Está en la página 1de 19

ElDerechodelosPueblosIndgenasyComunidadesenelContextoHistricodelPer. Dra.

AddaChuecasCabrera 1

En primer lugar no es posible entender la legalidad actual ni enjuiciar sus vacos sin conocer y revisar la normatividad indigenista del pasado. Identificar las races del actual ordenamiento en materia indgena, nos permitir hacer un estudio comparativo entre el tratamiento a las comunidades indgenas de la zona andina y el otorgado a las comunidades amaznicas. Hay que sealar que generalmente estos indgenas fueron desconocidoscomosujetosdederechoshastamediadosdelsiglopasado. Podemos afirmar que el actual modelo institucional que regula las relaciones de la sociedad nacional, el Estado y los pueblos indgenas y comunidades han tenido una definicineincorporacinenlavidapblicadelaNacinatravsdeunlargoprocesode luchas y contradicciones, avances y retrocesos. Parece claro que mucho de los elementos de las ancestrales reclamaciones indgenas, hoy acogidos en las normas vigentes, se remontan a las frmulas del derecho indiano. Instituciones tan importantes como la inajenabilidad e imprescriptibilidad de los territorios indgenas, no fueron productos de las legislaciones de los primeros aos del siglo XX, sino que se remontan a la Ley de Indias. En consecuencia, el comportamiento del Estado en las ltimas dcadas para recortar estos derechos, no slo implica un dao a los pueblos indgenas, sino que constituyen un elemento institucional histrico, de no reconocimiento de los derechos preexistentesquelesasistenaestospueblos. El doctor Roque Roldn al analizar la legalidad indgena en el Per, la clasifica en cinco momentos: Una primera representada por la institucionalidad incaica que tenia plena vigencia a la llegada de los espaoles; una segunda fase la imposicin de las leyes de la guerra de la conquista; una tercera la elaboracin, adopcin y difusin de una frondosa legislacin de la corona para sus colonias en Amrica: una cuarta en el siglo XIX inspirada en las ideas liberales que dio origen a la construccin de los estadonacin, que procuraban la asimilacin de las poblaciones indgenas a los nuevos ordenes de la poca; una quinta a partir de la constitucin de 1920, en que el Estado peruano otorga a las comunidades y pueblos indgenas la posibilidad de mantener al menos en parte sus espacios territoriales, el reconocimiento de su cultura, su forma de organizacin y de administracin de justicia en el mbito comunal. Esta fase se ha mantenido en la historia constitucional del pas a lo largodelsigloXXhastalaConstitucinde1993,laqueanalizaremosmsadelante.
1

Directora del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica (CAAAP).

EtapaIncaica La mayora de estudiosos establecen que las caractersticas jurdicas ms notables del rgimen incaico, estuvieron en gran medida limitadas por las dificultades impuestas al hombre por la naturaleza, que hicieron forzosa la bsqueda y adopcin de sistemas de convivencia y de relacin de orden colectivo con el medio circundante para resolver los problemasyriesgosquepresentabalaposibilidaddesubsistenciaydedesarrollo. Atilio Sivirichi 2 afirma que el Imperio del Tahuantinsuyo fue el eplogo de una sucesin ininterrumpida de culturas y civilizaciones que tuvieron como denominador comn el colectivismo. En el campo de la organizacin social la figura del Ayllu como el ncleo fundamental de la sociedad. En el mbito propiamente jurdico la atribucin a la Costumbredefuenteimportante,talvezfundamentaldelordenylalegalidaddelosactos y de las conductas. el inters colectivo por encima del inters individual, la familia absorbida por el Ayllu, la propiedad colectiva y ningn concepto de propiedad individual. Los incas consiguieronorganizarunEstadodondelanormajurdicaeraperfectamenteidentificable, no obstante confundirse muchas veces con elementos consuetudinarios, religiosos, morales y econmicos. Distinguieron con claridad entre sociedad y estado, tambin entre el derecho y la moral y elevaron las normas ticas de carcter particular, a deberes de carcterpblico. Etapacolonial LaconquistaespaolaenAmrica,comoreiteradamentesesealaenlostextosdehistoria, fue ante todo una obra de empresarios particulares a quienes el gobierno de Espaa apoyaba desde el punto de vista poltico y con la cesin de atribuciones de orden administrativo, econmico y militar, a cambio que a nombre de la corona ensancharan los dominiospolticosyconsiguieranventajasdeordeneconmicoparalaCorona. Durante la etapa inicial de ocupacin la nica legalidad vigente era la contenida en las capitulaciones o contratos que regularmente suscriban los conquistadores con la Corona. Por intermedio de estos contratos y con el propsito de compartir el resultado de las riquezas del nuevo continente, se les otorgaba el dominio patrimonial de las tierras conquistadas,autorizacinparaelrepartimientodelosindios,etc. En apoyo jurdico de la obra de la Conquista vino la histrica Bula del Papa Alejandro VI que fue sancionada en el llamado Tratado de Tordesillas de 1594 suscrito entre Espaa y Portugal que se dividan las jurisdicciones polticas en Amrica y comprometa a los emperadores de ambos reinos a la difusin del cristianismo en los nuevos dominios y asegurando los diezmos a favor de la iglesia. Sin embargo esta Bula que suscit grandes debates polticos y teolgicos y considerada como el primer fundamento jurdico de la

Sivirichi, Atilio. Derecho Indgena Peruano. Proyecto de Cdigo Indgena. Ediciones Kuntur. Lima Per1946.

