ms elementales principios del Estado de Derecho. Afrontaremos esta breve descripcin dividindola en cuatro apartados: la ciencia de la polica; los constitucionalistas; la generacin de la Revista de Administracin Pblica; y la etapa constitucional. Entre los autores que sistemticamente podran encuadrarse bajo la rbrica de ciencia de la polica hay que citar a Olmeda y Len, as como a Lpez de Oliver. Pero sin duda, de entre los distintos autores, sobresale la obra del profesor de la polmica universidad de Cervera, Ramn Lazaro de Dou y Bassols, con el ttulo Instituciones de Derecho pblico general de Espaa, con noticia del particular de Catalua y las principales reglas de gobierno en cualquier estado, publicada en nueve volmenes entre 1800 y 1804. Otros autores fueron Valentn de Foronda, Toms Valeriola Riambau y Jos Agustn Ibez de la Rentera. 11

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

La Constitucin de Cdiz en particular y, en general, el constitucionalismo imperante en Europa supondr un corte drstico en relacin a los cultivadores de la ciencia de la polica. Con obvias influencias francesas tendr lugar en Espaa el alumbramiento del Derecho Administrativo. Este conjunto de autores ha sido clasificado en tres grupos: ensayistas, sistematizadores y creadores. As, sera ensayista F. Agustn Silvela, quien reconoce la notable influencia francesa en su obra y prest una especial atencin a los temas relacionados con la organizacin administrativa. La estructuracin territorial de mayor trascendencia que hemos recibido de la reciente historia es, sin duda, la estructura provincial debida a Javier Burgos, de gran influencia en otros rdenes en su poca. Tambin Alejandro Olivan, autor ste que est en la frontera entre ensayistas y sistematizadores. Entre los sistematizadores, hay que considerar a Manuel Ortiz de Ziga, en quien permanece la influencia francesa, a travs de su maestro Javier Burgos. Tambin hay que resear entre estos a Pedro Gmez de la Serna. En ambos autores se advierte ya una clara iniciacin del tratamiento del Derecho Administrativo con mtodo cientfico. A partir de Jos de Posada Herrera se iniciar una etapa de creadores que prcticamente llegan hasta la posguerra civil espaola, en que aparecer la generacin de administrativistas que llenan el panorama doctrinal hasta la Constitucin de 1978, que se viene conectando con la Revista de Administracin Pblica, de la que son fundadores y en la que tienen lugar importantes aportaciones a nuestra disciplina. Por ejemplo, Manuel Colmeiro y Penido, autor polifactico y brillante, imprescindible para aproximarse a la legislacin y doctrina del siglo XIX. Entre los autores que escriben sus obras a finales del siglo XIX sealaremos a Salvador Cuesta y Martn, Fernando Mellado, Fermn Abella y Blave y otros autores como Bricuela Fernndez, F. Caamague, Ferrn, E. Gil-Robles, J.N. Genechea, R. de Oloriz contribuyen con mayor o menor brillantez en la sistematizacin y estudio del Derecho Administrativo. Aunque Vicente Santamara escribe en 1885, pertenece ms al siglo XX que al XIX. La influencia de este autor ha sido decisiva, no sin razn, pues la Ley sobre el ejercicio de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888, es conocida como la Ley Santamara de Paredes, aunque su influencia va ms all de la que alcanza la configuracin de nuestro procedimiento contencioso-administrativo. Como autores del siglo XX, anteriores a la Revista de Administracin pblica, pueden citarse, por orden de aparicin de sus tratados, cursos o manuales, a Antonio Royo-Villanova, Jos Gascn y Marn y Recaredo Fernndez de Veslasco. Finalmente, procede anotar aqu una serie de autores que son de una generacin anterior a la Revista de Administracin Pblica. Nos referimos a Carlos Garca Oviedo, Sabino lvarez-Gendn Blanco y, finalmente, Luis Jornadana de Pozas.

