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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL


ca a las posiciones de FoNTAN BALESTRA y SOLER en cuanto a que
seran funciones ya realizadas por el agente.
Pueden ser autores del delito las personas mencionadas
especficamente en la norma penal y que renen las cualidades es-
peciales exigidas por el tipo, estos son: rbitros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas,
sndicos y


4.1 DoN NA define u ur bi t ro;: y amigables componedores como: a) rbitros
pun wloR terceros que inl<>rvi<ntn 11 pedido de las partes en conflicto, a fin de arre-
" lur suR diferenciaR y, con lo!' el<:mentos que estas les arriman, elaboran un laudo
urhrlrul (sentencia) vinculunll' pura b) a migables componedores son "los
ttrc<>roll que trotan de acercar a lo!< partes en conflicto, y con el fin de que nego-
tun, arreglen y Roluc10ncn !IUII controversias: pueden proponer formas de solucin,
wro IIUB proplH' RlUB no son vinculantes para las parles" CDI'litos . .. , p. 329). Sobre
tRhl terno, veu11c tl cunwnlnrio al art. 269 del Cd Ptnnl que se hoce en esta miR
11111 uhrn, JlB. :Sii2 y ll ICIIH
1
nl e11.
CAPITULO LVIII
EXACCIONES ILEGALES
45. A NTEC'EOENTES HISTRICOS
Y LEGISLATIVOS
exigencia de mayores derechos que los que estuvieran de-
termmados por la ley o la costumbre, realizada por un funcionario
a_ particular, con abuso de su cargo, que con el tiempo
recibi distintas denominaciones, como ser cohecho concusin
negociacin incompatible con el ejercicio de funcin blicn eotc.'
tiene un indiscutible origen romano
1
' '
Segn comenta R AMOS Mlo;.JIA, en los primeros siglos dt> Roma
era imposible la concusin, debido a la severidad de las cost um-
bres, la breve duracin de los cargos pblicos y la vigilancia ejerci-
da el y los Tribunos, circunstancias que compelan a los
funcwnanos a mantenerse dentro de los lmites de s us deberes
pero que a medida que Roma ext endi s us conquistas, las
nes cada vez ms frecuentes. Los Pretores y Cnsules que
Roma enVIaba para gobernar lns nuevas provincias reuna n en su
persona el poder de todos los magi strados de la metrpoli: mando
militar, administracin de justicia y gobierno de las finanzas lo
cual cmo funcionarios, provistos de ese poder y
de los OJOS de sus conciUdadanos, encontraron fcil modo de conver-
tir en beneficioso su oficio, a bandonandose a toda clase de excesos.
1
C'onf. Pul<: Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
HH6, l. 2, 276; RAMOS Enriqm, .;{ drhtf' df! c-onc-usion, Depalma, Buenos
Arn11, 1963, p R. 11 y ss.; Snt Flt, Drrrc-ho penal argentino, Tea,
Bu<" nos Arres, 1970, t. V, pR. 19:.! y SR.; Jo'oNJ \N lhusn tA, Carlos, Tratado de dere-
,./w Jmwl, Ahol<do PMrot, Btll' llllll Ai1111, IH7r,, t. 111 , p. :JO l.
298 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Al crear las expoliaciones inmensas fortunas, no solo se asegu-
raba el funcionario su impunidad al poder comprar a sus propios
jueces, sino que proporcionaba el medio de adquirir nuevo
podero. Se expoliaba a las provincias para dominar en los comicios
y se corrompan los comicios para sojuzgar a las provincias: la Re-
pblica se encontr as en un crculo vicioso sin salida, hasta que
cay en las manos de Augusto
2

Las continuas protestas de los habitantes de los territorios con-
quistados por Roma, a raz de las exacciones de que eran objeto por
parte de los funcionarios romanos, fue lo que origin la legislacin
represiva de esa actividad
3
En un principio las sanciones no fue-
ron de naturaleza penal sino ms bien reparatorias; se proporcion
al damnificado un medio adecuado de carcter privado a fin de re-
cuperar el dinero extorsionado. As aparece el denominado "cri-
men repetundarum", que comprenda, al decir de SOLER, no sola-
mente lo que hoy llamamos concusin, sino tambin una serie de
hechos de corrupcin propiamente dicha, como lo es por excelencia
el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia.
Cuando para algunos autores la concusin
5
tuvo su propia le-
gislacin ti, para otros este delito representa la raz histrica de las
c:>xacciones ilegales
7
En opinin de Francisco CARRARA, la concu-
sin constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros,
metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico). Si para obte-
ner el lucro indebido, deca el maestro italiano, se amenaza sola-
mente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la
justicia pblica, sino que se originan los ttulos de extorsin o de
hurto violento; pero cuando el temor resulta de la fuerza pblica,
se encuentra en el medio empleado el objeto predominante, y como
este objeto consiste en la justicia pblica, a que todos los ciudada-
nos tienen derecho, el delito se hace sociaP.
l Conf. RAMos MEJtA, Enrique, ob. cit., ps. 13 y ss . nota 6.
' Conf. RAMos MEJIA, Enrique, ob. cit., p. 13.
1 Conf. Soum, Sebastin, ob. cit., p. 192.
" Lu palabra kconcusin" se deriva del latin ronculere, que significa "sacudir
un rbol para hacer caer sus frutos (conf. CARJlARA, Francesco, Programa de dere
rlw rrmrinal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972, l. 7, vol. V. p. 115; MAtaaom:,
(;iu!<t'PI>t.', /)rerho pl'nCJl, "Parte especial", Temis. Bogot, L97!l, t. liT, p. 18ll.
11
Conf RA.Me>.., IIA, Enriqu!!, ob. c:it., p. 14.
7 Cnnf HlllllcJ<;LWZ DI ;\'FSA, ,Jos M., Derl'rho penale!lpanol,
Artts <:rntku" Mudrid, 19RO, p. 1151.
11 Con!: CAIIII\IIA, Frnmco. oh. cit, p IHi.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
299
La confusin en el derecho imperial entre la concusin y algu-
nas formas de extorsin determin que se hiciera la distincin en-
tre concusin propia, que se daba cuando la autoridad del que ame-
nazaba era verdadera, es decir, cuando el autor era un funcionario
pblico, y la concusin impropia, que se produca cuando la autori-
dad con que se amenazaba era simulada por un particular con el
fin de infundir temor
9

En la actualidad, sin embargo, estas dos categoras histricas
han perdido tal significado.
En el antiguo derecho espaol tambin se reprimi estos
delitos. La legislacin de Partidas pen a los selladores que toma-
ban ms de lo que deban tomar por sellar las cartas; la Novsima
Recopilacin estableci penas pecuniarias y prdida del oficio para
los alguaciles que cobraban derechos superiores a los contenidos
en el arancel
10
En el perodo de la codificacin, desde el Cdigo
Penal de 1822 en adelante, se sancionaron diversas disposiciones
reguladoras de esta materia, con la particularidad de diferenciar
entre la exaccin ilegal de tributos y la exaccin ilegal de derechos,
distincin que fue abandonada por el Cdigo Penal de 1995, que
adopta una concepcin unitaria que agrupa en un solo tipo legal, el
art. 437
11
, todas las hiptesis de exacciones ilegales cometidas por
autoridad o funcionario
12

En la legislacin compruada, estas infracciones se encuentran
previstas en los ordenamientos penales, generalmente como deli-
tos contra la administracin pblica, sea como figuras propias de
concusin, por ej. Uruguay (art. 156), Venezuela (arts. 196 y 197),
Mxico (art. 218), Colombia (art. 404), Suiza (art. 313), Ita li a
(art. 317), Francia (432-10), etc., sea como verdaderas exacciones,
H Conf. CAitttARA, Francesco, ob. cit., p. l 18; SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 193;
Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte Temis, Bogot, 1956,
vol. l. p 173.
111
Con f. Cut:u.o CAI.ON, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch,
Barcelona, 1949, t. n. p. 412; PUIG PEA, Federico, ob. cit., p. 276.
11
Cdigo Penal espaiiol, art. 437: "La autoridad o funcionario pblico que
cxigicr<', direcla o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no
11ean debidos o en cuant1a mayor a la legalmente sealada, ser castigado, sin
perjuicio de lo11 reintegros a que viniere obligado. con las penas de multa y de
RUAP<'IlRIOn de empleo o cargo publico por tiempo de ReiR meseR a cuatro a1ios".
11
C'onf. POI.AINO NAVAIHH n .. Mgu<l, Cur;;o tll' dPrerho penal espatiol, "Parte
I'Rpl'dul 11". obru ('Onjunt n dirigidu pnr Mnnut>l ('nbo dtl HoRul , Marcial Pons, Ma-
drid. IH97. p. 12-1
300
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por ej. Chile (art. 241), Paraguay (art. 312), Brasil (art. 316), Hon-
duras (art. 377), Panam (art. 330), etctera.
En el orden nacional, el Proyecto Tejedor, inspirado en el anti-
guo derecho espaol, previ estos delitos bajo el ttulo de "Fraudes
y e>xacciones", castigando como exaccin ilegal la exigencia arbitra-
ria de una contribucin u otras exacciones aunque fueran para el
pblico, agravando la pena si el empleado pblico conver-
lHl t>n provecho propio tales exacciones. Sancionaba, adems, al
tmpleado pblico que exiga derechos o propinas por lo que deba
prncticar gratuitamente en virtud de su oficio o cobraba
dPr<:'chos que los designados por la ley. La pena aumentaba s1, para
ef<:'cluar estas exacciones, se invocaban rdenes superiores, comi-
sin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima
Deca TEJEDOR que la concusin es delito complejo compuesto
clt' nos Actos: abuso de poder. que es el medio, y la substraccin de
dinc>ros, que es el fin. Si el agente cuando traspasa su autoridad
ti(n<:' por objeto, no su inters privado sino el del Estado, es culpa-
ble de un exceso de celo y de una exaccin, pero sin los caracteres
ele! robo. Si los dineros recibidos se convierten en su provecho, la
culpabilidad se agrava con toda la criminalidad del robo; si, por el
contrario, slo ha sido movido por un exceso de celo a favor de los
intereses del Estado, si los dinPros percibidos indebidamente ha?
uprovechado al tesoro, el crimen no es ms que un abuso de auton-
dnd, odioso, sin duda, pero que no tiene la inmoralidad del robo
11