conquista y colonizacin, no tuvo ningn impacto y poder de control sobre los poderes omnmodosdelosagentesdirectosdelaconquista. A fin de mantener el orden y asegurar el ensanchamiento y la consolidacin de los dominios, se regul las relaciones con las poblaciones aborgenes, tanto en la que ests mantendran con el Estado, como las que podran darse con los espaoles, criollos, esclavos y entre las poblaciones indgenas. Podemos decir, recogiendo el pensamiento de los historiadores, que las disposiciones de la Corona en la regulacin de los asuntos relacionados con los indios se desarrollaron al calor de las interpretaciones de juristas y telogos que nunca termin por definirse de manera concluyente y que en todo caso corresponda con dos tipos de intereses muy claros: el de la Corona de mantener en incorporar efectivamente a los pueblos americanos a su pleno dominio ensanchando su poder poltico, y el de los conquistadores, interesados en el enriquecimiento personal sin consideracionesenlosmediosnecesariosparaellos. PodemosmencionarlasllamadasLeyesdeBurgos, 3 queporunladoreconocalalibertad de los indios y se recomendada medidas especiales de proteccin, por otro lado se dio va libre a los repartimientos y las encomiendas entendida como una servidumbre benvola sobre los indios para disponerlos y constreirlos a la perseverancia en el trabajo y la virtud. El sacerdote Fray Bartolom de las Casas de la orden de los Dominicos presenta a la Corona espaola la Relacin Breve de la Destruccin de los Indios que provocan que Carlos V en el ao 1542 expida las llamadas Leyes de Indas, conjunto de disposiciones que intentaba poner trmino a la penosa condicin de los indios, determinada por la ambicin de los conquistadores y colonos. Las Leyes Nuevas abolan, en parte sustancial, las normas anteriores, prohiban el otorgamiento de nuevas encomiendas, la cancelacin de las encomiendas cuyos titulares fallecieran y la prohibicin de ser transferidas a sus herederos.EstodiolugaraunaordenanzaquedecaDeaquenadelante,porningunacausa de guerra ni otra alguna, aunque sea a titulo de rebelin, ni por rescate ni de otra manera, no se puedehaceresclavoindioalguno,yqueremosqueseantratadoscomovasallosnuestrosdelaCorona deCastillapuesloson Como era de esperarse, aquella victoria del pensamiento de Las Casas no tuvo larga duracin por que la oposicin de los encomenderos de la Nueva Espaa que pusieron en peligrolaestabilidaddelasconquistasrealizadasenAmrica,vindoseobligadoCarlosV a revocar la mayora de las disposiciones sobre encomiendas. Sin embargo la Corona no cedi en sus determinaciones sobre la libertad de los indios y la abolicin de los servicios personales de los mismos. Se mantuvieron la encomienda y los repartimientos continuaron siendo instituciones importantes en el modelo de relacin de los conquistadoresylosindgenas.
3

Legislacin y Derechos Indgenas en el Per. Roque Roldn y Ana Mara Tamayo. CAAAP-COAMA. Lima. Junio 1999.

Un tema de particular inters en el Derecho Indiano fue el relacionado con el ejercicio del derecho de propiedad de la tierra. De acuerdo a los investigadores, en esos aos se reconoca al Papa la capacidad de otorgar soberana poltica sobre los pueblos conquistados, tal autoridad no poda entenderse ms que como la de reconocimiento de undominiopolticoynoundominioparticularopatrimonialsobrelastierrasamericanas. Enesesentidosehasealadoqueeldominioparticularopatrimonialquepudoatribuirse Espaa en las tierras conquistadas, derivaba del derecho mismo de la conquista. De esta afirmacin podemos decir que si bien la Las Leyes de Indias se sealaban diferentes procedimientos para la titulacin o reconocimiento legal de tierra a los espaoles y a los indios, cuando se hacan titulaciones a favor de estos ltimos se hacia en el entendido que representaban el simple reconocimiento de un dominio preexistente acreditado con el hecho indiscutible de la ocupacin y la posesin ancestral. Esta tesis esta en el texto de Recopilacin de las Leyes de Indias que dice Los legisladores espaoles desde los primeros momentos que siguieron al descubrimiento, trataron de imponer una poltica encaminadaaconseguirqueelindionosedesvinculasedelatierra.EnlasOrdenanzasde FelipeIIde1573sedisponequelasnuevaspoblacionessehabandeasentaryedificarsin tomardeloquefuereparticulardelosindios 4 Un aspecto importante en la legislacin de Indias es el que le otorg a los ordenamientos consuetudinarios indgenas, como soporte institucional del rgimen de vida de los indgenas y de relaciones con los dems sectores de la sociedad bajo el dominio espaol, siempre que no se opusieran a la moral y buenas costumbres. Algunos de los textos de las leyes de Indias disponen lo siguiente: Los gobernadores y justicias reconozcan con particular atencin la orden y forma de vivir de los indios; policia y disposicin de los mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fuesen contranuestrasagradareligin,comoestaordenado 5 ConstruccindelEstadoNacin.EtapaRepblicana

Recopilacin de las Leyes de Indias. Libro IV. Ttulo 12, ley.16. Consejo de la Hispanidad.Madrid.1943,
5

Recopilacin de las Leyes de Indias. Consejo de la Hispanidad, Madrid. 1943. Es

importante relevar que en materia de articulacin del Derecho Indiano a las particulares condiciones de la realidad y del orden institucional indgena del Per colonial, el esfuerzo del Virrey don Francisco de Toledo (15691581) Sin embargo los estudios histricos realizados, establecen que las disposiciones de la Corona no tenia su aplicacin en la vida de los pueblos, ya que los indgenas eran despojados de sus tierras y tenan la condicin deesclavosoenelmejordeloscasosdesiervosdelosconquistadores.

