GI U R ISPRU DE NZ A DI M E R I TO

direttore scientifico Ciro Riviezzo

0 5 -2009
XLI maggio 20 09, n 05

| e s t rat t o

UNA LETTURA DEGLI ISTITUTI FAMIGLIA E MATRIMONIO SGANCIATA DALLE GARANZIE COSTITUZIONALI
di Cesarina Manassero

giurisprudenza civile FAMIGLIA

183 MATRIMONIO TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO

CORTE DI APPELLO DI FIRENZE - SEZ. I - 27 GIUGNO 2008 - PRES. CHINI - EST. NENCINI - P.F.E P.M. (AVV. FRANCESCO BILOTTA) C. COM. FIRENZE (AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO) Matrimonio - In genere - Pubblicazioni - Persone dello stesso sesso - Diniego dellUfciale di Stato Civile - Legittimita `.
(cost., artt. 3, 29; convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle liberta ` fondamentali art. 12, carta di nizza art. 9; c.p.c., art. 700, c.p.c., art. 669-TERDECIES)

` legittimo il diniego dellUfciale di Stato Civile di effettuare le pubblicazioni di matrimonio tra E persone dello stesso sesso, poiche lordinamento di stato civile italiano non prevede tale istituto, e tale mancata previsione non ` e in contrasto con i principi di uguaglianza ssati dalla Costituzione, ne con le norme sopranazionali o quelle generali di diritto antidiscriminatorio.

[In senso conforme vedi: Trib. Firenze, decr. 22 ottobre 2007]

(Omissis). P.F. e P.M. proponevano congiuntamente reclamo avverso il decreto emesso dal Tribunale di Firenze, in sede di volontaria giurisdizione, con il quale veniva respinto il reclamo presentato dai medesimi avverso il riuto dellUfciale dello Stato civile del Comune di Firenze ad effettuare le pubblicazioni matrimoniali, riuto adottato per la asserita non previsione nellordinamento di stato civile italiano della possibilita ` di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso. I ricorrenti assumevano, nei motivi di impugnazione, che il Tribunale aveva errato allorquando aveva affermato, in primo luogo che esisteva una nozione di matrimonio, ricavabile dalla normativa positiva, la quale presupponeva la diversita ` di sesso dei nubendi; in secondo luogo ritenevano i ricorrenti che, nel vuoto normativo, spetti al Giudice colmare la inevitabile lacuna normativa integrando la voluntas legis sulla base della evoluzione del costume sociale; in ultimo, qualora anche ritenuto sussistente un divieto di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso, tale divieto risulterebbe contrario ai principi di uguaglianza ssati dalla Costituzione. Si costituiva nei termini di legge il Comune di Firenze resistendo ed affermando la legittimita ` del diniego prestato dallUfciale dello Stato civile dellEnte territoriale, sulla base dellanalisi della normativa vigente. Alla udienza di rito le parti si riportavano alle argomentazioni svolte in atti e concludevano come da verbale di udienza. Il reclamo e ` infondato e deve essere respinto. Osserva preliminarmente la Corte come sia incontrovertibile la circostanza che tutta la normativa positiva afferente allistituto matrimoniale, sia quella codicistica, sia quella speciale, sia inne quella di rango costituzionale, facciano espresso riferimento alla unione tra persone di sesso diverso; cos ` come e ` facilmente intuibile che ne il legislatore del 1942, ne quello costituzionale, ne quello del 1975, per evidenti ragioni storiche, potessero rafgurarsi una disciplina positiva di unioni fra persone dello stesso sesso. Dissertare sul punto sarebbe un inutile esercizio di stile. La questione posta allattenzione di questo Giudice di appello, quale secondo grado di giudizio di merito, e ` invero altra; ovverosia se la disciplina positiva dellistituto matrimoniale ammetta una estensione tout court della normativa alla unione fra persone dello stesso sesso, ovvero, in caso si dovesse ritenere il contrario, se tale disciplina sia in palese contrasto con lordinamento costituzionale ovvero con lordinamento sovranazionale europeo. Listituto del matrimonio e ` storicamente delineato dalle legislazioni come una disciplina positiva di origine pubblica (normalmente statale negli ordinamenti non federali), volta a regolamentare gli effetti che lordinamento giuridico dello Stato, in un determinato contesto storico e