Esta sistemtica del Proyecto Tejedor se mantuvo en el Pro-
vtclo de:- 1881 y en el Cdigo de 1887. El Proyecto de 1891, por su
imrtc, introdujo un captulo para las exacciones ilegales, no
vario sustancialmente las dis posiciones de las antenores
llgiHlaciones. En general, est.e Proyecto esboza las lneas genera-
l<. dt'l Cdigo Penal de 1921.
46. EL BIEN ,JURDICO PROTEGIDO
general, se sostiene que los delitos que se agrupan bajo la
dtnominacin genrica de "exacciones ilegales" son delitos que pre-
1 C'onf Gmu:z, Eu11<>hio, ?'rrrtlldo de c/acrlro prnal, C1a. Arg<>ntinu de Edito
n &, lhu no11 Aires, Hl-11, l. t;, p11. fi64 y .
11 c
1
tndo por Clw.H'z, l:uMthio, oh. cit . p 570; igunlmentl! Otulhrmu
,\. ( ',,

1it'Rrtlr11 rommrnruin ro11 otrn., fiRIIrll 8 dtlutwu


DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 301
sentan una objetividad jurdica compleja, que afectan tanto a la
pblica en el marco de su normal, ordenado y legal
func10nam1ento como al patrimonio de la vctima de la indebida
exigencia, pero que el legislador ha reconocido mayor import ancia
y jera1qua al primero de los bienes jurdicos mencionados, por cuan-
to se s upone, en estos casos, mayor inters por la preservacin de
la funcin pblica que por el patrimonio del particular. El bien ju-
rdico especfico, en estos supuestos, residira en la observancia de
los deberes de probidad de los funcionarios que son inherentes al
ejercicio de los cargos pblicos 1s.
En la doctrina espaola, BAC!GALUPO ha sealado, con referen-
cia al derogado art. 402 del Cd. Penal, que el delito de exacciones
ilegales tipificado en esta disposicin supone una vulneracin del
principio de legalidad de la administracin y, consecuentemente,
de la garanta establecida en el art. 9o de la Constitucin espaola
16

47. FIGURA BASJCA
El artiCulo 266 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con pri.c;in dC' uno a cuatro aiios e inhabilitacin especial de uno a
cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo,
"Hlv d<> De recho Penal y Criminologa", n 3, julioseptiembre, La Ley, Buenos
\ I'('S, 1971, p. :3!5!5.
1
C'onf. NUNEZ, Ricardo C., Tratado ck derecho penal, Lemer, Crdoba, 1992,
1. \ l. 11. p. 133; HA.\! OS MI:-JIA, Enrique, oh. cit., ps. 51 y ss.; MAGGIORE, Giuseppe,
nh. r1t., p. Hl2.
1
" Con f. BACIGAtui'O, Enrique, Sobre la reforma de los delitos de funciona-
rw ... I>ocuml'ntarin Jundica, 37/40, enero-diciembre, Ministerio de Justicia, 1983,
JI 1 0!16. r1t. por SANCHEZ CANA, Roberto y otros, Cdigo Penal comentado, dirigi-
do pm Jucoho Lpez Barja de Quiroga, Akal , Torrejn de Ardoz, Madrid, 1990,
JI 7:Hi. ort. 9" de la Constitucin espaola dice: "l. Los ciudadanos y los pode-
estan s ujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jur di-
, ... :Z ('orr<>Rponde a los poderes publicos promover las condiciones para que la
ltlu1 tnd y la igualdad de l individuo y de los grupos e n que se integra sean reales
l'li>ttivus; remover los obstculos que impidan o dificulten s u plenitud y facili-
lnl In pnrtiupurin de todos lo8 ciudadanos en la vida pohtica, econmica, cultu-
1111 v Rl'ciul. :J La Constitucin garant1za el principio de legalidad, la jerarqua
1101 11!111 ivu, lu publicidad de los la irretrooctividad de las disposiciones
Ml ii H'IIIIIIUiuruR no favorables o rC'Blnrllvas de derechos individual es, la segur i-
tlllli undita, lo rcsponsabilidud y lu inltrtlirdn dl la arbitrariedad de los pode-
'''"
302 DERECTIO PENAL. PARTE ESPECIAL
solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por si
o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una d-
diua o cobrase rnayores derechos que los que corresponden".
al Concepto de exaccin ilegal. - En general hay acuerdo en
que, desde un estricto punto de vista jurdico, el concepto de exac-
cin hace referencia a una exigencia arbitraria e indebida, realiza-
da en beneficio del Estado o transformada en beneficio para el au-
tor, de una contribucin,. un derecho o una ddiva, cuando su
percepcin no est autorizada
17

En palabras de POLATNO NAVARRETE, la exaccin ilegal es la con-
ducta realizada por autoridad o funcionario en el mbito de sus
funciones, mediante la cual el destinatario de la funcin requiere
del ciudadano el pago de una cantidad que jurdicamente es inde-
bida, bien porque l a misma no en absoluto _la ley,
bien porque aun estando determmada por ley una contnbuc10n eco-
nmica se requiere el pago de la misma en cuanta que excede la
prevista en la ley
1
&.
b) Elementos del delito. - l. La accin tpica. El delito de
exaccin ilegal se estructura sobre la base de las siguientes con-
ductas tpicas: solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o co-
brar mayores derechos que los que corresponden.
Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipte-
s is tambin denominado tipo mixto alternatiuo, en el que resulta
incliferente, a los fines de la concrecin del delito, que se realice
una u otra accin o todas ellas
111

El verbo "exigiere", en su significado gramatical , quiere decir
tanto reclamar como demandar imperiosamente, esto es, obrar en
forma caprichosa, despticamente
211

17 C'onf'. Guille rmo, ob. cit., p. 357; Carlo!l, Delitos contra let
11
dnr i mstrarion publlra. AsLrea, Buenos Aires, 1981, p. 389: F o NTAI" BAII:sTHA, Car-
loH, Tralado . .. , p. :303.
1H C'onf. POI \INO NAVAI!HKlE, Miguel, Curso . . .. p. 423.
l!l C'onf. Poi Al NO NAVARREn: , Miguel , Derecho penal, "Parte general", ''Teora
Ju
1
1dicn dcl clclitu", Barcelona, 2000, L. Il, vol. 1, pR. 446 Y ss.; Lllt.ON
l>it'gu M .. CurMJ t/1 tltrrlw wmrl , general", Universitus, Madrid, 1996, t . 1,
fl :11 1
J ll C'unf. H 1\11 1111, l:nrqul' , ub. cit. , p 65.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 303
En el caso del art. 266 del Cd. Penal, la accin de exigir se
concreta en el empleo, si se quiere tcito, de intimidacin o violen-
cia moral dirigida a torcer la voluntad de la vctima. Se trata, como
apunta RAMOS M&riA, de una coaccin de naturaleza psicolgica, de
la cual se hace nacer el temor del sujeto pasivo, temor que resulta
de los recursos fiscales de que se dispone y no de la fuerza sica, la
cual queda fuera de la nocin del delito
21

La exigencia tpica se traduce en un prevalimiento del propio
poder que representa el cargo pblico. La voluntad de la vctima
es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario represen-
ta, metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico). Se trata
de un supuesto de exaccin expUcita, en el que el constreimiento
de la voluntad de la vctima se realiza por medios indirectos, no
ostensibles o manifiestos. La coercin, como dice NEZ, debe deri-
var del propio poder del cargo pblico o de su ejercicio arbitrario
por el funcionario
22

En sntesis, como se tiene dicho, en la exaccin, atento a los
bienes jurdicos en juego y por lo menos en una de las hiptesis
previstas (exigencia), el autor se preuale de la preponderancia que
frente al administrado le da el cargo que ejerce (doctrina de la que
participamos, siguiendo tambin en esto a NEZ), pero se trata de
un factr objetivo que no exge una correspondencia subjetiva en el
sujeto pasivo de la accin de exaccin. Especialmente cuando el
delito se configwa como exigencia -con cuya formulacin se consu-
ma el delito-, es indiferente la influencia que el despliegue de acti-
vidad del autor pudo tener sobre el sujeto pasivo que la soport, por
ello no es posible deducula inexistencia de aquel factor objetivo de
la imposibilidad de esa influencia
23