12

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

A la generacin de la Revista de Administracin Pblica se le atribuye un corte sistemtico en nuestra doctrina. Lo cierto es que los autores de dicha revista, hasta la Constitucin de 1978, harn un enorme esfuerzo de modernizacin de nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia desde el rgimen poltico imperante: Desde posiciones de colaboracin extrema a otras ms matizadas, pero en caso alguno al margen del sistema. As, en cierto modo esta generacin del rgimen de Franco puede considerarse desde dos pticas diferentes: como responsable del maquillaje de un rgimen autoritario y, sin duda alguna, de que arraigue entre nosotros la caracterizacin del Derecho Administrativo como un Derecho al margen de la poltica, y a veces pretendidamente por encima de esta: o como la generacin que ide en nuestro pas un Derecho Administrativo que se anticip a las transformaciones democrticas tradas por la Constitucin de 1978. En cualquier caso, el Derecho Administrativo es un derecho al servicio de la poltica, o, si se quiere, del poder, en el que encuentra su servidumbre y su grandeza. Los intentos por descubrir lo esencial del Derecho Administrativo, por autores de dicha generacin siguiendo los pasos de la doctrina fornea, sirven, no obstante lo artificioso de las mismas, para seguir su propia historia, para conocer la evolucin de la Administracin y su papel en el mundo occidental. Porque, en definitiva, la bsqueda de lo esencial, en una materia extraordinariamente sensible al acontecer social, no har otra cosa que poner de evidencia la ideologa predominante en cada etapa histrica. Las llamadas teoras funcionalistas, orgnicas y subjetivas, que, como decamos, son una traslacin formalista de las polmicas europeas sobre el Derecho Administrativo, se caracterizarn por suscitar a su vez polmicas formalistas sin repercusin alguna sobre la disciplina. Por esta razn decimos que se trata de un ejercicio intelectual, el de polemizar sobre el concepto de Derecho Administrativo, formalista, obligado en el sistema de acceso a las diferentes categoras del profesorado universitario.

6. Tres visiones del Derecho Administrativo Sin embargo, no debe concluirse de lo dicho anteriormente que no se hayan producido aportaciones valiosas a lo largo de cuatro dcadas de rgimen franquista. De entre los muchos ejemplos de calidad voy a prestar una especial atencin a las aportaciones de Ramn Martn Matero, Jos Luis Meiln Gil y Alejandro Nieto. La posicin de R. Martn Mateo arranca de un dato histrico, cual es El cambio de las circunstancias econmicas, polticas y sociales acaecido sobre todo a partir de la primera Guerra Mundial, lo que se ha denominado crisis de crecimiento. Estas circunstancias junto a la insatisfaccin que a su juicio resulta de las distintas posiciones tericas unilaterales, es lo que le lleva a utilizar la va de anlisis que le permitir identificar el rgimen de la Administracin y su propia presencia en una vida social que trata de conformar con apoyo de las tcnicas que le son propias.

13

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Su posicin parte, adems, desde una perspectiva metodolgica, del rechazo de admitir que la comprensin del Derecho Administrativo pueda tener lugar alrededor de un solo principio. Entiende que resulta necesario obtener un concepto sustantivo del mismo, que legitima su independencia y autonoma como rama singular del Derecho, lo que le hara definir al Derecho Administrativo como Derecho que regula el ejercicio de actividades dirigidas a finalidades de inters pblico, para cuya consecucin el Ordenamiento concede potestades singulares. Se trata, en primer trmino, de derecho que regula el ejercicio de actividades, operaciones con trascendencia exterior, que incluyen, de un lado, tanto la actividad normadora de la Administracin como las decisiones particulares y, de otro lado, tanto los actos jurdicos como los actos materiales. El estudio de la actividad administrativa incluye la organizacin. El segundo criterio que se utiliza es direccional, esto es, las referidas actividades administrativas se ordenan al inters pblico, cuya satisfaccin aun cuando es inherente no es exclusiva de la Administracin, ni exige un rgimen jurdico de Derecho pblico, sino que puede obtenerse mediante los instrumentos y tcnicas del Derecho privado. El tercero de los criterios consiste en que, para la consecucin del conjunto de actividades administrativas dirigidas a finalidades de inters pblico, el ordenamiento concede a la Administracin potestades singulares. Finalmente, Martn mateo pondr especial nfasis en afirmar que la Administracin carece de poderes propios, de ah que el conjunto de potestades singulares de la Administracin sean concedidas por el Ordenamiento, lo que remite a la posicin subordinada de la Administracin con relacin a los rganos titulares de la soberana. Posteriormente, el citado autor modulara aquella definicin: El Derecho Administrativo sera, pues, aquel Derecho que disciplina un conjunto de actividades eficazmente dirigidas al atendimiento de los intereses pblicos y para los cuales el ordenamiento concede potestades singulares. La eficacia se convierte de este modo en otro de los elementos definitorios del Derecho Administrativo, lo que, sin duda, supone una innovacin en nuestro mbito. Prestaremos ahora atencin a la posicin que J. L. Meiln Gil, para quien El Derecho Administrativo es una solucin de compromiso cambiante segn las situaciones; es el resultado de una serie de tensiones: tensin entre prerrogativas de la Administracin y garantas del particular; tensin entre unidad y especialidad; tensin entre principios tericos y exigencias prcticas; tensin entre los principios dinmico y esttico; y otras tensiones varias. La tensin entre las prerrogativas de la Administracin y las garantas del particular son dos ideas, a la vez antagnicas y complementarias, en torno a las que se agrupan las instituciones de nuestra disciplina, antagonismo detectado por la mayora de