Los Estados latinoamericanos en el siglo XIX se instalaron en la cultura jurdica de la ideologa del EstadoNacin y el monismo legal, asociados a la teora del monopolio estatal. El ideal de construir naciones culturalmente homogneas fue parte del proyecto asimilacionistaqueloslegisladoresdeesapocainstitucionalizaron.Seidentificabanacin conlaideadeunsolopueblo,unasolacultura,idiomaeidentidad,regidoporunasolaley ysistemadejusticia. El principio de la igualdad ante la ley en su origen signific un postulado importante paralaconfiguracindelosnacientesEstados.LaRepblicaheredunaprofundafractura socialcuyo puntodepartidafuela escisinentreloscriollosfundadoresdelaRepblicay la poblacin indgena, que constitua la inmensa mayora del pas. Un primer momento fue marcado por los decretos de San Martn y Bolvar cuyas medidas no tuvieron efectos significativos en el mejoramiento de las condiciones de vida de los indgenas. El ideal unitario socio cultural que se plasmara en la poltica de la homogeneizacin constitucional, se declarara como garanta individual y luego como garanta social en todas las constituciones de la Repblica en enunciados como el siguiente:Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. As, el principio de la igualdad ante la ley caracteriz y defini las relaciones intertnicas entre el Estado y los indgenas, racionalidad consecuente con la poltica imperante de la poca. As, se consolidara un mododepensar,deserenlasociedadyuntipodementalidadjurdicaparaellegisladory el juez. Estas ideas se transformaran en un tipo de cultura que en muchos aspectos perduranhastanuestrosdas. Durante los primeros aos, se concedi igualdad legal a los indgenas, inspirados en los principios liberales europeos y norteamericanos. Jos de San Martn suprimi el tributo y prohibi que se usara el trmino indios o naturales, y orden que en adelante slo fueranconocidoslosindgenascomoperuanos. Luego tambin, Simn Bolvar dict el Decreto del 8 de abril de 1824, de funestas consecuencias para los indgenas al declarar que podan vender de cualquier modo las tierras que posean, y dispone el fraccionamiento de las tierras comunales y restablecer el tributoindgena. 6 En el gobierno del General Ramn Castilla se adoptaron algunas medidas a conseguir mediante ladevolucin de las tierras o el pago de compensaciones, la indemnizacin a las comunidades indgenas que hubieran sido afectas por ventas en los gobiernos precedentes. Sin embargo estas medidas no tuvieron xito y se continu apropiacin de lastierrasindgenasporlosterratenientes.

Figallo Guillermo. Los Decretos de Bolvar sobre los Derechos de los indios, en revista Debate Agrario n 19. Lima 1994

En el caso de los indgenas amaznicos, la Ley N 1220 estableci que las tierras de los nativosfueranautomticamenteincorporadascomotierrasdedominiodelEstado,porque no haban sido legtimamente adquiridas conforme al Cdigo Civil o conforme a la Primera Ley Orgnica de Tierras de Montaa de 1898. En realidad fue una Ley que estableci privilegios en favor de aquellos que explotaron el caucho y en la prctica signific que los adjudicatarios se consideraban dueos absolutos y perpetuos de la tierra y de todo cuanto ser viviente haba en ellas: plantas, animales y personas: los propios indgenas. ElVotoIndgena Desde el inicio republicano la calidad de ciudadano estaba condicionada a ciertos requisitos. El derecho de elegir y ser elegido requera tener el estado y calidad de ser ciudadanoenejercicio. Muyporelcontrariodeloquesepuedepensar,losindgenasvotaronduranteelsigloXIX aunque haya sido de manera nominal no real. La democracia en Per fue indirecta desde 1823 hasta 1895, los ciudadanos con derecho a voto deban designar a los electores a travs de los cuales ejercan su derecho. La Constitucin de 1823 le dio la calidad de ciudadano a los indgenas que tuvieran alguna propiedad (art. 17); la Constitucin de 1826 expuls del voto a los indgenas al exigir saber leer y escribir (art. 14) aunque este requisito qued en suspenso hasta 1860; la Constitucin de 1828 no exigi requisitos especiales salvo los de edad o matrimonio; las constituciones de 1834, 1839 y la de 1860 le dieron el voto a los indgenas tributarios analfabetos; la Constitucin de 1856 (art. 37) exigirequisitosdeeducacin,tenerpropiedaduoficioaligualquelade1860,staltima exigira pagar alguna contribucin (art. 38); la Constitucin de 1867 slo exigi requisitos deedadydeemancipacin(art.39). Alcanzar el status de ciudadano en ejercicio para los indgenas estuvo condicionado, ademsdelosrequisitosdeedadomatrimonio,aldesaberleeryescribir,tenerpropiedad raz, ser jefe de taller, ejercer alguna profesin o arte con ttulo pblico, o pagar alguna contribucin. Esto debido que para las constituciones del siglo XIX, el carcter de ciudadanoestabaaparejadoalrequisitodetenerpropiedady,porende,alapotencialidad de tributar. El voto mxima expresin de ciudadana en aquella poca tuvo carcter utilitario, no se reconoca como derecho inherente a todos los hombres, a pesar de los enunciadosdeigualdadformal. As, al menos nominalmente los indgenas votaron casi a lo largo del todo el siglo XIX, debido a que siempre lograban cumplir algn requisito que no fuese precisamente el ser alfabeto. Slo a finales en 1890 la ley electoral expulsa a los analfabetos de los procesos electorales: Ejercen el derecho de sufragio los peruanos mayores de veintin aos o casados que no hayan llegado a esa edad, que sepan leer y escribir y estn inscritos en el registrocvicodesudomicilio.