La accin de exigir excluye el empleo expreso y abierto de inti-
midacin o violencia fisica contra el sujeto pasivo, en cuyo caso la
conducta se agravara desplazando el tipo a la modalidad prevista
en el art. 267, en caso de intimidacin, o hacia otros ttulos delictivos,
por ej. robo o extorsin, en caso de violencia fisica.
Las conductas descriptas como "hiciere pagar o entregar" reve-
lan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos,
sino ms bien la utilizacin de medios fraudulentos, que se acercan
i
1
Conf. ob. cit., p. 65.
22 Con f. NNF. Z, Ricardo C., Tmtado .. . , p. 134.
i !l Con f. Carlos, RequiBitos ltpiros de las exarriones ilegales del et rt. 266
r/c>l Cdigo PI'IWI , /,/..,, 5/ 11/92, p. 4
304
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a la estafa. En esta modalidad, el agente utiliza medios engaosos
para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de
pagar algo que no se debe o a pagar ms de lo debido. Se trata de
una hiptesis de exaccin implcita, que se manifiesta ocultamen-
te, en forma solapada, hacindole creer al particular que est obli-
gado a pagar o entregar, o que ello es exigible
24
El arte de inducir,
como todo arte -se ha dicho- requiere inteligencia, habilidad para
el clculo, fmura para encubrir la hosca apariencia del asalto al
patrimonio ajeno
25

La jurisprudencia colombiana ha realizado un acertado enfo-
que sobre estas dos formas de delinquir, expresando que "El abuso
de autoridad constituido por la exigencia arbitraria, no slo es aquel
que entraa la concreta manifestacin del funcionario que influye
en la voluntad de la vctima para inducirla a prometer o enbegar lo
que se le pide sin causa legal. En este ltimo evento basta el temor
genrico que la autoridad suscita en el nimo de quien acepta la
exigencia injusta. De all el que haya una concusin explcita, cons-
tituida por medios claramente coercitivos del consentimiento; y una
concusin implcita, que consigue igual resultado, mediante un ex-
ceso de autoridad que va latente u oculto en la demanda del funcio-
nario" (Corte Suprema, 25/5/1948, GJ, t. LXV, n'" 2066 y 2067,
ps. 106 y 107).
La accin prevista para el caso que el autor "cobrase mayores
derechos que los que corresponden", se refiere a la percepcin de un
pago que se concreta mediante el aprovechamiento del error en que
est el contribuyente. Se trata de una modalidad en la que el autor
se vale del error ajeno, recibiendo lo entregado por ese motivo. La
conducta se manifiesta como un aprovechamiento de oportunida-
des, no como una induccin al error ajeno para conseguir un objeti-
vo econmico perjudicial para la vctima. El autor se aprovecha
del error en que esta se encuentra y, de ese modo, percibe un pago
indebido.
La ley 25.188 introdujo una nueva modalidad tpica: :>olicitar
una contribucin, un derecho o una ddiva, la cual. al igual que las
dems conductas previstas en el tipo penal, tiene con estas un el<'-
mento en comn: el abuso del cargo. Por lo tanto, teniendo en cuen-
ta este rasgo comn, La mera solicitud o requerimiento indebido d<'
24 Conf. NUNI.Z, Rimrdo e . Tratrrc/CJ . . p. l:i4; M ,\(l;)ultl., GitlfH.ppl . ob. Cll.
p. 18:3.
C'nnf l't lti.Z, Lutl4 ( ' , oh. nl., p. 176.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 305
un derecho o una ddiva, sin abuso del cargo que
el funcionario pblico, no configura el
delJto exacciOnes sin perjuicio de que La conducta pueda
subsurrurse en otro tipo penal, por ej. cohecho, trfico de influencias
etctera. La mera solicitud sin abuso del ca1go no es tpicn:
m. aun en aquellos en los que la vctima ha obrado por
miedo a la publica, por cuanto el funcionario no ha pltmtf'n-
do el requerimiento actuando en la condicin que inviste dent 1o df'
la pblica, esto es, abusando del cargo que eh
sempena. A Los fines de La concrecin del tipo penal no es sufi<'icnlt
la mera invocacin del cargo, sino una actuacin funcional en el mnt'to
de la actividad propia del funcionario. EL autor del delito clC;>bt t'jtJ'
cer el y, tal ejercicio, desplegar la conducta tpica.
del cargo Implica un preval miento del mismo, un uso .indebido el< 111
funcin pblica.
La innovacin legi slativa ha obedecido, sin duda, a la IH't'I'Ri
dad de llenar el vaco que se produca en aquellos supuestoA C>n loH
funcionruio, sirvindose del cargo desempeado, simphnwntf'
sohcltaba o peda indebidamente al sujeto pasivo una conlrihuctn
un derecho o una ddiva, sin ejer cer violencia o valerse clll t'tTur:
ajeno, por cuanto, a la taxatividad de las acciolll'R
incriminadas en el ru:t. 266, la conducta permaneca impun<'.
quiere decir, enlonces, pedir, requerir, manifestar qut
o Esla modaljdad del comportami<'nlo
llpiCO ha stdo calificada por la doctrina espaola en referencia nl
de cohecho, una forma de "cohecho ce propuesta"''
1
, o
b1en co.mo una especie de 'delito de emprendimiento", por cuanto
de ejecucin consuma el tipo legal, bastando con In
mera sohcttud La accin de solicitar importa una declaracin df'
.
11
; Con f. LAIIOI 'Noc:At.ES, Ins, El delito de rohecho, "Monografins", n" 10:1,
Ttrantlo Blanch, Valencia, 1993, p. 229.
17
Conf. RooJUGUEZ RAMOS, Luis, cit. por Pot.AINO Migutl , ( 'ur
... ' p. 365.
lll Conf. BusTos RAMIREZ, Juan, Manual de derecho pe11al , "Parte cMpccllll".
Anl'l, Barcelona, 1986, p. 448. Los delitos de emprendimiento, ensena el prufct<tlr
l'ot.AINO se caracte rizan por con;;tituir tipos de consumacin alt('nll i\'11
1'11 con e l propio iter criminis, a lcanzado el grado ptrft>l'l u dt In
tanto cuando se produce com;umnciun rt>nl como cuando urtJii<-JUinwut. ,.
d!'l(rmtnu c11ta por solo dudo romi,.nw u lu tjclucinn. n l'l\cttudn todo"
nlloR tjecu tivos sin llegar u prndttt'tl tl n :ado lli'IIJ"'IU dt In
Lofl tlt:>litotl di.' cmpr.ndtmlfnt u implin111 in mu la ' ' '1"'1111111'11111 ti In
306
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
voluntad del funcionario, pudiendo ser expresa o implcita a travs
de actos concluyentes2!1. Se trata de una conducta unilateral, cuya
iniciativa (la solicitud) debe provenir, en todo momento, de la auto-
ridad pblica, no del particular, quien, coiTupto o no, puede acep-
tru o rechazar el requerimiento
30
Es suficiente para la tipicidad
del acto la formulacin de la solicitud, independientemente de lo
que haga o deje de hacer el potencial dador de la ddiva
31

La solicitud indebida debe llegar a conocimiento de la otra parte,
siendo s uficiente con que ella sea reconocible objetivamente por el
destinatario, pues como bien se ha puesto de relieve, con esto es
bastante para que pueda afectarse el orden interno, debido a que
supone un mal ejemplo que afecta la tica de los funcionarios, as
como el orden externo basado en la confianza que los ciudadanos
deben tener en la imparcialidad y objetividad de la administracin
para que esta pueda funcionar
3
t .
2. Carcter indebido de la exigencia. El al't. 266 del Cd. Pe-
nal incrimina varias conductas en la medida que ellas se realicen
"indebidamente", esto es, al margen de lo que estatuyen las leyes o
reglamentos.
La ilegitimidad de la eJcigencia puede tener su origen ante la
ausencia de facultades que autoricen al funcionario a formular el
requerimiento (ilegitimidad de la demanda), o bien, estando
facultado para realizarlo, cuando se extralimita excediendo el mar-
co lmite que dichas facultades le permiten (arbitrariedad de la
demanda).
Toda exigencia indebida es ilegtima, y por su estricto carcter
normativo es un autntico elemento del tipo objetivo, de manera
que tiene que ser realizada por el autor para que la conducta sea
tpica
1
".
tentativa con la cons umacin (con f. El injusto tipiro en la teon a del delito, Mave,
Corrientes, 2000. ps. 231 y ss. J.
:m Conf. OtAIZOLA NoGAt.t>S. ob. cit. , p. 231.
:10 Conf Pot.AINO NA\'AIIRt:n, Miguel, Curso .. .. ps. 365 y s iguientes.
:11 Con f. POt-.\INO NAVARREn:, Miguel , Curso ... , p. 365.
:12 Conf. Ot.AtZlli.A NoGAt.t:;,, Ins, ob. cit., p. 232 .
. 1a Con f. Go MEZ Bt NITH, ,Jos M., Derecho p!'ncrl , "Parte general", Civitas,
Madrid, 19H4, ps. 193 y 11s.: elementos normativos del lipo dice es t.e autor-
11on aqul' II O!; conceplt>H aludidoH 2n la tt':e de
tompl cml' lllncin vnlorntivu dl nuturulezo JUrldiCII olll\l' llll h K d!'Cir, que 11u Rl(..'lll
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLI CA 307
Algunos autores estiman que el carcter de indebido no es un
rasgo que tambin deban presentar las ddivas, pues ellas no son
debidas por el sujeto pasivo al Estado'l-1.
3. Abuso del cargo. El tipo penal eJcige que el funcionario nc
te "abusando de su cargo" que legtimamente desempea en In
administracin.
El abuso funcional implica, segn la doctrina ms extonclicln,
una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiNlto
o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa <>1 cnrgo
pblico. El funcionario acta por el temor que suscita en el s ujtto
pasivo la potestad pblica (metu publicae
El agente pblico debe actuar en funcin de autoridnd. Nn htu!
ta la mera invocacin de la condicin de funcionario pblico, ( ,.
quiere una actuacin funcional
36
El abuso, seala MM:c:toHI:. os PI
uso ilcito de la calidad de funcionario pblico. El so n li on
alternativamente a las calidades o a las funciones; esto hnc' qm
haya delito, tanto cuando el funcionario pblico obra dent ro dt loR
lmites de su competencia funcional como cuando se sirvt:> de mnnt
ra genrica de sus calidades para cometer el delito
7

