La Historia del Derecho puede concebirse en dos corrientes, como historicidad del derecho, entendida segn el profesor JAIME

YZAGUIRRE como el conjunto de hechos sociales del hombre que tiene un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo del colectivo y por historiografa, en las palabras del profesor ITALO MERELL como la recreacin y reflexin sobre fenmenos del pasado que acontecidos permanecen en un presente diverso de aqul en el que se gestaron. ROBIN COLLINGWOOD en su libro Idea de la Historia, sostiene que sta es una ciencia especial y un conocimiento especial con un objeto especial. Sostiene que es una investigacin, una inquisicin,y en esta medida es ciencia, por cuanto, cuyo objeto son actos de seres humanos realizados en el pasado que los llama regestare. Para COLLINGWOOD la ciencia procede interpretando testimonios que los entiende como la designacin colectiva normalmente llamamos documentos, dndoles el siguiente significado algo que existe aqu, ahora y del tal carcter que al enfrentarse el historiador a l, y al pensar acerca del documento, obtiene respuestas a preguntas que formula acerca de los hechos del pasado. I.Historicidad del Derecho La variabilidad del derecho a travs del tiempo es consecuencia fatal e ineludible del cambio que experimenta la sociedad, entendida sta como : un complejo de relaciones por las cuales varios seres individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y superior unidad. (JUAN CARLOS SILVA PAZO). La sociedad a fin de garantizar su existencia y desarrollo se da a s misma normas coercitivas que regulen los hechos y las conductas sociales bsicas. Es por ellos que la historicidad es un atributo esencial al derecho, toda vez que est regulando las conductas de los hombres entres no slo camina de la mano del desarrollo de la sociedad, sino tambin regula el progreso. En suma, el derecho es el fiel reflejo de lo que la sociedad es en un lugar y tiempo determinados. Es por ello que el derecho no es ni inmovible ni perenne, tal es as que el derecho que nos rige

como otras instituciones, constituyen tambin una categora histrica que no se agota en el presente como concluido, pues todo cambio en la estructura de la sociedad, la variacin de las conductas y hechos sociales trae aparejado inevitablemente el cambio del derecho. Por ejemplo, la circunstancia de que el derecho se exprese hoy por los rganos pol{iticos es una contingencia histrica que no necesariamente es universal ni permanente. En la poca romano-clsica, el derecho se creaba a travs de las opiniones dadas por los jurisprudentes que eran particulaes ajenos a la actividad poltica, en cambio, la costumbre y las decisiones judiciales surgidas de la propia comunidad y sus jueces respectivamente, fueron las principales fuentes formales del derecho durante el ato medioevo. Este estudio del cambio del derecho a travs del tiempo se manifiesta en un dobre aspecto, uno formal o externo y otro material o de contenido. 1.- Formal o Externo Desde este punto de vista el derecho cambia en varios aspectos: en los rgnos que lo generan ( poder poltico, comunidad, jueces, autores especializados, etc); en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad en que rige ( ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etc); en su nivel cientfico; en sus modos de fijacin ( sumas,fueros, cdigos, etc); en su estilo de redaccin( casustica, descriptivo, razonado,etc). Habr pocas en que uno predomine sobre otros o surja un nueva forma de fijacin an desconocida. 2. Material o de Contenido Bajo este aspecto ja variacin del derecho dice relacin con el cambia de las instituciones jurdicas tales como el matrimonio, los contratos, la regulacin de la propiedad, la herencia, los delitos, etc. A este respecto, el profesor AlLFONSO GARCA GALLO seala que son dos los principales motivos por los que el derecho cambia:

1.Porque varan los hechos, sea porque surgen nuevos hechos, los antiguos se extinguen o modifican ( por ejemplo, en el siglo XIX no exista el derecho areo). 2.Porque se modific el criterio de valoracin aplicable a la descripcin de esos hechos( por ejemplo, el fistinto tratamiento jurdico que reciben instituciones como el matrimonio, el divorcio, el rgimen de bienes, la herencia, etc.; en una sociedad pagana y una cristiana, por el rgimen de la propiedad en una sociedad liberal y otra socialista). Sin embargo lo dicho, la historia, no se constituye slo por el cambio, sino tambin por su permanencia en el tiempo, de tal modo que la variabilidad seala no necesariamente significa la ruptura con el pasado, pues sta conserva muchas veces su permanencia en los ordenamientos jurdicos posteriores. Es por ello que en las palabras del profesor TALO MERELLO : La historia del derecho debe prestar atencin no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino tambin a lo que permanece o sobrevive. II. HISTORIOGRAFA DEL DERECHO. Se refiere a la recreacin del pasado jurdico y que requiere de un proceso selectivo, pues no todo acontencer histrico jurdico aparece como digno de ser narrado. Se trata de analizar las grandes etapas o fases del derecho pasado en el que surgen los elementos bsicos que mendiata o inmediatamente, contribuyen a la formacin de nuestros derecho. Segn el criterio tradicional, el contenido de la historiografa jurdica se divide en tres partes fudamentales : las fuentes, las instituciones polticas y administrativas y las instituciones de derecho privado. Por otra parte, la historiografa no siempre ah sido entendida como una ciencia, de tal forma que pueden verse varias etaras en el desarrollo de este conocimiento. Segn BERNARDO BRAVO LIRA tenemos:

A) La historia narrativa: Que es aquella forma ms antigua de ahcer historiografa y los historiadores que es aquella forma ms antigua de hacer historiografa y los historiadores escriben acerca de los hechos del pasado con el fin de entretener. B) La historia didctica Cuya finalidad es ensear a los hombres a partir de los hechos del pasado. Aparece la historia como una maestra de la vida. C) La historia cientfica Cuya finalidad es dar a conocer los hechos tal como acontecieron.Selala como iniciador de esta nueva perspectiva, ubicado dentreo de la corriente positiva , a LEOPOLDO VANRANKE que en 1824 publica el libro Historia de los Pueblos y Germnico desde 1494 a 1536 Su propuesta es sencilla, pues dice que debe darse a concoer los hechos tal como sucedieron.

DERECHO
Por ahora la idea de derecho que se utilizar es de carcter intrsumental, y por ende, provisional. Es as que en la ctedra de Historia del Derecho no sealamos lo que es el derecho, sino lo que fue para buscar el derecho de hoy. ALFONSO GARCA GALLO, en su obra Metologa de la Historia del Derecho Indiano (1970), nos ensea que el derecho bajo esta perspectiva es una ordenacin de la vida social que posee fuerza vinculante, ordena la vida social que posee fuerza vinculante, ordena la vida social en aquellos aspectos que estiman importantes para sta. Esta ordenacin se efectuar recurriendo a reglas de conducta, a normas, y que la fuerza a la cual se hace mencin rebela la caracterstica peculiar de toda normas jurdica, esto es, autorizar el uso

o la amenaza de uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de la norma. El derecho puede ser tambin un objeto histrico que reconoce la existencia de un pasado jurdico y es por ello que existe la investigacin histrica jurdica. Esta ltima consiste en una recreacin, en un reflexin acerca de los actos humanos de carcter social ejecutados en el pasado, con el fin de conocerlos tal como acontecieron. En definitiva, podemos decir que el derecho en cuanto disciplina de investigacin consiste la bsqueda reflexiva del conocimiento de los sistemas jurdicos que han regido en el pasado y on el afn de comprender su surgimiento, consolidacin, transformacin extincin y proyeccin en el presente, todo lo cual se obtiene a travs del estudio de las instituciones jurdicas y de las fuentes del derecho. Finalmente a la historia del derecho en cuanto disciplina le interesa comprenderlo en sus totalidad , comprender el sistema jurdico y no una u otra institucin aislada.