giurisprudenza di merito n. 5 2009

P. 1 2 2 5

giurisprudenza civile 183 FAMIGLIA

sociale, riconosce alla convivenza tra persone. Non costituisce una istituzione pre-giuridica (come ad esempio la famiglia), ne tantomeno un diritto fondamentale dellindividuo. I diritti costituzionalmente garantiti per ciascun individuo sono quelli indicati nella prima parte della Carta costituzionale. Tra di essi vi e ` certamente quello alla non discriminazione per ragioni di orientamento sessuale, nonche la tutela di tutti quei comportamenti che favoriscano il pieno sviluppo della persona umana (art. 3 Cost), ma non listituto matrimoniale. La Carta costituzionale prende in considerazione listituto giuridico del matrimonio, fra i rapporti etico-sociali, al solo ne di stabilire un riesso considerevole del principio di uguaglianza, e cioe ` la uguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29 Cost) allinterno dellistituto matrimoniale, seppure entro il limite che la legge stabilisca a tutela dellunita ` della famiglia (vera istituzione pre-giuridica). Da tali considerazioni deriva inequivocabilmente il limite della giurisdizione che sempre opera nei confronti degli istituti giuridici di diritto pubblico; ovverosia che la disciplina di tutto cio ` che non e ` previsto dalla normativa positiva non puo ` essere disciplinato dal Giudice, attraverso una attivita ` di vera e propria creazione del diritto, ma deve essere riservato al Legislatore. Compito della Giurisdizione infatti non e ` quello di creare nuovi diritti, ma piu ` semplicemente quello di tutelare quelli esistenti, eventualmente individuandoli nella legislazione sovranazionale ovvero nella Carta costituzionale, e di promuoverne la tutela alla luce del dettato costituzionale. Nel caso in esame, peraltro, non sono in discussione diritti fondamentali dellindividuo, ne forme di tutela di istituzioni pre-giuridiche che assumono una valenza costituzionale in se (come la famiglia, la quale e ` riconosciuta anche come entita ` di fatto, e non giuridicamente disciplinata); non sono in gioco quindi diritti che trovano una loro fonte e legittimazione al di fuori dellordinamento giuridico positivo, ovvero nella Legge fondamentale dello Stato, ma semplicemente un istituto che disciplina determinati effetti che il Legislatore tutela come diretta conseguenza di un rapporto di convivenza tra persone. E proprio perche la disciplina positiva della convivenza attuata attraverso un istituto giuridico produce effetti che trascendono i rapporti tra le parti (si pensi alla liazione, ai diritti successori, alla legge di adozione ecc.), tale disciplina ha una valenza pubblica; ed e ` esclusivo compito del Legislatore, ovverosia del corpo sociale attraverso i propri legittimi rappresentanti, dare nuova forma giuridica alla evoluzione del costume attraverso la creazione di nuovi diritti. Il principio enunciato risulta peraltro conforme anche agli ordinamenti giuridici sovranazionali, se e ` vero che la Comunita ` europea si e ` ben guardata dal legiferare, in materia matrimoniale, per tutti i Paesi aderenti cos ` come ha fatto in altri campi del diritto , ma ha lasciato sempre ai singoli Paesi membri ladeguamento delle legislazioni nazionali, limitandosi alla indicazione di criteri e principi indicati nelle varie Risoluzioni. Conforme a tale orientamento e ` infatti sia lart. 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle liberta ` fondamentali che recita A partire dalleta ` maritale, luomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di formare una famiglia, secondo le leggi nazionali che regolano lesercizio di questo diritto; cos ` come conforme risulta il dettato dell art. 9 della Carta di Nizza. Da tali considerazioni risulta inne inconferente il richiamo effettuato dai reclamanti al dettato dellart. 3 della Carta costituzionale, asseritamente violato dalla normativa che disciplina lintero istituto matrimoniale, e piu ` in generale al principio di uguaglianza, il quale vuole che vi sia eguale trattamento per le situazioni eguali, e trattamento differenziato per le situazioni di fatto difformi. Ed infatti tale principio costituzionale sarebbe violato soltanto se, nellambito dei limiti ssati dalla legislazione positiva in materia matrimoniale, qualcuno fosse limitato nellesercizio dei diritti ssati per la generalita ` dei consociati. Nel caso che ci occupa nulla di tutto questo e ` avvenuto. Semplicemente lOrdinamento giuridico italiano non prevede, allo stato, la possibilita ` di disciplinare attraverso listituto pubblicistico del matrimonio unioni tra persone dello stesso sesso. La previsione normativa, peraltro, se da un lato non viola alcun diritto fondamentale del singolo cittadino (non essendo vietata la convivenza), dallaltro non esclude affatto, de iure condendo, che il Legislatore possa farsi interprete del mutato sentire del corpo sociale e legiferare nel senso auspicato dai reclamanti; cos ` come risulta abbiano fatto tutti quei Paesi ove la unione in matrimonio tra persone dello stesso sesso e ` prevista nei rispettivi ordinamenti, i quali, al ne di introdurre nei rispettivi ordinamenti il matrimonio tra persone dello stesso sesso, hanno modicato la normativa sostituendo ai termini marito e moglie il termine coniugi (vedi pag. 8 del

P. 1 2 2 6

giurisprudenza di merito n. 5 2009

giurisprudenza civile FAMIGLIA 183

reclamo). Conclusivamente pertanto il reclamo avanzato da P.F. e P.M. avverso il decreto emesso dal Tribunale di Firenze in data 22 ottobre 2007 e ` risultato infondato e deve essere respinto. (Omissis).