14

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

los tratadistas. No obstante, la presentacin de la idea bajo la ptica de la tensin no deja de ser original. La tensin entre unidad y especialidad se traduce en la remisin a la tensin entre centralizacin y fuerzas centrfugas y entre unidad legislativa y excepciones a la misma. El citado autor explica la tensin entre principios tericos y exigencias prcticas como la inadecuacin de las normas a los cambios operados que se evita por procedimientos indirectos que las respetan en apariencia dejando intacto solo su armadura, como por ejemplo el procedimiento de urgencia en las expropiaciones. La tensin entre el principio dinmico y esttico marcar la configuracin de determinadas instituciones, como el dominio pblico, que tiende a ser identificado como una clase de bienes de la Administracin o considerado como un ttulo de intervencin. Examinadas las dificultades para definir el Derecho Administrativo, lo caracteriza con tres notas fundamentales: Como Derecho comn; ser su campo de accin los intereses colectivos; y el carcter subordinado de la Administracin como titular de la gestin de intereses colectivos. Para este autor: Una cosa es la necesidad de la presencia de la Administracin para la existencia del Derecho Administrativo y otra es reducir esa presencia a alguna de sus posibles manifestaciones, en concreto a la integracin en el complejo orgnico de la Administracin o a la institucin concesional, lo que llevar a la conclusin de que pueden existir intereses colectivos gestionados fuera de la Administracin, que haran imposible un Derecho Administrativo en mbitos en que no estara presente aquella. Resulta evidente que, para Meiln, la caracterizacin del Derecho Administrativo debe hacerse primariamente en los intereses colectivos y solo secundariamente en la Administracin personificada. Una de las posiciones crticas mejor construidas y sugestivas de las ltimas dcadas es la de Alejandro Nieto. Estudia el que llama mito liberal del Derecho como emanacin de la comunidad social y su pretendida aplicacin real y viva por parte de los Tribunales, concluyendo despus de unos breves y jugosos razonamientos que: sean las causas que fueren, el resultado final parece evidente: el Derecho objetivo, pretendidamente emanado de la comunidad social, solo es fruto de una parte de la misma, la cual nicamente se preocupa de asegurar a travs de los jueces y funcionarios, la parte de l que a ella interesa y, en ltimo extremo, tambin se cuida por medio de mecanismos, en ocasiones sutiles y en ocasiones rudos, de que no se aplique el sector normativo que pueda perjudicarles. Segn Nieto, el Derecho Administrativo durante prcticamente todo el siglo XIX sera el Derecho de los intereses colectivos sin reparar en los intereses individuales que 15