PolticaIndigenistaenlasConstitucionesdelPerdelsigloXX Desde el ao 1920 las Constituciones del Per han incorporado disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indgenas y con la formulacin de un modelo de relacin del Estado y la Sociedad Nacional con estas poblaciones. Se inicia un proceso de formacin de una nueva institucionalidad en este campo. Retomando en parte de los postulados del Derecho Indiano y con el avance de los nuevos postulados sobre pluralismo tnico y cultural, comenz a definir los nuevos mbitos y manejos de los derechosespecialesdelospueblosindgenasycomunidades. La Constitucin de 1920 en su artculo 58, consagra por primera vez en un texto constitucional americano, los principios aceptados en la mayora de las constituciones de la regin, de las naciones como culturalmente y tnicamente diferentes. Asimismo el mismo texto reconoce la existencia legal de las comunidades indgenas y seala la condicin de imprescriptibles y que el Estado peruano concibe a la existencia de las comunidadesunacondicinpermanenteeindefinida. Sin embargo esta Constitucin marca el inicio de una nueva relacin del Estado con las comunidades y pueblos indgenas, no permite el voto a la gran masa indgena, debido a queerarequisitoindispensableseralfabeto.(art.66)Esteartculotambinesrecogidaen lade1933(art.86)exigiransaberleeryescribir. La Constitucin de 1933, adopt un buen nmero de normas que representaban no slo una ratificacin y precisin de algunos principios de la Constitucin de 1920, sino que ampli las responsabilidades del Estado en su compromiso de asegurar el respeto de los derechosespecialesdelascomunidades. En relacin a la Constitucin del 20, el rgimen constitucional del 33 representa cambios muy significativos en diversas materias como: tierras, Gobierno, Autonoma, reconocimientodesuidentidadysuculturayelapoyoestatalparaasegurarlavigenciade susderechos. Los cambios en materia de tierras resultan claros al determinar que el Estado debe garantizar la integridad de la propiedad de las comunidades (art.208), que tendr la responsabilidad de dotar de tierras a aquellas que carezcan de ellas o las posean en forma insuficiente, y al haber determinado que las tierras son inenajenables, imprescriptibles e inembargables. En relacin a la del 20 la responsabilidad estatal en el mbito de los asuntos territoriales de los indgenas abarca la bsqueda de solucin para quienes carecen de tierra, la proteccin de la propiedad de la tierra para quienes ya la tienen y la proteccin a largo plazoparaquelaasegurenaperpetuidad.

Enloreferentealotorgamientooampliacindefacultadesdegobiernoyfortalecimiento de su autonoma administrativa para las comunidades indgenas el artculo 205 les otorga la capacidad de tener un personero de sus designacin en los concejos municipales y el otorgamiento de personera jurdica, per se (art. 207) ampliando el beneficio del simple reconocimientodesuexistencialegalqueleshabadadolaConstitucindel20. A partir de esta Constitucin se hicieron algunas iniciativas de orden legislativo por ejemplo el Decreto Supremo N 03, del 1ro. de marzo de 1957, se autoriz la entrega de tierrasalascomunidadesindgenas,noconlacalidaddetitulacionesenpropiedadsinode reservas que otorgaban a sus beneficiarios el simple usufructo. Alberto Chirif ha sealado queencumplimientodeestedecreto,pudieronhaberseentregadountotalaproximadode 114reservas,sobreunasuperficiede130,000hectreas. 7 Un hecho relevante en la historia legislativa del Per es la Ley de Reforma Agraria (Decreto Ley N 17716) iniciada en 1969 por el General Juan Velasco Alvarado, quien rebautizalascomunidadesdeindgenasporcomunidadescampesinas,peronoseocup enabsolutodelasllamadastribusselvcolas,quecontinuaronsiendovistascomosalvajes. En 1974 se promulg el Decreto Ley N 20653, conocida como la Ley de Comunidades NativasydePromocinAgropecuariadelasregionesdeSelvayCejadeSelva.EstaLey es la promotora de un verdadero cambio de estructuras en la Amazona, a partir del reconocimiento de las tribus selvcolas en comunidades nativas. La ley reconoci su existencialegalypersonerajurdica. En relacin con las tierras comunales, estableci el rgimen de proteccin de la propiedad territorial, cuyas caractersticas especificaban que las tierras comunales eran inalienables, inembargables e imprescriptibles, garantizando la integridad territorial. Les otorg a las autoridades facultades jurisdiccionales para resolver cuestiones litigiosas de mnima cuantaqueseoriginenentrelosmiembrosdeunacomunidadnativa. Esta norma tenia algunos vacos como la falta de criterios que deban ser considerados para determinar la superficie de las reas reconocidas y la carencia de elementos jurdicos para formular una definicin de comunidad que respondieran a la realidad de estas sociedades tnicas y culturalmente diferenciadas y los efectos posibles que este sistema tendra en la futura unidad tnica de estas comunidades como parte de un todo o comunidadmayor. El 9 de mayo de 1978 se modifica sustancialmente la Ley de Comunidades Nativas mediante el Decreto Ley 22175. La nueva Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva modific un aspecto importante, al introducirunanorma(Artculo11)queestableciquepartedelterritoriocomunal,cuando

CHIRIFALBERTOLAOrganizacinIndgenayladefensaterritorial.EnReconocimientoy demarcacindeterritoriosindgenasenlaAmazonaFundacinGaia.Bogota,febrero1993