UNA LETTURA DEGLI ISTITUTI FAMIGLIA E MATRIMONIO SGANCIATA DALLE GARANZIE COSTITUZIONALI
LAutrice, sulla base di una interpretazione evolutiva dei concetti di famiglia e di matrimonio, ritiene che i principi costituzionali gia ` allo stato consentano di ipotizzare un valido matrimonio tra persone dello stesso sesso, fattispecie esclusa dalla decisione commentata. Sommario 1. Analisi della fattispecie processuale. 2. Critica dellorientamento seguito dalla Corte di appello alla luce della giurisprudenza costituzionale sul principio di tutela dellidentita ` e dellorientamento sessuale. 3. Osservazioni in merito al concetto di famiglia e di matrimonio alla luce dellart. 29 Cost. in una societa ` che si evolve. 4. Conclusioni.

1. ANALISI DELLA FATTISPECIE PROCESSUALE

Con la sentenza in epigrafe, resa in seguito a proposizione di reclamo avverso il decreto di emesso dal Tribunale di Firenze, in sede di volontaria giurisdizione, con il quale veniva Cesarina respinto il reclamo presentato da due persone dello stesso sesso avverso il riuto Manassero dellufciale di stato civile del comune di Firenze ad effettuare le pubblicazioni matrimoniali, la Corte dAppello di Firenze ha respinto il reclamo, perche infondato. La controversia pendente verteva essenzialmente sulla legittimita ` del riuto avanzato dallufciale dello stato civile, fondato sullasserita non previsione nellordinamento di stato civile italiano della possibilita ` di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso. I ricorrenti assumevano come deduzioni negli atti di causa, tre argomentazioni basilari: 1) nellordinamento positivo italiano non esiste una nozione di matrimonio, la quale presupponga la diversita ` di sesso dei nubendi; 2) in una situazione di lacuna normativa tocca al giudice colmarla, integrando il vuoto sulla base dellevoluzione sociale del costume; 3) se, ragionando per assurdo, esistesse un divieto di contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso, esso risulterebbe contrario al principio di uguaglianza ssato dalla Costituzione. Si costituiva in giudizio il comune di Firenze, resistendo e affermando la legittimita ` del diniego prestato dallufciale dello Stato civile sulla base della normativa vigente.

2. CRITICA DELLORIENTAMENTO SEGUITO DALLA CORTE DI APPELLO ALLA LUCE DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE SUL PRINCIPIO DI TUTELA DELLIDENTIT E DELLORIENTAMENTO SESSUALE
Secondo la Corte dAppello di Firenze e ` incontrovertibile che tutta la normativa, sia quella codicistica, che quella speciale, che persino quella di rango costituzionale affe-

giurisprudenza di merito n. 5 2009

P. 1 2 2 7

giurisprudenza civile 183 FAMIGLIA

rente listituto matrimoniale facciano espresso riferimento allunione di persone di sesso diverso. Questa affermazione, con riferimento esplicito alla normativa costituzionale, parrebbe, ad avviso di chi commenta, poco condivisibile. Non vi e ` , infatti, alcuna previsione nella Costituzione che possa legittimare discriminazioni relativamente al matrimonio fra persone dello stesso sesso (1). A questo proposito, puo ` essere daiuto ripercorrere, brevemente, alcuni passi di due importanti decisioni della Corte costituzionale sul punto, che, forse, meriterebbero di essere rielaborate dagli organi giurisdizionali di merito (2). Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (3), la Corte costituzionale interpreta la clausola contenuta nellart. 3 comma 1 Cost., attinente al principio di eguaglianza formale senza distinzione di sesso come principio fondamentale che attiene al rispetto dellidentita ` personale e sociale dellindividuo nonche del suo orientamento sessuale (4). Seguendo una prospettiva diacronica, si puo ` osservare che sin dalla pronuncia 4 luglio 2006, n. 253, la Corte costituzionale ha ribadito questo principio, affermando che considerando il quadro costituzionale, questi due principi sono basilari per il sistema delle leggi, ovvero per il nostro ordinamento positivo, unitamente alle integrazioni derivanti dal diritto comunitario. Erra, dunque, la Corte dAppello orentina quando ritiene legittimo il diniego di pubblicazioni di matrimonio tra persone dello stesso sesso, perche , cos ` argomentando, e ` come se (5) lordinamento giuridico italiano non contemplasse codesti principi, fondamentali per lo sviluppo di una qualsiasi societa ` effettivamente democratica e aperta (6) a stili di vita differenti e modi minoritari di intendere la felicita ` e la realizzazione personale. Appare, pertanto, necessario, indagare quale sia latteggiamento tenuto sino ad oggi dalla Consulta rispetto al sesso degli individui, dato che la questione impinge sul
(1) Per una recente ed ampia trattazione del tema, V., F. BILOTTA (a cura di), Le unioni tra persone dello stesso sesso. Proli di diritto civile, comunitario e comparato, Milano-Udine, 2008. (2) Cfr. PACE - MANETTI, Considerazioni preliminari, in Commentario della Costituzione a cura di Branca, Bologna-Roma 2006, 5 ss. Gli autori evidenziano che, troppo spesso, le norme costituzionali e le pronunce interpretative della Corte costituzionale vengono del tutto disapplicate e dimenticate dai giudici di merito. (3) Cfr. C. cost. 23 maggio 1985, n. 161, dove si legge, in particolare, che occorre assicurare lidentita ` personale e sociale dellindividuo, nel rispetto della liberta ` e della dignita ` della persona, delleguaglianza delle pari opportunita ` , in relazione alle condizioni siche, culturali, sociali e di genere di ciascuno. Per un commento approfondito della pronuncia, cfr. Il diritto tra uguaglianza e differenza di genere a cura di Palazzani, Torino, 2005. (4) Per unampia trattazione del tema, cfr. MONTALTI, Orientamento sessuale e costituzione decostruita, storia comparata di un diritto fondamenta-

