Captulo 2 ESTRUTURA DO ESTADO Sumrio 1 Sociedade e Estado 2 Sociedades pr-estatais, infra-estatais e supra-estatais 3 Conceito de Estado 4 Natureza do Estado 5 Evoluo

histrica do Estado 6 Origem e justificao do Estado 7 Processos de formao e extino do Estado 8 Elementos do Estado - Consideraes iniciais 9 Personalidade do Estado 10 Formas de Estado - Conceito de forma de Estado

& 1 SOCIEDADE E ESTADO O Estado compe a substncia e a essncia da Constituio. A realidade da Constituio inse el da realidade do Estado. Da a necessidade de se considerar o Estado como matria objeto da Constituio. Neste Captulo so abrangidos temas referentes Teoria Geral do Estado e ao Direito Constitucional, mas tambm prprios de uma Teoria da Constituio, por revelar a Constituio a realidade do Estado, dando-lhe estrutura e conformao jurdicas. O estudo do Estado pressupe o conhecimento das formas de relaes humanas. O homem, como ser insuficiente, percebe a existncia do outro que lhe proporciona abertura para a convivncia e a coexistncia, surgindo a sociedade. No h, todavia, unanimidade de pensamento quanto ao conceito de sociedade. Em seu s entido mais amplo, a sociedade refere-se totalidade das relaes sociais entre os homens. Mas a fim de evitar a ambigidade deste conceito lato, que parece equiparar a sociedade a qualquer grupo social, tem-se entendido por sociedade o maior dos grupos a que um indivduo pertence, ou o grupo dentro do qual os membr os compartilham dos elementos e condies bsicas de uma vida comum. Os fundamentos da sociedade podem ser reduzidos a duas teorias: a teoria orgnica e a teoria mecnica. Para os organicistas, o homem, como ser eminentemente social, no pode viver fora da sociedade. A sociedade , assim, um organismo composto de vrias partes, com funes distintas, mas que concorrem para a vida do todo. So organicistas, dentre outros, Aristteles, Plato, Comte, Bluntschli, Savigny. Os mecanicistas afirmam que a base da sociedade o consentimento e no o princpio da autoridade. A vontade livre e autnoma do indivduo constitui um valor qu e a sociedade deve legitimar. Os mecanicistas partem da existncia de um estado de natureza (apenas lgico e no histrico) anterior ao estado de sociedade, para expl icar o seu fundamento com base na vontade livre dos indivduos (Locke e Rousseau). Ao se relacionar com o outro, o homem trava relaes sociais que podem revestir-se d e vrias modalidades. Num primeiro grupo esto as relaes sociais espontneas e organizadas, que do origem comunidade e sociedade., 33 KILDARE GONALVES CARVALHO Comunidade e sociedade so categorias sociolgicas puras relacionadas com a convivncia social. Foram formuladas pelo socilogo alemo F. Tnnies (l855-1936). A base de distino entre comunidade e sociedade psicolgica, e parte de uma oposio entr e dois tipos de vontade - a vontade natural e a vontade reflexiva. A distino entre as duas vontades leva s duas maneiras pelas quais os homens formam grupos sociais: comunidade (gemeinschaft), baseada na vontade orgnica, e sociedad e (gesellschaft), baseada na vontade reflexiva. A comunidade atende s necessidades da vida orgnica, e tem suas razes no

estado primitivo e natural do indivduo, no agrupamento da sua vida elementar: as relaes entre me e filho, homem e mulher, irmos e irms. Essas relaes originrias se traduzem na vida comum, na convivncia, na reciprocidade ou solidariedade pelo mtuo auxlio de vontades. No seio destas relaes orgnico-corporais h uma ternura instintiva e espontnea do forte para com o mais fraco, um prazer de ajudar e proteger intimamente relacionado com o prazer de possuir ou com a satisfao que causa o poder prprio. A comunidade de sangue, como unidade de essncia, se desenvolve e especializa na comunidade de lugar, que tem sua imediata expresso na convivncia local, que, a seu turno, passa para a do esprito. A comunidade de lugar tem por vnculo a vida sedentria, enquanto que a de esprito aquela propriamente humana, o tipo mais elevado de comunidade. H, portanto, trs tipos de comunidade: a) de sangue; b) de lugar ou local de vizinhana ; c) de esprito ou de amizade. Esta ltima surge de aes e concepes coincidentes. As relaes de amizade e companheirismo se estendem em sua forma espiritual pelo fato de se pertencer a uma mesma localidade, cidade ou assemblia, e se fundam em relaes de carter orgnico e necessrio. A sociedade, ao contrrio, , por natureza, artificial. Nela, as relaes sociais fundam entam-se no clculo e na representao. dominada pela razo abstrata. O reflexivo prevalece sobre o espontneo, o artificial sobre o orgnico e natural. Bas eia-se quase sempre em convenes contratuais. As formas de relaes sociais no se esgotam na distino entre comunidade e sociedade. Do origem a outras classificaes de sociedades: a) sociedades necessrias, em que ocorrem vinculaes que se impem aos indivduos, como fundamentais e imprescindveis - sociedade familial, sociedade religiosa e sociedade poltica; b) sociedades contingentes, em que ocorrem relaes meramente acidentais e circunstanciais que aprimoram e facilitam o convvio humano - sociedades esportiva s, sociedades econmicas, sociedades filantrpicas, etc.; c) sociedades de fins particulares, cuja finalidade definida e voluntariamente escolhida por seus membros; 34 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO d) sociedades de fins gerais, cujo objetivo, indefinido e genrico, o de criar as condies necessrias para que os indivduos e os demais grupos sociais que nela se acham integrados, consigam atingir seus fins particulares. A participao nelas q uase sempre independe de um ato de vontade. Das vrias formas de sociedade, a sociedade poltica aquela que permite a realizao da totalidade do ser humano, e concilia os objetivos dos demais grupos so ciais, ainda que conflitantes, em funo de um fim comum a atingir. Nesta ordem de idias que examinaremos o Estado como sociedade poltica. O Estado manifestao do poltico. Mas o que o poltico? Todo o estatal poltico e todo o poltico estatal? H organizaes polticas no estatais? A resposta a todas essas indagaes leva necessariamente reduo do homem como ser constitutivamente social e poltico, porque individualmente incompleto. Mas o social no lhe basta, pois parcial, setorial e conflitivo. J o poltico lhe ima nente e essencial. A convivncia e a coexistncia no podem realizar-se sem forma poltica. Assim, o social no se mantm sem o poltico, modo de ser do homem, necessrio para a convivncia com seus semelhantes. O poltico o global. equilbrio, organizao, plenitude. Equilbrio porque o poder social que se torna poltico permite a harmonia total, dentro dos grupos soc iais; organizao porque preside a todos os grupos, encabea-os, ordena-os e os planifica; plenitude porque esses poderes equilibrados e organizados permanecem enquadrados num mbito total e geral, que exige lealdade de todos eles (1). O Estado aparece ento como a organizao poltica, a estrutura, a forma poltica que acom panha a convivncia: o Estado , assim, produto da essncia poltica do homem. A convivncia e a coexistncia reclamam direo, ordenao e governo, sob pena de se transfo rmarem no caos, na anarquia e na desordem. Desta forma, a convivncia

social no pode dispensar chefia e direo, encarnadas num governo que dever naturalmen te buscar o que comum totalidade da convivncia social. Tal organizao poltica hoje o Estado. Mas ele sempre existiu? Para muitos a resposta positiva: Estado e sociedade poltica identificam-se e aquele tomado como fenmeno humano permanente e universal (2); para outros, no entanto, a variedade com que se apresentam as sociedades polticas acarreta diferenciaes e classificaes que levaro a considerar o Estado como uma forma especfica de organizao poltica (3). Revela-se, assim, o Estado como fenmeno historicamente situado.. O Estado que estuda tem suas origens no Estado moderno de origem europia, que surgiu no Renascimento (Hermann Heller sustenta que o Estado moderno que corresponde aos (1) CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho poltico, p. 37. (2) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 191-216 (3) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 1, P. 46. 35 KILDARE GONALVES CARVALHO - estudos da Teoria do Estado)(4), havendo at mesmo quem determine a data de seu aparecimento: o ano de 1648, com a assinatura da paz de Westflia, pondo fim guerra dos Trinta Anos (Balladore Palliere, e, entre ns, Ataliba Nogueira). _Mencione-se, no entanto, que, j no sculo XIII, Frederico II organizou na Siclia um Estado com as caractersticas do Estado moderno: Corte centralizada, burocracia complexa, com superao da disperso feudal. Caracteriza-se Estado moderno pela ocorrncia de duas notas que o distinguem de ou tras organizaes polticas: o poder poltico soberano e a territorialidade, os quais examinaremos adiante, ao cuidarmos dos elementos do Estado. & 2 SOCIEDADES PR-ESTATAIS, INFRA-ESTATAIS E SUPRA-ESTATAIS Antes do aparecimento histrico do Estado, houve sociedades pr-estatais, como a famlia patriarcal; o cl ("diviso exgama de uma tribo, cujos membros so aparent ados uns com os outros por meio de um lao qualquer comum, ou a posse comum de totem, ou a moradia em territrio comum"); a tribo, que, composta de cls, o grupo social de espcies simples, cujos membros tm um governo nico e agem em conjunto para certos propsitos, como a guerra (5); a gens romana; o senho rio feudal. H, ainda, as sociedades que contm os elementos mais prximos do Estado, como os esqu ims, os bosquimanos e os pigmeus. Finalmente, mencione-se as sociedades infra-estatais, como as regies ou as provncias autnomas, e as sociedades supra-estatais, como a comunidade internaciona l e as associaes de Estado. & 3 CONCEITO DE ESTADO Na Antigidade romana, a palavra Estado denotava situao ou condio de uma coisa ou pessoa. Assim, eram utilizados: a) status civitatis, para classificar os indivduos em rom anos e estrangeiros, segundo sua posio na sociedade poltica; b) status libertatis, para classific-los em livres, libertos e escravos, atendendo o grau de autonomia pessoal; c) status familiae, para classific-los em sui juris e alieni juris, capa zes ou incapazes de exercer seus direitos (6). (4) HELLER, Hermann. Teoria do Estado, 1968. (5) CARVALHO, Orlando Magalhes. Resumos de teoria geral do Estado. (6) SALVETTI NETTO, Pedro. Curso de teoria do Estado, p. 37. 36 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Na Idade Mdia, "Estado" eram os estamentos, corpos sociais segundo rgida hierarquia, que seriam posteriormente o clero, a nobreza e o povo.

O terceiro Estado (burguesia) foi mencionado na Revoluo Francesa. Bodin, em sua obra Os seis livros da repblica, ( 1576) utilizou a expresso Repblica dos Latinos para designar o Estado como unidade total. Mas foi Maquiavel quem empregou o termo Estado (stato) com o sentido de - unidade poltica total, em sua obra II prncipe, escrita em 1513: "Todos os Estado s, todos os domnios que tiveram e tm imprio sobre os homens so Estados e so ou repblica ou principados". Para se chegar a um conceito de Estado (provisrio, insistimos), deve-se considera r a existncia de trs elementos que o integram: povo, territrio e poder poltico, que sero adiante examinados. Alexandre Groppali entende por Estado "a pessoa jurdica soberana, constituda de um povo organizado sobre um territrio sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social (7)". Darcy Azambuja o conceitua como "a organizao poltico-jurdica de uma sociedade para r ealizar o bem pblico, com governo prprio e territrio determinado" (8). J Dalmo de Abreu Dallari o v como "a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio" (9). Pablo Lucas Verd entende por Estado "a sociedade territorial juridicamente organizada, com poder soberano que busca o bem-estar geral" (10). Note-se que so vrios os conceitos de Estado, segundo se procure dar nfase ao elemento poder ou se atenda sua natureza jurdica, sem ainda se desconhecer o s ubstrato social para a sua formulao. A soberania, que adiante examinaremos, constitui, a nosso juzo, apenas um dos traos do moderno Estado europeu: assim, a soberania no conceito inerente idia d e Estado, mas apenas uma qualidade do poder poltico (ver subitem 8.3). Destaca-se, ainda, na compreenso terica do Estado, que o fenmeno estatal revela-se no elemento pessoal (Estado-comunidade) como no elemento poder (Estado -aparelho ou Estado-poder). Mesmo assim o Estado no se reduz a nenhum deles, que, antes, se interpenetram e so interdependentes. Esclarea-se, por final, que tanto o poder como a comunidade se submetem ao jurdico, fonte de segurana e justia, condio necessria para a convivncia social harmni e sem violncia, embora o direito se refira sempre ao poltico, que o institucionaliza e legitima. (7) GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado, p. 303. (8) AZAA4BUJA, Darcy. Teoria geral do Estado, p. 6. (9) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 100-101. (10) VERDU. Pablo Lucas. Curso de derecho poltico, p. 49. 37 & 4 NATUREZA DO ESTADO O que primeiro percebemos e pensamos relativamente ao Estado no seu poder poltico aparelhado, no grupo minoritrio que manda e no majoritrio que obedece, no conjunto de indivduos que o compem, no territrio em que vivem e na coao do direito po r ele formulado. Esta realidade , no entanto, insuficiente para revelar a natureza do Estado, que explicada por vrias teorias, algumas ressaltando apenas o seu aspecto sociolgi co, outras acrescentando o aspecto jurdico e mais outras reduzindo o Estado sua ordem jurdica. Portanto, o Estado, quanto sua natureza, pode ser explicado segundo enfoques soc iolgico, deontolgico, jurdico e poltico (11). & 4.1 Teorias sociolgicas Estas teorias consideram o Estado como construo social, que se qualifica pelas propriedades de seu poder. Jellinek menciona que o Estado deve ser investigado como construo social e como instituio jurdica, formulando conceitos sociolgico e jurdico do Estado. No primeiro sentido, considera o Estado como a unidade de associao dotada originar iamente de poder de dominao e formada por homens fixados num territrio.

Na ordem jurdica, concebe o Estado, que j se mostra como sujeito de direitos, ao q ual atribui personalidade jurdica, como a corporao formada por um povo, dotada de poder de mando originrio e fixada num determinado territrio, isto , a corporao ter ritorial dotada de um poder de mando originrio. Do ponto de vista sociolgico, busca-se investigar a realidade social ou grupal do Estado, o fenmeno desta convivncia organizada, que consiste no Estado, sob o do mnio de um ou de alguns. Desse modo, as teorias sociolgicas giram em torno do mando, poder ou dominao no agrupamento humano, que o Estado, e que se revela como fenmeno de poder, um fato que se d no mbito objetivo do social. As teorias sociolgicas so objetivas, pois estudam o Estado como um fato real e objetivo, exterior aos homens, que se situa no mundo exterior independentemen te dos indivduos. So chamadas ainda de teorias realistas, porque do pouca ou nenhum a importncia aos aspectos da soberania e da personalidade jurdica, noes tidas at mesmo como metafsicas no confronto com elas. O Estado como fato de convivncia - O Estado, enquanto fenmeno social, um fato ou u ma relao de fatos consistentes em que os homens esto sujeitos a (11) No exame desse tema, observar-se- o desenvolvimento terico formulado por Bida rt Campos (Derecho poltico, p. 163-190). 38

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO um mesmo poder jurdico. uma forma particular de submisso, a uma s vontade, de todas as vontades formadas por uma variedade de elementos sociais estabeleci dos num territrio determinado (Bischop). a mais alta gradao de relaes naturais de servio e de relaes sociais. O Estado como fato de dominao - Para Duguit, o Estado um grupo humano fixado num t erritrio, onde os mais fortes impem sua vontade aos mais fracos. O Estado a fora material, a dualidade de governantes e governados. D-se nfase no simples fat o da dominao. O Estado se revela na deteno do poder por um grupo mais forte, cujo limite apenas a solidariedade social ou dependncia recproca entre os h omens, que a regra de direito ou o direito objetivo. O Estado desaparece nas noes de poder de fato de determinados homens, os governantes, e na regra de direito que obriga aqueles a organizar e a fazer funcionar os servios pblicos. O Estado se reduz, desse modo, a uma cooperao de servios pblicos, cuja responsabilidade incumbe aos governantes. O Estado detm o poder de dominao, de mando, e dominar significa ter a capacidade de poder executar incondicionalmente sua vontade relativamente a outr as vontades. Mencione-se tambm, a ttulo de ilustrao histrica, como integrante da teoria, o comunis mo, que concebe o Estado como um fato de dominao, fundado no antagonismo de classes: o rgo de dominao de uma classe, o rgo de opresso de uma classe sobre out o domnio do capitalismo sobre o proletariado. O Estado como dualidade de governantes e governados - Em qualquer grupo social, seja menor, seja maior, primitivo ou mais evoludo, efmero ou duradouro, surge a distino entre governantes e governados. A teoria sociolgica, segundo acentua Duverg er, se ocupa de acentuar esse aspecto da realidade do Estado como grupo social. Mesmo a teoria da dominao, antes referida, pressupe a dicotomia entre governantes e governados, entre o que manda e o que obedece. O Estado , assim, fundamentalmente, uma dualidade. O grupo social se divide em dois grandes campos de ao: o dos que governam e o dos que so governados. O termo Estado perde, portanto, todo o significado, sem essa dualidade. J na Idade Mdia esse aspecto era ressaltado pela imagem da dualidade de rei (rex) e reino (regnum), de prncipe e povo, que no chegavam a fundir-se numa unidad e superior. O Estado como instituio - A instituio que concebe o Estado como um substrato social no constitui uma categoria elaborada pelo direito, mas um fenmeno social que se verifica margem da ordem jurdica, apesar de posteriormente reconhec-la.

