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EL PODER SACRIFICIAL DE LA DOGMTICA PENAL

Iris Edith La Salvia.

Toda faceta del quehacer humano se dificulta en su realizacin debido a las limitaciones inherentes a la condicin humana subjetividad- que obran como obstculos permanentes a los cuales debe enfrentarse cualquier intento serio de reflexin as como la aprehensin acabada de un objeto de estudio. Ninguna actividad escapa de ellos incluyendo a la cientfica. No obstante, en el mbito de la ciencia esos riesgos se reducen ostensiblemente a partir de la aplicacin de los rigurosos criterios impuestos por la metodologa de su investigacin. Reducidos, mas nunca absolutamente superados, desde que la propia estructuracin del quehacer cientfico se encuentra determinada por el paradigma que la rige y conforma as una realidad esquemtica, simplificada, parcial y selectiva a la vez que meramente provisional. Es precisamente en el campo de estas ltimas limitaciones donde se edifican otros obstculos al conocimiento humano, los epistemolgicos. En el mbito especfico del quehacer jurdico penal, el mtodo utilizado jams debe perder de vista la presencia constante de aquellas limitaciones que resultan exacerbadas por la complejidad propia del caso penal, en el que discurren y se entremezclan graves conflictos humanos, implicando a los aspectos ms fundamentales de la existencia del hombre, requirentes de un abordaje adecuado a travs de un enfoque profundo e interdisciplinario. A pesar de esa caracterizacin del quehacer jurdico criminal, fue precisamente el jurista penal quien debi enfrentar no slo la limitacin de la subjetividad humana, sino las ms trascendentes limitaciones epistemolgicas en su campo de conocimiento, hacindolo incluso en mayor medida que otros estudiosos del derecho. Ello se debi a una cuestin circunstancial pero decisiva; la presencia dominante de la Dogmtica 1 en la historia del derecho penal, con la aplicacin del prisma conformado por meras abstracciones que la caracteriza, ideando casos acadmicos elaborados con el propsito especfico de explicar a medida cada aspecto de la teora del delito segn su abstracta concepcin, actitud que import a pesar de los servicios que pudo haber brindado en la hermenutica penal, un obstculo cuasi insalvable para la obtencin del conocimiento adecuado y lo que es an ms grave, un obstculo oculto, silente, inadvertido. Es el desarrollo de la actividad jurdica en sus facetas terica y forense, la que permite descubrir que aquellas ficciones jurdicas de la dogmtica resultan inaplicables por definicin. A poco que se ahonde en el estudio de la

rica realidad forense, se advierte el absurdo de la pretensin de concebir al derecho como ciencia (o disciplina) autosuficiente, omnipotente, que ignora a las restantes disciplinas concurrentes en el caso real. Es all cuando los seductores recursos de la Dogmtica Penal adquiridos en su mayor parte durante la formacin acadmica de grado, no logran ocultar la falta de instrumentos intelectuales idneos para comprender los diversos mtodos y discursos con que se expresan las disciplinas auxiliares del derecho. A partir de ese punto, de ese momento decisivo que revela el alcance real de aquellos recursos y su impotencia para resolver adecuadamente aspectos fundamentales de un caso concreto en la realidad, debe emprenderse la bsqueda (autodidacta o no, segn preferencias del investigador) hacia los conocimientos que permitan comprender esos diversos lenguajes, perspectivas y valiosos aportes de las otras disciplinas y ciencias que concurren con el derecho, para concluir que fueron indebida e injustamente relegadas por esas concepciones del derecho como ciencia autosuficiente. Esta bsqueda habr de realizarla el jurista y tambin el juez, toda vez que el proceso exige conocimientos jurdicos y extrajurdicos que el primero obtendr de las ciencias auxiliares del derecho y el ltimo inmediatamente de los peritos de cada especialidad convocados al proceso y mediatamente de la respectiva ciencia auxiliar. La incorporacin del saber de las disciplinas auxiliares conforme la denominacin que usualmente las designa- y de las pruebas mismas al proceso penal, constituye un aspecto delicado que no slo debe respetar las formalidades exigidas por el debido proceso segn la regulacin efectuada por los cdigos adjetivos, sino tambin los rigurosos criterios del mtodo cientfico aplicable a la respectiva disciplina. Se exige as el mximo rigor, claridad y honestidad intelectual del perito que desarrolla esa tarea, a fin de informar adecuadamente al proceso, extremndose estos recaudos cuando se presentan opiniones divergentes por la intervencin de diversos peritos de la misma especialidad, requeridos para dilucidar una cuestin pericial particularmente dudosa. Entonces la prueba informada a travs de la labor pericial no slo ayudar a establecer los hechos delictivos en sus circunstancias, sino que intentar explicarlos de modo metdico, mediante resultados experimentales contrastables. Mxime en esta etapa histrica del sistema de valoracin probatoria que ha perfeccionado a este aspecto fundndolo en conclusiones cientficas. 2 Tal exigencia as como el requisito impuesto a los jueces de motivar y fundar sus decisiones, coinciden en la