le, Bologna, 2007. Per una visione comparatistica, cfr. KEYNES, Identity and difference, London, 1997. Particolarmente interessante, se si segue una prospettiva comparatistica, e ` la pronuncia recente di una Corte distrettuale dello Iowa (Iowa District Court for Polk County 31 August 2007, case No. CV5965, Katherine Varnum et al. v. Timothy J. Brien), la quale ha evidenziato che il mancato riconoscimento del same-sex marriage realizza ingiusticabili lesioni di un diritto fondamentale, del divieto di discriminazione in base al sesso/genere e del principio di uguaglianza di fronte alla legge, ovvero inaccettabili compressioni del bene giuridico anzitutto intangibile della dignita ` umana. Con queste opinion, i giudici hanno dichiarato lincostituzionalita ` della legge matrimoniale statale, che impediva il matrimonio tra persone dello stesso sesso. (5) Sembra quasi che la Corte, al ne di giusticare una prospettiva tradizionalista a tutti i costi, commetta una ctio iuris del tutto errata e sganciata da qualsiasi forma di garanzia costituzionale. (6) Sullimportanza della difesa di una societa ` ` aperta e i pluralista e aperta, cfr. POPPER, La societa suoi nemici, a cura di M. Pera, I, Roma, 1993, 248 s.

P. 1 2 2 8

giurisprudenza di merito n. 5 2009

giurisprudenza civile FAMIGLIA 183

tema del matrimonio tra due persone dello stesso sesso (7), cos ` come piu ` volte e ` stato sottolineato dai giudici nella pronuncia oggetto di commento, quasi che questo requisito, considerato come un impedimento al matrimonio secondo il diritto canonico (8), potesse debordare negativamente anche nellambito del diritto costituzionale. La Corte costituzionale ha chiarito in modo inequivocabile, che lordinamento assume il principio di neutralita ` rispetto al sesso di ciascuno (9), evidenziando che appare opportuna la tutela di quelle situazioni giuridiche soggettive che costituiscono la base per i diritti fondamentali della persona (10). Come si vede, rileggendo attentamente la pronuncia sopra-sintetizzata, si puo ` affermare che, per il piu ` alto organo di legittimita ` del nostro Paese, i due principi della tutela dellidentita ` intesa come tutela della liberta ` di autodeterminazione della persona ex art. 13 Cost. e dellorientamento sessuale di ciascuno sono dei cardini importanti, ovvero dei principi metagiuridici dellordinamento positivo italiano, del tutto avulsi dal requisito della differenza dei sessi e dei generi. Tali principi, resi espliciti sin dalla pronuncia del 1985, dovrebbero essere applicati anche dalle Corti di merito, con una sensibilita ` nuova, diversa e piu ` rispettosa degli elementi di carattere psicologico e sociale dellessere umano, che tenga conto di categorie interpretative sganciate dalla morale e dai pregiudizi di una societa ` eterosessuale (11). Chiarito questo presupposto logico interpretativo di cornice, e ` duopo considerare che la previsione di cui allart. 3, comma 1, cost., deve essere integrata dallart. 3 comma 2 Cost., il quale prevede una tutela rinforzata per la realizzazione effettiva del principio di eguaglianza sostanziale. La Repubblica, infatti, con apposite misure, deve impegnarsi a rimuovere tutti quegli ostacoli che, limitando di fatto, la liberta ` e leguaglianza, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Il diniego avverso la richiesta di pubblicazioni matrimoniali rappresenta, in questo percorso, un ostacolo al pieno svi(7) La dottrina ha evidenziato che anche la lingua ha la sua importanza e la sua notevole forza per labbattimento delle barriere discriminatorie. Cfr. ORLETTI, Identita ` di genere nella lingua, nella cultura, nella societa ` , Roma, 2001; BRANCADORO - MANASSERO, Le discriminazioni di genere nel linguaggio giuridico, in Atti del Convegno Melting Box, Fiera Internazionale dei Diritti e delle Pari Opportunita ` per Tutti, 22-24 ottobre Torino, in corso di pubblicazione. (8) Sulle inuenze negative del diritto canonico nelle interpretazioni in materia di diritti fondamentali e di riconoscimento degli stessi, cfr. LECCARDI, Tra i generi: rileggendo le differenze di genere, di generazione, di orientamento sessuale, Milano, 2002. (9) In C. cost. 23 maggio 1985, n. 161, cit., si legge, in particolare, che si deve avere una concezione di sesso come dato complesso della personalita ` , determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato lequilibrio. In questottica, il garantire il matrimonio tra persone di sesso uguale, signica porsi nel quadro di quel rispetto dellequilibrio della persona di cui la Corte si fa garante. (10) Cfr. C. cost. 23 maggio 1985, n. 161, cit. (11) Il tema del rispetto dellidentita ` passa attra-