Para que ocorra a institucionalizao da realidade social, necessrio que ocorram manifestaes de comunho entre os membros do grupo, mediante um trplice movimento de interiorizao, incorporao e personificao, em torno da idia de determinada obra. Para Hauriou, a instituio se define como a idia de obra 39 KILDARE GONCALVES CARVALHO que se realiza e alcana durao jurdica num meio social, e que possui uma existncia obj etiva. Considerada como realidade social, a instituio, que consiste, segundo Georges Renard, numa ordenao de um estado de coisas com vistas a assegurar , de maneira durvel, o cumprimento de certo fim com o auxlio de certos meios, um fenmeno social em estado bruto e espontneo, com uma personalidade moral, e no ju rdica, que surge quando a instituio adquire uma existncia objetiva e independente dos indivduos que se sucedem no grupo. O Estado uma instituio que se d istingue das demais apenas por uma diferena de grau. Com efeito, enquanto as outras instituies se limitam a enquadrar e disciplinar um setor das relaes humana s, o Estado ultrapassa o estreito limite ds interesses materiais e se direciona para o desenvolvimento da idia social com vistas realizao do bem comum, mediante o exerccio de uma vontade tambm comum. O Estado confundido com alguns de seus elementos - H teorias sociolgicas que reduz em a realidade do Estado a algum de seus elementos, conferindo-lhe supremacia sobre os demais. As principais so as que consideram o Estado como povo, governo, territrio e poder. O Estado como povo - Para esta teoria, o Estado se confunde com o povo, vindo en to a ser a totalidade dos homens que o compem. Na antigidade romana, o Estado se identificava com o a comunidade de cidados, vale dizer, era considerado como c ivitas ou res publica, sem contudo deixar de ser entendido como associao. Expressi va nesse sentido a afirmao de ser o Estado a forma vivente do povo, o povo mesmo. Par a as doutrinas nazifascistas, o povo o Estado e o Estado o povo (Mussolini). O Estado como governo - O poder poltico faz com que se observe inicialmente a fig ura da autoridade, traduzida na expresso fsica do poder, ou seja, na pessoa de quem manda, no governante. O Estado considerado, nesta perspectiva, como o gover no, o monarca: "O Estado sou eu", afirmava Lus XIV. O Estado como territrio - Esta teoria considera o territrio como o fundamental do Estado, relegando os indivduos a plano secundrio. O Estado passa a ser concebido como um modo territorial de organizao ou de convivncia. Note-se que, para a teoria patrimonial da Idade Mdia, o poder poltico derivava da propriedade do solo. O Estado como poder - Sustenta-se que o poder constitui o epicentro do Estado, o ponto de gravidade da poltica, sendo que as relaes de poder se acham incorporadas em instituies polticas. Juvenel desenvolve toda uma obra em torno do p oder e de seu crescimento, justificando-o na obedincia, de que constitui sua essncia. A obedincia pode ser racional ou voluntra, e irracional ou reflexiva. Obed ece-se por indolncia, temor ou hbito. O homem encontra-se inserido numa sociedade domstica, religiosa e poltica, que modela sua conduta e define sua situao na vida. S ubmete-se a um conjunto de regras que condicionam seu comportamento social, que o colocam em situao de subordinao em correspondncia com o tipo 40 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO de estrutura do grupo a que pertence, a diviso do trabalho, os hbitos de vida e os meios econmicos da qual dispe. A obedincia, em qualquer de suas formas, surge como a fonte da qual emana o poder. Burdeau afirma que o Estado a institucionalizao do poder, ou seja, um poder que, fundado no direito e organizado segundo normas jurdicas, alcana uma espcie de objetividade e se despersonifica, o que o coloca acima de outros podere s. & 4.2 Teorias deontolgicas Estas teorias propem uma idia da natureza do Estado segundo um fim, que

constitui parte integrante da sua essncia. Se a Escola do Direito Natural reclama um fim concreto para o Estado, a corrente aristotlico-tomista considera que a finalidade do Estado o bem comum, assinalando-se a posio de Hauriou, para quem o E stado constitui o regime que adota uma nao, mediante a centralizao jurdica e poltica, que se realiza pela ao de um poder poltico e de uma idia da coisa pblica co mo conjunto de meios que se propem realizao do bem comum. & 4.3 Teorias jurdicas Tais teorias se caracterizam por conceber o Estado como um sistema de direito. A este grupo de teorias corresponde a segunda definio de Estado formulada por Jelli nek, ou seja, a corporao territorial dotada originariamente de poder de dominao. Como expresso dessas teorias, tem-se a teoria de Kelsen, que depura o Estado de t odo o elemento sociolgico, poltico e axiolgico, concebendo-o como a personificao da ordem jurdica total, privado de existncia real, e que se dissolve num sistema d e normas jurdicas. O Estado equivale-se ao direito, e constitui a unidade personi ficada da ordem jurdica. O direito, por sua vez, tem um mbito espacial e pessoal de valid ade: a esfera espacial corresponde ao territrio, e a pessoal, ao elemento humano ou povo. O Estado, como pessoa jurdica, a totalidade da ordem jurdica. Compreende-se ainda o Estado como relao jurdica, tendo por base a teoria sociolgica que o trata como dualidade de governantes e governados. Tal dualismo se acha presente no direito ingls, que concebe o Estado como relao entre os rgos supr emos (Coroa, Gabinete e Parlamento), sem chegar a unific-los numa sntese superior. Integrante da teoria jurdica do Estado ainda aquela que o concebe como sujeito de direito ou pessoa jurdica, que, desprezando a sua realidade sociolgica, acolhe a idia de que a ela se superpe a dimenso especial da personalidade de direito, independentemente da existncia de um substrato que lhe d suporte. Assi m, a personalidade do Estado no uma formao natural, que preexiste a toda organizao constitucional, mas conseqncia da ordem jurdica. 41 KILDARE GONALVES CARVALHO

& 4.4 Teorias polticas Estas teorias consideram o Estado como uma forma da vida poltica, caracterizada p or seu poder de dominao, destacando-se as teorias do Estado como soberania, regime , deciso e personificao da nao. O Estado como soberania - Para esta teoria, o especfico do Estado o seu poder poltico supremo e soberano. O Estado constitui a comunidade, cujo poder no se acha limitado por nenhum outro poder, j que ela se situa acima de qualquer o utro poder de natureza idntica ao seu. O Estado o poder por antonomsia. Chega-se ao conceito de soberania aps uma oposio do poder poltico relativamente a ou tros poderes sociais - religiosos e econmicos, dentre outros. O Estado , assim, o poder de ordenar em ltima instncia. O Estado como empresa poltica - O Estado considerado como empresa poltica, traduzi da na cooperao planificada, num fazer comum que os homens se propem empreender para alcanar um fim. A empresa constituda pelas condutas dos governantes, que formulam o programa que iro seguir, pela conduta dos governa dos que a cumprem, e pela luta pelo poder, dentre outras. O Estado , desse modo, a empresa poltica em ao, a sucesso de atos polticos, a dinmica de uma operao coletiva qual intervm governantes e governados. H privao de todo o substrato social e humano, diluindo-se o Estado em um processo de comportamentos: o Estado no um ser, mas um fazer. Para Rudolf Smend, em sua teoria da integrao, o Estado se manifesta numa srie de atos particulares da vida externa (leis, atos diplomtico s, processos judiciais, atividade administrativa) e s existe nesses atos. A essncia do Estado se esgota em sua dinmica, e inexiste uma real unidade poltica. O

Estado s tem realidade porque se integra de modo duradouro nas vontades harmnicas de seus membros. Sua realidade nasce da unio constantemente renovada de tais vont ades. O Estado como deciso - Formulada por Carl Schmitt, a teoria do decisionismo surgiu como reao ao racionalismo, que pretendia reduzir o Estado e se u dinamismo poltico em categorias fixas e antecipadas em um complexo normativo. H uma vontade poltica preexistente, que decide acerca da forma e do modo da unidade poltica do Estado. Mediante a deciso poltica fundamental, que expressa uma vontade soberana, o povo adota uma atitude poltica unitria, essncia do Estado. A deciso, entretanto, no se reduz ao momento de se constituir o Estado, mas sobrevive em qualquer etapa poltica da vida estatal, em cada ocasio em que se deva adotar uma deciso de conjunto. O Estado no , pois, algo esttico, mas dinmico, um poder poltico que, mediante decises, impe uma ordem. O Estado como personificao da nao - O que personifica o Estado a nao organizada. A nao no tem existncia jurdica distinta. O Estado a nao juridicame anizada. A nao considerada sujeito de direitos. Desse modo, o Estado no pode adquirir existncia, como pessoa, fora da nao. Nesse sentido, a nao no constitui apenas um dos elementos do Estado, mas o elemento constitutivo do Estado enquanto com ele se identifica. 42 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO & 5 EVOLUO HISTRICA DO ESTADO Como fenmeno histrico, o Estado pode ser reduzido a tipos que se acham relacionados com as fases da Histria e com o Estado atual. Jellinek dedica todo um Captulo da sua Teoria geral do Estado anlise do que ele chama de "tipos fundamentais de Estado", que so aqueles que mantm uma continuidade histrica e o conhecimento de um influi sobre o de outros, tomando-se ainda em considerao os trs elementos caracterizadores do Estado: povo, territrio e poder poltico (12). So, nesta linha, mencionados o Estado oriental, o Estado grego, o Estado romano, o Perodo medieval e o Estado moderno. Advirta-se, no entanto, com Aderson de Menezes que "os tipos estatais tm os seus cursos em certas ocasies renovados, repercutindo e refletindo-se os seus car actersticos em diferentes pocas e em diferentes locais. No h, ainda por esse motivo, uma regra de sucesso cronolgica quanto aos tipos de Estado j aparecidos e e xistentes na superfcie do nosso planeta. E que no se pode arrumar, cronologicament e, em ordem sucessiva, pela vez de aparecimento histrico, tais ou quais exemplares d e Estado, capazes de simbolizar, em determinadas reas e em certos momentos, tipos estatais que tenham realmente acontecido um aps outro, assim como numa seqncia de v ocao hereditria, em srie consecutiva. Porque, na verdade e os acontecimentos o comprovam fartamente, um tipo estatal contemporneo ou a ser estruturado e posto em funcionamento pode ser semelhante a outro j conhecido na Antigidade, da mesma forma que o tipo estatal do futuro poder apresentar-se idntico ou parecido com o e nto praticado na Idade Mdia, igualmente como o tipo estatal do passado pde ressurgir na Era Moderna (monarquia teocrtica designada de direito divino)" (13). O Estado oriental, que corresponde Idade Antiga (civilizao egpcia, mesopotmica, hebraica, persa, judia e outras), tem como traos bsicos a teocracia (o poder poltico uma expresso do poder religioso), forma monrquica absoluta que acarretava a reduo dos direitos e garantias individuais, e larga extenso territ orial. Os monarcas eram adorados como deuses, considerados chefes do poder espiritual. Mencione-se ainda a ocorrncia, no Estado oriental, de uma marcante es tratificao social, com acentuada hierarquizao da sociedade. O Estado grego era representado pela polis ou cidade, originria do culto dos antepassados, e fundada sobre uma religio (Fustel de Coulanges) (14). O territrio era diminuto, prevalecendo na cidade-estado o elemento pessoal sobre o territorial. A polis grega era assim constituda de cidados livres, uma com

unidade (12) JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 215-248. (13) MENEZES, Aderson de. Teoria gera! da Estado, p. 105-106. (14) COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1971. 43 de cidados, no de homens. que, alm daqueles, habitavam a cidade os metecos (estrang eiros) e os escravos, aos quais no se reconhecia a condio de participantes do poder poltico. A democracia grega baseava-se numa concepo de liberdade distinta da liberdade do p ensamento constitucional do sculo XVIII. A liberdade para os gregos era a prerrogativa conferida aos cidados de participar das decises polticas. No significav a liberdade-autonomia, entendida como a independncia individual em face do Estado. O absolutismo da polis absorvia a liberdade individual. A cidade-esta do era uma parte essencial da vida humana. O cidado deliberava em praa pblica sobre as questes polticas, tratados ou aliana com estrangeiros; votava as leis, exa minava contas, enfim, participava do processo poltico. As bases da democracia grega eram a isonomia, a isotimia e a isogaria. Paulo Bonavides, reportando-se ao pensador Nitti, assinala que a isonomia manife stava a igualdade de todos perante a lei, sem distino de grau, classe ou riqueza. A ordem jurdica dispensava o mesmo tratamento a todos os cidados, conferindo-lhes iguais direitos. A isotimia abolia da Grcia os ttulos e funes hereditrias, possibilitando a todos os cidados o exerccio das funes pblicas, sem outros requisitos que no o merecimento, a honradez e a confiana depositada no administrador pelos cidados. J a isogaria significava o direito de palavra, da igualdade reconhecida a todos d e falar nas assemblias populares, de debater publicamente os negcios do governo (15). Mas; como acentua Benjamin Constant, lembrado por Jorge Miranda, o indivduo, como cidado, decide da paz e da guerra; como particular, aparece circunscrito, observado, reprimido em todos os seus movimentos (...); pode ser privado do Esta do, despojado das suas dignidades, banido, condenado morte pela vontade discrici onria do conjunto de que faz parte (16). Enfim, livre era o cidado que participava da polis, integrado no todo poltico. A democracia no perodo clssico da civilizao grega no se aproxima da concepo de democracia inserida no liberalismo dos modernos: falta-lhe o princpio da igualdade; inexiste o conceito de sufrgio universal, pois, do exerccio das decises polticas e das assemblias, eram excludos os metecos e os escravos, j que a li berdade-participao ficava restrita aos cidados livres. O Estado romano assemelha-se ao grego. Sua base o agrupamento da famlia e o culto dos antepassados (17). Mesmo depois de ter ocupado larga extenso territorial, o Estado romano no se desvinculou de sua base municipal e urbana, com a expanso, inclusive, da cidadani a. Destaca-se ainda no Estado romano a conscincia da separao entre o poder pblico e o poder privado. Assim, quando surge o imprio, o poder poltico visto (15) BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, p. 326-327. (16) MIRANDA, Jorge. Op. cit., t. I, p. 54. (17) COULANGES, Fustel de. Op. cit. 44 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO como supremo e uno, compreendendo o imperium (poder de mandar), a potestas (pode r modelador e organizador) e majestas (grandeza e dignidade do poder). A idia de auctoritas est presente na concepo de poder para os romanos e significa autoridade, mando consentido pelo prestgio de quem exerce o poder, e no apenas pela