setratasedetierrasconaptitudforestal,lesseracedidoenuso,nosiendoenadelantems otorgadoenpropiedad. La Constitucin de 1979, recogiendo los principios de la Ley Reforma Agraria, la normatividad sobre Comunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, estableci que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y personera jurdica, que son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo. Tambin que las tierras de las comunidades eran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opcin de la enajenabilidad con mayora de los dos tercios de los miembros de la comunidad. As mismopuedenserexpropiadasporrazonesdeutilidadpblica. Unaspectoimportanteenlaconstruccindeciudadanaeslarelativaalvoto.Enelcasode indgenas, ste siempre ha sido un factor de exclusin, por eso en la Asamblea Constituyente de 1978 se segua debatiendo sobre el inconveniente de dar el voto al indgenaanalfabeto. Su analfabetismo no es el nico signo de una incultura excepcional. No hablan castellano o lo hablan y lo entienden muy mal y viven aislados, sin contactos civilizadores, rodeados de gentes tan ignorantes como ellos. En las ciudades asimilan cierta educacin. Su ignorancia se concentra y multiplica por el contacto permanente con la ignorancia. Y esta clase de incultura sin ventanas al exterior es particularmenteadversaalafuncinpoltica.Elindgenaanalfabetonohavotado nunca,tuvoderechodesufragioynuncasepercatdeello,nilousonilodefendi, lo vio como un lujo intil y molesto. Slo sirvi para las batallas electorales donde corri sangre. Su derecho le serva para corromperse, embriagarse y dejarse matar estpidamente. El encomendero lucraba, pero no gobernaba; el encomendero republicanolucrabaygobernaba.Cuandoselequitelvotoalindgenaanalfabeto agrega Villarn el despojo se consum sin ruido. Como nunca haba usado el voto,selodejquitarsinprotestarnidarsepornotificado.YagregalaRepblica ha faltado y falta a su deber privndolo del voto y dejndolo sin representacin. Perodeestosdosdeberes,antesdecumplir elsegundo,hayquecumplir elprimero, sopenadequecontinuemos,enmateriaderepresentacinalbordedelabarbarie... (Villarn, mencionado por Ramrez Villar. Sesin del mircoles 16 de mayo de 1979.Debatedelcaptulociudadanaysufragio). No obstante los opositores del voto al analfabeto, la Constitucin de 1979 (art. 65) y la de 1993 (art. 30) reconocen el derecho de voto a los ciudadanos que estn en el goce de su capacidadcivil(18aos)sinningnotrorequisitoqueeldelainscripcinelectoral. Es importante sealar el cambio legislativo ocurrido en el Cdigo Penal. La pluralidad tnicocultural ha hecho necesario el respeto de valores culturales diferentes a los de la Sociedad nacional. El nuevo Cdigo Penal en el Artculo 15 establece lo siguiente:El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter

delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad sehalla disminuida, se atenuar lapena. La Constitucin Poltica de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno referido al reconocimiento de la identidad tnica como derecho fundamental de toda persona (art.2, inc.19); y el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo dems, las tierras comunales perdieron su carcter proteccionista cuando sta Constitucin les retir la calidad de inembargabilidad e inajenabilidad. El derecho a la autonoma o autogobierno est expresado en el artculo 89 de la Constitucin, donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas; son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras. As como en lo econmico y administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del Estado establece. La autonomaestlimitadaporlaleydelEstado. Posteriormente se han promulgado leyes, como la cuestionada Ley de Tierras 26505, aprobada en Julio de 1995, que han afectado la integridad y la proteccin especial de los territorios. Este perodo marcado por la Constitucin de 1993, es necesario resaltar la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, ratificado mediante Resolucin Legislativa 26253 el 2 de febrero de 1994. como el ms importante instrumento internacional de reconocimiento yvigenciadederechoscomoindividuosycomo colectivosculturalmentediferenciadasde susrespectivassociedadesnacionales. Al haber sido ratificado por el Estado, tiene carcter vinculante y por consecuencia la obligatoriedad de adecuar las normas internas al convenio en concordancia con la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado. El Convenio tiene siete artculos dedicados a la tierra/ territorios y recursos naturales. De su texto es claro que no se obliga a los Estados a reconocer territorios con la significacin que tiene este trmino enelderechointernacionalytampocoobligaalEstadoareconoceralospueblosindgenas derechos de propiedad sobre los recursos minerales y del subsuelo que estn en su territorio. Establece que los derechos sobre la tierra son fundamentales para garantizar la continuidadyexistenciaperdurabledelospueblosindgenasyquelatierraysusrecursos naturales son la fuente principal del sustentamiento econmico, cohesin social y cultural deestospueblos. ReformaConstitucional:PueblosIndgenasyComunidadesunatareapendiente En los ltimos aos, los Estados de la regin han realizado profundos cambios en su relacin con los grupos tnicos, que se expresan en el reconocimiento constitucional y se

10

explican por el carcter multitnico y pluricultural de varios pases de la regin 8 . Si bien es cierto en muchos de estos pases ha tenido un carcter ms bien formal, no deja de ser unreflejodelasprofundastransformacionesocurridasenlasltimasdcadas.Todavase percibe que la participacin y visibilizacin de los discursos y prcticas polticas de los pueblos indgenas siguen siendo consideradas como evidencias de un conflicto, el conflictotnico. Estasreformasenmuchoscasosrespondieronaobjetivos quenohan resueltoelfondodel problema y que han generado ms expectativas y frustraciones. No se puede desconocer que a pesar de estas circunstancias, la problemtica indgena se encuentra en todas las agendas pblicas de la regin. En este contexto es que lo pueblos indgenas se van convirtiendo en protagonistas de su propio proceso de ciudadanizacin, demostrando su afn de participar y aportar en distintos mbitos. El reconocimiento legal implementado en varios pases no tiene medidas concretas que apunten a la transformacin de las relaciones y los mecanismos que siguen perpetuando la exclusin y la discriminacin basadaencriteriosderazaoetnia. En la regin las identidades tnicas han comenzado a expresarse como identidades de carcter poltico. Por tanto los derechos ciudadanos ya no se pueden seguir definiendo solamente respecto a la entidad poltica de Estado Nacin. El reconocimiento real y activo de los derechos fundamentales y los derechos colectivos de los ciudadanos indgenas es una forma de entender la Interculturalidad y el fortalecimiento de la gobernabilidad democrticadenuestrospases. Un proceso de reforma del Estado implica que se debe encaminar a iniciar un periodo de transicin y de transformacin poltica de un Estado Nacin hacia un Estado plural; transitar de una democracia poco inclusiva a una democracia plena, y de una ciudadana excluyente hacia una ciudadana incluyente e intercultural. Construir una teora y una prctica de la ciudadana que sean capaces de conjugar dos exigencias: la de asegurarle autonoma a los grupos excluidos para decidir y practicar sus formas de vida y de asegurarlesparticipacinenlaunidaddelestado. El Per es un pas multitnico, lingstico, cultural y socialmente plural. Esto no significa afirmar que deba organizarse necesariamente como un Estado multinacional, sino reconocer que todas las culturas y los pueblos que las poseen, deben tener el mismo espaciopolticoysocialdentrodelEstadoNacin. Consideramos que es en la dimensin poltica donde el reconocimiento de las diferencias culturales deja de ser un tema solamente terico y cobra la mayor importancia como asunto prctico de representacin ciudadana. Se requiere una transformacin de las condiciones jurdicas que, hoy en da, no reflejan el verdadero carcter nacional de nuestro pas, mediante una nueva reorganizacin del poder a travs de la Constitucin.