verso il riconoscimento del rispetto della differenza dei generi, tema che spesso, soprattutto nellambito della dottrina italiana, e ` stato poco o persino per nulla considerato. Sul tema, cfr. CONNELL, Questioni di genere, trad. it. di Ghigi, Bologna, 2006; DEVOR, Gender blending: confronting the limits of duality, Bloomington - Indianapolis, 1989. Per quanto attiene ai pregiudizi della societa ` eterosessuale, si ricordano le signicative parole scritte dal giudice sudafricano SACHS nel caso National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Another v. Minister of Justice and other, 1999, (1) SA 6 (CC); 1998 (12) BCLR 1517 (CC), par. 121 (in MONTALTI, op. cit., 754 ss.), il quale evidenzia che lespunzione della normativa discriminatoria per le minoranze sessuali dal sistema giuridico del Sudafrica e ` necessaria, afnche non si adotti il punto di vista del c.d. legislatore ragionevole, che accetta come obiettivi tutti i pregiudizi della societa ` eterosessuale cos ` come sono incorporati nelle leggi in questione [] e che appare necessario che si risponda alle istanze dei ricorrenti guardando al problema secondo la prospettiva di quelli le cui vite e il senso di valore individuale e ` impattato dalle misure.

giurisprudenza di merito n. 5 2009

P. 1 2 2 9

giurisprudenza civile 183 FAMIGLIA

luppo della liberta ` e delleguaglianza di queste due persone, desiderose di formare una famiglia, liberando e sviluppando la propria personalita ` (12), senza distinzione di genere e senza compressione della loro dignita ` . I giudici della Corte dAppello, nel loro percorso interpretativo, si sono fondati su una concezione desueta del genere, hanno omesso di considerare che la costruzione sociale del maschile e del femminile (13) non puo ` essere un ostacolo per la realizzazione e la tutela effettiva di un diritto fondamentale, qual e ` certamente quello di poter contrarre matrimonio. Il nodo gordiano di questa controversia, puo ` essere riassunto, dunque, in questo interrogativo: il matrimonio fra persone dello stesso sesso, istituto giuridico che per loro meglio consente quello sviluppo della liberta ` , dignita ` e personalita ` come puo ` essere vincolato a norme discriminatorie del tutto assenti dalla Carta costituzionale? Esso puo ` essere discriminato soltanto, allorquando si segua una lettura discriminatoria dellart. 29 Cost., cos ` come hanno fatto i giudici di Firenze.