imposio da fora. evoluo social do Estado romano, que de Estado patrcio chegou ao Estado plebeu, corresponderam mudanas em sua forma poltica, compreendendo a realeza, a repblica e o imprio. O Perodo medieval (falamos em Perodo medieval porque realmente no teria havido Esta do medieval pela desintegrao da unidade do poder, que se fragmentou em vrias instituies parciais e autnomas) vai desde a queda do Imprio Romano do Ocidente (395) , ou a queda do Imprio Romano do Oriente (476), at a tomada de Constantinopla pelos turcos (1453), ou o descobrimento da Amrica (1492), embora se advirta serem questionveis os limites cronolgicos da Histria. Na Idade Mdia no havia coeso do poder estatal. Existiram, isto sim, comunidades par ciais, como os grmios, as corporaes de ofcio, enfim, as entidades intermedirias. O poder poltico residia nos suseranos feudais e, depois, nos Municpios, corporaes e instituies eclesisticas. A proliferao dessas entidades intra-estatais dotadas de poder prprio impediu que se afirmasse, no medievo, o poder supra-estat al do Papa e do Sacro Imprio Romano-Germnico, pois no havia um povo e um territrio determinados. Assim, o monarca no distribua o exerccio do poder, fixando esta ou aq uela funo aos indivduos. No mantinha ele uma relao direta com os seus sditos, porque entre eles aparecia um grande nmero de senhores feudais: igrejas in dividuais, conventos, monastrios, condes, bares, etc., que gozavam de privilgios (18). Prevalece, desta forma, na Idade Mdia uma concepo patrimonial e fragmentria do poder que se privatiza. Ao invs de polis, fala-se em regnum (domnio de um prncipe), com referncia marcadamente territorial e patrimonial. A cristandade afirma-se, no Perodo medieval, como o poder espiritual que governa as conscincias com independncia do poder temporal, pois com este no se conf unde, embora seja aquele invocado como limitao do poder, no plano poltico, eis que o governo deve ser exercitado para o bem comum. Mas a recusa de submisso ao Papa, pelo Imperador, e a tentativa do Papa de imiscuir-se em assuntos do poder poltico iriam constituir Fonte de inmeros conflit os (l9). O Estado moderno surge, ento, e com ele a prpria noo de Estado. O poder poltico passa a ser uno, concentrado no rei que tem imediata ligao com o indi vduo, o qual se sujeita ao seu poder: nasce a idia de soberania. (18) VERD, Pablo Lucas. Op. cit., p. 76. (19) DALLARI, Dalmo de Abreu. OP. cit., p. 56-57. 45 KILDARE GONALVES CARVALHO O Estado passa a corresponder nao; h referncia territorial. No plano religioso, a autoridade do Papa contestada pela Reforma; no econmico, verifica-se a ascenso da burguesia, com o desenvolvimento do capitalismo. O Estado moderno pode, contudo, ser desdobrado em vrias formas, devendose ainda considerar (dentro da cronologia histrica, sempre questionvel) que a Idad e moderna se iniciou em 1453 ou 1492 e terminou em 1789 (Revoluo Francesa), ou em 1815, com o Congresso de Viena, que determinou o fim do Imprio Napolenico, de 1800 a 1815 ou ainda, foi at a 1a Grande Guerra Mundial - 1914 a 1 918 -, quando se inicia o Estado contemporneo. As formas do Estado moderno so: Estado estamental, Estado absoluto, a variante do Estado de polcia, e Estado constitucional, ou Estado de direito, com o seguimento do Estado social de direito. O Estado estamental a fase de transio. Nele ocorre dualidade poltica entre o rei e os estamentos ou as ordens em que se acha distribuda a sociedade: nobreza , clero e povo (terceiro Estado). Acentue-se que, neste tipo de Estado, os direi tos so dirigidos aos indivduos no como tais, mas enquanto membros dos estamentos, repre sentando, por isso mesmo, privilgios de grupos. O Estado absoluto (sem vnculo) surge com o predomnio do monarca, cuja vontade passa a ser lei, e as regras limitadoras do poder so vagas e imprecisas,

apenas encontrando o poder limite distante no Direito Natural. A razo de Estado invocada como principal critrio da ao poltica. Historicamente, o Estado absoluto con duziu unidade do Estado e coeso nacional inexistentes no Perodo medieval. O Estado de polcia o modelo mais significativo do Estado absoluto, ao qual corresponde o despotismo esclarecido do sculo XVIII. O Estado aqui concebido como ente que visa ao interesse pblico, e o monarca age com plena liberdade para atingi-lo. Mas neste perodo que a lei prevalece sobre o costume como fonte de direito; organ izam-se os exrcitos nacionais e estrutura-se a funo jurisdicional. O Estado intervm em alguns setores, como o econmico, o cultural e o de assistncia social. Com o advento do liberalismo econmico e poltico, nasce em fins do sculo XVIII o Estado Constitucional na Frana, designado Estado de Direito na Alemanha. O poder poltico passa a ser titularizado na nao ou no povo, surgindo a idia de sober ania nacional ou popular. Aparecem as Constituies escritas, como instrumentos de racionalizao do poder e de renovao do pacto social dos contratualistas. A lei o limite da ao do poder, expresso da vontade geral. So reconhecidos os direitos fundamentais para todos os indivduos. O princpio da separao de Poderes tambm inerente concepo de Estado Constitucional, como limitador do poder poltico que deixa de ser absoluto. No plano econmico, o Estado se caracte riza pelo absentesmo; capitalista e burgus: no h interferncia do poder poltico no domnio econmico, pois o Estado apenas rbitro do livre jogo econmico, onde se garante a propriedade privada e se valoriza a liberdade, que se torna absoluta (a propsito do Estado Democrtico de Direito na Constituio brasileira de 198 8, ver Captulo 9, adiante). 46 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Do Estado liberal passa-se ao Estado social de direito, reflexo das mutaes socioeconmicas e polticas ocorridas no 1 ps-Guerra (1914-1918). A interveno do Estado nos domnios social e econmico, em ambiente poltico onde tm signi ficao especial a doutrina social da Igreja e a radicalizao da ideologia marxista como resposta s questes sociais do entre-guerras, acarretou a c rise do Estado liberal, que se revelou insuficiente para o atendimento das reivi ndicaes sociais dos trabalhadores. O Estado absentesta torna-se, ento, atuante. De rbitro t ransforma-se em agente criador de servios, mediante a prestao de inmeras atividades sociais. Disso so exemplos as Constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919, Polnia e Iugoslvia, de 1921. Os textos constitucionais deixam de ser breves para s e alongarem: so as Constituies analticas, que se sucedem s Constituies breves. O Estado social de direito vem, portanto, "superar a contradio entre a igualdade p oltica e a desigualdade social". Escreve Paulo Bonavides: "Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constit ucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regu la os preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as ex portaes, concede o crdito, institui comisses de abastecimento, prov necessidade individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia do seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justia receber a denominao de Estado social" (20). O Estado social de direito no deixa, todavia, de ser uma fase do Estado Constituc ional, ou do Estado de Direito, pois h nele o respeito aos direitos fundamentais do homem, a preservao do princpio da separao de Poderes e o reconhecimento de que o p oder poltico pertence a todo o povo. No se confunde, assim, com o Estado

socialista, este, sim, baseado na coletividade dos meios de produo e, no domnio polt ico, na chamada ditadura do proletariado e numa concepo transpersonalista dos direitos fundamentais, bem como no regime de partido nico, apresentando-se, e nto, como Estado totalitrio. H ainda o chamado Estado fascista, que existiu na Itlia de 1922 a 1943, o nazista, na Alemanha de Hitler, designadamente antilib erais. (20) BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, p. 182. 47

& 6 ORIGEM E )USTIFICAO DO ESTADO Neste tpico abordamos, sem pretender esgotar a matria, as mais significativas e co nhecidas correntes doutrinrias e filosficas que procuram justificar a existncia do Estado como fenmeno necessrio convivncia humana, bem como a legitimidade do poder estatal, ou do domnio do homem pelo homem. No se tratar aqui da formao, modificao e extino do Estado (as vicissitudes do Estado) ue sero examinadas adiante, destacadamente, como tema referente estrutura do Estado concreto e no ao Estado abstratamente considerado. A propsito, acentua Darcy Azambuja que o interesse sobre os estudos da origem e justificao do Estado tem diminudo, da mesma forma que "vo rareando os grandes sistemas doutrinrios e os grandes filsofos" (21). Mas o elevado nmero, at hoje, de teorias explicativas da origem do Estado recomenda que se estabelea uma sntese delas. Bidart Campos divide-as em: a) teorias religiosas; b) teorias da fora; c) teorias jurdicas; d) teorias ticas; e) teorias psicolgicas. Menciona ainda as teorias que negam a existncia do Estado, postulando sua abolio ou destruio. (22) Orlando Magalhes Carvalho, em seus Resumos de teoria geral do Estado, sintetiza as teorias da origem do Estado, segundo se baseiam no agregado familiar, ou na reunio de indivduos que no sejam parentes, em: 1. teorias que se baseiam no agregado familiar: a) teoria da origem familiar do Estado; b) a tradio de um legislador primitivo; 2. teorias que se baseiam na reunio de indivduos no aparentados: a) teorias do pacto social (Hobbes, Locke e Rousseau, as mais conhecidas); b) teorias da or igem violenta do Estado. (23) Aderson de Menezes apresenta-nos a seguinte sntese terica, fundamentado em Adolfo Posada: (21) AZAMBUJA, Darcy. Op. Cit., p. 97. (22) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 221. (23) CARVALHO, Orlando Magalhes. Op. cit., p. 56-57. 48 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO "a) o Estado obra de Deus e, assim, de origem divina (doutrinas teolgicas); b) o Estado criao do homem e, portanto, de origem humana (doutrina do contrato e da violncia); c) o Estado produto social e, conseguintemente, de origem histrica ou evolutiva (doutrina familiar e natural)". (24) Com base nessas classificaes examinaremos, sucintamente, as teorias religiosas, co ntratuais, da violncia, familiar e natural da origem do Estado, e consideraremos ainda as que o negam, objetivando sua destruio. Para as teorias religiosas, o Estado foi fundado por Deus. Referem-se essas teorias mais origem e legitimidade do governo do que propriamente justificao do Es tado. Costuma-se dividir as teorias teolgicas em teoria do direito divino sobrenatural

e teoria do direito divino providencial. A primeira sustenta que o governante recebeu o poder diretamente de Deus. Assim, o rei, divinizado, ir exercer a autoridade do Estado. Anote-se que Santo T oms de Aquino mitigou a rigidez desta doutrina ao acrescentar que todo poder vem de Deus, mas por intermdio do povo (per populum). O expoente maior da teoria do direito divino sobrenatural foi Bossuet (1627-1704 ), ao afirmar que o rei no presta contas seno a Deus, pois sua autoridade absoluta e sagrada a monarquia. A Igreja Catlica resistiu a essa teoria que, alm de recusar ao Papa qualquer autoridade sobre o rei, servia de argumento para que o monarca se opusesse supre macia da Igreja. A monarquia de origem divina tem em Luiz XIV o seu principal personagem. Pela teoria do direito divino providencial, exposta por De Maistre (1753- 1821) e De Bonald (1754-1840), e que serviu para justificar a restaurao da monarquia em Frana, do poder de Deus e do Papa contra o liberalismo da revoluo de 1789, assev era-se que o Estado, obra de Deus existe pela graa da providncia divina. Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, no por uma manifestao sobrenatural de sua vontade, mas pela direo providencial dos acontecimentos e da vontade dos homens aos quais cabe a organizao dos governos e o estabelecimento das leis. As teorias contratuais consideram que o Estado uma organizao nascida de um pacto inicial realizado, livre e espontaneamente, pelos indivduos que aband onam o estado de natureza. O Estado assim construdo, e no dado, inexistindo tendncia da natureza do homem para a vida em sociedade. O Estado converte-se em p ura sociedade; no comunidade. Diz o Prof. Orlando Magalhes Carvalho que "foram os sofistas os primeiros contratualistas ou pactistas, pois, fazendo do homem a medida de todas as coisas , (24) MENEZES, Aderson de. Op. cit., p. 77. 49 KILDARE GONALVES CARVALHO colocaram o indivduo diante do Estado como um fator de vida coletiva, consciente e deliberado". (25) Thomas Hobbes (1578-1679) escreveu o Leviat, onde exps suas idias pactistas. Acentua, inicialmente, que os homens vivem em estado de natureza, antes de se or ganizar o Estado, chamando a este estado de natureza de estado de guerra, caract erizado pela ausncia de poder capaz de aterroriz-los; em que no h distino entre o justo e inju sto; a violncia e o engano so virtudes essenciais; enfim, o homem o lobo do homem (homo homini lupus). Surge, ento, um momento lgico (no histrico) em que os homens passam a submeter-se ao Estado, gerao do Leviat, ou Deus mortal, mediante a celebrao de um pacto, instrumento de segurana que nasce do medo. Pelo pacto social, os homens conferem toda a sua vontade, poder e fora a um s homem ou assemblia, nascendo a repblica com poder soberano. A frmula pactista a seguinte: "Autorizo e transfiro a este homem ou assemblia de homens todo o meu direito de governar-me a mim mesmo, com a condio de que vs transferireis a ele voss o direito e autorizareis todos seus atos da mesma maneira". Verifica-se, pois, que em Hobbes h alienao total dos direitos individuais, que se c oncentram no soberano, o qual, inclusive, no participa do pacto de formao do Estado, celebrado apenas entre os indivduos, perante os quais no assume nenhuma obrigao. o Estado absolutista e totalitrio o que decorre das idias de Hobbes. John Locke (1632-1704) exps sua doutrina contratualista no livro Two treatises on government, publicado em 1690, intitulando-se o ltimo de 0 segundo tratado do governo civil. Para ele, o estado de natureza no um estado de guerra, como queria Hobbes, mas um estado de paz, assistncia mtua e conservao, em que os homens usufruem