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

pudieran quedar afectados en la persecucin de los anteriores. Pero la presin de la burguesa determinar la aparicin de los Tribunales como defensores de la propiedad y libertad, extendindose las garantas hasta convertir el Derecho Administrativo en el Derecho para la defensa de los intereses individuales. Esta evolucin culminar con la formalizacin de dos derechos administrativos paralelos: El Derecho Administrativo de los proletarios y el Derecho Administrativo de los burgueses. El primero, sin una proteccin jurisdiccional fctica y el segundo, adornado con las mayoras garantas procesales. Las obras de C. Duguit (servicio pblico), y ms tarde la de Forsthoff (Daseinsvorsoge), sern el intento de retorno con mayor o menor fortuna a la bsqueda de los principios originarios del Derecho Administrativo, esto es, a los intereses colectivos. A juicio de Nieto, mientras que en la mayora de los pases occidentales se ha escogido la va del Estado social del Derecho como superacin de la miseria del liberalismo, esto no se ha tenido entre nosotros, bien haciendo gravitar el Derecho Administrativo en el inters pblico, interpretado exclusivamente por el grupo de expertos que maneja el poder, dando la menor intervencin posible a los ciudadanos, mientras que desde posiciones antitticas los autores se aferran a la tradicin liberal, para ellos la Administracin es un animal peligroso, que solo los jueces y los abogados pueden mantener a raya. Ambas posiciones se basan en falacias para Nieto. Los unos, por que lejos de encarnar el inters pblico solo representan lo que ellos califican de inters pblico, los otros porque tampoco encarnan el inters individual de todos los ciudadanos sino tan solo el de sus clientes. La tesis de Nieto se concreta en que la organizacin de los intereses sociales no es bipolar, esto es, intereses individuales e intereses pblicos, sino que tambin hay que tener en cuenta los intereses colectivos, entendidos como aquellos que afectan una comunidad o grupo concreto. La inexistencia de tcnicas jurdicas, capaces de hacer posible la realizacin de los intereses colectivos y generales, al nivel de las existentes para los derechos individuales en los que se ha ido centrando en el desarrollo de nuestra disciplina, es lo que har concluir que, La vocacin del Derecho Administrativo moderno consiste en asegurar la realizacin de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada de los derechos individuales. Esta formulacin, para Nieto, trata de llamar la atencin sobre sus principios bsicos, que deben ser ratificados, inspirndose el nuevo derecho en criterios diferentes a los tradicionales, imperantes y permeabilizando a todas sus instituciones. Los jurista del momento estamos todava bajo el impacto de los efectos jurdicos de la Constitucin, a la que se le han descubierto y analizado an todos sus perfiles y que, por lo dems, siendo la ms moderna de su entorno, es una Constitucin moderada, aunque dotada de las suficientes clusulas que hacen posible que introduzca cambios substanciales en el papel de la Administracin.

16

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

IV.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introduccin A lo largo de las ltimas dcadas se han vuelto a reproducir en la doctrina algunas de las crisis crnicas que est acostumbrado a sufrir el Derecho Administrativo y han surgido nuevas polmicas, algunas puramente artificiales. Excepciones sera los debates sobre la personalidad jurdica, sobre la discrecionalidad o sobre la huida del Derecho Administrativo. De entre todas las polmicas, esta no ha hecho ms que iniciarse. En sntesis, para los defensores de dicha tesis, la Administracin estara utilizando el Derecho privado para organizarse y en el ejercicio de su actividad, en vez del Derecho Administrativo, conculcando la Constitucin.

2. El Derecho Administrativo como derecho instrumental. Los principios como parmetros vertebradores El Derecho Administrativo, entre otras, tiene la peculiaridad de ser una categora histrica; conjunto de tcnicas jurdicas y organizativas que han ido fraguando, acumulndose, transformndose o desechndose a lo largo del tiempo, como resultado del ejercicio de poderes privilegiados, en el marco del poder ejecutivo, para la realizacin de intereses generales. Justamente, este carcter instrumental exige que el Derecho Administrativo est regido por principios; en nuestro caso por los principios que derivan de la Carta magna. El balance que se deduce en cada poca, sea cual sea sta, arroja un saldo de tcnicas jurdicas y organizaciones privilegiadas para la Administracin y de garantas para los ciudadanos. Acaso es posible dar una respuesta unvoca a lo que debe ser ese equilibrio entre privilegiados y garantas? Nuestra respuesta temporal puede ser a lo sumo que son necesarias las misiones, organizaciones, las potestades, las tcnicas y los instrumentos que exijan la realizacin de los intereses generales, que debern construirse de acuerdo con los principios que integran nuestro ordenamiento jurdico y, en particular, respetar el ncleo esencial de los derechos fundamentales y libertades pblicas y el sistema de distribucin de poderes y competencias previstos en la Constitucin espaola.