ficado no se deduce directamente de j uicios de experiencia, s ino n lrnvoa de Jlllccnil
de valoracin jurdica o En opinin de Pot.AINO !Dtndw ,
ps. 428 y ss.), "los elementos norma tivos representan componentes de l tipo dl in
j usto que han de ser cons tatados por e l j uez en la labor interprctalivu di' loH ut
ceptos pena les, no mediante un mero proceder cognitivo, s ino a travs dl' unu PK
pecial va lor acin que precisa de no fcticos" Por s u purtt,
RouRtGUEZ MOURUL.LO <Derecho penal, "Parte Civit.as, Madrid, 1978, P"-
y ss. l clas ifica estos elementos en: "elementos del j uicio c-ogni t iuo, QIHl implic un
una valoracin de la concr eta s it uacin de hecho conforme a los datos y r<'glnlllllt!
suministra la experiencia; elementos de ucrlorarin jurldira, que remit en 11 l' rlt
reos contenidos en otras normas j urdicas; y elementos de ualoracion rultuml, CJI II'
una valorncin confor me a crite rios ticos-social es. El punlu d1 rnln
renda esl constituido aqu1 no por normas j urcdica s, como d nnllrinr, 1111111
pur normas cult ura les". Vase, ade ms, en igual sentido, M.,
ob. cit., ps. 351 y s iguie ntes.
:1
4
As1, RAMos ME.HA, Enrique. oh. cit., p. 75; DON NA, Edgardo A .. Dt'lito.911111
trrt /(1 admwist ractn pbltcct, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p 3 1
:c:. Conf. NuNFZ, Ricardo (' , TratCi do ., p. 134; LA.Jb ANA'I'A, J ., Conwnt11nuR
u/ Corilgo P!'nal, "Parle espl'r inl", 1 hpulmu, BuenoH Aires, 1981 , vol 111 , p. 1 11 :
( 'IIHI'i, Curios, Delitos ... , p. :191 , Sott tt, Hthn11tiun, ob. cit. , p 197
' '
11
C' onf. CtthU!<, CorlnH, /Jt/t/u., . p :1111
.17 Conf uh, cct o ,, II'! Ci.
308 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El abuso del cargo implica un mal uso o un uso excesivo de una
autoridad que legalmente posee el autor. Supone siempre la pose-
sin legtima de esa calidad. Por lo tanto, el delito no es posible
cuando el agente es un usurpador o simula la autoridad pblica
38

el Los objetos del delito. - Los objetos del delito de exacciones
ilegnleR son las contribuciones, los derechos o las ddivas.
La "contribucin" se refiere a los impuestos (aportes obligato-
rios del tesoro fi scal), y el "derecho" a las tasas por servicios que
presta el Estado en beneficio de los particulares. Sobre esto hay
acuerdo.
El concepto de "ddiva", as como su incidencia en el tipo
dt>liclvo, por el contrario, ha generado una controversia al parecer
i JTeconciliable.
Dos son las cuestiones que han suscitado el inters doctrina-
,io: la naturaleza y contenido de la ddiva y su incidencia en el tipo
delictivo.
1. Concepto y naturaleza de la ddiva. Con referencia a este
primer problema, la discusin gira alrededor de si el de
"dddiva" debe tener un contenido exclusivamente pat nmomal, o
si, por el contrario, debe admitirse un contenido ms amplio Y no
reducido al mbito estrictamente econmco''
11

El punto ha sido tratado in extenso en el captulo relativo al
cohecho y all hacemos la remisin. No obstante, por la importan-
cia que reviste la cuestin, creemos breve-
mente las posturas sostenidas tanto por la doctnna naciOnal como
por la comparada.
En la doctrina argentina las opiniones se en cuentran
divididas. Por un lado, estn aquellos que entienden, desde un
punto de vista objetivo-material, que el contenido de la debe
ser de estricto cructer econmico. Con arreglo a este cnteno, afir-
ma NEZ que la ddiva es todo aporte gracioso de un valor econ-
mico40.
38 Conf. MAacroRE, Giuseppe, ob. cit., p. 186; NuEZ, Ricardo C., Tratado ... ,
p. 133. .
:19 Sobr e la discusin de esta problemtica en el derecho comparado,
I.Aii'.OI.A NoGALES, Ins, ob. cit., ps. 305 y siguientes.
40 Con f. N uN"z, Ricardo C., Tratado .. . , p. 136.
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 309
SOLER, por su parte, defendiendo esta tesis ha expresado que
la ddiva debe consistir en algo dotado de valor econmico, sea di -
rectamente dinero o cosas de valor, sea porque constituye la libera-
cin de una carga o una mejora patrimonial del sujeto. Por esta
razn, agrega este autor, queda al margen del concepto todo lo qu<'
solo constituye satisfaccin esttica, sentimental, sensual o pu-
ramente honorfica o una complacencia de la
1

Aludiendo tambin a esta posicin, CREUS seala que la V<'nn
lidad es la misma en quien recibe una barra de oro para que r ealicl'
un acto de su funcin, como en quien, con la misma finalidad, t"<'C
be un ttulo honorfi co. Esto ltimo no deja de ser una razn dt
peso: r educir la ddiva a los objetos dotados de valor econmico
implica dejar al margen de la punibilidad conductas tanto o mm.
venales que otras, pero a la vez no hay que olvidar que la expn:<icm
"ddiva" indica la existencia de algo que se puede dar y t'<'cihir t'll
sentido material y, por tanto, desde este punto de vista. In
amplia tambin puede conducirnos a interpretaciones desnwHurn-
das que bordeen los lmites de la analoga: el placer esttico, In
satisfaccin sentimental se proporcionan pero no se dan en scntido
materi al. Es decir, si lo que se da son objetos que pueden dnnw .v
estaremos en .presencia de la ddiva descripta por In
t.J piciJad, pero si slo se proporciona el goce de la satisfaccion dl'
ciertos deseos, al margen de toda materialidad, no puede llegnnw"
la misma conclusin En correspondencia con esta lnen cloctri-
nal, puede citarse tambin a LAJE ANA YA
13
.
Otro sector de la doctrina, en cambio, sosteniendo un
subjetivo-inmaterial, postula un concepto amplio o dP
ddiva.
Con arreglo a esta idea, afirma RAMOS MEJ!A que la nocion chLw
ser entendida como cualquier beneficio, provecho o util idnd, con o
sin valor econmico: regalo de cosas o de dinero, prstamo de cot:us
o de dinero, descuentos, concesin de crditos, nombrami<>ntos, li-
cencias, ascensos, honores, entradas gratuitas a especlnculos Jlll
blicos, el comercio sexual. No seran ddivas, por falla de b<'JWficio
o provecho concr eto, las meras relaciones de ndole amistosa. los
placeres puramente estticos y las alabanzas que slo snliRfilcPn l11
11 Con f. Sor Fll, Sebnstin, ob. c 1t., ps. 162 y siguientes.
C'onf. C'111 us, Carlos, Drlito:; ... JlK. 274 y siguieni<'R.
1:1 ('onf. ANA YA, Jul!tO, ('miUIIIIII'Wil. , p. 101
310 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
vanidad personal
44
Este concepto ampliado de ddiva lo obtiene
este autor por obra de una interpretacin sistemtica del Cdigo
Penal, especialmente en lo relativo al delito de cohecho cuando en
los artculos respectivos se hace referencia a la expresin "dinero o
cualquier otra ddiva". Si con el trmino "dinero" -afirma- se alu-
de evidentemente a una retribucin de t.ipo venal o econmico, al
decir la ley a continuacin "o cualquier otra ddiva", cabe dar a
esta expresin un alcance ms amplio, significativo de otras espe-
cies de retribucin, de ndole moral, honorfica, sensual, que repre-
sente en ltima instancia un beneficio, provecho o utilidarl
cualquiera
15
Esta posicin ha sido seguida por FoNTAN BALESTRA
1
11,
URE y RGEIRA
47
, LEDESMA
48
y DONNA
49