finalidad de reducir la arbitrariedad, la incertidumbre y el error en la labor judicial. Fundar sus fallos, obliga al juez a razonar su criterio, as como la posibilidad de un recurso respecto de su decisin lo incita a establecer su resolucin sobre bases slidas y en esa tarea el conocimiento adecuado slo puede obtenerlo mediante una perspectiva que le ofrezca la suficiente amplitud para conocer desde su funcin la riqueza de saberes y perspectivas insertas en el caso concreto, que no suelen limitarse al campo del derecho ni pueden obtenerse mediante las frmulas vacuas y abstractas de los casos especulativos de diseo acadmico. Es tal la importancia del fundamento cientfico de la labor pericial y la necesidad ineludible por parte del juez de fundar adecuadamente los razonamientos de sus fallos en todos sus aspectos, que encuentra consagracin en los modernos estados de derecho tanto legislativa como jurisprudencialmente. En el mbito local, es pertinente sealar en este punto la importancia que ha cobrado en los ltimos tiempos una creacin pretoriana de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; la anulacin de oficio de las sentencias. Responde a una facultad privativa del supremo tribunal, que surge de los poderes implcitos que dicho rgano tiene para el desarrollo de las funciones consagradas en la Constitucin Provincial y las leyes reglamentarias. Entre los casos que ameritan tal declaracin excepcional (adems de aquellos en que se advierten violaciones al debido proceso) se registran precisamente aquellos casos en que defectos del fallo de la instancia impiden o dificultan la interposicin del recurso a la parte, as como la labor jurisdiccional al tribunal superior, al resultarle imposible ejercer su control de legalidad mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Basta esta breve mencin para comprender la magnitud de la cuestin y su alcance. Al exigir que la actividad investigativa del proceso penal se encuentre fundada en la ciencia, se reconoce tambin que las condiciones prcticas del proceso impondrn restricciones desconocidas en la teorizacin, debiendo cada principio ser sometido a la evaluacin de las circunstancias concretas pero sin abandonar el mtodo riguroso de la ciencia. Por su parte, la apreciacin judicial de los diversos aspectos y etapas del procedimiento y la valoracin final debern poseer, entre otras aptitudes, amplitud suficiente y conocimiento adecuado de la diversidad de discursos y saberes inherentes al proceso en desarrollo, para asegurar una resolucin fundada en derecho y slida desde el punto de vista de su construccin lgica. 3