3. OSSERVAZIONI IN MERITO AL CONCETTO DI FAMIGLIA E DI MATRIMONIO ALLA LUCE DELLART. 29 COST. IN UNA SOCIET CHE SI EVOLVE
La Corte dAppello, dopo un excursus sullistituto della famiglia, di cui riconosce il carattere pregiuridico, parrebbe dimenticare che il diritto a contrarre matrimonio da parte di due persone (dello stesso sesso e non!) rappresenta la realizzazione effettiva e pratica di tutti quei principi fondamentali poco sopra richiamati. Come si puo ` considerare basilare il rispetto del principio dellidentita ` della persona, del diritto a costituire una famiglia e impedirne la piena realizzazione sociale vietando listituto giuridico del matrimonio che ne suggella la visibilita ` e la validita ` agli occhi dei terzi? Secondo la Corte dAppello, con un ragionamento tradizionalista, la famiglia deve essere garantita con la massima forza, ma listituto del matrimonio che non costituisce un diritto fondamentale dellindividuo (14), deve rimanere al di fuori di quella copertura garantista. Questa affermazione cozza palesemente con gli art. 14, 15 e 16 Cost., ma, a nostro avviso, soprattutto con il principio costituzionale di cui allart. 29, secondo cui la famiglia e ` una societa ` naturale fondata sul matrimonio (15). Basterebbe ricordare alcune osservazioni che la dottrina ha lumeggiato da tempo. Il termine famiglia, secondo illustri studiosi, e ` ormai il termine piu ` ambiguo che ` con il Tardo esista (16). La storia della famiglia e ` vecchia di almeno diciotto secoli. E Impero, tra il I e il II secolo dopo Cristo, che incomincia a diffondersi tra le popolazioni dellEuropa occidentale una diversa morale, che possa andare incontro alle frustrazio(12) Di questo avviso, LAMARQUE, Ancora nessuna risposta denitiva in materia di ordinamento civile, in Regioni, 2007, 22 ss. Si concorda con lautrice in merito alla necessita ` di non scindere i due aspetti delleguaglianza formale e sostanziale, che, in questa materia, si corroborano a vicenda, al ne di meglio tutelare quelle posizioni giuridiche soggettive particolari di cui si fa menzione nella pronuncia della Corte. (13) Per un approfondimento, cfr. Genere: la costruzione sociale del femminile e del maschile, a

cura di Piccone e Saraceno, Bologna, 1996. (14) Queste parti motive della sentenza paiono essere del tutto avulse dal quadro costituzionale italiano. (15) In dottrina, cfr. BIN, La famiglia: alla radice di un ossimoro, in Studium iuris, 2000, 1066 ss. (16) Cfr. SARACENO, Ha ancora senso la famiglia?, in www.emst.rai.it, intervista rilasciata al Liceo classico Socrate di Roma, durante un colloquio con gli studenti.

P. 1 2 3 0

giurisprudenza di merito n. 5 2009

giurisprudenza civile FAMIGLIA 183

ni e alle insoddisfazioni delle comuni vite delle persone semplici offrendo loro, come consolazione, un unico valore: la dedizione allaltro coniuge (17). In realta ` , nella nostra societa ` , esistono modi molto diversi di costituire una famiglia. Si potrebbe obiettare che lart. 29 Cost., pero ` , riconosce soltanto i diritti di una particolare famiglia come societa ` naturale fondata sul matrimonio, ma se cos ` si ragionasse, si violerebbe palesemente lart. 3, che, come si e ` visto, presuppone il rispetto di ` ogni piu ` ampio prolo di eguaglianza. Come si e ` evidenziato in dottrina (18), lart. 29 e una proposizione normativa che rappresenta uno dei sommi esempi di mediazione linguistica nella scrittura della Costituzione. Lidea di una societa ` naturale, aperta, postula, infatti, lesistenza di un qualcosa che precede il diritto e lo Stato. Con coerenza, lart. 29 affermerebbe percio ` che la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come diritti che derivano dalla natura delle cose e non dal diritto stesso. Nasce pero ` un interrogativo: quali sono i connotati di questa societa ` naturale? Una risposta in chiave psicologica porta ad affermare che la famiglia e ` naturale nel senso che appartiene ai bisogni umani fondamentali, imprescindibili, legati alla socialita ` delluomo, alla sua riproduzione, alla sua riservatezza (19), alla sua affettivita ` . La famiglia, insomma, denoterebbe quel primo ed indispensabile esempio di formazione sociale di cui lart. 2 Cost. garantisce e riconosce lesistenza. Partendo da questo postulato, lart. 29 rimanda, dunque, a un concetto estremamente ampio e destrutturato di famiglia. Se ad essa si indirizza un bisogno naturale della persona, la famiglia allora puo ` assumere tante forme organizzative quanti sono i modi in cui ciascuno realizza la propria personalita `. Lart. 29, pertanto, secondo questa accreditata interpretazione, verrebbe a essere letto come una garanzia di autonomia, di autogoverno, a un livello sociale minimo. Secondo altre interpretazioni, lart. 29 andrebbe considerato alla stregua della tradizione culturale consolidatasi nel tempo. La famiglia, secondo questa lettura minoritaria e ormai superata dallevoluzione del costume, e ` quella fondata esclusivamente sul matrimonio, inteso come patto indissolubile tra persone di sesso diverso e teso, come suo elemento costitutivo, alla riproduzione. Si e ` evidenziato in dottrina (20) che il concetto di famiglia e ` cos ` presente nella nostra cultura che ne nella Costituzione ne nel codice civile ne allinterno di leggi speciali e ` presente una denizione del concetto (21). Se nulla si dice sul concetto in generale, nulla si dice altres ` circa il requisito della disparitas sexus dei nubendi, proprio perche , come si e ` tentato di chiarire pocanzi, la Costituzione adotta una prospettiva neutra rispetto al sesso dei cittadini. Lo stesso riconoscimento istituzionale di cio ` che possa essere una famiglia varia, a seconda dei modelli culturali, antropologici e ideologici praticati e accettati. La vita familiare risente, infatti, dellinuenza non solo delle forze demograche o di quelle politiche ed economiche, ma anche dei sistemi di credenze che tutti hanno a riguardo
(17) Si consideri anche che il termine coniuge e ` molto piu ` neutro rispetto ai termini marito e moglie, il cui utilizzo parrebbe essere caduto in disuso anche nellambito della societa ` , dove questa convenzione verbale e ` in via di superamento. (18) V., sul punto, BIN, op. cit., 1070. (19) Per un collegamento tra il tema della riservatezza e dellorientamento sessuale, cfr., BARSOTTI,