2.1. Igualdad de las partes en el proceso y contingencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa Antes de llegar al trmite procesal, la Administracin y los ciudadanos pueden encontrarse en posiciones desequilibradas a favor de la primera. Pero, ante la Jurisdiccin no se trata de otra cosa que de determinar si la Administracin actu con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho, como ordena el artculo 106 de la

17

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Constitucin, y esta determinacin no solo no exige privilegios para la Administracin sino justamente su inexistencia. Sin embargo, la depuracin de nuestra legislacin procesual, de acuerdo con los artculos 106 y 24 de la Constitucin, apenas se ha llevado a cabo. La larga supervivencia de la Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 a la Constitucin evidenci el rotundo fracaso de quienes estaban obligados a cumplir los designios constitucionales. En la citada Ley de 1956 se podan detectar algunos claros desequilibrios indeseables entre las partes del proceso. Por no existir reserva constitucional de Derecho Administrativo, ni siquiera puede sostenerse que se haya constitucionalizado la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, y mucho menos como jurisdiccin de privilegios. Los principios de unidad jurisdiccional y plenitud de la garanta jurisdiccional, entendidos de acuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional, debe significar que las jurisdicciones especiales solo son posibles en la medida que respondan a un criterio funcional de la Jurisdiccin, pero en caso alguno pueden ser cauces para que la garanta jurisdiccional no sea plena, o para que la tutela efectiva de los derechos o inters legtimos no sea efectiva. Las zonas procesal y jurisdiccional del Derecho Administrativo tienden a confluir en el Derecho Procesal Civil, lo que debe interpretarse en el sentido de la prdida de virtualidad y justificacin de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa como reducto de privilegios de la Administracin; aquella solo podra mantenerse en virtud del principio de especializacin. Lo relevante, a mi juicio, son los principios de sumisin de la Administracin a la Ley y al Derecho y de unidad jurisdiccional de los artculos 106 y 117.5 del Texto fundamental, que excluiran las jurisdicciones especiales o privilegiadas a favor de la Administracin, y el artculo 122.1 del propio Texto constitucional que otorgara a la Ley Orgnica del poder Judicial una total autonoma para la organizacin de los juzgados y tribunales sin atender a ningn tipo de orden jurisdiccional previo.

2.2. La utilizacin por la Administracin de personificaciones privadas: la primaca del inters general No cabe duda de que, si fuera cierto que el ordenamiento jurdico tuviera que verificar un sistema preconcebido, la sola mencin a que la Administracin estuviera utilizando un sector del ordenamiento al margen de lo preconcebido debera ponernos sobre aviso. Lo que sucede, sin embargo, es que la Constitucin no predetermina la exigencia de que la Administracin utilice el Derecho Administrativo. Probablemente, la mayora de los patrocinadores de la teora de la huda del derecho estn pensando en la utilizacin del Derecho privado por la Administracin como fraude.

18

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

Un ejemplo de utilizacin indebida del Derecho privado por la Administracin y su depuracin por los Tribunales sera el caso que afronta la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989. El objeto de la sentencia era la legalidad del acuerdo municipal de constitucin de una sociedad privada municipal por el Ayuntamiento de Barcelona. El Tribunal Supremo ser concluyente al interpretar que el inters pblico debe concurrir en las actuaciones de las Administraciones pblicas. Por consiguiente, es el inters general el que debe presidir la actuacin de las Administraciones pblicas a cuyo fin stas deben utilizar el o los instrumentos adecuados. El Derecho Administrativo queda as reducido a su naturaleza instrumental.