LOS CAMBIOS Y EVOLUCIN DEL DERECHO

El derecho entendido como expresin social vinculante no es esttico y esta variabilidad es consecuencia de su compenetracin y relacin con los dems hechos sociales, por lo que no es posible estudiar el derecho de un pueblo en un determinado tiempo prescindiendo de sus condiciones de vida, sus circunstancias histricopolticas dentro el cual s enmarca su desarrollo. Por ello el cambio del dercho asume caractersticas pecualiates que resultan diferentes a los cambios de otras disciplinas del saber. Veremos en este cambio y evolucin a la : 1.INSTITUCIN 2.INSTITUCIN JURDICA 3. SISTEMA JURDICO

1.INSTITUCIN La palabra instituir significa establecer, fundar, designadar entonces a un acto humano. Su primera caracterstica es ser un acto, establecimiento humano cuya finalidad es la satisfaccin de necesidades sociales. El establecimiento tiene carcter de permanente superando en el tiempo ms all de las personas que le dieron vida. Al definir institucin , tradicionalmente se recurre a MAURICEH AURIOU quie seala: una institucin social consiste esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social por su fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta as a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas Por otra parte, ALFONSE GARCA GALLO la define como aquella que se da el nombre de instituciones a las situaciones, relaciones u ordenamientos bsicas y fundamentales de la vida en la sociedad y segn el fin o la necesidad que van a satisfacer polticas, econmicas y sociales. Se colige de esta definicin que los elementos principales de la institucin son : - Un acto humano. - Permanecer ms all de su creador. - Tener por finalidad el satisfacer necesidades sociales. 2.INSTITUCIONES JURDICAS

Se define como el conjunto de normas que regulan cada una de las situaciones, relaciones u ordenaciones y en esta ordenacin podemos distinguir tres elementos: -Uno constituido por las situaciones de hecho que se toman en consideracin y que son producto ya sea del hombre o de la naturaleza.

-La valoracin ; el hombre a partir de sus ideas polticas, econmicas y religiosas y de sus intereses formula una valoracin de estas situaciones. -La regulacin de las situaciones conforme a la valoracin que de ella se hizo y esta regulacin es lo especfico de la institucin jurdica. 3. SISTEMA JURDICO Esta es la totalidad de las instituciones jurdicas que rigen en un momento dado. Puede acontecer que algunos elementos que componen la institucin jurdica varen , pero el cambio del derecho slo se produce cuando vara un nmero suficiente y necesario de instituciones jurdicas y que se traducen en la alteracin de las caractersticas que define al sistema jurdico. Este fenmeno de la variacin o no del sistema jurdico en consideracin al nmero de instituciones jurdicas que coprende es conocdio como el principiol de la universalidad y la diversidad.

La Historia del Derecho como Ciencia Jurdica Histrica

La determinacin de la categora o status cientfico de la disciplina que estudiamos ah motivado amplias discuciones entre los autores. Algunos rebaten su carcter cientfico sealando la tradiciona opcin por el arte de la historia. Fundan esta posicin indicando que no tiene un mtodo cientfico y que no permite la reproduccin de sus fenmenos en forma de experimentacin( no se pueden reproducir los hechos histricos en un laboratorio). Otros sealan que la Historia del Derecho s es ciencia, pues tiene mtodos cientficos propios: el mtodo histrico y las indagaciones auxiliares de la arqueologa, paleografa, etc.Adems, indican que no todas las llamadas ciencias exactas admiten la experimentacin y el mtdod cientfico cartesiano, como es el caso de la astronoma. Pero si se acepta que la Historia del Derecho sea ciencia, debe precisar que rea perteneca: si al Derecho o a la Historia. Un sector afirmas que se trata de una rama

especializada del Derecho, la ciencia jurdica por excelencia sera la Historia, pues permita explicar las causas de los fenmenos jurdicos. Otros, entre quienes se encuentra FRANCISCO TOMS Y VALIENTE parten del supuesto que la Historia del Derecho es una disciplina especializada de la Historia. El estudio de las realidad pretritas elaborado con los mtodos de investigacin crticos y rigurosos que son propios de la historiografa actual es Historia. Y si esas realidad pretritas son jurdicas, lo que se construye es una especialidad de esa Historia, la Historia del Derecho.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Si bien desde la antigedad la Historia del Derecho ah sido objeto de la atencin de los estudiosos, no podemos olvidar que Aristteles al escribir su Poltica o Tcito en los Anales, hacen Historia del Derecho al escribir las instituciones poltico.jurdicas de Grecia y Roma respectivamente, su surgimiento como disciplina autnoma es relativamente joven remontada al siglo XIX en el que concurren diversos factores que contribuyen a la formacin de esta disciplina. a) Primero, la consolidacin de una sensibilidad histrica que se manifiesta principalmente entre los siglos XVI y XVII que trasunta en el inters de la poca por conocer el pasado, ya no slo el romano o griego, sino todo en general. b) Segundo, la conviccin de que el derecho cambia a travs del tiempo. El siglo XVIII da origen a la conciencia, pues hubo pocas en que el hombre no lo reconoca, crean que su dercho era permanente. Aparece la historiografa erudita a travs de la recopilacin de documentos que daban cuenta del pasado histrico jurdico (fuentes) para luego hacer historiografa. Estos antecedentes se expresan en Espaa, por ejemplo con la obra de don LORENZO DE PADILLA en el siglo XVI llamada Leyes y Fueros de Espaa y Anotaciones sobre ellas.