Privacy e orientamento sessuale: una storia americana, Torino, 2005. (20) Cos ` CARDIA, Lart. 29 della Costituzione: la famiglia come societa ` naturale e la dissolubilita ` del matrimonio, in Studi sul divorzio, Padova, passim. (21) Cfr. App. Roma, decr. 13 luglio 2006, in Guida dir., 2006, n. 35, 59 s., che evidenzia nella parte motiva questo aspetto.

giurisprudenza di merito n. 5 2009

P. 1 2 3 1

giurisprudenza civile 183 FAMIGLIA

di cio ` che si deve o non si deve fare nel mondo domestico. Rientrano in questi sistemi di credenze (22) quelle norme che specicano a che eta `e ` bene che un uomo e una donna si sposino, se questi debbano allestire una casa da soli, se si debba fare qualcosa per controllare la fecondita ` e cos ` via. Su queste norme metagiuridiche non e ` possibile fondare delle pronunce. Le decisioni, infatti, devono essere vincolate alle norme, e, qualora queste siano assenti, come nel caso in esame, debbono essere colmate le lacune del sistema mediante linterpretazione evolutiva del giudice, rispetto ai principi generali dellordinamento (23). Certamente dietro la parola famiglia vengono evocati molti signicati. Sulla base di queste premesse, si evidenzia che e ` presente nellintenzione reciproca di una coppia il progetto di impegnarsi in una solidarieta ` e in ricerca di afnita ` e di affettivita ` reciproca (24). Lo status di matrimonio, infatti, e ` dunque un modo di costituire una famiglia. Seconda la dottrina piu ` recente, si e ` in presenza di una famiglia quando in un determinato luogo fatto di persone ci si impegna verso gli altri in modo continuativo, in modo stabile, non casualmente. Nella famiglia ci si impegna verso degli altri, che dipendono, almeno in pare, da noi stessi. Ecco perche presso molte culture si e ` in presenza di una famiglia quando sussiste un impegno reale tra le diverse generazioni, orientato ` rappresentata, pertanto, da molte alla difesa delle generazioni future (25). La famiglia e entita ` diverse; lo e ` stata nel passato e lo e ` anche nel presente. Ci si trova, attualmente, in una situazione di usso storico, di transizione, rispetto al concetto di famiglia e di matrimonio. Bene scrivono i giudici della Corte quando affermano che e ` in gioco un istituto che il Legislatore tutela come diretta conseguenza di un rapporto di convivenza tra perso` la Corte nel ritenere che la disciplina giuridica di questa convivenza ne (26). Erra pero attraverso un istituto giuridico, ovvero il matrimonio, trascenda i rapporti tra le parti. Si `, pensi ai rapporti successori, alla liazione o alla legge sulladozione (27). Alla luce di cio
(22) Questa espressione e ` stata efcacemente usata nellambito della dottrina sociologica in Storia della famiglia italiana (1750-1950) a cura di Barbagli e Kertzer, Bologna, 1992. (23) Secondo linterpretazione evolutiva, il giudice deve basare le proprie pronunce, in caso di lacuna normativa, sui principi generali che governano lordinamento, al ne di renderli concreti e precettivi. In questottica, la Corte dAppello avrebbe dovuto ragionare basandosi sui due pilastri della tutela dellidentita ` e dellorientamento sessuale di ciascuno, cos ` come sopra evidenziato. Non si tratta di creare nuovi diritti, ma di riconoscere diritti gia ` presenti nel sistema perche fondati su grandi principi. (24) Cos ` SARACENO, Mutamenti della famiglia e politiche sociali in Italia, Bologna, 1998. (25) Per unanalisi volta ad approfondire gli aspetti legati alle politiche sociali per la famiglia nel nostro Paese, cfr. SARACENO, op. cit. (26) I giudici della Corte hanno persino richiamato lart. 12 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dellUomo e delle liberta ` fondamentali che recita co-