2.3. Las tcnicas jurdicos-privadas y la bsqueda de la eficacia La eficacia aplicada a la realizacin de los intereses generales es sin duda una de las causas principales de que la Administracin haya tenido que dirigirse a otros arsenales de tcnicas jurdicas y organizativas. La Constitucin espaola nada habra innovado al permitir la iniciativa pblica en la economa sin limitar las formas de personificacin. Cuando la realizacin de los intereses generales exigen actual desde los privilegios, se expresen estos en la manera en que se expresen, o desde especficas garantas para los ciudadanos, el legislador crear potestades y tcnicas a las que denominamos Derecho Administrativo. Pero, donde la realizacin de los intereses generales no exija ni privilegios ni garantas, la Administracin podr utilizar el Derecho que se ms apto para alcanzar de modo eficaz dichos intereses generales. Para una Administracin no intervencionista sera bien fcil utilizar tan solo el Derecho Administrativo. Sin embargo, ese no es el caso de la Administracin del Estado de bienestar a la que se ha reclamado una presencia omnipotente en la sociedad. La intensa utilizacin por la Administracin del Derecho privado tiene una de sus causas en la legislacin administrativa, que no ha sabido adaptarse a las nuevas realidades. En la creacin de sociedades mercantiles por la Administracin se dan casi todas las posibilidades: patologas de la Ley y de la Administracin; pero tambin el resultado de la eleccin del instrumento adecuado para poder alcanzar los objetivos propuestos, sin desviacin ni de los fines ni de los principios. A iguales conclusiones llegaramos si analizramos lo que est sucediendo en otros sectores sensibles, desde la perspectiva de la teora de la huida del derecho.

3. La imposible reserva constitucional del Derecho Administrativo En efecto, las tesis de la huida del Derecho Administrativo: Primero interpreta que la Constitucin espaola crea una reserva de Derecho Administrativo; a continuacin se sacralizan unas determinadas tcnicas jurdicas y organizativas que,

19

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

solo ellas sera el Derecho Administrativo, de modo que, en consecuencia, toda utilizacin por la Administracin de tcnicas que no sean las prefijadas se considera una huida del Derecho Administrativo que vulnerara la Constitucin. Sin embargo, creo que ni resulta evidente que la Constitucin reserve u obligue a la Administracin a utilizar el Derecho Administrativo, ni que en base a la Constitucin pueda sacralizarse un determinado Derecho Administrativo, de modo que la mencionada huida, al margen de las utilizaciones fraudulentas del Derecho privado por la Administracin, no es otra cosa que la legtima utilizacin por la Administracin del Derecho privado en pos del cumplimiento de las misiones que tiene asignadas. Del mismo modo que la Constitucin no ha constitucionalizado una reserva de Derecho Administrativo, tampoco nos dice lo que se el Derecho Administrativo. Pues este no solo sera un Derecho instrumental sino un derecho contingente. En el marco de los principios constitucionales son posibles varias versiones de Derecho Administrativo entendido como derecho de privilegios y garantas. Justamente, la utilizacin del Derecho privado por la Administracin tiene una de sus principales causas en no haber evolucionado el Derecho Administrativo al ritmo que la realidad demandaba. Se entiende que de la Constitucin no se deduce la sacralizacin de un determinado modelo que sera, definitivamente, el Derecho Administrativo. En efecto, este no sera un producto histrico definitivamente cristalizado, sino que representara en la actualidad una incipiente fase del Derecho Administrativo convertido en Derecho de los ciudadanos, que estara desbordando su precedente versin como Derecho del poder.

4. El Derecho Administrativo de los ciudadanos Nuestro texto constitucional, que no deja de ser un texto moderado, contiene clusulas suficientes para afrontar una profunda reforma del Derecho Administrativo y de la Administracin. En particular la clusula de transformacin del artculo 9.2 del texto constitucional es la clusula habilitante de mayor trascendencia. En la Constitucin se encuentran las bases para un diseo de la Administracin que en el cumplimiento de sus fines deber ser conforme a los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin y perfila un modelo de funcin pblica basado, entre otro, en los pilares del mrito y capacidad y en la neutralidad del funcionariado. Asimismo, prev la participacin de los ciudadanos, directamente o mediante asociaciones. A la vista de todos los antecedentes que se han ido sealando pudiera hacerse una primera constatacin: sera un enfoque equivocado la bsqueda de un criterio nico. La Administracin y el Derecho Administrativo deben comprenderse como acumulativos en el sentido de que han ido integrando y desechando tcnicas y organizaciones propias y ajenas, heterogneas e incluso contradictorias, cuyo nico hilo conductor ha sido y sigue siendo el de lo que conviene a los intereses y fines que persigue el Estado en su conjunto.