Toda actividad del pensamiento, tanto la conformada por la investigacin cientfica cuanto la correspondiente a la investigacin criminal, constituyen una actividad tendente a la resolucin de problemas. Habitualmente los datos iniciales de una investigacin penal son escasos para sugerir una explicacin satisfactoria por s mismos, pero pueden insinuar al investigador competente una hiptesis preliminar que lo conduzca a la bsqueda de hechos adicionales que contribuyan a la solucin del caso. En las etapas ms avanzadas, cuando los elementos probatorios son suficientes, la reflexin, si tiene xito, dar como resultado una hiptesis que explicar todos los datos, tanto los originales como los adicionales que fueron surgiendo en el curso de la investigacin. En ese descubrimiento convergen imaginacin, intuicin racional y conocimiento. Ninguna de estas cualidades empatiza con el empleo de un prisma simplista, vacuo, tendencioso ni recortado de la realidad y el derecho. Alguna vez se ha sugerido que en las investigaciones del proceso penal opera una especie de razonamiento hacia atrs. Ello es cierto, en tanto el derecho penal moderno acta post-delito elaborando un hipottico desarrollo de los pasos de su produccin. Esa labor es en parte asimilable a la del historiador, que intenta reconstruir un hecho producido en un pasado nebuloso. Cada aspecto del crimen ser despejado, desde el modo de produccin del hecho y sus circunstancias espaciotemporales, hasta la autora o partipacin y aquellas circunstancias que habrn de incidir para atenuar o agravar la pena. La duda insalvable referida a las circunstancias esenciales del hecho o el autor, llevarn por imperio del principio in dubio pro reo a la absolucin del imputado. Se trata en definitiva, de reconstruir un hecho tendiendo al descubrimiento de la verdad material, tratndose generalmente de un hecho en gran parte desconocido, con el tiempo transcurriendo contra nuestros esfuerzos al eliminar rastros, confundir imgenes o acontecimientos en la mente de los testigos, descomponiendo los cuerpos y apremiando para decidir, nada menos, que acerca de la libertad de un hombre y la vida de otros. La eficacia y consolidacin del derecho penal en una sociedad en un momento determinado depender precisamente del descubrimiento del modo de produccin del hecho criminal en todas sus circunstancias; de la individualizacin de su autor/es y consiguiente sometimiento a proceso. Es que la sociedad no encuentra su seguridad mediante el establecimiento de penas elevadas, sino en la aplicacin efectiva de las mismas.

A mi juicio nada corroe tanto los fundamentos de una organizacin social como la impunidad y la injusticia evidenciadas ante el accionar criminal. Es evidente que no hay un mtodo lgico suficiente para desarrollar la investigacin y particularmente valorar las pruebas, en tanto su examen judicial slo es asimilable a las investigaciones cientficas en relacin a las peritaciones sobre puntos determinados, pero est muy lejos de ellas en otros aspectos. Puede advertirse la necesidad de un mtodo crtico de conjunto para apreciarlas, que se aplicar de manera diferente a cada medio probatorio, segn su naturaleza, pero que al mismo tiempo deber ser lo bastante general como para abarcar la totalidad, y lo suficientemente sistemtico como para demostrar las relaciones entre todos los elementos colectados. Pero en cualquier caso, ese arte de juzgar no debe dejarse librado al azar ni ser considerado incompatible con la aplicacin de principios racionales que aseguren tanto a los intervinientes en el proceso como al juzgador, recorrer el camino ms adecuado en la bsqueda de la verdad material dentro del proceso penal. En el logro de tal objetivo, resultarn imprescindibles tanto los conocimientos tericos cuanto los empricos y para ello, los instrumentos intelectuales brindados por las diversas ciencias penales ofrecern aportes de indudable valor. Pero toda esa labor se ver profundamente distorsionada si el empleo de ciertos conceptos y operaciones intelectuales que la Dogmtica penal no explicita, se imponen en detrimento de otros conocimientos y principios que resultan as inmolados, en aras de una coherencia y sistematicidad de dudosas conclusiones y consecuencias nefastas para la sociedad.-

Claus Roxin define a la dogmtica jurdico penal como la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del derecho penal. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. Thomson-Civitas. Madrid. Espaa, 2003.

Conforme la evolucin histrica del sistema de valoracin probatoria avizorado por Enrico Ferri en la etapa cientfico crtica.3 Atienza, Manuel Virtudes judiciales.Revista Claves de Razn Prctica N 86. Espaa.