Los pueblos indgenas representan el 10% de la regin.

11

Por lo tanto, se nos plantea la necesidad de un nuevo tipo de democracia, de ciudadana ydeEstado. De lo que se concluye, la necesidad de organizar un Estado que admita lo plural de la Nacin y a una produccin jurdica que lo refleje. Para ello, es necesario que la Nacin se definacompuestaporPueblosIndgenas,multitnica,pluriculturalymultilinge. Perodo20012006 La eleccin de Alejandro Toledo cre grandes expectativas en el tema vinculado a los pueblos Indgenas. No pudo tener mayor relevancia al da siguiente de haber jurado como presidente en el Cuzco, los presidentes de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)suscribieronlaDeclaracindeMachuPicchusobrelaDemocracia,losDerechosde los Pueblos Indgenas y la Lucha contra la Pobreza, en la que consideran que la naturaleza multicultural y pluritnica de las naciones ha constituido un factor esencial en la formacin de las nacionalidades y la identidad histrica de nuestros pases; y que hoy, como en el pasado, contina siendo una caracterstica esencial de la riqueza humana y social de nuestras sociedades. En ese sentido, expresan la decisin de continuar desarrollando estrategias polticas dirigidas a revalorizar la pluralidad tnica y la multiculturalidad, con el fin de promover la plena participacin de los pueblos indgenas ylasminorastnicas. Enesedocumentosafirmqueseapoyaranfirmementetodoslosesfuerzosencaminados a la promocin y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, entre ellos: el derecho a su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico,social,polticoyeconmico;individualycolectiva;anoserdesplazados,como pueblos, de sus tierras; a la propiedad intelectual colectiva, a mantener y desarrollar su patrimonio cultural histrico; a sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la proteccin de sus lugares rituales y sagrados; a la educacin en la diversidad; a ser elegidos y desempear cargos pblicos. Asimismo, expresaba la voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden pblico y en cumplimientodenuestrasdisposicionesconstitucionalesylegalesvigentes. El proceso de reforma constitucional iniciado en el Gobierno de Alejandro Toledo, signific para los Pueblos Indgenas y Comunidades, la oportunidad de incluir en un texto constitucional la inclusin de Derechos Colectivos. Despus de un largo proceso de consultas y participacin de diversos sectores e instituciones pblicas y privadas, el 12 al 14 de abril 2003 doscientos delegados indgenas provenientes de todas las regiones del Per efectuaron una Consulta Indgena sobre la Reforma Constitucional y culmin con la entrega de una propuesta concertada para incorporar los derechos de los Pueblos

12

Indgenas y Comunidades en la Constitucin Poltica del Per al Primer Vicepresidente delaRepblicaJessAlvaradoyalPresidentedelaRepblicaAlejandroToledo. 9 Un aspecto relevante en este perodo es el informe de Comisin de la Verdad y Reconciliacin en el ao 2003 que en su ltima conclusin (171) afirma categricamente que la reconciliacin nacional tiene como meta general ... la edificacin de un pas que se reconozcapositivamentecomomultitnico,pluriculturalymultilinge.Sealando,adems,que tal reconocimiento es la base para la superacin de las prcticas de discriminacin que subyacen a las mltiples discordias de nuestra historia republicana, como es el caso del trgico conflicto armadointernosufridoenelperodo19802000. En este sentido, la CVR propone que el gran horizonte de la reconciliacin nacional sea el de la ciudadana plena para todos los peruanos y peruanas, e interpreta la reconciliacin como un nuevo pacto fundacional entre el Estado y la sociedad peruana, y entre los miembrosdelasociedad. Entrelaspropuestasdereformainstitucionalplanteaelreconocimientoeintegracinde los derechos de los pueblos indgenas y sus comunidades en el marco jurdico nacional; Resulta impostergable que el Estado promueva el reconocimiento y fortalecimiento de los derechos especficos de los Pueblos Indgenas, sus comunidades y las poblaciones afrodescendientesenelmarcojurdiconacional 10 . Algunasconsideracionesquedebenserincluidasenunareformaconstitucional: Reconocimiento como Pueblos: Una tarea compleja es pasar de la comunidadal pueblo como sujeto del derecho constitucional. Estos cambios plantean una reforma profunda del estado y no solamente una reforma constitucional. El reconocimiento de la preexistencia tnica, cultural y jurdica de los pueblos indgenas peruanos, introduce una nuevavisindelopluritnicoylomulticulturalenuntextoconstitucional. ElConvenio169delaOITdesarrollaampliamenteeltrminodepueblosindgenas. 11 El
9

PropuestaConcertadapresentadaenabril2003porlacoalicindeorganizacionesindgenasentrelasqueseencuentranla Coordinadora Permanente de los Pueblos Indgenas del Per (COPPIP), la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) y la Coordinadora Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera (CONACAMI). Tambin formaron parte de la organizacin la Coordinadora Agroforestal Indgena y Campesina del Per (COICAP) y la ConfederacindeNacionalidadesAmaznicasdelPer(CONAP).