de ampla liberdade para agir. Neste passo, Locke considera o estado de natureza como necessrio para preservar a propriedade, o trabalho, a vida, a sade e a integr idade. Nele, a execuo das leis da natureza cabe ao que ele chama de poder executiv o, que se acha difundido no grupo social. Para evitar conflitos, os homens celebram um pacto, criador da sociedade poltica, mediante o consentimento mtuo e livre, em que alienam parte de seus direitos. Tal acordo gera a figura de um juiz sobre a terra, para solucionar os conflitos que porventura venham a surgir, e castigar os ofensores. Enfim, o Estado no pode fundamentar-se em nada que no seja o consentimento do povo. Jean Jacques Rousseau ( 1712-1778), cidado suo, que se viu obrigado a trabalhar e v iver na Frana, por ter sido expulso de sua terra natal em razo de suas idias, o mais alto pensador da teoria contratualista. (25) CARVALHO, Orlando Magalhes. Op. cit., p. 68-69. 50 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO O contrato, para Rousseau, no um acordo histrico ou real, mas uma construo racional e lgica que justifica e d legitimidade ao Estado. Afirma Rousseau, em seu Contrato social, que o homem nasce livre, mas em todas a s partes est acorrentado. Tributrio da filosofia de Locke, Rousseau foi inspirador dos revolucionrios franceses, no sculo XVIII. Suas reflexes acerca da formao do Estado esto contidas tambm no livro intitulado Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens, considerado como a parte crtica, e no Contrato social, como a parte dogmtica. Supe-se que este foi escrito antes daquele. Ento, "achar uma forma de associao que defenda e proteja com toda a sua fora comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea entretanto seno a si prprio, e que fique to livre como antes" (Livro L, Captulo VI), o problema fundamental a que o contrato social d a soluo. Este pacto celebrado entre os homens e no entre o povo e o governante: trata-se, pois, de um pacto de unio e no de sujeio. Conseqentemente, a soberania resi de no homem; ela individual, indivisvel e inalienvel; to-somente a soma das vontades individuais. Desta forma, se o Estado for composto de dez mi l cidados, cada um deles ter a dcima milsima parte da autoridade soberana. Formula ainda Rousseau o conceito de vontade geral, que no se confunde com a simples soma das vontades individuais, mas uma sntese delas: "h, s vezes, diferena entre a vontade de todos e a vontade geral: esta atende s ao interesse comum, enquanto que a outra olha o interesse privado e no seno uma soma das vontades particulares" (Livro II, Captulo III). Rousseau, diferentemente de Locke e Hobbes, descreve o estado de natureza como sendo aquele em que o homem natural no nem socivel nem dotado de razo, nem impelido por um egosmo ativo. Na primeira parte de seu Discurso sobre a desigualdade, Rousseau acentua a distncia que h entre o estado de natureza e o estado social, Para ele, o homem natural desprovido de todas as caracterstica s do homem social, nada indicando nesse estado de natureza que dele deva sair, pois se trata de um estado de felicidade e de equilbrio que se basta a si mesmo, imutvel e sem histria. O homem solitrio, independente, ocioso. Seus sentidos so proporcionais s suas necessidades, no tem conscincia de sua condio humana. Desse mo do, a linguagem, a razo, a famlia, o trabalho, a propriedade, a moral no so naturais ao homem, mas criaes a ele posteriores. O homem, no estado de naturez a, um ser perfectvel. A desigualdade entre os homens est sujeita ento a uma srie de progressos da prpria sociedade, como a descoberta da metalurgia e o desenvolvimento 51 KILDARE GONALVES CARVALHO

da agricultura, com a diviso do trabalho, origem da propriedade e da desigualdade , fase em que o homem j se acha desfigurado. Surge a unio entre homem e mulher, depois a unio entre pais e filhos; surge a propriedade, e com ela se inicia a des igualdade, atravs da riqueza. A propsito, escreve Rousseau: " O primeiro que, tendo cercado um terreno, arriscou-se a dizer: isso meu, e encontrou pessoas bastantes simples para acreditar nele, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil." Nessas condies, os ricos passaram a dominar e submeter os pobres e a se sentir inseguros relativamente a seus bens. o perodo intermedirio entre o estado de natur eza, que no mais existe, e a sociedade civil, em que os homens vivem de maneira imperfeita O resultado dessa situao ser um estado de guerra, em que o homem j est des figurado, o que torna necessria a instituio da sociedade e das leis por um pacto de associao. O instrumento que permite a efetivao do pacto a vontade de todos, e o instrumento ou a faculdade que dele surge a vontade geral, que dever ser objetivada em um outro instrumento, a lei, que cria os meios necessr ios ao desiderato do pacto social - o Prncipe ou o Estado - e a todos vincula. Neste momento se d a passagem do EU individual para o EU coletivo, de uma forma u m tanto obscura: "No mesmo instante, em lugar da pessoa particular de cada contratante, este ato de associao produz um corpo moral e coletiva, composto de tantos membros quantos votos tiver a assemblia, o qual recebe deste mesmo ato sua unidade, seu EU recebe sua vida e sua vontade" (Contrato social, Cap. IV, Livro I). As teorias da violncia ou da fora encontram em Gumplowicz (1838-1909) e Oppenheimer (1864-1943) seus principais expoentes, mencionando-se ainda Lon Duguit, quando sustenta ser o Estado um grupo humano situado sobre um territrio, onde os mais fortes dominam os mais fracos, ou seja, fora material, dualismo de governantes e governados; o grupo mais forte encontra apenas como limite a solid ariedade social, regra de direito ou direito objetivo. Gumplowicz fala que a horda foi a forma mais primitiva de associao. Considera-se h orda o grupo humano em que predominam os instintos, e onde no h condies de vida que resultem numa organizao poltica. A promiscuidade da horda, a evidncia da maternidade e o direito materno (pois o pai desconhecido) acarretam a ginecocracia. O rapto da mulher tem como conseqncia o aparecimento do casamento, e a mulher raptada se transforma em propriedade individual, passando a gozar de um privilgio em relao s outras mulheres da horda do raptor. Em virtude do desejo de roubar, de raptar, surgem na horda outras relaes, como o domnio de um grupo sobre o outro, e a propriedade. O Estado aparece com 52 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO a fixao da tribo sobre determinado territrio, nele dominando uma minoria sobre uma maioria. A maioria acaba renunciando a uma resistncia intil; surge a paz e a ordem social duradoura (teoria do fato consumado). Oppenheimer doutrina que o Estado um Estado de classes, cuja origem se encontra na imposio de um grupo vencedor a um grupo vencido, a fim de se manter o domnio interno e proteger-se contra ataques externos. Segundo ainda o mdico e professor de Cincia Poltica, h duas foras que dirigem as aes humanas, constitudas pelo instinto de conservao: individual - a fome; especial - o amor. Mas os dois meios pelos quais o homem satisfaz suas necessidades so o meio econmico e o meio poltico. Chama-se meio econmico o trabalho pessoal ou a troca eqitativa do prprio trabalho pelo de outrem, e meio poltico a apropriao, sem compensao, do trabalho alhei o. O Estado a organizao do meio poltico, ou seja, o domnio da classe dominante sobre a classe oprimida. Escreve ele: "Um Estado no pode, pois, nascer seno quando o meio econmico ajuntou uma certa quan tidade de objetos destinados satisfao das necessidades, dos quais se possa apoderar o rapto a mo armada". (26)

Poder-se-ia mencionar ainda, no elenco das teorias da origem violenta do Estado, a teoria marxista. O Estado seria, assim, o poder organizado de uma classe para oprimir a outra classe. Ocorre que, ao invs de justificar a legitimidade do Estado, o marxismo veio para considerar apenas sua origem histrica, pois o que postula a extino do Estado. O Estado como produto da violncia, dominao, coao, alm de revelar a sua justificao fil ca, mostra tambm a sua origem concreta como fenmeno historicamente situado. A teoria familiar ensina que o Estado tem origem na famlia. a famlia ampliada. A famlia , portanto, o primeiro agrupamento que fez as vezes do Estado ( Fustel de Coulanges). So poucos os autores que defendem a teoria da origem famili ar ou patriarcal do Estado. Um dos seus maiores expoentes, o ingls Robert Filmer (15 89-1653), procurou utilizar-se da teoria para justificar o direito divino dos re is e o absolutismo monrquico, tendo sido combatido por Locke. Relacionada com a teoria familiar, mencione-se a origem do Estado decorrente da tradio de um legislador primitivo, cuja personalidade teria dado as leis e cria do as instituies do pas, e de quem o povo seria descendente. Seriam de tais legisladores (26) CARVALHO, Orlando Magalhes. Op. cit., p. 113. 53 KILDARE GONALVES CARVALHO os grandes nomes da Histria: Moiss, Minos, Slon, Licurgo, considerados ainda representantes diretos de Deus na terra. A teoria natural justifica o Estado pela sua prpria existncia. Esta teoria baseia-se na simples constatao emprica da existncia do Estado. Sempre que haja uma a ssociao de homens que no tenha nenhuma outra superior a ela, ou seja, associao que se basta a si mesma, que no derive de outra e que vise a fins gerais, a existe o Estado que se legitima pela sua continuidade histrica e permanncia do fenmeno em si mesmo. , contudo, a teoria natural insuficiente para justificar a existncia do Estado, qu e deve ser buscada pela razo humana ao indagar o porqu do Estado na vida do homem, sendo ento necessrias as teorias antes apontadas: origem divina, contratual , e da violncia. Teorias negatrias - Mencionamos aqui algumas teorias que ao invs de justificar a e xistncia do Estado o negam e postulam sua extino. O anar9uismo uma delas. Fala-se em anarquismo como: a) doutrina que supe a vida comunitria liberada de qualquer regulao jurdica; b) situao irregular e anormal dentro de uma comunidade desordenada: que incomoda o homem moderno toda a forma de submisso; a rebeldia constitui uma posio inerente ao seu esprito. Da o anarquismo contra a autoridade exterior. Bidart Campos enumera as distintas variaes do anarquismo. A primeira delas acarret aria a destruio do Estado por evoluo como resultado de um processo natural de reforma social e poltica. Outra variao a revolucionria, que visa destruir o Estado pela fora e violncia. H ainda o anarquismo individualista, que se dirige liberdade individual do homem e se reveste de carter predominantemente filosfico e literrio. So seus expoentes, dentre outros: Godwin (1756-1836), Max Stirner (1806-1856) e Nietzsch e (1844-1900), com sua doutrina do super-homem egosta, dizendo que o homem comea somente onde termina o Estado. J o anarquismo coletivista se acha relacionado com os movimentos sociais que visam extino do Estado. So suas expresses: Proudhon (1809-1865), Bakunin (1814-1876), Kropotkin (1842-1919) e Tolstoi (1828-1910)(27). & 7 PROCESSOS DE FORMAO E EXTINO DO ESTADO Relacionado com a estrutura do Estado, o tema em exame se desvincula das

indagaes de ordem filosfica, acima estudadas, acerca da origem e justificao do (27) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 244-245. 54 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Estado, para limitar-se apenas ao processo estrutural de formao, modificao e extino do Estado em concreto. Pode-se mencionar alguns modos de formao do Estado, propostos por consagrados auto res. Bluntschli, em sua Teoria geral do Estado, distingue trs modos de nascimento dos Estados: a) modos originrios, em que a formao inteiramente nova, partindo diretamente da nao ou do pas; b) modos secundrios, em que a formao produzida do interior, emanada do meio nacional, atravs da unio de vrios Estados, que passam a formar um todo, ou do desmembramento, da diviso ou desagregao das partes de um s Estado, que se fraciona para formar diversos Estados. Como unio de Estados, mencione-se a Con federao, a Federao, a Unio Pessoal e a Unio Real; c) modos derivados, em que o Estado forma-se de fora, do exterior, como pela colonizao. Alexandre Groppali menciona dois grandes ramos de formao do Estado: a) formas imediatas ou diretas; b) formas indiretas ou derivadas. Entre ns, Queiroz Lima fala em trs modos de formao do Estado: a) pela ciso de um Estado em duas ou mais sees, passando cada uma delas a constituir um Estado distinto; b) pela secesso de uma parte da populao e territrio de um Estado, para a formao de um novo; c) pela independncia de colnias, que se desligam da metrpole. (28) J Dalmo de Abreu Dallari classifica os modos de formao do Estado em: a) formao originria, partindo de agrupamentos humanos ainda no integrados em qualquer Estado; b) formao derivada, partindo de Estados preexistentes, compreendendo 0 fracionamento e a unio de Estados; c) formas atpicas, no usuais, em que a criao de novos Estados absolutamente imprevisvel, como ocorreu, por exemplo, com a formao do Estado do Vaticano e o Estado de Israel. (29) (28) LIMA, Eusebio de Queiroz. Teoria do Estado, P. 138-139. (29) DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 43-50. 55 KILDARE GONALVES CARVALHO

Os vrios tipos de formao e extino dos Estados sero tratados detalhadamente em tpicos e pecficos, quando da anlise do territrio, povo e formas de Estado. Note-se tambm que o assunto interessa igualmente ao Direito Internacional Pblico, sobretudo pelas transformaes que venham a ocorrer na soberania do poder estatal, em virtude da formao ou da extino dos Estados. & 8 ELEMENTOS DO ESTADO - CONSIDERAES INICIAIS So tradicionalmente trs os elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico. Por elemento entende-se aquela substncia que em composio com outra

entra na constituio de alguma coisa. Deve-se a Jellinek a formulao do conceito de Estado como um povo fixado num territrio para, mediante poder prprio, exercer o poder poltico, surgindo da o ac olhimento da tese dos trs elementos do Estado. So materiais os elementos territrio e povo, e formal, o poder poltico. Tem-se questionado, todavia, a reduo do Estado a seus elementos, considerados por alguns como condies de sua existncia e no como definidores de sua essncia, Assim pensa, por exemplo, Jorge Miranda, ao afirmar que "os elementos no podem ser tomados enquanto partes integrantes do Estado, pois que isso: 1. sup oria reduzir o Estado a eles, sua soma ou sua aglutinao quase mecnica; 2. suporia ainda assimilar a natureza de cada um dos elementos dos outros dois ou, porventura, colocar todos em p de igualdade; 3. esqueceria outros aspectos ou fatores to significativos como o sentido de obra comum ou dos fins; 4. no explicar ia o papel da organizao como base unificante do Estado". (30) Georges Burdeau, ao mostrar que o Estado, como fenmeno jurdico a institucionalizao do Poder, que se despersonaliza, situa o territrio e a populao como condio de formao de existncia do Estado, e no como sua substncia. Para o eminente publicista francs, o Estado se forma quando o Poder tem a sua sed e no em um homem, mas em uma instituio, mediante uma operao jurdica a que ele chama de institucionalizao do Poder. (31) Marcelo Rebelo de Sousa, embora admita que povo, territrio e poder poltico componham o conceito de Estado, procede a uma distino entre conceito e estrutura d o Estado. A estrutura mais ampla, nela cabendo vrios outros elementos que j no integram o conceito de Estado, como os direitos fundamentais, os partidos polt icos, as Foras Armadas, os grupos de presso poltica, as classes sociais, os sindicatos, as organizaes patronais, e os meios de comunicao social. (32) (30) MIRANDA, Jorge. Op. cit., 1983, r. 3, p. 26-27. (31) BURDEAU, Georges. Trait de science politique, r. 2. (32) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 155. 56 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO H quem sustente a ocorrncia de um quarto elemento do Estado: assim pensa Groppali, que menciona a finalidade como este elemento a mais, em sua Doutrina do Estado. Machado Pauprio aponta como elementos do Estado contemporneo (povo, o territrio e o ordenamento jurdico, esclarecendo ainda ser a soberania seu quarto elemento. (33) Examinadas essas posies, deve-se aceitar a tese dos trs elementos (povo, territrio e poder poltico), por ser a nica que possibilita delimitar o Estado em re lao a outras organizaes sociais e polticas (Igreja, organizaes internacionais, sindicatos, etc.), s quais falta pelo menos um daqueles elementos que compem o con ceito e a realidade do Estado como fenmeno histrico e institucional. & 8.1 Povo O elemento humano constitutivo do Estado, que consiste numa comunidade de pessoas, o povo. O grupo humano ou a coletividade de pessoas obtm unidade, coeso e identidade com a formao do Estado, mediante vnculos tnicos, geogrficos, religi osos, lingsticos ou simplesmente polticos, que os unem. O povo , assim, o sujeito e o destinatrio do poder poltico que se institucionaliza. Ele s e xiste dentro da organizao poltica. Uma vez eliminado o Estado, desaparece o povo como tal. O conceito de povo no se confunde com o de populao. Como se viu, o povo consiste numa unidade que corresponde a conceito jurdico-poltico. Populao envolve um conceito econmico-demogrfico, apenas. E o conjunto de residentes (nacionais e estrangeiros) no territrio do Estado. Na esteira de autores alemes, Ivo Dantas entende que o termo populao que constitui o elemento pessoal constitutivo do Estado. E justifica sua posio pela ci rcunstncia de que, enquanto populao tem um sentido demogrfico-matemtico,