En nuestra opinin, el concepto de ddiva debe ser entendido
en sentido amplio. El criterio que defiende l a interpretacin res-
tl-ingida del trmino, limitada a todo objeto dotado de valor econ-
mico, debe ser rechazado, por las siguientes razones:
1) En primer lugar, no existe ningn motivo en la ley, ni en
sentido literal ni sistemtico, que conduzca necesariamente a ex-
cluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente
patrimoniales. Muy por el contrario, la literalidad de los preceptos
que incriminan los delitos de cohecho (arts. 256 y ss., Cd. Penal)
indica que la frase "dinero o cualquier otra ddiva" debe ser enten-
dida con criterio amplio, pues resulta lgicamente evidente que si
el legislador incluy estas dos conductas alternativas en el mismo
tipo penal es porque ambas no tienen un mismo significado, ni
semntico ni axiolgico. La expresin quiere significar que tam-
bin el dinero es una ddiva pero no necesariamente es as al re-
vs, esto es, que la ddiva deba tener carcter econmico. La ddi-
va puede no estar representada en dinero, sino en otras utilidades,
ventajas o beneficios para el funcionario.
En la doctrina espaola, admita CASAS BARQUERO (aunque sos-
tenedor de la postura res tringida) que, desde una perspectiva
11 Conf. RAMos 1\11-;.JIA, Enrique, ob. cil. , p. 8 1.
1
r; lbadem, p. 80.
4
1i Con f. FoNTAN BAI Carlos , Tratado . .. , p. 259.
1
' Con f. UIIE, Emesto, y Ottm:lllA, Jos M., .t nueva reforma penal. Ley 16.648,
1965, p. 44
111
Conf. LnwsMA, Guillermo, ob. cit., p. 364.
111 ( ' unf. DoNNA, l:dgardo A , DPlitos . , p. :154
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 311
axiolgica, la lgica prueca indicar que se debiera asumir un con-
cepto amplio de estos t rminos (se refera al delito de cohecho del
Cdigo Penal espaol anterior a la reforma de 1995), ya que aun-
que el delito de cohecho tiene por mvil la mayora de las veces PI
nimo de lucro, no es este exclusivo, porque el funcionario puede
pedir o recibir cualquier cosa deseable en orden a la satisfaccin d(
una necesidad personal 5.
2) En segundo lugar, la postura restringida tendra razn dt
ser si la legislacin argentina contuviera un precepto similnr ul
actual art. 419 del Cd. Penal espaol, que exige que la ddivu o
presente sea requerido o recibido por la autoridad o funcionario ''en
provecho propio o de un ter cero", que delimita -como bien RPr'lnln
POLAINO NAVARRETE- un elemento del tipo que objetivamente> c>s in
dicativo de la cualidad econmica de la ddiva, presente, ofnci
miento o promesa, y estructuralmente constituye un elemento !lliU
jetivo del injusto, revelador del nimo de lucro que ins pirn In
conducta de la autoridad o funcionario
01

3 ) En tercer lugar, puede sefialarse que la interpretacion nm
plia ve favorecida si c9mparamos el texto "dinero o cualcuier
otra ddiva" del Cdigo Penal argentino con otros ordenamic>nlos
que legislan con similar extensin, por ej. el Cdigo Penal italiano,
"dinero u otra utilidad"; el suizo, "regalos u otra ventaja no debi-
da"; el alemn, que habla simplemente de "ventaja"; el de Hondu-
ras, "ddiva o cualquier otra ventaja indebida"; el de Venezuela,
"en dinero o en otra cosa"; el de Colombia, "dinero u otra utilidad";
el de Brasil, "ventaja indebida", etctera.
4) En cuarto lugar, si, como se ha puesto de relieve, la srdi -
da avidez del dinero integra el motivo fundamental de corrup-
cin, tambin puede esta realizarse para gozar de cualquier otrn
finalidad ilegtima como por ejemplo favores sexuales. Todo pul'
de caber en la nocin de utilidad integrada por cualquier biPn
que reprc:-sente un inters jurdicamente valuable por el funcio-
liU Conf. C AsA:; B Ait<l UEI!O, Enriqut>, a!lpectoa de los delito11 dl'l fuu
cionario publico y del particular rdutivo!l a ofrcc1mll'nto,. o
promefloa", en Estudios pennli.'H, I-ibm 1/mllt' IWjl.' " , Anton 011cra, Un ivoraidttd dt
Hulnmltntu. 1982 p11. 661 y AiJruicnhR.
" Conf Pot.AINO NAV\1111111 . , p :16A.
312
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nario,
0
cualquier ventaja o provecho para el patrimonio o para la
personalidad
52

5) En quinto lugar, si atendemos al bien jur?-ico protegido P.or
el precepto (la observancia de los deberes de probtdad de los
narios pblicos en el ejercicio de su.s_ cargos), como senala
BACIGALUPO, este puede lesionarse tamb1en e? penalmente
relevante mediante contraprestaciones u ofrecmuentos que no sean
cosas,
0
que no sean, incluso, ventajas ya. qu_e .no el
carcter de "cosa" de la ddiva lo que les10na el b1en sm.o
el trueque de un acto del servicio por una ventaja personal mdebl-
da objetivamente verificables.
1
. .
Teniendo en cuenta la finalidad del precepto,
BA RODA el bien jurdico resulta igualmente atacado s1 la dad1va
tiene material, como si tiene otro .
Sobre el particular, el Tribunal Supremo ha defi.mdo
la ddiva como la ventaja obtenida por el func10nano a ?e
un acto de su competencia o contrario a sus
les. El bien jurdico se lesiona tanto si el func10nano rec1?e venta-
jas patrimoniales
0
de otra especie que a los. OJOS de los
ciudadanos como contrapartidas por prestaciOnes consistentes en
actuaciones pblicas:i.
6) En sexto lugar, en la actualidad y por obra de la de
l a ley 25.188 al Cdigo Penal argentino, puede vlidamente
r.t Conf. RolllAN, CmWOIH RODA, BusTOS
SAMANif.GO, citados por LAIWI" NOGALt.:S, ln.s, ob. cit., .P 308. Una
similar a la que se expresa en el texto ha stdo sostemda a
srdida avidez del dinero es el motivo ms frecuente de corrupctn, tambtn puede
esta realizarse para gozar Jo!; favores de una mujer, para obtener un puesto o una
distincin para satisfacer un deseo de venganza. Todo puede en el
de utilidad, y no vemos el por el cual ha de exclutrse la satisfac-
cin de un deseo ertico ilcito" <conf. ob. c1t., p. 195). . .
5:1 Con f. BACIGALUPO, Enrique, Sobre la reforma de los del1tos de los funciOna-
rios cit por LAIZOI.A NOGALES, Ins, ob. cit., p. 306, nota 213. Es de d7stacar,
com'o de relieve la doctrina, que BACIGALUPO tiene sobre cuesttn
0
inin ms matizada, en el sentido de que realmente el ha
por completo a las ddivas inmateriales, y por ello las hmtla-
ciones a la lihertad sexual , que es un cal<O tradicionalmente vmculado al cohecho
<conf. Comentarios al Codigo Penal. Akal. 716).
M Conf. OI.AIZOLA lnl.'i", oh r 1t., p . 308. .
55 SSTS, de 6 de noviembre de 1 !!$):!, ri t . pnl' 01 NO<JAl.ES, Ins, oh. r 1t ..
p !l iO
DELJTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 313
interpretarse que el concepto de ddiva no necesariamente debe
ser reconducido a todo objeto de valor econmico, por cuanto el nuevo
art. 258 bis del Cd. Penal, al incriminar las conductas de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico "cualquier objeto de valor pecunia
ro u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas",
ha significado un explcito reconocimiento del legislador de que ll\
ddiva importa "cualquier otro beneficio" distinto a un objeto
de valor patrimonial y, por lo tanto, una aceptacin de la tesis ex
ten si va.
7) Por ltimo, y con relacin a la postura que delimitn In
tipicidad de la conducta al concepto material de ddiva, esto ts,
que comprende solo a objetos que pueden darse y rcsul
ta especialmente importante la opinin de PAGLIARO, cuando c>xm
sa que si bien es verdad que en los tipos de corrupcin la utilidud
debe ser transferible, dados los verbos que describen la concluc-1 n
tpica "recibir o aceptar" (hace referencia este autor al art. 318 dl
Cd. Penal italiano), ello no debe entenderse en el sentido cll' IJliP
aquella cosa deba transportarse de un sujeto a otro. Es sufici<.nh
y necesario que la conducta sea idnea para abastecer una utili-
dad, es decir, que pueda satisfacerse con ella la necesidad de otro
sujeto. Esta utilidad puede ser abastecida -aade este autor- tnn-
to con la entrega material de una cosa como dejando disfrutar unn
idea u ofleciendo prestaciones de cualquier naturaleza, activa u
omisiva, que sean suficientes para satisfacer a otro sujeto, siendo
ejemplos de tal utilidad el aplazamiento de un pago, el perdn dP
un crdito, el uso gratuito de una habitacin, la concesin de un
empleo, la promocin en el trabajo, la prestacin de una obra, loH
ofrecimientos de relaciones sexuales, etctera
67