10InformedelaComisindelaVerdadyReconciliacinagosto.2003Lainclusinde derechosindividualesycolectivos eneltextoconstitucional; Ladefinicin delEstadoPeruanocomo un Estado multinacional,pluricultural,multilingey multiconfesional; La interculturalidad como poltica de Estado10; La existencia legal y personalidad jurdica como pueblos y de sus formas de organizacin comunal; Las tierras y territorios tradicionales inalienables, imprescriptibles, inembargableseinexpropiables;Elderechoyadministracindejusticiaindgenadeacuerdoalosderechoshumanosy accesoalajusticiaordinariaconjuzgadosespecializadosenmateriaindgena; 11EsteConvenioseaplicaenpasesindependientesaaquellospueblosconsideradoscomoindgenasporelhechode descenderdepoblacionesquehabitabanenelpasenlapocadelaconquistaylacolonizacinyque,cualquieraque

13

trminopuebloimplicalaconsolidacindelreconocimientodelderechodeesosgrupos a mantener su identidad tnica diferenciada de los dems componentes de la nacin de la quesonparte,esdecir,ensucondicindepueblosindgenas. Es necesario reconocerles derechos colectivos porque esto significa redefinir la institucionalidad estatal vigente, instaurando mecanismos legales que permitan transferir ciertas competencias desde las instituciones del estado a unidades polticas controladas porlospueblosindgenas. Reconocimientodederechosculturales La particularidad tnicocultural de los pueblos indgenas exige que se adopten acciones tendientesaexpresaresadiversidadqueloscaracterizayquesemanifiestaenlaexistencia deunareliginpropia,idiomaycostumbres. Estos derechos aspiran a que se elimine la discriminacin y el prejuicio y como resultado estos pueblos, sus comunidades y miembros puedan practicar sus religiones, lenguas y costumbres en condiciones de igualdad y no discriminacin con otros sectores de la sociedad. ReconocimientoalaAutonoma,LibreDeterminacinyParticipacinPoltica La autonoma es reconocer a los pueblos indgenas derechos que implican poder, control, pararegularsusasuntosinternos.As,lospueblosindgenastienenderechoaestablecersus formas de representacin ante el Estado y a escoger libremente su organizacin social, econmica,culturalypoltica. Los niveles en que se debe ejercerse la autonoma corresponde a los pueblos indgenas plantearlo.Seacualfuereelnivelpolticoenquesearticulelaautonoma,sucontenidoexige elestablecimientodelascondicionesjurdicasypolticasquehaganposibleyasegurensu ejercicio. Dentro de la institucionalidad de los Estados debe: a) garantizar la representacin directa de los pueblos indgenas en las instancias de gobierno; y b) legitimar sus formas propias de autoridad, representacin y administracin de justicia. c) consistira en el derecho a mantener y desarrollar su propia identidad, identificarse y ser reconocidoscomotales Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.

seasusituacinjurdica,conservasuspropiasinstitucionessociales,econmicas,culturalesypolticas.

14

La participacin poltica directa es una condicin de la democracia. Se concepta como el mecanismo mediante el cual los intereses propios de los pueblos indgenas logran expresarseenunentornodetomadedecisioneslegislativasydegobierno. La inclusin en el texto constitucin de la representacin poltica significara un cambio profundo en el contenido de la relacin con la historia peruana y sus pueblos originarios; sobrepasa el discurso formal para concretarse en derecho prctico a disposicin y ejercicio delaspersonasindgenas. ReconocimientoalTerritorioyRecursosNaturales El territorio que le pertenece a un pueblo indgena, es el espacio donde su cultura se reproduce y se ejerce su autonoma interna dentro de las fronteras del Estado peruano y los derechos humanos. El territorio indgena no es similar al territorio estatal. Correspondenaideastotalmentedistintas.Elterritorioindgenanosuponesoberanaenel sentido que lo considera el Estado, pues los pueblos indgenas no son Estados sino sociedades histricamente definidas. Se trata de un espacio de autogobierno, o manejo directo de sus asuntos internos. Consecuentemente, no se refiere a ceder soberana territorial o de crear micro estados, sino reconocer un derecho pre existente y cualitativamentedistintoalderechoestatal. Los principios que regulan las actividades que afecten a los pueblos indgenas tendrn comoejeprincipalelderechoalaconsulta,alabuenafeyalrespetoalaintegridaddelos pueblos indgenas. Asimismo, la Constitucin debe consagrar los derechos de los pueblos indgenas a la indemnizacin, la compensacin y los beneficios por las actividades que se realicenensusterritorios. ReconocimientoalaJurisdiccinEspecialIndgena La jurisdiccin o la facultad que tienen las autoridades de los pueblos para aplicar su derecho consuetudinario, es inherente a su condicin de indgenas. El Estado slo reconoce este derecho, no lo otorga. El derecho indgena a su justicia es expresin de su autonoma y condicin histrica particular, no un privilegio por razones sociales, econmicas o polticas. La antropologa legal ha demostrado que la normatividad tradicional indgena llamada derecho consuetudinario, es una institucin medular que permitirejercerlaautonoma,reafirmarlosvaloresculturalesyelsistemadeautoridades deestospueblosperuanos. Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos INDEPA