as demais expresses (povo, nao e grupo social) traduzem um conceito psico-scioantrop olgico, e jurdico-poltico-constitucional. Alm do mais, para o referido autor, a prpria Constituio brasileira, em seu art. 5, ao falar em "brasileiros e est rangeiros residentes no Pas" como destinatrios da ordem jurdica e do poder do Estado brasileiro d guarida ao seu entendimento, por no distinguir entre nacion ais e estrangeiros quanto tutela das normas constitucionais declaratrias dos direitos individuais. (34) No se perca de vista, todavia, que o termo povo identifica-se com o conjunto de indivduos que esto sujeitos ordem jurdica do Estado, tendo um vnculo permanente c om o poder poltico, e no simplesmente transitrio, o que ocorre com a populao, motivo por que optamos por identificar no povo o elemento pessoal constit utivo do Estado. (33) PAUPRIO, A. Machado. Anatomia do Estado, p. 37. (34) DANTAS. Francisco Ivo Cavalcanti. Teoria do Estado, p. 106-107. 57 KILDARE GONALVES CARVALHO Acentua-se ainda que, o termo povo, nas democracias atuais, tem-se afastado da noo de cidados ativos, e at mesmo de um conceito naturalista e tnico, caracterizad o pela origem, lngua ou cultura comum; para ser concebido como uma "grandeza pluralstica", na expresso de P. Hberle, dizer uma pluralidade de foras cul turais, sociais e polticas, tais como partidos, grupos, igrejas, associaes, personalidades e instituies influenciadoras da formao de opinies, correntes, vontades , idias, crenas e valores, convengentes ou conflitantes. Outra distino a ser feita, quanto ao termo povo, entre nacionalidade e cidadania. Nacionais so os indivduos que se vinculam juridicamente a determinado Estado. Cidados so os nacionais que participam do poder poltico, votando, sendo vot ado e fiscalizando os atos dos detentores do Poder. Nacionais so todos os indivduos que se sujeitam permanentemente s leis do Estado e ao seu poder poltico. So modos de aquisio da nacionalidade o jus soli e o jus sanguinis. O primeiro refer e-se ao lugar do nascimento e o segundo, descendncia (nacionalidade dos pais). E de Jorge Miranda a observao de que "nacionalidade tm as pessoas coletivas e nacio nalidade pode ser atribuda a coisas (navios, aeronaves), mas cidadania s possuem as pessoas singulares" (35) (sobre nacionalidade e cidadania na Constit uio de 1988, ver Captulos 11 e 12). Os cidados constituem a parte do povo capaz de participar do processo democrtico. Os alistveis como eleitores so os cidados ativos. Mas a noo de cidadania se exp andiu, para alcanar no apenas os eleitores, como tambm todos aqueles que participam das decises governamentais, seja como um dever, seja como uma facu ldade, mediante tcnicas e instrumentos colocados sua disposio pelos textos constitucionais. Nesse sentido parece-nos ter sido utilizado o termo povo no art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal brasileira de 1988: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Con stituio." Maior dificuldade apresenta a distino entre povo e nao, pois freqentemente so identificados. A nao uma realidade scio-antropolgico-cultural, distinta do Estado: refere-se mais c omunidade do que sociedade. Ningum se considera nacional porque quer, mas por pertencer a uma comunidade (nao), que comporta um estilo de vida, atitudes mentais de que resultam certos modos de pensar e de querer. A nao, segundo Mancini, uma sociedade natural de homens em que a unidade de origem, raa, costumes, lngua e comunidade de vida criaram uma conscincia social. So, portanto, elementos da nao: a) elemento natural: raa, lngua e terri trio; b) elemento cultural: costumes, tradies, religio e leis; c) elemento psicolgico: sentimentos nacionais.

(35) MIRANDA, Jorge. Op. cit., r. 3, p. 83-84. 58

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Mancini e Renan (este em trabalho intitulado O que uma nao?) ressaltaram o aspecto voluntarstico no conceito de nao. Mancini concebia a nao como uma sociedade natural de homens, com unidade de territrio, costumes e lngua estruturad os numa comunho de vida e conscincia social. J Ernest Renan, em seu opsculo antes mencionado, ressaltou: "O que constitui uma nao haver feito grandes coisas no passado e quer-las fazer no porvir: a existncia de uma nao plebiscito de todos os dias, como a existncia do indivduo uma afirmao perptua de vida." E acentua: "Uma nao uma alma, um princpio espiritual [...] Ter glrias comuns no passado, uma vontade comum no presente; haver feito grandes coisas juntos; qu erer ainda faz-las; eis a as condies essenciais para ser um povo." Vrios elementos entram no conceito de nao: raa, religio e lngua. Qual deles, contudo, predomina? Entendemos que no se deve considerar nenhum deles como de maior importncia. Veja-se, por exemplo, a Sua que, tendo trs lnguas (fala-se ali o italiano, o francs e o alemo), trs religies e vrias raas, uma nao, e to que a ustria um Estado, mas no uma nao. O princpio, pois, de uma nao se encontra no espiritual, no domnio da cultura e nas relaes intersubjetivas. Assunto de grande importncia no mundo contemporneo saber se a uma nao deve corresponder um Estado, ou, por outras palavras, se possvel dar-se estrutura jurdica e personificao nao. O Estado moderno do tipo europeu surgiu na Histria como Estado nacional, pois foi a nao (Revoluo Francesa) que lhe con feriu unidade e coeso. Mancini chegou at mesmo a formular a teoria do princpio das nacionalidades, segundo o qual a cada nao deve corresponder um Estado. H, no entanto, consistentes objees a esta teoria, e sua aplicao prtica. Com efeito, a nao, por lhe faltar poder, organizao formal e especfica ( acfala), no pode revestir-se de forma poltica e organizada, sendo equivocado dizerse que o Estado a nao organizada, pois a nao no pode ser suporte de estrutura jurdica ou poltica. Do ponto de vista prtico, a teoria que estatiza a nao o caminho direto do totalitarismo nacionalista, como ocorreu com a Revoluo Francesa de 1789 e o messianismo de Hitler e Mussolini. De fato, a idia de nao se incorpora a qualquer p rograma, seja poltico, seja econmico ou cultural, degenerando-se, s vezes, em verdadeira fobia, como o antisemitismo hitleriano. 59 KILDARE GONALVES CARVALHO A propsito, escreve Bidart Campos, ao sustentar a tese contrria personificao da nao: "No estamos contra o nacional, a nacionalidade ou a nao, nem negamos sua realidade social, ou a incorporao do homem a ela. O que no aceitamos sua desvin culao para inseri-la na ordem poltica, ou para imaginar sob forma de mitos a encarnao da nao no Estado, ou a unidade da nao no chamado Estado nacional." (36) Em cada povo que compe uma nao natural ainda que surja, em determinados perodos histr icos, conflito entre o nacional e o universal, j que a nao consiste tambm numa participao nos valores humanos universais que se cruzam com os particulares do grupo nacional exclusivo. & 8.2 Territrio O territrio considerado como 0 outro elemento material do Estado. Quando se examina o surgimento histrico do Estado e suas caractersticas, observa-se que a sedentariedade constitui nota marcante da sociedade poltica esta tal, e o territrio, o espao geogrfico indispensvel para sediar o poder poltico.

No h, assim, estado nmade, figurando o territrio como referencial indispensvel fixao s contornos geogrficos do Estado e como limite espacial de validade de sua ordem jurdica (Kelsen). Para os que sustentam que o Estado surgiu com o Renascimento, a territorialidade constitui, ao lado da soberania, seu trao peculiar, quando ento o esfacelamento e a desintegrao, verificadas no perodo medieval, ganharam unidade poltica e delimitao territorial, onde o poder soberano passou a agir. Questo complexa a de fixar as relaes jurdicas do Estado com o seu territrio, o que su scita um primeiro problema, qual seja, o de saber se o territrio constitui elemento do Estado, ou apenas condio necessria de sua existncia. Groppali partidrio da primeira tese, enquanto que Donati, em seu Estado e territrio, sustenta a outra tese, tambm defendida por Burdeau, Kelsen e Smend, dentre outros autores. Afirma Groppali que o territrio elemento constitutivo do Estado, "da mesma forma que o corpo o para a vida do homem". (37) Para Donati, o territrio no deve ser entendido como elemento constitutivo do Estado. que assim como no se concebe considerar parte integrante de um indivduo uma poro do solo porque esta lhe necessria para seu apoio, tambm (36) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 159. (37) GROPPALI, Alexandre. Op. cit., p. 118. 60 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO absurdo dizer que o territrio representa para o Estado elemento constitutivo, ao invs de condio exterior. Insiste ainda Donati na tese, quando mostra que historicamente est provada a existncia de Estados que mudam de territrio, como a existncia de Estados sem terr itrio verdadeiro e autntico. Apesar de tais ponderaes, a tese mais aceita a que considera o territrio como elemento constitutivo do Estado. Rebatendo o argumento histrico de Donati, pode-se afirmar com Groppali que s uma ocupao, temporria e de fato, explica a contin uao da existncia de um Estado sem territrio; no se trata, assim, de perda jurdica e definitiva. & 8.2.1 Princpio da territorialidade das leis Um dos princpios que evidenciam a relevncia jurdico-poltico d territrio o da territorialidade das leis, ou seja, as normas da ordem jurdica de um Estado s podem ser aplicadas no territrio deste mesmo Estado. Pode ocorrer, todavia, que o direito de certo Estado seja aplicvel aos seus nacionais, mesmo fora do ter ritrio do Estado, e, de outro lado, no seja aplicvel aos estrangeiros ou aptridas, ainda que se encontrem no territrio do Estado onde vigora sua ordem jurdica; neste s casos fala-se em princpio da pessoalidade. Exceo ao princpio da territorialidade das leis consiste no privilgio de extraterritorialidade, mediante o qual aos chefes de Estado e agentes diplomtico s de um Estado, em territrio estrangeiro, concedida a faculdade de se aplicar a lei do pas que representam; fala-se ento em imunidade perante o ordenamento jurdi co local. O privilgio de extraterritorialidade se estende ainda aos bens (navios, avies, embaixadas, etc.), do domnio do Estado diverso daquele em que esto situados. Esclarea-se que o privilgio de extraterritorialidade no induz a idia de prolongament o do territrio do Estado, mas apenas fico de Direito Internacional Pblico, geradora da imunidade perante a ordem jurdica local. & 8.2.2 Direito do Estado sobre o seu territrio As relaes jurdicas entre o Estado e seu territrio tm merecido dos autores vastas explicaes, que resultaram na formulao de numerosas teorias. Mencionamos aqui algumas dessas teorias, ainda que brevemente: a) teoria do territrio-sujeito, tambm conhecida como teoria da qualidade, segundo a qual o territrio elemento essencial do Estado, ou seja, seu element

o subjetivo. Faz parte do Estado na qualidade de sujeito. Partidrio desta teoria, Carr de Malberg mostra que o territrio elemento do ser do Estado e no do seu haver. (38) (38) MALBERG, Carr de. Teora general del Estado, p. 23-24. 61 Nesta concepo inclui-se a tese de Jellinek, para quem o direito do Estado sobre o seu territrio um direito reflexo do Estado sobre as pessoas, expresso do d enominado poder de imprio, sem relao de domnio, ou seja, atravs das pessoas que o Estado exerce o poder sobre o territrio. Nesta linha, as invases do territrio so consideradas como violaes da prpria personalidade do Estado (39), b) teoria do territrio-objeto, para a qual o territrio um objeto sobre o qual recai o poder do Estado. Sustentada sobretudo por Donati e Laband, a teoria do territrio-objeto sugere o exame da natureza do direito de domnio do Estado sobre o territrio. Na Idade Mdia confundia-se o poder poltico com o direito de propriedade da terra. Assim, num primeiro momento, para a teoria patrimonial, o Estado exerce sobre o seu territrio um direito real de propriedade. No se deve, naturalmente, chegar a este extremo, pois o domnio do Estado sobre o territrio um domnio eminente, ou direito real institucional, que coloca o territrio a servio do Estado; c) teoria do territrio-limite. Para esta teoria, o territrio o espao de validade da ordem jurdica estatal (Kelsen). Assim, direito e Estado se confundem.

& 8.2.3 Composio e limites do territrio O territrio pode ser real ou ficto. So elementos do territrio real: l. solo; 2. subsolo; 3. guas (internas - rios, lagos); litorneas (mar territorial); limtrofe s, em que se considera que o territrio do Estado vai at a metade da superfcie lquida; 4. espao areo; 5. plataforma continental. Considera-se como elementos do te rritrio ficto: 1. embaixadas e legaes diplomticas; 2. navios e avies (mercantes e militares). Observa-se, a propsito, que os navios e avies militares em qualquer parte em que se encontrem so considerados parte integrante do Estado sob cuja bandeira transitem, o mesmo ocorrendo em relao aos navios e avies de uso comercial. Entretanto, importante notar que, para fins de aplicao das leis brasileiras em matria penal, enquanto aeronaves militares ou belonaves so consideradas sempre parte integrante do territrio do Estado, os navios e avies de uso comercial e civil, em navegao ou sobrevo, somente se submetero jurisdio brasileira caso os crim s no sejam julgados pelas normas do outro Estado em cujo territrio venham a ocorrer. o que se extrai do disposto no art. 7 do Cdigo Penal, ao dispor que "ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras mercantes ou de propriedade priva da, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados". (39) JELLINEK, Georg. Op. cit, p. 295-304. 62 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO O territrio terrestre pode ser contnuo ou descontnuo, metropolitano ou colonial. Contnuo o territrio constitudo de uma s faixa geogrfica, e descontnuo o que possui pores separadas umas das outras, como ilhas ou regies em outros continentes. J o territrio metropolitano aquele onde se situa a sede do governo e o Estado possui o seu ncleo poltico e demogrfico caracterizado e consolidado. Colonia l o territrio que possui uma situao poltica inferior e os seus habitantes no gozam dos mesmos direitos e garantias dos metropolitanos (Silveira Neto). A delimitao do territrio terrestre estabelecida pelas fronteiras naturais do Estado