s `: A partire dalleta ` maritale, luomo e la donna hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia, secondo le leggi nazionali che regolano lesercizio di questo diritto. Come si vede, per il diritto sopranazionale, ogni Uomo e ogni Donna ha diritto a costituire una famiglia e a sposarsi, secondo quanto previsto dalla normativa nazionale. Nulla quaestio, dunque, su un eventuale ostacolo per listituto del matrimonio. La norma si riferisce genericamente a uomo e donna, senza mai frapporre alcun vincolo alla diversita ` di sesso dei nubendi. (27) Non vediamo come codesti rapporti tipicamente privatistici possano esulare da questo ambito, per convolgere il corpo sociale, come si legge nella pronuncia. Non si puo ` giusticare in alcun modo, seguendo le norme costituzionali, che si possa parlare di famiglia soltanto in maniera connessa ai rapporti di liazione. Se cos ` fosse, allora, non si potrebbero considerare famiglie neppure quelle formate da coniugi anziani, ormai non piu ` in grado di procreare o da persone malate di impotenza. I due aspetti vanno, pertanto, tenuti distinti.

P. 1 2 3 2

giurisprudenza di merito n. 5 2009

giurisprudenza civile FAMIGLIA 183

la Corte ravvisa limpossibilita ` di dare nuova forma giuridica allevoluzione del costume attraverso la creazione di nuovi diritti, esclusivo compito del Legislatore.

4. CONCLUSIONI
Da unaccorta analisi delle motivazioni, emerge chiaramente quale sia stata la linea di ragionamento seguita dal Collegio. Esso, seguendo un percorso basato su uninterpretazione rigida delle norme applicabili al caso, ha voluto sottolineare la necessita ` di non estendere i diritti propri della famiglia legittima o tradizionale anche a questa nuova forma di famiglia, peccando di timore reverenziale verso un sistema in cui, a nostro avviso, il matrimonio fra persone dello stesso sesso e ` gia ` previsto e piu ` che legittimo. Esso, inteso come istituto nel quale si estrinsecano quei principi fondamentali antidiscriminatori sopra descritti, coperti e protetti dal sistema delle garanzie costituzionali, si inserisce nellalveo di una civilta ` giuridica sempre piu ` attenta ai valori della liberta ` e della dignita ` della persona umana, che deve essere ricercata e tutelata anche nelle situazioni minoritarie e anomale (28). Una diversa interpretazione conduce, infatti, alla creazione di quelle tanto vituperate discriminazioni dirette ed indirette, fondate sul sesso, aborrite dal diritto comunitario in numerose ed, ormai, risalenti, decisioni (29). Omettendo il riferimento a queste decisioni ed ai principi in esse ribaditi, si contribuisce a riportare in auge quei comportamenti e quegli atteggiamenti omofobici, che rischiano poi di tradursi in una collana discriminatoria, dove loppressione razziale, sessista, di classe, omofobica e persino eterosessuale sono strettamente connesse, tanto da mescolarsi nei fatti (30). I diritti umani, infatti, piu ` che diritti veri e propri sono processi (31), ovvero il risultato delle lotte civili, sociali e giudiziarie che gli esseri umani affrontano al ne di avere accesso ai beni primari per la loro vita. Una costituzione o un trattato internazionale non creano diritti ex se. I diritti umani sono una convenzione culturale che puo ` essere usata per introdurre una tensione tra i diritti riconosciuti e le pratiche sociali che cercano un riconoscimento. Soltanto allorquando anche i giudici di merito avvertiranno questa tensione potranno emergere alcuni diritti umani fondamentali ancora soffocati da interpretazioni positiviste cos ` rigide.

(28) Cos ` C. cost. 23 maggio 1985, n. 161, cit. Tali moniti non dovrebbe essere dimenticati. (29) Per una dettagliata analisi di queste pronunce, cfr. SCALESE, La Corte promuove una rilettura del principio delle pari opportunita ` tra i sessi, in Dir. pubbl. comp. eur., 2001, 221 ss. (30) V., sul punto, le parole illuminanti di SMITH, Homophobia: Why Bring It Up?, in The Truth That Never Hurts. Writing on Race, Gender and Free-

dom, New Brunswick, New Jersey-Londra, 19832000, 111-115. Lautrice evidenzia che lomofobia scomparira ` , ma scomparira ` piu ` rapidamente se le persone che si oppongono a qualsiasi forma di oppressione lavorano coalizzandosi tra di loro, afnche questo succeda. (31) Molto signicativa e avanzata lanalisi con` n de los dedotta da HERRERA FLORES, La reinvencio rechos humanos, Andalucia, 2008, 23-26.

giurisprudenza di merito n. 5 2009

P. 1 2 3 3

w w w.giu f f r e. i t /r i v is te /m e r i to