Obra que se dedica a la recopilacin de fuentes jurdicas visigodas y medievales. En el siglo XVII don JUAN LUIS LPEZ MARTNEZ escribe Eptome del Origen y Progreso de los Fueros de Aragn c) Tercero, el surgimiento de tcnicas que van a permitir manejar adecuadamente las fuentes. El hito que marca la aparicin de la Historia del Derecho es el surgimiento de la Escualea Histrica del Derecho en Alemania en el siglo XIX representada en la persona del jurista FEREDICO VON SAVIGNY, sostiene que los pueblos tienen espritu comn que los diferencia y distingue de los dems, es lo que denomina el volskgeist es decir, el espritu popular, que permea todas las manifestaciones de ese pueblo en particular. As se plasma en un derecho propio, en la moral aceptada, el arte, la economa,etc. Este autor publica en 1814 un pequeo libro titulado Sobre la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la jurisprudencia. En el que rechaza los intentos de THBAUT de introducir la Codificacin Alema, Savigny sostiene que el Derecho no es una cracin ex novo ( que comienza de cero) del legislador, sino que es el producto o resultado de una larga elaboracin, fijacin de costumbres y hbitos repetidos en el tiempo que cristaliza en la norma e. En concreto.As el derecho evoluciona de la misma manera en que podra hacerlo el lenguaje propio y distintivo de la sociead a la que rige. El papel del jurista est dado por la necesidad de recoger estas prcticas, costumbres y plasmadas en una norma particulas. En razn de lo anterior, SAVIGNY postula que el dercho debe evolucionar conjuntamente con la sociedad en lo que podra denominarse aproximadamente un derecho consuetudinario (no es casualidad que SAVIGNY sea el gran opositor de la Codificacin del Derecho Civil en Alemania). Prefiere una evolucin espontnea del Derecho. La escuela historicista tuvo una enorme influencia en los estudios del Derecho durante todo el siglo XIX y la primera dcada del XX tanto en Europa( con la sola excepcin de Francia) como en Amrica y en Chile. Como movimiento intelectual evolucion matizando algunos de sus postulados. As otro autor que debe ser ternido en cuenta con relacin

a la evolucin de la Historia del Derecho es RUDOLPH VON IHERING (1818-1892). Seguidor de la tesis de la escuela histrica difiere de ella en la consideracin de que para l la esencia de la evolucin del Derecho es la voluntad consciente de la sociedad y no el espritu del pueblo como lo indica SAVIGNI. La lucha por imponer la norma jurdica es para IHERING un imperativo tico. A nuestro entender el principal aporte del historicismo jurdico, ya sea en la vertiente de SAVIGNY o en la de IHERING, radica en haber adoptado mtodos de anlisis cientficos ( el mtodo histrico, por excelencia, jutno con la induccin), el anlidad rigurosos de los hechos y el estudio profesional de las fuetnes de conocimiento y materiales del Derecho. Otro de los factores en el surgimiento de la disciplina es el inicio de los estudios de derecho comparado en el siglo XIX, donde se analiza la legislacin francesa con la espaola, la alemana con la britnica,etc. Esto dio paso a la caracterizacin por tipos, por sistemas jurdicos de las diferentes etapas de la evolucin poltico-jurdica. Finalmente el ltimo factor que contribuye es el desarrollo de la historia constitucional que dedicar su estudio al funcionamiento de la constitucun poltica en estrecha vinculacin con los fundamentos enconmicos y sociales de la constitucin. Se procura estudiar el derecho pblico de la organizacin y funcionamiento de los rganos del estado.