. Fronteira tem o significado do que est em frente. a fronteira que delimita e demarca a rea de jurisdio do Estado. As fronteiras podem ser naturais, artificiai s e esboadas, falando-se ainda em fronteiras vivas ou mortas. Naturais so as fronteiras constitudas por acidentes geogrficos significativos, como rios, mares, montanhas ou lagos. Tal se verifica geralmente na Europa, em que a linha franco-italiana traada pelos mais altos cumes alpinos; a germano-fran cesa, que corre, em parte, ao longo do Reno; a franco-espanhola que acompanha as cumiadas dos Pirineus. Artificiais so as fronteiras que no correspondem a qualquer relevo ou acidente geo grfico. So mais freqentes na Amrica, como, por exemplo, a linha divisria entre o Canad e os Estados Unidos, que segue um paralelo no longo trecho que vai da Baa de Vancouver margem ocidental do Lake of the Woods. Esboadas so as fronteiras ainda imprecisas, em lugares de pequena populao, e em que no h ainda manifestao dos interesses dos Estados. Fala-se ainda em fronteiras vivas, cuja doutrina foi criada pelo gegrafo alemo Hau shoffer, nos idos de 192 . Para ele, a fronteira no um trao nos mapas, nem uma linha de separao entre os povos, mas uma rea em que as culturas se entrosam, os dialetos se fundem e o folclore dos pases se amalgama. As fronteiras vivias existem, portanto, em pases e lugares de movimento, em zonas civilizadas,

e so bem caracterizadas. Finalmente h as fronteiras mortas, entendidas como os limites antigos sobre os quais no h interesse nem controvrsia por parte dos Estados. Advirta-se, todavia, que com o avano de recursos tcnicos (aerofotogrametria), perdeu sentido a classificao das fronteiras em naturais, artificiais e esboadas, pois sua determin ao obedece a critrios tcnicos precisos O territrio terrestre no se limita ao solo. Abrange ainda, o subsolo, num faixa delimitada por dois raios, que, partindo do centro da Terra, venham atingi r, na superfcie, os pontos extremos de fronteira. A propriedade e o aproveitament o das riquezas do subsolo (minrios, hulha, lenis petrolferos), sua utilizao para explose atmicas constituem matria de direito interno, como o Constitucional, o Civil, 63 KILDARE GONALVES CARVALHO o Administrativo do Estado a quem se atribui o territrio. A propsito do tema na Co nstituio brasileira de 1988, cf. o n. 6 do Captulo 24 deste trabalho. O territrio areo (espao areo) aquele compreendido entre as verticais traadas a partir das linhas naturais ou artificiais de separao, envolvendo ainda o mar territorial, se existente. As questes relativas ao espao areo tm sido reguladas por convenes internacionais. A Conveno de Chicago de 1944 instituiu a OACI (Organizao da Aeronutica Civil Internacional), que esboou as chamadas "cinco liberdades" referentes utilizao do espao areo estrangeiro: a) liberdade de sobrevoar territrio estrangeiro, sem a aterrar; b) liberdade de aterragem em territrio estrangeiro com fins no comerciais (abastecimento ou emergncia): c) liberdade de desembarcar passageiros, carga e correio provenientes do pas de origem da aeronave; d) liberdade de embarque com destino ao pas de origem da aeronave; e) liberdade de embarque de passageiros e mercadorias no territrio de um Estado para desembarque no territrio de outro Estado. J o espao sideral foi objeto do Tratado do Espao Exterior (1966), onde se estabeleceu que a jurisdio estatal no pode exceder a mais baixa altitude arbitral, permanecendo o espao exterior ou sideral na situao de res extra commercium, inaproprivel por qualquer Estado. Disps-se ainda que nenhum Estado pode apossar-se , no todo ou em parte, do espao supra-areo, da Lua, qualquer satlite ou planeta. O mar territorial, como prprio da jurisdio do Estado, tinha sua extenso

correspondente ao alcance do tiro de canho disparado da costa, isto ,.cerca de trs milhas. 64 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO No sculo XX vrias tm sido as convenes e conferncias acerca do Direito do Mar e a extenso do mar territorial. De fato, a questo deve ser amplamente debatida depois que os motivos econmicos decorrentes da explorao da riqueza do mar passaram a absorver e importar mais do que os motivos de segurana para delimitao da extenso do mar territorial ( verdade que os modernos armamentos podem ir de um continente a outro, o que torna insustentvel a fixao dos limites do mar territorial com base em razes de segurana). O Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo intitulado Direito do mar, sintetizou as posies das conferncias sobre a matria: "1. As grandes potncias, em nome da tradicional liberdade de navegao, propem a adoo de um mar territorial de apenas 12 milhas; 2. os pases em desenvolvimento insistem nas 200 milhas e dentro desse limite o Estado costeiro teria ampla jurisdio sobre o mar, seu leito e subsolo; 3. conciliando as duas posies, surge a alternativa do mar patrimonial: o mar territorial seria fixado em 12 milhas, onde seria total a soberania do Estado costeiro, e aps esse limite haveria um mar patrimonial de 188 milhas, onde o Estado teria jurisdio sobre o leito e o subsolo, mas sem poder impedir a navegao; 4. alheios a esse debate, os Estados sem mar ou de plataforma continental reduzida pedem um estabelecimento de um mar internacional , alm das reivindicaes nacionais, que seria administrado por um supercondomnio a quem caberia a explorao e a distribuio dos recursos martimos por todos os pases do mundo." (40) O Brasil fixou, unilateralmente, em 200 milhas a extenso de seu mar territorial, atravs do Decreto-Lei n. 1.098, de 25 de maro de 1970, a partir da li nha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro. Entretanto, o referido Decreto-Lei foi revogado pela Lei n. 8.617, de 4 de janei ro de 1993, que estabeleceu em 12 milhas martimas de largura o mar territorial br asileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Mas, alm de fixar a extenso do mar territorial brasileiro em 12 milhas, a Lei n 8.6 17/93 previu a existncia de uma zona econmica exclusiva, compreendendo uma faixa que se estende das 12 s 200 milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Esclarece ainda a menc ionada lei que, nessa zona econmica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para f ins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais vivos ou no vivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu s ubsolo, e no que (40) BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito do mar, P. 67. 65 KILDARE GONALVES CARVALHO se refere a outras atividades com vistas explorao e ao aproveitamento da zona para fins econmicos. Tambm, nessa zona econmica exclusiva, o Brasil tem o direito de regulamentar a investigao cientfica marinha, a proteo e preservao do meio marinho, em como a construo, operao e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalaes e estruturas. Ressalva, todavia, a lei em destaque o direito de todos os Estados de gozo, na zona econmica exclusiva, das liberdades de navegao e sobrevo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lcitos, relacionados co m as referidas liberdades, tais como os ligados operao de navios e aeronaves. Finalmente mencione-se a existncia de um outro conceito relativo ao territrio marti mo: o de plataforma continental. A plataforma continental do Brasil, segundo o disposto no art. 11 da Lei n.

8.617/93, "compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territor ial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distnc ia. J o limite exterior da plataforma continental "ser fixado de conformidade com os c ritrios estabelecidos no art. 76 da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982" (art. 11, pargrafo ni co, da Lei n. 8.617/93). Tem-se entendido que a plataforma continental pertence ao territrio do Estado rib eirinho. No Brasil, a plataforma continental integra os bens da Unio (art. 20, V, da Constituio Federal), que sobre ela exerce soberania, para efeitos de explorao e aproveitamento de seus recursos naturais. Finalmente, uma palavra acerca da denominada globalizao e sua repercusso sobre o territrio dos Estados nacionais. Realmente, se a mercadoria hoje sedenta de espao, de uma perspectiva econmica o espao tambm se globaliza, o que poderia at mesmo levar a uma crise dos Estados nacionais. Com efeito, em virtude da globa lizao no apenas a regulamentao da vida econmica, como da vida social, poltica e cultural escapa de modo crescente ao controle exclusivo das polticas nacionais. A mercadoria, sedenta de espao, passa pelas fronteiras nacionais a servirem de demarcao provisria do processo global. H uma redefinio da territorialidade econmica, p r fora do fluxo transnacional do mercado, em torno de produtos, finanas, e servios, o que traz dificuldades para a identificao da concepo clssica de nao e sua ferncia ao territrio. Advirta-se, contudo, com Octavio Ianni, o fato de a sociedade global no se constituir de modo autnomo, independente e alheio sociedade nacional: ela se planta na provncia, na nao, na regio, ilhas, arquiplagos e continentes, compondo-se com eles em vrias modalidades, em diferente s combinaes. Desse modo, a globalizao se enraza na multiplicidade de lugares desterritorializados, e atravessa regies, o que nos leva crena de que no so fenmenos excludentes, mas que se reforam, pois do lugar que fluem as diferenas e dele reflui simultaneamente a mundializao, tendo cada lugar forma e ritmo prprio de vida econmica, poltica e social. 66 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO & 8.3 Poder poltico Bertrand Russel afirma que o conceito fundamental da cincia social o poder, como o da fsica a energia. (41) O poder, como substncia, exprime a idia de fora, energia, capacidade. Mas no h poder sem relao: da denotar o fenmeno conceito de relao. O poder inerente prpria estrutura social, em cuja formao se acha mplcita a disciplina. (42) "A possibilidade de, eficazmente, impor aos outros o respeito da prpria conduta o u de traar a conduta alheia" (43) o conceito de poder formulado por Marcelo Caetano. O poder consiste, assim, na capacidade de que dotado um indivduo ou um grupo social de limitar as alternativas de comportamento de outro indivduo ou grupo social, visando a objetivos prprios. o grupo social s se mantm e se conserva mediante o poder. O poder de que estamos cogitando o denominado poder social, existente em todo grupo social e que lhe permite, agindo em nome de toda a coletividade, esta belecer regras de conduta, aplicar sanes pelo seu descumprimento, determinar as relaes com outros grupos ou entre os prprios membros, mas tendo em vista apenas int eresses particulares ou exclusivos, restritos ao grupo. J o poder poltico o que preside, integra e harmoniza todos os grupos sociais, possibilitando a convivncia entre os membros dos grupos sociais, mediant e um conjunto de regras que compe o direito comum a todos eles. Examinando o conceito de poder poltico formulado por Francis J. Sorauf, para quem suas caractersticas so a universalidade, qualidade final de sua fora e le gitimidade, Silveira Neto explica que, "pela universalidade, esse poder se

estende a todos os grupos menores que se acham no mbito de determinada sociedade poltica; a qualidade final da fora o monoplio, em grau supremo, da coao organizada. A essas caractersticas acrescente-se a legitimidade, pela qual o pode r conta com a aceitao por parte dos membros da sociedade. (44) Distingue-se deste modo o poder poltico de qualquer outro poder: a) quantitativamente, pelo seu mbito espacial e pessoal; b) qualitativamente, por se r irresistvel e dominante; c) por sua finalidade, j que objetiva a realizao da ordem social. (42) O poder poltico, como elemento formal do Estado, no se identifica com o gover no, que , no entanto, apontado por alguns autores para design-lo. Governo (do latim gubernatio, onis = direo, administrao) traduz o poder j organizado e disciplina do. palavra que tem vrios significados, como o conjunto de pessoas ou rgos encarregados de governar, de dirigir o Estado; a atividade de governar; uma s ituao de direo ordenada; a maneira, mtodo ou sistema pelo qual a sociedade governada. Confunde-se, ainda, em sentido estrito, com o Poder Executivo. (43) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 17. (44) SILVEIRA NETO. Teoria do Estado, p. 52-53. 67 KILDARE GONALVES CARVALHO Considere-se ainda a distino entre poder e influncia. Apesar de ambos denotarem idia de relao entre pessoas e grupos, o poder uma relao "na qual o indivduo A afeta o comportamento do indivduo B, porque este ltim o deseja evitar as sanes que A aplicaria se B no cumprisse seus desejos, ao passo que na influncia o comportamento de B afetado sem necessidade de sanes." ( 45) O poder poltico, como vimos, envolve as noes de capacidade e energia (fora). preciso esclarecer, todavia, que a fora que constitui o ncleo do poder deve ser acatada e consentida: da o conceito de autoridade, que a fora acrescida do con sentimento, o qual ampliar naturalmente a legitimidade do poder (examinaremos adiante) e concorrer para a estabilidade das instituies estatais. O poder poltico uno e indivisvel quanto sua titularidade: a diviso s se faz quanto ao exerccio do poder, quanto s formas bsicas de atividade estatal. (46) De fato, a titularidade do poder, como atributo do Estado Democrtico, vem encarnada sempre num nico titular, que o conjunto de cidados dotados do poder de participao na vida pblica. Assim, a titularidade do poder se refere comuni dade, organizao e pessoa coletiva. J o exerccio do poder poltico incumbe a rgos estatais que atuaro como os meios de que dotado o povo para influir nas funes do Estado (legislativa, administ rativa e jurisdicional) e que exercitaro as suas competncias bsicas. A histria do poder revela as trs fases por que tem passado a sua evoluo: poder difuso, poder personalizado e poder institucionalizado, e que refletem a q uesto relativa sua legitimidade, ou seja, a justificao do direito de mandar e do dever de obedincia. De verdadeiro que o poder, como capacidade e energia, se dirige a um fim que lhe empresta legitimidade. Da a expresso de Burdeau: "poder uma fora a servio de uma idia." Inicialmente, surge o poder como pertinente ao grupo; impossvel identificar-lhe o titular pessoal. O poder se dilui na massa social. Em seguida, de difuso passa a se personalizar, isto , o poder se concentra e se determina na pessoa do chefe, individualizando-se. Historicamente, tal poder se manifesta pela posse do totem. No terceiro e ltimo estgio, o poder transferido da pessoa dos governantes para o Estado. Desvincula-se, assim, dos indivduos e passa a ser exercido como um a funo, sempre vinculado ao direito que lhe estabelece as condies e os limites de seu exerccio: o fenmeno da institucionalizao do poder. Pela conotao sociolgico-histrica e ainda em razo da densidade de seu pensamento, mencione-se Max Weber na tipificao do poder legtimo. Para o socilogo ale mo, h trs formas bsicas de poder legtimo: a carismtica, a tradicional e a legal ou racional.

(45) DANTAS, Francisco Ivo Cavalcanti. Op. cit., p. 111. (46) BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Op. cit., P. 111. 68 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO A autoridade carismtica, do dom da graa, extraordinria e pessoal, a dedicao absolutam ente pessoal e a confiana pessoal na revelao, herosmo ou outras qualidades de liderana individual, baseia-se no domnio carismtico exercido pelo profeta ou - n o campo da poltica - pelo senhor de guerra eleito, pelo governante plebiscitrio ou o lder do partido poltico. O domnio tradicional aquele exercido pelo patriarca ou pelo prncipe patrimonial de outrora, compreendendo a autoridade dos mores santificados pelo reconhecimento antigo, e da orientao habitual para o conformismo. O domnio legal ou racional decorre da virtude da f na validade do estatuto legal e da competncia funcional baseada em regras racionalmente criadas. Trata-se do domnio exercido pelo moderno servidor do Estado, o tipo mais puro da autorida de burocrtica. (47) Mencione-se ainda, no campo da legitimidade, as noes de legitimidade de origem e legitimidade de exerccio. Diz-se da primeira quando o poder adquirido segundo as normas prprias de escolha e investidura, indagando-se: quem governa? A legitimidade de exerccio refere-se finalidade do poder, ou seja, quando 0 mesmo exercido de forma justa e em atendimento ao bem comum. Ivo Dantas discorda da posio dos publicistas que admitem as mencionadas formas de legitimidade, por entender que a legitimidade de origem refere-se apen as ao conceito de legalidade, "enquanto que o seu exerccio, casado com os ideais do grupo, nos oferece o correto sentido da legitimidade." (48) No se deve realmente esquecer de que o conceito de legitimidade do poder se acha atrado por um fim coincidente com o ideal de justia e de bem comum. O poder no pode viver margem do Direito. Sua organizao jurdica, e o poder est restrito ao prprio Direito Positivo criado pelo Estado, para que possa s ubsistir e preservar a segurana necessria convivncia social. Tal circunstncia no impede, naturalmente, que o poder poltico revogue leis depois de obedec-las. Observe-se, no entanto, que no aceitvel a eliminao, por exemplo, de direitos e garan tias fundamentais que j se incorporaram conscincia humana e at mesmo se internacionalizaram. & 8.4 Poder poltico e soberania Examinando o poder, resta uma observao final: a noo de soberania, que no se confunde com a de Estado, nem essencial ao seu conceito, apesar de Machado Pauprio situ-lo como o quarto elemento do Estado. (47) WEBER, Max. Ensaios de sociologia. p. 99. 48 DANTAS, Francisco Ivo Cavalvanti. Op. cit., p. 115. 69 KILDARE GONALVES CARVALHO Consideram a soberania como qualidade essencial do Estado, Heller e Miguel Reale, sendo que Jellinek a qualifica como nota essencial do poder poltico. Soberania, expresso que surgiu com Jean Bodin, em 1576, na sua obra Os seis livros da repblica, apenas um dos traos do moderno Estado europeu, j que era descon hecida d realidade do Estado greco-romano, que se limitava ao conceito de autarquia, ou seja, a comunidade de cidados que se bastava a si mesma, pela ausnci a de qualquer outro poder coexistente ou acima da polis ou da civitas. Na Idade Mdia, em razo sobretudo da existncia de uma pluralidade de ordenaes independentes, verificou-se inicialmente a ocorrncia de duas soberanias si multneas: a da suserania e a real. No sculo XIII, com a ampliao da esfera de competncia dos monarcas, o conceito de soberania, de relativo passa a absoluto