Con relacin al valor cuantitativo de la ddiva, la doctrinn (' S
pacfica en reconocer que carece de importancia a los fines d(' ln
tipicidad de la conducta. La justicia, deca CARRARA, se ofende etiam
uno nummo (con un simple cntimo).
Sin embargo, nos parece que la temtica merece cierta comli-
deracin: parece razonable sostener, como criterio general , In
irTelevancia penal de la cuanta de la ddiva; si el autor persigue
:ih A111 Carlos, Delitos .. p. 271).
17
C' lucln pnr I.Al7.01..A Nnc:l\1 E,. , lnl'" uh tt., p. 321. En el mi11mo RCrll1dn.
M,,c .nullu . ob. cit., ps. 1!1-a .v II1KIIIl' llll'"
314 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
con su conducta (nos referimos al delito de cohecho) la realizacin o
no de un acto ulterior por pa1te del funcionario pblico, por muy
insignificante que sea el ofrecimiento, el hecl:io podra configurar el
delito.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que "Es abso-
lutamente irrelevante la exigibilidad del monto de la ddiva, por-
que el bien jurdico protegido por la figura sufrira por el solo hecho
de atentarse contra la irreprochabilidad e insospechabilidad de los
funciona1ios del Estado, cualquiera sea la magnitud de la
El Tribunal Supremo espaol, por su parte, ha dicho sobre esta
cuestin que "Es indiferente que la cantidad sea grande o pequea,
la cuanta es un dato de inters en algunas ocasiones para descu-
brir la intencin delictuosa del funcionario. Cuando esa intencin
est comprobada, es indiferente la cuanta porque ya no se habr
entregado a ttulo de gratificacin o de propina, sino como ddiva
concertada y esperada en retribucin de unos servicios"fi''
Pero si lo que el autor pretende es solo la entrega u oflecimien-
to de una pequea retribucin por una atencin personal, por ej. el
ofrecimiento de un caf, de un cigarrillo, o la entrega de productos
alimenticios (bizcochos, galletas, golosinas, etc.l para "sopottar" en
mejores condiciones el da de oficina o por saludos por un da espe-
cial (por ej., el da internacional de la mujer, el da del empleado
pblico, el festejo de un cumpleaos, etc.) no parece que tales acti-
tudes configuren corrupcin.
En la doctrina comparada, particulrumente espaola, la opi-
nin mayoritaria es pa1tidaria de atribuir un contenido exclusiva-
mente econmico a la ddiva, presente, ofrecimiento o promesa. En
Alemania e Italia, en cambio, la doctrina es unnime en reconocer
que bajo el concepto de "ventaja" y "dinero u otra utilidad", previs-
tos como objeto de la corrupcin en sus respectivos ordenamientos,
caben Lanto las ventajas y utilidades maleriales como las
inmateriales.
2. Incidencia de la ddiva en el tipo delictivo. El art. 266 del
Cod. Penal argenlino incluye la ddiva, junto a la contribucin y al
clPrPcho, como objeto del delito de exacciones ilE>gales. La inclusin
dC' In cldiva en el texto legal ha sido, desde siempre, motivo de
('u m. ( 'rint, n 1, ( 'orritnt l'R, :!fl/72, U., t. 148, p 502, JA, t. 1972-15, p. 767.
'" lA (A 17101
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
315
discusin doctrinaria: la solicitud o la exigencia de una ddiva, en
nombre de la administracin y con destino a ella, configura una
hiptesis de exaccin ilegal del art. 266 o el tipo de concusin pre-
visto en el art. 268?
Un sector de la doctrina, encabezado por RAMOS ME.JIA, entien-
de que cuando lo exigido indebidamente es una ddiva, esto es,
algo que nunca puede suponer la vctima adeudado regularmente
al Estado, el agente acta desde un principio invocando su propio
nombre y en su exclusivo beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de
convertir luego en provecho propio lo obtenido de aquella manera,
y no infringe por ello el art. 268, sino solamente el 266. Esta hipo-
tesis delictiva no es una de las exacciones contempladas en la pri-
mera de las citadas disposiciones, sino un delito autnomo e inde-
pendiente: el de concusin, que encuadra nicamente en el
art. 266. Cuando el art. 268 se refiere o. "las exacciones expresadas
en los artculos anteriores", no hay razn para entender comprendi
das todas las hip.tesis del art. 266 sino solo aquellas que constitu-
yen verdaderas y propias exacciones, o sea, la exigencia extorsivn y
engaosa de derechos o contribuciones no debidos .al fisco, nicos
que pueden convertirse luego en provecho personal M.
En sntesis, la tesis de RAMOS ME.JIA reside en lo siguiente: cuan-
do lo exigido por el funcionario es una ddiva, invocando su propio
nombre y en su exclusivo beneficio, el hecho queda comprendido en
el art. 266 (exaccin simple), como un delito autnomo e indepen-
diente dentro de la misma disposicin legal, porque la ddiva es
algo que nunca puede suponerse como adeudado regularmente al
Estado, res ultando, entonces, imposible convertir en provecho pro-
pio o de un tercero algo que ha sido exigido, desde un principio, con
dicha finalidad. Este es el denominado delito de "concusin".
Anloga tipificacin se produce cuando la exigencia se concreta so-
bre derechos y contribuciones, y se realiza en nombre del Estado y
con destino a la administracin. El delito sigue siendo el del
art. 266.
En cambio, la exigencia de las dems exacciones (menos la de
ddiva), en nombre de la administracin pero convertida en prove-
cho propio por el autor, queda comprendida en el art. 268 como con-
cusin agravada. Esla poslura ha sido seguida por DONNA l;t, FONTAN
tiU C'onr. RAMo.-; Mt:JIA, Enriqtw, nh. di., pH :}9 y Riguientes .
fll Conf DoNNA, Edgurdo A , /),.,,,. ... p :l-17
316 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
BALESTRA
62
, y BREGLIA AR1AS
63
En una posicin diametralmentt-
opuesta encontramos a SOLER, para quien la cuestin reside en de-
limitar concretamente el sujeto que se beneficia con la exaccin: si
el beneficiario es el Estado, el hecho ser exaccin ilegal en los tJ-
minos del art. 266, mientras que si el funcionario convierte en pro-
vecho propio o de un tercero lo exigido, estamos frente al delito dt'
concusin del art. 268. La tesis de este autor es coherente con su
idea de que no debe descartarse la posibilidad de que un funciona-
rio exija la contribucin o la ddiva indebida en beneficio del servi-
cio pblico. La leve pena del art. 266 desplaza la del art. 268 sola-
mente cuando el fisco recibe efectivamente el dinero. Solo el celo
fiscalista abusivo cabe dentro del art. 266
64