20

CAPTULO I. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DEL DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

Es necesario prescindir de los hbitos reduccionistas que han presidido la doctrina administrativista espaola en las ltimas dcadas, aplicados fundamentalmente a la bsqueda de unidad en el conjunto de Administraciones pblicas. Frente al reduccionismo tributario de concepciones autoritario-centralistas, se impone el pluralismo. Frente a una nica personificacin en la Administracin del Estado aparece una galaxia de Administraciones pblicas irreconductibles a la unidad. Frente al dualismo Administracin-administrado surgirn forma intermedias, un nuevo corporativismo, establecindose entre Administracin y corporaciones, en ocasiones, incluso relaciones en condiciones de igualdad. Frente a una Administracin autoritaria una Administracin arbitral entre el ciudadano aislado y las poderosas organizaciones privadas o semi-pblicas. El saldo que arroja la valoracin, ms de treinta aos despus de la promulgacin de la Constitucin, es escasamente brillante. La supervivencia durante dcadas del grueso de la legislacin administrativista de la era de Franco es una muestra de incapacidad. Con cierta exageracin habra que decir que ms que huda del Derecho Administrativo es ste el que est huyendo de la realidad y mostrndose incapaz de cumplir su funcin. As las cosas, las crisis anunciadas del Derecho Administrativo no son, por lo general, sino crisis de determinado modelos preconcebidos. Sin duda, si prescindimos de los simplistas e impracticables planteamientos monistas en que finalmente acaban o de los que surgen las crisis, es posible augurar al Derecho Administrativo, como derecho instrumental del poder, renovada fuerza y relevancia.

V.

LOS CONFINES DE LO PBLICO

Los confines externos de los pblico parecen conmoverse. La evolucin sufrida por el servicio de correos en Espaa es un ejemplo paradigmtico de la retirada de los poderes pblicos del escenario prestacional. Acaso tenemos que llegar a la conclusin de la absoluta contingencia de lo que debe ser pblico y privado? Si tomamos como ejemplo otro de los bastiones de lo pblico, como es el sistema pblico de salud, observaremos que se tambalea y esto tiene lugar, segn sus promotores, para satisfacer con mayor eficacia las exigencias de salud de la poblacin: Las tcnicas de Derecho privado seran ms eficaces que las de Derecho pblico que, lejos de suponer una garanta pondran en peligro la consecucin de los objetivos previstos. Si se observa el conjunto de nuestras tcnicas jurdicas de derecho pblico, y se compran con las utilizadas en el sector privado se alcanzan de inmediato algunas conclusiones. No parece dudoso que los lmites externos de los pblico tienen una relacin directa con las tcnicas jurdicas disponibles. Si la Administraciones no tienen un prestigio que derive de sus tcnicas organizativas u operativas y de localidad de los empleados pblicos, no se puede reprochar que se escoja el modelo privado para prestar

21

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

servicios, si, como creemos, lo que debe presidir dicha eleccin es, precisamente, la ms eficaz prestacin del servicio. La Unin Europea puede dar la clave para comprender cules van a ser los confines de los pblico en el nuevo siglo. Lo pblico probablemente alcanzar los aspectos ms substanciales de carcter estratgico. Por otra parte, se apreciar que la Administracin abandona tcnicas prestacionales generalizadas en la segunda mitad del siglo XX: estaramos en un proceso de devolucin a la sociedad de la prestacin de servicios de toda ndole. En definitiva, se produce una correspondencia entre los confines externos e internos de la actuacin de la Administracin. Sin embargo, no se produce la vuelta a la concepciones liberales representadas de modo prstino en la autorizacin clsica, sino que lo predominante ser la versin de Administracin conformadora, una Administracin que regula, que supervisa y que garantiza a la sociedad el funcionamiento del completo sistema jurdico, econmico y social. La posicin de la Administracin en la sociedad, sus confines externos e internos, es puramente contingente.

22