, com a afirmao do poder dos monarcas em relao aos senhores feudais e a outros poderes menores. Tambm a idia de soberania se revelaria com maior densidade para q ue se afirmasse a independncia dos reis em relao ao Imperador e ao Papa. Com o Estado moderno dos sculos XV-XVIII, incrementou-se a vida internacional, su rgindo a soberania reveladora da supremacia interna do Estado, que no est limitado por nenhum outro poder, e independncia externa em relao aos outros Estados, pela pr esena de vrios poderes em oposio ao poder estatal. Quanto ao problema de saber se a soberania ou no uma nota essencial do Estado, ob serva Marcelo Caetano: "A soberania (majestas, summum imperium) significa, portanto, um poder poltico su premo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder supremo independente aquele que, n a sociedade internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos. Do que ficou exposto resulta que poder poltico e soberania no so a mesma coisa. A soberania uma forma do poder poltico, correspondendo sua plenitude: um p oder poltico supremo e independente. Se uma coletividade tem liberdade plena de escolher a sua Constituio e poder orientar-se no sentido que bem lhe parecer, elaborando as leis que julgue convenientes, essa coletividade forma um Estado soberano. Mas nem sempre os Estados so soberano s. H casos em que a coletividade tem autoridade prpria para exercer o poder poltico , constituindo um Estado, e, todavia, esse exerccio do poder poltico est condicionado por um poder diferente e superior: o que se passa com os Estados federados e com os Estados protegidos." (49) (49) CAETANO, Marcelo. Op. cit., p. 169-170. 70 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO a soberania, pois, uma qualidade, a mais elevada, do poder estatal, e no 0 prprio poder do Estado, significando, no plano interno, supremacia ou superiorida de do Estado sobre as demais organizaes e, no plano externo, independncia do Estado em relao aos demais Estados. Relativamente s fontes e titularidade da soberania, enumera-se as seguintes teorias: a) teorias teocrticas, as quais predominaram na Idade Mdia, e que conside ram que o poder soberano vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do monarca (teorias do direito divino sobrenatural e providencial), sendo o monarca o titul ar da soberania; b) teorias democrticas, que consideram o povo como origem de tod a soberania (soberania popular), ou a nao (soberania nacional), por influncia da Revo luo Francesa, como seu titular. Mencione-se ainda, no elenco das teorias democrticas, aquela que atribui a titularidade da soberania ao Estado, formulada na segunda metade do sculo XIX, na Alemanha, em razo do reconhecimento da personal idade jurdica ao Estado, e considerao de que, sendo a soberania um direito, seu titular s pode ser uma pessoa jurdica, atributo que falta ao povo. Note-se, contudo, que essa teoria acarretou uma exacerbao do nacionalismo, com o surgimento dos Esta dos totalitrios do ps-guerra, e por ela no se concede limitao alguma ao poder do Estado, que se revela ilimitado e absoluto. Entretanto, no se perca de v ista que a soberania constitui poder jurdico utilizado para fins jurdicos, circuns tncia que viabiliza o seu enquadramento jurdico. A limitao da soberania encontra ainda fu ndamento nos preceitos do direito natural, bem como nas regras de convivncia social e do direito internacional. Quanto s caractersticas da soberania, fala-se em ser ela una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. A soberania una pela circunstncia de que no h, no mesmo Estado, mais de

uma autoridade soberana. A soberania indivisvel porque, alm das razes que justificam a sua unidade, o poder soberano no se divide. Tal no impede, entretanto, que haja uma repartio de c ompetncias, segundo a clssica diviso do poder em Legislativo, Executivo e Judicirio. O poder soberano uno e indivisvel: o que se divide so suas tarefas. A soberania inalienvel pelo fato de que no se transfere a outrem. O corpo social que a detm desapareceria no caso de sua alienao. Finalmente, tem-se a soberania por imprescritvel porque inexiste prazo certo para sua durao, j que o poder soberano vocacionado para existir permanentemente (ainda sobre o tema, ver o Captulo 9, item 11). Nas relaes internacionais, tem-se verificado que, se do ponto de vista jurdico, dev e-se buscar a igualdade dos Estados, nem sempre isto ocorre, por fatores vrios. Do ponto de vista de sua capacidade internacional, os Estados classificam-se em: 1. Estados soberanos, os que tm plena capacidade de exerccio de direitos de participao na vida internacional: o jus tractuum, o direito de celebrar tratados; o jus 71 KILDARE GON ALVES CARVALHO legationis, o direito de receber e enviar representantes diplomticos; e o jus bel li, o direito de fazer a guerra, notando-se que este ltimo direito tem sido aceit o como de legtima defesa, em virtude da proibio da guerra pela Carta das Naes Unidas (a rt. 2, n. 4); 2. Estados semi-soberanos, os que tm limitaes quanto ao exerccio dos quatro direitos mencionados. So Estados semi-soberanos: a) Estados protegidos, em que a titularidade de direitos internacionais exercida atravs de outros Estados (protetores), a cuja supremacia territorial se encontram sujeitos; b) Estados vassalos, aqueles que, embora dotados da plenitude dos direitos internacionais, s podem exercer alguns deles sob autorizao prvia do Estado suserano do qual recebe tributo de vassalagem. Exemplo deles o Estado egpcio do sc ulo XIX, em relao Turquia; c) Estados exguos, aqueles que, pela exigidade de seu territrio e de seu povo, no po ssuem capacidade plena internacional e se encontram numa situao especial em relao aos Estados limtrofes. No preenchem ainda os requisitos mnimos para particip arem de organizaes internacionais, como a ONU. So exemplos: a Repblica de San Marino, com 50 mil habitantes e 64 Km2, em relao Itlia; o Principado de Mnaco , com 20 mil habitantes e 22 Km2, em relao Frana; e o Principado de Liechtenstein, com 15 mil habitantes e 259 km2, em relao Sua; d) Estados confederados, os que, por participarem de uma confederao, ficam com sua soberania limitada, embora esta limitao no signifique a perda de sua personalidade jurdica internacional. Mas sob a tica constitucionalista, so soberano s os Estados confederados; e) Estados neutralizados, os que, para alguns internacionalistas, so Estados semi-soberanos, pois que decidem participar em qualquer conflito armado, salvo o direito de legtima defesa individual, bem como em alianas militares. o caso da Sua e da ustria. Este fato parece-nos, contudo, no ser decisivo para classific-los como semi-soberanos; 3. Estados no soberanos, os que no possuem personalidade jurdica internacional. So o s Estados-Membros das Unio Reais e os Estados federados de um Estado Federal. & 9 PERSONALIDADE DO ESTADO O Estado, alm de ordenamento jurdico, adquire direitos e contrai obrigaes; age como pessoa. 72 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Relativamente personalidade jurdica do Estado, h posies tericas, que

podem ser assim resumidas: a) teoria que somente reconhece como pessoa o homem, e nega ao Estado a personalidade jurdica; b) teoria que s admite para o Estado a p ersonalidade jurdica, mas lhe nega o substrato de pessoa moral; c) teoria que reconhece o Estado como pessoa moral e jurdica; d) teoria que personifica tambm a nao (variante francesa) e define o Estado como a nao juridicamente organizada. (50) Quanto teoria negatria da personalidade jurdica do Estado, sustenta-se que a nica pessoa existente para o mundo jurdico o homem. Os grupos sociais, as co letividades e as instituies no se consideram uma pessoa diferente da soma dos membros que os compem. Partidrios dessa teoria so Berthlemy, Duguit e Jze, dentre outros. Para Berthlemey, que trata da matria sob o prisma econmico, o Estado consiste numa co-propriedade de bens: assim, quando se afirma que o Estado uma pessoa, quer-se dizer que seus membros so coletivamente proprietrios de bens e titulares d e direitos. Tal propriedade indivisa ou patrimnio coletivo constitui uma unidade jurdica impropriamente qualificada como pessoa jurdica. Duguit, por sua vez, entende o Estado como um fato de fora ou dominao, uma imposio dos mais fortes sobre os mais fracos, que d origem dualidade de governantes e governados. O Estado , pois, isso. Inexiste ento personalidade jurdic a: o Estado no sujeito de direitos por natureza, no uma pessoa. A Teoria do Estado deve, portanto, construir-se com base nos seguintes elementos: a) exis tncia de uma determinada coletividade; b) diferenciao entre governantes e governado s; c) obrigao dos governantes em assegurar o cumprimento do direito; d) obedincia regr a geral formulada pelos governantes para a comprovao ou a realizao da regra de direito; e) emprego legtimo da fora para manter qualquer ato conforme ao direito; f) o servio pblico que d o carter prprio s instituies tendentes a assegurar a realizao da misso obrigatria dos governantes. A finalidade, portanto, consubstanciada no servio pblico, que constitui o elemento preponderante da teoria de Duguit. Depois vm as teorias que aceitam o Estado como personalidade jurdica, mas negam que preexista jurdica um substrato social dotado de realidade. Assim no h, segundo essa teoria, uma personalidade anterior jurdica relativamente a o Estado, que constitui apenas uma abstrao. A pluralidade de indivduos adquire unidade em decorrncia da personalidade dada pelo Direito. O Estado um ser exclusivamente do mundo do direito, e no se confunde com os membros que o compem. H duas vertentes dessa teoria: a) a teoria da fico, formulada por Savigny, para quem o conceito de personalidade jurdica do Estado se aplica apenas por fico l egal, criao do legislador, e um produto do direito positivo, que atribui ao Estado (50) CAMPOS, German Jos Bidart. Op. cit., p. 261-268. 73 direitos que no podem ser titularizados pelas pessoas fsicas; b) a teoria do inter esse, que, adotando a definio de Ihering, no sentido de que o direito subjetivo um interesse juridicamente protegido, sustenta que a pessoa jurdica passa a exist ir quando se tutela o interesse de um grupo de indivduos. Desse modo, o Estado pessoa jurdica porque h um interesse coletivo, um centro de interesses comum a tod os; c) a teoria normativa, formulada por Kelsen, para quem o Estado pessoa porque o centro de imputao de determinados atos. O Estado a personificao da ordem ju rdica total. Toda pessoa jurdica a expresso unitria de um conjunto de normas. Quando esse complexo de normas passa a ser a totalidade de uma ordem jurdica, a pessoa jurdica qual se imputa essa ordem o Estado. O terceiro grupo de teorias aquele que sustenta a ocorrncia de uma personalidade do Estado anterior e preexistente jurdica. Esta personalidade no produto do direito, mas da realidade social. O Estado detm personalidade, no apenas jurdica , mas ainda decorrente de seu substrato social, em torno do qual se agrupam os indivduos, formando uma superior unidade. So vertentes dessa teoria: a) as teorias organicistas, que identificam nos entes

coletivos uma pessoa comparvel ao homem, um organismo real que deve ser reconheci do pelo Direito; b) a teoria da instituio, desenvolvida por Hauriou, segundo a qual h uma personalidade anterior jurdica, mas que no uma realidade substancial e sim fenmeno sociolgico, que se verifica apenas nos grupos organizados de forma d uradoura, para a realizao de uma idia de obra. Ocorre, nesse caso, o fenmeno de comunho entre os homens, que d sustentao instituio. A personalidade jurdica, cria Direito, reveste aquela realidade social prvia e infrajurdica da pessoa, de modo a permitir-lhe uma atuao no mundo jurdico, como sujeito de direi to, e a facilitar-lhe a atividade externa no trfico jurdico. A aceitao da personalidade jurdica do Estado conduz a seu desdobramento em personalidade de direito pblico e personalidade de direito privado. Refere-se a primeira a atos do poder poltico, em que o Estado exerce imprio sobre os particu lares, caso em que pratica os chamados atos de imprio. J a personalidade de direito priva do tem como referencial os chamados atos de gesto, em que o Estado se posiciona no mesmo nvel dos particulares, sujeitando-se s regras do direito privado. Advirta-se, contudo, que a dupla personalidade do Estado tem sido questionada. que o Estado detm uma personalidade nica, ainda quando sua atividade possa ser div ersa. O Estado, como pessoa, unvoco, seja ao atuar no exerccio do poder de imprio, seja ao praticar atos de gesto privada. Assim, do exame da natureza das atividades estatais no se pode concluir pela dualidade de seres e pessoas, ainda quando sujeitos a regimes jurdicos tambm diferentes. No existe, pois, no Esta do, dualidade de pessoas, embora possa haver desdobramento de suas atividades. Carlos Ari Sundfeld acentua: "Reconhecer ao Estado a condio de pessoa jurdica significa duas coisas. Inicialmente, que ele pessoa, um centro de direitos e deveres (isto , que 74 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO ele tem direitos e deveres). Em segundo lugar, que, quando o Estado se envolver em relaes jurdicas, titularizando direitos ou contraindo deveres, s saberemos quem o ser humano cujo comportamento est sendo vinculado se consultarmos outras n ormas: as de organizao deste centro unificador de direitos e deveres a que chamamos de Estado. Nos pases, como o Brasil, onde existe uma Constituio como norma jurdica suprema, a personalidade jurdica do Estado conferida pela Constituio [...]. Ficaram superadas, com a implantao do Estado de Direito, as lies de juristas antigos no sentido de que o Estado jamais poderia ser pessoa jurdica, po is, sendo o criador do Direito (quer dizer, sendo incumbido de fazer as leis), no poderia ele prprio ser criatura do Direito, ou, em outras palavras, uma criatur a de si prprio. No novo regime, o Estado no cria todo o Direito, mas apenas as leis e atos sublegais (sentenas, atos administrativos). A primeira norma jurdic a, a Constituio, no criada pelo Estado, mas sim pelo Poder Constituinte. o Poder Constituinte quem cria o Estado e lhe d a incumbncia de produzir normas ju rdicas..." (51) Ao encerrarmos este tpico, necessrio que se mencione as teorias sobre a personalidade da nao e do Estado. Para a teoria do Estado-Nao, a personalidade reside essencialmente na nao, ou seja, o Estado a personificao jurdica da nao (ver subitem 8.1 deste captulo, em que se formula crtica a esta teoria). J para a teoria do Estado-rgo, o Es tado se revela como uma pessoa em si mesma, que manifesta sua vontade pelos rgos compreendidos em seu ser real, integrantes do todo de que fazem parte. & 10 FORMAS DE ESTADO - CONCEITO Por forma de Estado entendemos a maneira pela qual o Estado organiza o povo e o territrio e estrutura o seu poder relativamente a outros poderes de igua l natureza, que a ele ficaro coordenados ou subordinados. A posio recproca em que se encontram os elementos do Estado (povo, territrio e poder

) caracteriza a forma de Estado. (52) No se confunde, assim, a forma de Estado com a forma de governo. Esta ltima indica a posio recproca em que se encontram os diversos rgos constitucionais do Estado, ou "a forma de uma comunidade poltica organizar seu governo ou estabelece r a diferenciao entre governantes e governados", (53) a partir da resposta a alguns problemas bsicos - o da legitimidade, o da participao dos cidados, o da liber dade poltica e o da unidade ou diviso do poder. (51) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, P. 65-66. (52) RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Derecho constitucional, p. 223. (53) RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Op. cit., p. 223. 75 KILDARE GONALVES CARVALHO A forma de Estado leva em considerao a composio geral do Estado, a estrutura do pode r, sua unidade, distribuio e competncias no territrio do Estado. H autores que consideram, no entanto, como formas de Estado, entre outras: a) os Estados democrticos, autoritrios e totalitrios, segundo o fundamento do poder e as foras polticas sociais em que se baseia a autoridade dos governantes , ou at mesmo as relaes entre o poder e o elemento humano constitutivo do Estado (54); b) os Estados patrimonial, de polcia e de Direito social, segundo o processo histrico de formao do Estado. (55) & 10.1 Estados simples e compostos Consoante se atenda ocorrncia de um nico poder poltico ou a uma pluralidade de poderes polticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurdicos o riginrios (Constituies), no mbito territorial do Estado, os Estados classificam-se em Estados simples ou unitrios, e Estados compostos ou complexos. Advirta-se, contudo, que, ao mencionarmos a existncia, nos Estados compostos, de uma pluralidade de poderes polticos, no pretendemos com isso negar a indivisibilidade do poder quanto ao seu titular; ao contrrio, deve-se entender qu e, nos Estados compostos, o que existe uma diviso de competncias e no da poder poltico, que permanece uno em relao ao seu titular. Assim, o que existe "to-somente uma diviso de objeto, das tarefas, dos trabalhos e assuntos pertinentes ao do Estado" (56). & 10.2 Estado unitrio centralizado e descentralizado - O Estado Regional O Estado unitrio compreende o Estado unitrio centralizado e o Estado unitrio descentralizado. O Estado unitrio centralizado caracteriza-se pela simplicidade de sua estrutura: nele h uma s ordem jurdica, poltica e administrativa. Esta forma de Estado impossvel de ocorrer no mundo contemporneo, que, em virtude da complexidade da prpria sociedade poltica, reclama um mnimo de descentralizao, ainda que apenas administrativa, nas modalidades institucional ou funcional. O Estado unitrio descentralizado manifesta-se no Estado Regional. Para estabelecermos o perfil do Estado Regional, que se aproxima do Estado Federal, preciso distinguir desconcentrao, descentralizao administrativa e descentralizao poltica. (54) CAMPOS, Gennan Jose Bidart. Op. cit., p. 373. (55) HERAS, Jorge Xifra. Formas y fuerzas polticas, p. 133. (56) BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. Op. cit., p. 112. 76 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO H desconcentrao quando se transferem para diversos rgos, dentro de uma mesma pessoa jurdica, competncias decisrias e de servios, mantendo tais rgos relaes hierrquicas e de subordinao.