La expresin "convirtiere", seala SOLER, tiene un sentido pu-
ramente negativo, equivalente a "no deposita o entrega" a las arcas
fiscales. Adems, esa conversin debe ser hecha por el funcionario
antes de que el dinero ingrese a la caja fiscal, porque cuando esto
ha ocurrido, la accin de substraer los fondos constituye una
malversacin. Es indiferente que el funcionario se aproveche per-
sonalmente de las exacciones o que de ellas disfrute un tercero: lo
decisivo es que aquellas no ingresen al fiscor.;_ Comparten esta tesis,
aunque con algunas variantes, NUJ\'EZ;i, CREUS
67
y LEDESMA',;. Ms
adelante veremos la postura de estos autores.
El pensamiento de SOLER, entonces, puede ser resumido del
siguiente modo: en todos los casos, trtese de contribuciones, dere-
chos o ddivas, la exigencia debe ser efectivamente hecha para el
Estado (el funcionario acta en nombre del fisco, como autoridad
pblica, y en beneficio del Estado). La figura simple de la exaccin
ilegal (art. 266) se tipifica a travs de cualquier medio, por temor al
poder pblico o por error del contribuyente; si se emplea cualquier
forma de intimidacin, la exaccin se califica en los trminos del
art. 267. En cambio, si el funcionario convierte en provecho propio
62 Conf. FONTAN BALE..'ITRA, Carlos, Tratado. ., ps. 308 y siguientes.
63 Conf. BRECLIA AruAS, Ornar, La e.ttorsion, los delitos uuecinos" y concusin
(nuevas fronteras y antiguas figuras), "Revista de Ciencias Penales", 1999-1, Fun-
dacin Cuadernos de la Ctedra. Mavc, Corrent.cs, ps. 22 y siguientes.
64 Conf. SOJ.ER, Sebastin, ob. cit , p 1!)8, nota 20.
65 lbidcm, ps. 202 y siguientes.
66 Con f. NUNF.Z, Ricardo (' ., Traludn .. , ps. 136 y
67 Conf. Ctu;us, Carlos, Dtltos ., :1!1:$ y
611 Conf LHW$MA, Guill(rmo, ob. t'l l , p.- ;1().1-"
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 317
o de un tercero el producto de la exaccin (que ha sido, recordemos,
exigida para el Estado), incurre en el delito de concusin previsto
en el art. 268.
En opinin de CREUS, no es exacto el criterio de aquellos que
sostienen la imposibilidad de recabar ddivas para la adminis-
tracin. No son pocos los casos en que se exigen aportes gracinblts
para el Estado, con la finalidad de que se los invierta en servicio"
pblicos, por ej. exigencias de funcionarios a empresas contraliAtiiH
del Estado para que concreten "donaciones" destinadas 11
edificios administrativos, arreglos de locales, construcciones clt au-
las, etctera.
Para este autor, el delito simple de exaccin ilegal (art. 2f>{)J s
configura cuando lo exigido es para la administracin, nicn tnti -
dad que puede percibir derechos o contribuciones y evenlunlnwntl'
puede ser beneficiada por las ddivas que constituyen los objt-t<Js
del delito, y el abuso del cargo como medio de exigir o pedit.
Cuando el abuso funcional asume la forma de uno intimida
cin constituida por una amenaza particularizada referida n nJu-
siones de ndole administrativa, o de un particular engallo ::-ufl'idu
por la vctima, producido por el autor que se presenta como un in
termediario ejecutor de una orden, y hacindolo falsamente, el he
cho se desplaza a la agravante prevista en el art. 267.
Si la exaccin (simple o agravada) importa una exigencia lw-
cha por el funcionario en nombre del Estado y para el Estado, y con
posterioridad se aprovecha en forma particular (convierte la exac-
cin en provecho propio o de un tercero) lo que ha obtenido para In
administracin, el tipo penal aplicable es el de concusin previsto
en el art. 268.
Si la exigencia, en cambio, se realiza para el agente y as S<" lo
manifiesta a la vctima, el hecho sale del mbito propio de la concu-
sin para ingresar en el terreno de los delitos contra la propiedad.
La diferencia entre el pensamiento de CREUS y el de SOLER r('l-
s ide, fundamentalmente, en que para este ltimo la expresin
"convirtiere" del art. 268 dara un giro especial a la figura bsica,
en el sentido de que para que exista concusin sera necesario que
la vctima hubiese en todo caso pagado algo qu('l supona destinado
al Estado, mientras que para el primero el delito no debe ser carac-
terizado desde un punto de visln (como el que suswnta
SOLER), puesto que no se cxig< conw l't'C}Ui Aito .'line qua nnn qut In
vtclima crea realmente qu< pagnul Estndn JHWII que> R<' eh> In coJWII
318 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sin, pues aunque la vctima sepa que lo que se le pide no va a ser
para la administracin, si el agente le formula la exigencia para la
administracin y lo hace abusando de su cargo, tendremos igual-
mente la concusin
1
m.
La postura que, a su turno, sostiene LEDESMA, se distancia de
la tesis de RAMOS MEJA y, en parte, de alguna observacin de
CREUS. En su opinin, desde un punto de vista gramatical la "ddi-
va" es cosa que se da graciosamente, acepcin que excluye la posi-
bilidad de que el delito de exaccin ilegal se consume con este com-
plemento del ncleo mediante exigencia, verbo que importa algo
as como la negacin de la ddiva. La frmula de RAMos MEJiA no
puede ser compartida -expresa- por cuanto, si bien es cierto que
cuando el agente obtiene una ddiva normalmente la convertir en
su beneficio, con ser esta la posibilidad corriente no es la nica,
pues el funcionario puede haber recibido una ddiva que hace in-
gresar en las arcas del Estado. Es ms, agrega, prua estru en la
figura del art. 266 debe hacerla ingresar, porque si la convierte en su
provecho estar en el caso del art. 268. Esto es as aun cuando
el funcionario haya actuado desde un principio en su propio be-
neficio.
Para LEDESMA, la figura agravada de la exaccin, p1evista en
el art. 267, requiere para su concrecin que lo exigido sea para el
Estado y entregado a este. Los medios empleados por el autor son
los que califican el hecho. La concusin contemplada en el art. 268
se dar, en cambio, cuando la exaccin se convierta en provecho de
quien la comete o de un tercero. Este delito, entiende LEDESMA (a
diferencia del criterio de CREUS), se consuma sin tener en cuenta
que el pedido haya sido formulado por el funcionruio para s o para
la administracin, siempre que haya conversin. Ello es as, aa-
de, porque lo que aqu importa no es la situacin de la vctima que
efecta la entrega y el engao en ella determinado no es lo que la
ley tuvo en cuenta para la configuracin del delito, sino el abuso
del cargo en que incurre el funciona1io pblico que exige, percibe o
cobra lo indebido
71
'.
G!l Con fr. Carlos, Delitos . .. , p. 402.
711 C'onf. LI:IIESMA, Guillermo, ob. cit., p. 367. Contrariamente u esta opinion,
Mostienc ('na, :-; que no cualquier prestacin puede ser objeto de una exaccin, s ino
Rolo lu que HC dirigl' n lu administracin sin que le sea debida Si lo que se convier-
te cli lo ohtctlldn por mldto de la exuccin, queda cloro que el objclo tiene que haber
sido I'Xll(ldo n lll'nihidn pnr!a" In udministrncin. Ln prestacin que el funcionario
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLI CA 319
Para NEZ, aun cuando reconoce los antecedentes histricos
de la tesis de RAMOS MEJiA, la frase del art. 268, "las exacciones
expresadas en los artculos anteriores", muestra muy claramente
que el art. 266 no hace distincin alguna entre Jos distintos supues-
tos que prev. Por otra parte, seala, no ha sido ajeno a nuestros
usos la prctica administrativa de exigir aportes econmicos con
fines gremiales, asistenciales o de beneficencia.
Para este autor, el tipo penal del art. 266 quedara configuru-
do cuando lo exigido se concreta mediante error o coercin que t-
nen su origen en un abuso funcional, y se exije o se recibe por cucn
ta y orden de una administracin pblica. El art. 267 contempla un
agravamiento del art. 266, en razn del modo coercitivo o engnmm
empleado por el autor, mientras que el rut. 268 tipifica el dC'lilo d
concusin, que se caracteriza porque el funcionruio pblico SE' upro
pia de los bienes particulares que ha 8l"lancado u obtenido como rii
fueran para el fisco
71

Como conclusin debemos sealar que nos inclinamos por In
opinin de CREUS y de NEZ sobre la interpretacin que JebE' dnr-
se al problema que plantea la inclusin de la ddiva en el tipo
delictivo del art. 266 del Cd. Penal. Sobre esta base, cabe sostC'-
ner que la dinmica comisiva de la exaccin ilegal, en cualquii?I'H
de sus modalidades, reclama que el objeto exigido por parte dE'l
funcionruio pblico -sea una contribucin, un derecho o una ddi-
va- haya sido requerido para el Estado, en cuyo nombre y beneficio
acta. En la hiptesis del art. 266 (.figura bsica), en la modalidad
descripta como "exigiere", el autor se prevalece de la autoridad quC'
exige para s ton conoci miento de la vctima de adnde se dirige lo exigido, no l'M
exaccin y, por tanto, no puede ser ni cabe en los hmitE's llpico11 dt tu
concus in: el s ignificado idiomtico indica precisamente que la prestacin, pnru
darse e l delito, no debe ser pedida por el autor para s i s ino para el EHtudo 1'11 Hlf
inters lconf. Delitos . .. , p . 40ll. La opinin de nos parece contrudit'lu
ria, pues a la par de sostener que resulta indiferente a los fines conRumnlavoM dal
delito de concusin que el pedido haya sido hecho por el funcionario paru st 11 pum
la ndminisuaciu (p. 3671, pginas ms atrs afirma que en la baSl' dl' In 1umu
Min eHt.a la exislE'min cf p una exaccin ilegail que, lit' convtrt irn 111
provecho propio !p. 3661, y es sabido que no puede haber exnccin ilegal, ni txplui
tu ni impllcitu, Hin que el ohJclo del delito haya nido exido la admtui"t na
c1n y qu<' PI uulor haya actuudn en funci n dl' autoridad puhlicn. Si lu lxagttwi'
tHI n oricntndn n constgttir In col' o pnrn hrtwficio propio, estnrf'mOR en preP!'Ill'lll cll'
un dplilo conlrn In prnpiNincl < rnhu, I'XIII tn III'Klnfn> pero no (n el dt concuHOII
'1 ('onf Hirnrdn ('. 'l'tulotlo , ., P"' t:H y 1-ltllitnttP.
320 PENAL. PAR'l'E ESPECIAL
representa el cargo que ocupa mientras que la vctima acta por
temor al poder pblico; en el supuesto que "hiciere pagar o entre-
gar", el funcionario induce a error al contribuyente sobre lo que
realmente este debe al Estado; en la accin tipificada como "cobra-
s(' mayores derechos que los que corresponden", el autor se aprove-
cha dt>l error en que se encuentra el contribuyente; en el supuesto
qut> simplenH' nl e el agente, sirvindose del cargo que
y ::;in el empleo de violencia, coaccin o engao, pide al
contribuyente la entrega de algunos de los objetos especificados en
lu norma.
No existe ninguna razn, ni jurdica ni sistemtica, como para
deHcartar la posibilidad de que el autor exija la entrega de una
cl ndiva para ingresarla al tesoro fiscal. Si bien lo ms frecuente
1-1<. ra que la ddiva sea requerida para satisfacer un inters perso-
nal , tambin puede pensarse lo contrario, en el sentido de que se la
J'C' rlame en nombre del Estado y para que pase a formar parte de
las arcas fiscales.
Cuando en el art. 268 se hace referencia a "la$ exacciones ex.pre-
.wulos en los artlculos anteriores", la remisin legal alcanza a todos
los !'lupuestos previstos en la figura bsica (art. 266) y en la agrava-
do !a1l. 267). El tipo previsto en el art. 267 configura un agrava-
miC'nlo del art. 266 en razn de los medios utilizados por el autor
para lograr los objetos del delito: la coercin o el engao. Por ltimo,
In concusin tipificada en el art. 268 exige la comisin de alguna de
los exacciones previstas en los arts. 266 y 267 y la conversin de lo
exigido en provecho del propio autor o de un tercero.
En conclusin y respondiendo al interrogante planteado al co-
mienzo de este captulo, puede afirmarse que la solicitud o exigen-
cia de una ddiva en nombre de la administracin y con destino a
<'lln configura el delito de exacciones ilegales previsto en el art. 266
del Cd. Penal.
el) Sujetos del delito. - Autor del delito solo puede ser un fun-
cionario pblico que acta abusando rle su cargo, es decir, aquel
funcionario que desempea una funcin pblica y acta en calidad
el(' tul, no como simple particular
72