15

La Comisin de la Verdad y Reconciliacin en su Recomendacin A.11., afirma que Es necesario que el Estado peruano, en cumplimiento de un conjunto de obligaciones internacionales, desarrolle y fortalezca un sistema institucional apropiado para la atencin y promocin del desarrollo de los pueblos indgenas, afroperuanos y sus comunidades. El Estado atendiendo a las demandas de los representantes de los Pueblos Indgenas crea mediante Ley N 28495, el Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos INDEPA, como organismo pblico descentralizado y adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Esta institucin tiene por finalidad proponer y supervisar el cumplimiento de polticas pblicas nacionales de desarrollo y defensa de los derechosdelospueblosindgenasyafroperuanos. Los 9 representantes de los pueblos andinos, amaznicos y afroperuanos al asumir el cargo, declararon su esperanza que empiece a funcionar como un verdadero espacio de dilogo y concertacin de alto nivel entre el Estado y los pueblos indgenas, que como seal la CVR, podra contribuir a superar las condiciones de exclusin estructural, abandono y marginacin secular en las que se hallan estos significativos sectores poblacionales. Es importante que se mantenga esta instancia que permite construir la nueva institucionalidad del Estado peruano con los pueblos indgenas andinos, amaznicos y las poblaciones afrodescendientes, en concordancia con los instrumentos internacionalessuscritosyratificadosporelPer. Sedebenorientaracrearlascondicionesdeequidadydeoportunidadesparaeldesarrollo social, econmico y cultural de los pueblos, dentro de un marco en el que puedan ejercer sus derechos cvicos plenos, como ciudadanos, y en el que se garantice el ejercicio de los derechospolticosdelospueblosindgenas.Sedebensentarlasbasesquepermitanalos pueblos definir sus modelos y prioridades de desarrollo desde sus propios patrones organizativos y culturales. El desarrollo indgena es un desarrollo con identidad, autnomo,sustentableynacional. ActualmenteseviveenAmricaunprocesodereetnizacin.Laidentidadindgenaseha constituido en la base de propuestas polticas que exigen cambios radicales en los estados a los que se les acusa de haber estado histricamente a espaldas de los indgenas. Este proceso ha creado sujetos polticos que en algunos pases como Ecuador y Bolivia se han convertidoenfuerzaspolticasnacionalesimportantes.ElcasodeBoliviaporprimeravez un Aymar ha llegado a la presidencia con Evo Morales. La pregunta es si los movimientos indgenas en el Per seguirn el camino de Ecuador y Bolivia? La respuesta esdifcilapesardelasemejanzaenlahistoria.ElhistoriadorNelsonManriquedicequeen el caso de Bolivia y Ecuador han jugado un rol importante los intelectuales indgenas construyendo el discurso que los ha convertido en sujetos polticos. 12 La participacin ciudadanaindgenaaspiraafortalecersusorganizacionesyatenerunrolmsactivoenla
12

Democracia y Nacin: La promesa pendiente. Nelson Manrique. PNUD. 2006

16

construccin de la democracia y de estados de carcter multitnicos, pluriculturales y multilinges. El nuevo escenario poltico presenta a los indgenas como nuevos actores, organizados en redes transnacionales, reclamando sus derechos humanos, gobernando localidadesymunicipalidades. En el caso peruano la necesidad de avanzar hacia la construccin de nuevos horizontes conceptualesyhaciaunanuevaagendadebellevarnosaincluirenelAcuerdoNacionalla nueva relacin Estado/pueblos Indgenas, por ser este documento orientador de las polticas a largo plazo y en el que se han comprometido todas las fuerzas polticas a dar vigencia a las 29 polticas de Estado como eje fundamental para buscar la equidad, la justiciasocialydarleprioridadefectivaalaluchacontralapobrezayalareduccindela desigualdadsocial. BIBLIOGRAFA ALLPA. Las comunidades campesinas en el siglo XXI. Situacin actual y cambios normativos.ALLPA.2005 BALLN AGUIRRE FRANCISCO. Derechos de los Pueblos Indgenas. Defensora del Pueblo.Lima2004. BELLO LVARO. Etnicidad y Ciudadana en Amrica Latina. La accin colectiva de los pueblosindgenas.NacionesUnidas.CEPALGTZ2004 CAAAP.DerechosHumanosdelosPueblosIndgenas.CAAAP.Lima.1996. CHASE SMITH Richard. A Tapestry Woven From The Vicisitudes Of History, Place And DailyLife.OxfamAmrica.2003.

17

CHIRIF ALBERTO. La Organizacin Indgena y la Defensa Territorial en reconocimiento yDemarcacindeTerritoriosIndgenasenlaAmazonaFundacinGaiaBogota.1993. DEFENSORIADELPUEBLO.ComentariosalConvenio169OIT.2004. FIGALLO GUILLERMO Los Decretos de Bolvar sobre los Derechos de los Indios y la ventadetierrasdelascomunidades.Rev.DebateAgrarioLima1988. GLVEZ REVOLLAR CONNIE. Problemas de territorio en Pueblos y Comunidades IndgenasdelPer.CAAAP.2004. GLVEZREVOLLARCONNIE.Diagnsticodelasituacindelosderechosterritorialesy recursos naturales en la legislacin nacional en aplicacin del Convenio 169 de la OIT. DocumentoInditoCAAAP.2005. GRUPO DE TRABAJO PERMANENTE DE PUEBLOS INDGENAS, DERECHOS HUMANOS Y DILOGO INTERCULTURAL. En defensa del Territorio de los Pueblos Indgenas.CoordinadoraNacionaldeDerechosHumanos.IntermonOxfam.2005. MANRIQUE NELSON Democracia y Nacin: La promesa pendiente en: Informe de la Democracia en el Per. PNUD. Lima. 2006. Propuesta de reforma Constitucional para Pueblos Indgenas y Comunidades . Mesa de PluralismoJurdico.Lima2002 Propuesta concertada de Inclusin de Derechos de los Pueblos Indgenas y Comunidades eneltextoConstitucional.Servindi.Lima.2003. ROLDN ROQUE, TAMAYO ANA MARA Legislacin y Derechos Indgenas en el Per. CAAAPCOAMALima.1999. ROLDAN, ROQUE. Tierras y Territorios Indgenas. Estudio realizado para la Secretaria ProTemporedelTCA.Lima1996. RUBIOMARCIAL.EstudiodelaConstitucinPolticade1993. SIVIRICHI Atilio. Derecho Indgena, Proyecto de Cdigo Indgena. Ediciones Kuntur. Per.1946. SURALLES ALEXANDRE Y GARCA HIERRO PEDRO Tierra Adentro. Territorio Indgena y Percepcin del Entorno. Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas.IWGIA.Lima2004.

18

19