A descentralizao administrativa verifica-se "quando h transferncia de atividade admi nistrativa ou, simplesmente, do exerccio dela para outra pessoa, isto , desloca-se do Estado que a desempenharia atravs de sua Administrao Central, para ou tra pessoa, normalmente pessoa jurdica." (57) Assim, a descentralizao administrativ a implica a criao, por lei, de novas pessoas jurdicas, para alm do Estado, s quais so co nferidas competncias administrativas. A descentralizao poltica ocorre quando se confere a uma pluralidade de pessoas jurdicas de base territorial competncias no s administrativas, mas tambm polti cas (Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios, no Direito Constitucional brasileiro). O Estado Regional, como Estado unitrio descentralizado, foi estruturado, pela primeira vez, na Constituio espanhola de 1931. No Estado Regional ocorre uma descentralizao, que pode ser administrativa como ainda poltica. Tm-se, assim, regies que se aproximam dos Estados-Membros de uma federao, quando, por exemplo, dispem da faculdade de auto-organizao. Neste caso, contudo, como veremos, as regies no se confundem com os EstadosMembros, pois no dispem do poder constituinte decorrente, j que o estatuto regional tem de ser aprovado pelo rgo central." Estado Regional, na conceituao de Marcelo Rebelo de Sousa, um Estado unitrio, que dispe de uma s Constituio, elaborada por uma instncia em que no participam as regies enquanto tais, e em que se verifica uma descentralizao poltic a em regies autnomas, nos termos da Constituio e de Estatutos orgnicos regionais, outorgados ou aprovados pelos rgos legislativos centrais" (58). A natureza jurdica do Estado Regional no , todavia, pacfica. Em Captulo de sua Teoria geral do federalismo, destinado ao exame do Estado Regional, Jos Alfredo de Oliveira Baracho escreve: "Tendo em vista a posio da doutrina, no que se refere natureza jurdica do Estado Regional, Ferrando Badia aponta quatro tendncias: I - teoria que considera o Estado Federal e o Regional como formas mais ou menos avanadas de descentralizao; II - teoria que considera o Estado Regional como Estado unitrio; III - teoria que considera o Estado Regional como Estado Federal; IV - teoria que considera o Estado Regional como realidade jurdica independente, posio de Ferrando Badia, para quem a cristalizao de um

(57) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Prestao de servios pblicos e administrao indiret , p. 6. (58) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 146-147.

KILDARE GONALVES CARVALHO regionalismo incompatvel com o Estado unitrio, porm no o a superestrutura jurdico-es atal que se define como Estado Regional, tipo de Estado intermedirio entre o unitrio e o Estado Federal". (59) So tipos conhecidos de Estado Regional: a) Estado Regional integral, em que todo o territrio divide-se em regies autnomas; b) Estado Regional parcial, quando existem regies politicamente autnomas e regies com descentralizao administrativa; c) Estado Regional homogneo, em que a organizao de todas as regies uniforme, estabelecida por um estatuto comum; d) Estado Regional heterogneo, em que a referida organizao diferenciada, havendo regies de estatuto comum e regies de estatuto especial. As diferenas entre o Estado Federal e o Estado Regional, relacionadas com a faculdade de autoconstituio e de participao na formao da vontade do Estado, so: "a) No Estado Federal, cada Estado federado elabora livremente a sua Constituio; no Estado Regional, as regies autnomas elaboram o seu estatuto poltico-administrativo, mas este tem de ser aprovado pelos rgos centrais do poder poltico; b) no Estado Federal, os Estados federados participam, atravs de representantes s

eus, na elaborao e reviso da Constituio Federal; no Estado Regional, no est prevista nenhuma participao especfica das regies autnomas, atravs de representantes se us, na elaborao ou reviso da Constituio do Estado; c) no Estado Federal, existe uma segunda Cmara Parlamentar, cuja composio definida em funo dos Estados federados; no Estado Regional, no existe qualquer segunda Cmara Parlamentar de representao das regies autnomas ou cuja composio seja def nida em funo delas." (60) & 10.3 Estado composto - Unio Real - Unio Pessoal - Confederao de Estados - Estado Federal Como modalidades de Estado composto, examinaremos a Unio Real e o Estado Federal. J a Unio Pessoal e a Confederao de Estados sero aqui caracterizadas como associao de Estados (nada obstante a Unio Real e o Estado Federal serem (59) BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, p. 279. (60) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Op. cit., p. 145. 78

DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO tambm conhecidos como associao de Estados (item 7, supra), porquanto empregamos nes te estudo a expresso "associao de Estados" to-s para designar fenmenos que, por serem menos intensos, no levam ao aparecimento de um novo Estado, abrang endo, nesta tica, as organizaes internacionais e outros tipos de relaes bilaterais entre os Estados. A Unio Real surge quando dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adot am uma Constituio comum, permanecendo um ou mais rgos tambm comuns, ao lado de outros rgos particulares de cada um. H formao de uma nica pessoa jurdica de direito internacional. O Chefe de Estado , normalmente, o rgo comum. So exemples de Unies Reais a Inglaterra e a Esccia, a partir do incio do sculo XVIII; a ustria e a Hungria, de 1867 a 1918; a Sucia e a Noruega, d.e 1819 a 1905. O nome de Unio Real justifica-se por ser uma estrutura tipicamente monrquica. A Unio Pessoal, que consideramos como associao de Estados, ocorre quando, acidental mente, em virtude de leis de sucesso, a mesma pessoa vem a ser Chefe de Estado de dois ou mais Estados. Cada Estado mantm sua autonomia interna e internacional. Unies Pessoais ocorreram entre Espanha e Portugal, sob Felipe da ustria; Inglaterra e Hanover, sob Jorge I; Inglaterra e Esccia, sob Jaime I; Alemanha e E spanha, sob Carlos V, Fala-se ainda em Unio Incorporada como sendo a que resulta da fuso de dois ou mais Estados independentes para formar um novo Estado, conservando aqueles apenas virtualmente a designao de Estados ou reinos. Os Estados incorporad os desaparecem na constituio do novo Estado, guardando a antiga designao apenas na linguagem protocolar. Mencione-se a Gr-Bretanha como uma monarquia form ada pela incorporao dos antigos reinos da Inglaterra, Esccia e Irlanda. A Confederao de Estados constitui uma associao de Estados soberanos que se unem para determinados fins (defesa e paz externas). Embora tenha a Confederao personalidade jurdica internacional, os Estados confedera dos no perdem o seu poder soberano interno e externo, pelo menos em tudo que no seja abrangido pelo tratado constitutivo da Confederao. A Confederao instituda por tratado; admite, em regra, o direito de secesso; os rgos c nfederativos deliberam por maioria, podendo ela, unanimidade, ser exigida para assuntos mais importantes, bem corno o direito de nulificao, pelo qua l cada Estado pode opor-se s decises do rgo central. So exemplos de Confederao a dos Estados Unidos, de 1781 a 1787, a helvtica, e a germnica de 1817. O Estado Federal, como Estado composto, envolve tcnica de descentralizao do poder q ue se organiza com base territorial em competncias que se repartem entre rgos centrais e locais, criando-se, assim, vrios centros de deciso poltica

79 KILDARE GONALVES CARVALHO e uma pluralidade de ordenamentos jurdicos originrios. O poder central soberano ex ercido pela Unio, enquanto os poderes locais autnomos cabem aos Estados federados. No Brasil, a presena dos Municpios, como entes autnomos, na estrutura federal, estu dada no Captulo 14. O federalismo concilia duas necessidades: a da autonomia e a da liberdade. Tambm o princpio federal, por implicar uma descentralizao de poder, equilibra a dive rsidade com a unidade, pois, ao mesmo tempo em que possibilita que os poderes locais se organizem segundo suas peculiaridades, mantm a unidade do Estado, neces sria para a preservao da coeso estatal. Autonomia e participao dos Estados federados na formao da vontade nacional so os prin cpios que informam a estrutura federal. Por autonomia entende-se a capacidade de que dotado cada Estado federado para estabelecer regras bsicas de organizao poltica, dentro, naturalmente, de princpi os emanados da Constituio Federal. A participao dos Estados federados na formao da vontade nacional se manifesta usualmente atravs de representantes prprios (senadores) na elaborao e revi so da Constituio Federal e das lei nacionais. A federao se organiza com base numa Constituio. Assim, no h tratado nem pacto que sirva de suporte jurdico para o Estado Federal, mas uma Constituio qu e d validade e serve de fundamento para os ordenamentos jurdicos locais. O Estado Federal baseia-se numa estrutura de sobreposio. Assim, cada cidado fica su jeito simultaneamente a duas Constituies - a federal e a do Estado federado a que pertence o destinatrio dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, nos p lanos federal e estadual. A Constituio Federal estabelece ainda uma repartio de competncias, ou seja, prev as relaes entre a federao e os Estados federados. As competncias podem ser exclusivas de cada ente federativo, ou concorrentes. Os entes que compem a estrutura federal so dotados de rendas prprias, a fim de que possam cumprir os encargos decorrentes de suas competncias, sem o que ficaria irremediavelmente comprometida sua autonomia. No h direito de secesso na federao. Desde que os Estados federados passam a integrar a federao, sujeitam-se observncia de um conjunto de princpios e ve daes previstos na Constituio Federal, no podendo desligar-se da estrutura federativa. No Estado Federal h clusulas constitucionais que estabelecem instrumentos e mecanismos de garantia ou de defesa da federao. Assim, por exemplo, a interveno fe deral nos Estados. Fala-se ainda, na estrutura federal, de um sistema judiciarista, pela existncia de um Tribunal superior (no Brasil, o Supremo Tribunal Federal), no papel de guardio da Constituio Federal, cuja primazia fator da garantia federal. 80 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO O Estado Federal surgiu nos Estados Unidos, com a Constituio norte-americana de 17 87: portanto, condicionado por um regime poltico, democrtico e econmico capitalista , e um sistema de governo presidencial. Nos regimes democrticos a tendncia o fortalecimento da autonomia dos Estados feder ados. Poderia o federalismo coexistir com o sistema parlamentar de governo? Manoel de Oliveira Franco Sobrinho pensa que h razo histrica que permite sustentar que a federao compatvel com o presidencialismo, e a confederao sinnimo de parlamentarismo. Como acentua, "a sustentao das instituies dada pelo Executivo no presidencialismo e pertence ao Legislativo no parlamentarismo. Se existir um parlamento s, tudo bem. Se existirem parlamentos federados, o que fazer?"

Ento, "a federao, no Brasil, embora bem formada, historicamente perfeita, no ficaria imune aos riscos do parlamentarismo. Estados federados podem tomar rumos inesperados. Conflitos internos podem produzir efeitos divisionistas. Fron teiras nacionais podem transformar-se em fronteiras transnacionais." (61) Isto porque a tendncia do sistema parlamentar de governo romper a Unio Federal, organizando-se os Estados federados semelhana da nao, com a ruptura da coe so federal. Mencione-se ainda, a respeito do assunto, no plano doutrinrio, que a incompatibilidade entre sistema parlamentar e federao resultaria da posio secundria do Senado em relao Cmara dos Deputados que, s ela, governaria o Pas, "s ela poderia instituir, destituir e reconstituir os Gabinetes," (62) na expresso de Sampaio Dria. Tambm Rui Barbosa via incompatibilidades essenciais entre parlamentarismo e forma federal de Estado, pela predominncia da Cmara dos Deputados, circunstncia que contrariava a equiponderncia do bicameralismo federal. (63) Em conferncia pronunciada no Instituto dos Advogados de Minas Gerais, o Prof. Raul Machado Horta mostrou, todavia, que esto superadas as incompatibilidad es entre regime parlamentar e federao. que "a convivncia entre regime parlamentar e forma federal de Estado, atravs de solues adotadas nas Constituies Federais do Cana d, da Austrlia, da ndia, da ustria e da Alemanha, desfizeram a argumentao fundada na incompatibilidade terica entre as duas formas polticas. As regras const itucionais concretas operaram a compatibilidade entre regime parlamentar e forma federal, preservando as peculiaridades nacionais na organizao do Poder." (64) (61) FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Parlamentarismo presidencialismo, p. 1 26 e 131. (62) DORIA, Sampaio: Parlamentarismo v. federao. O Estado de S. Paulo, de 13-10-61 . (63) BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos, p. 352. (64) HORTA, Raul Machado. Estado federal e regime parlamentar - A introduo do regi me parlamentar nos Estados federados. In: Conferncia proferida no CICLO DE ESTUDO S DO CENTENRIO DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG, sobre reviso constitucional e parlam entarismo, promovido pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais, em 10 de sete mbro de 1992. 81

KILDARE GONALVES CARVALHO A evoluo do federalismo tem revelado algumas questes internas e externas que indicam a crise do Estado Federal clssico. No plano interno verifica-se crescente dependncia econmico-financeira dos Estados federados relativamente Unio. que o incremento das atividades econmicas do Estado reclama abrangente atuao do poder central. Em virtude de seu carter unitrio, esse fenmeno, que no exclusivo dos Estados federados, mas se verifica na t otalidade do Estado Federal, exige a formulao de diretrizes uniformizadoras, acarretando, com isso, maior dependncia econmico-financeira e at mesmo administrati va dos Estados federados. Outro fator de ordem interna que concorre para a crise do Estado Federal clssico a intensificao da presena, no quadro das instituies estatais, de organismos e entidades sem base federal, como os grupos de presso, as associaes profissionais, sindicatos e tantos outros, alm dos partidos polticos, cuja atuao, em nvel nacional, refora a posio dos rgos centrais, com a conseqente reduo da importncia dos rgos estaduais. No plano externo, a convivncia internacional tem reduzido o papel dos Estados federados, os quais no dispem de capacidade jurdica internacional, para assumir compromissos com potncias estrangeiras em nome da federao, verificando-se, assim, o reconhecimento de um jus contrahendi dos Estados federados (o Estado Fe deral brasileiro ser por ns examinado no Captulo 14).

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