n Conf. Ricardo C., Tratado ... p. 133; CREUS, Carlos, Delitos .. . ,
p :1!1() LttWSMA, C:utllrrmo, ob. cil , p. :ifl 7; Sott .tt, St'bnRtian, oh. cit., p. 197; LA.n;
AN.\YA, .Ju11tu, ('mmntnrw:J , p. 110; R.\Wls Mt .JIA, ob. cil., p. 53.
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBL1CA 321
No es necesario que se trate de un funcionario que posea facul-
tades legales para percibir derechos o contribuciones en el ejercicio
de sus funciones. Esta es la opinin francamente mayoritaria en
nuestra doctrina
73

Cualquier funcionario puede ser autor del delito, pero debe
cometerlo actuando en calidad de tal, es decir, invocando su condi-
cin de funcionario pblico.
La infraccin se construye sobre la base de un abuso de poder;
de all que requiera que el funcionario acte "abusando de su
cargo". Por consiguiente, el autor debe tener autoridad, pues solo
es posible abusar de ella si realmente existe y es ostentada por el
funcionario. La invocacin de funciones o de una autoridad que no
se posee, o de cargos que no se desempean, podr constituir otro
delito, pero no una exaccin ilegal
7
.
Sujeto pasivo puede ser tanto la propia administracin, por la
afectacin de su normal desenvolvimiento que el delito supone, como
un particular, en cuanto titular del bien jurdico patrimonio que
tambin se lesiona por la conducta delictiva.
e) ;El elemento subjetivo .. ..:.._ Subjetivamente, el delito es dolo-
so, comprendiendo el dolo el conocimiento por parte del autor de
73 Conf. NUEZ, Ricardo C., Tratado . . . , p. 134; Ctu-:us, Carlos, Delitos . ...
p. 391; SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 197; RAMOS M&JIA, Enrique, ob. cit., p. 53;
BREGLIA ARtAS, Omar, y GAUNA, Omar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Bue nos
Aires, 1994, p. 918; FON'l'N BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 309; LME ANA YA, Justo,
Comentarios . .. , ps. 140 y ss.; LEoESMA, Guillermo, oh. cit., p. 357. En contra DoNNA,
Edgardo A., Delitos . . . , p. 355, quien sigue en este punto la opinin de autores
espaoles (cita, especialmente, al profesor POt.AI NO NAVARIIt,.'Tt;), que es, por otra
parte, la doctrina ms extendida en ese pas (vase SANrm.:z 0 CAA. oh. cit., p. 736,
quien cita, entre otros, a MANZANARES, ORTS, QUERALT, etc.). Con lo mi!'mu poRtu-
ra, CoNDE, Derecho penal, "Parte especial", Tirant lo Blanch, Valencia. 1996,
8" ed., p. 784, reiterada en la 11" ed., p. 878. Sin embargo, no parece que este
criterio pueda sostenerse frente al texto del Cdigo Penal argentino, en el que el
delito se construye sobre la base de un abuso de autoridad, a diferencia del texto
espaol, cuyo art. 402 del anterior Cd. Penal (hoy derogado), haca referencia al
funcionario que actuaba "por razn de su cargo", expresin que ha sido eliminada
del actual art.. 437, de manera que en el derecho espaol vigente el tipo de exacciones
ilegales no presupone un abuso funcional del autor. Hay que destacar, tambin,
que ya la jurisprudencia anterior a la reforma de 1995 haba admitido la comis in
dl'l delito por parle de funcionarios sin estar autorizados u exigir derechos, como lo
hnc<' notar CUt-:f.W CAtN (ob. cit., p. 412, nota 94).
74
Conf. S<M; n, Sebaslin, ob. cit., p. 197.
322
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que actua indebidamente, esto es, ilegtimamente, al margen de
Jo que establecen las leyes o reglamentos.
Atendiendo a este particular elemento normativo del tipo, la
doctrina ha reconocido que el delito se apoya sobre un elemento sub-
jc:>tivo especfico, por cuanto no solo ha de tratarse de la exaccin de
algo no debido, sino de algo que el funcionario sabe no debido
75

El tipo subjetivo, sin embargo -segn creemos-, se concreta
con el obrar doloso del autor, sin que se requiera de ningn elemen-
to subjetivo adicional. Se trata de un tipo que exige dolo directo,
que supone el conocimiento de la ilegitimidad del acto (elemento cog-
nitivo) y la voluntad de realizar la conducta tpica (elemento voli-
tivo). La expresin "indebidamente" constituye un elemento nor-
mativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por el dolo del
autor. Por lo tanto, el error sobre este elemento es un error de tipo
que excluye el dolo del sujeto. Teniendo en cuenta estas caracte-
rsticas subjetivas y que el tipo est construido sobre la base de un
abuso de autoridad, no resulta posible la comisin del hecho a ttu-
lo de dolo eventual o de culpa.
f) Consumacin y tentativa. - Con arreglo al contenido de la
descripcin legal, el tipo penal del art. 266 r ecepta tres
comisivas distintas y autnomas, razn por la cual la consumac10n
tpica no es igual en todos los supuestos.
Si la figura se concreta a travs de las acciones de "solicitar" o
"exigir", la consumacin coincide con la mera conducta, sin sea
necesario el pago del aporte exigido ni la entrega de la ddiva por
parte del contribuyente. Se trata de un delito an_ti-
cipada por cuanto es suficiente con la sola solicitud o la eXIgencta,
de que el sujeto pasivo acepte realizar el pago o
entregar la ddiva. Tratndose de un tipo de mera.
consumacin no requiere de dao alguno a la admnnstrac10n m
al particular damnificado. La tentativa no parece admisible.
En la modalidad de "hacer pagar o entregar, o cobrar mayoros
derechos que los que corresponden", el delito se consuma con la _n-
C<'pcin del objeto transferido (el pago del aporte, la entrega pfccttvn
de la ddiva o la percepcin del derecho excesivo). En estos CAsos,
75 Conf Sou:R, Sebo11tin, ob. cit.., p. 199; Guilll1rmo, ob rit . p :H;2;
FoNTAN BAt.t:STitA, Carlos, TNttado .. . , p. 310.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 323
estamos frente a un delito de resultado material que admite la posi-
bilidad de la tentativa.
48. FIGURA AGRAVADA
El artculo 267 del Cd. Penal establece: "Si se empleare in ti .
midacin o se inuocare orden superior, comisin, mandamientoju
dicial u otra autorizacin legtima, podr eleuarse la prisin
cuatro aos y la inhabilitacin hasta seis aos".
La figura prevista en el art. 267 del Cd. Penal constituye un
tipo agravado del art. 266, que se caracteriza por los medios emplea-
dos por el autor para lograr la exaccin: la intimidacin y el engao.
Al igual que en el supuesto anterior, lo exigido por el funciona-
rio que se vale de estos medios tiene que ser para el Estado y entre-
gado a este
76
Los medios tpicos son: a) una intimidacin especifi-
ca, y b) la invocacin de orden superior, comisin, mandamiento
judicial u otra autorizacin legtima (engao).
a) Intimidacin. - La nocin de intimidacin comprende'
tod amenaza de sufrir un mal, determinado o determinAble, y
que puede recaer sobre la vctima o un tercero.
Lo que caracteriza a la intimidacin en esta figura, a diferen-
cia de lo que sucede con la figura simple, es que la amenaza de
sufrir el mal debe ser presentada a la vctima como una concreta v
real posibilidad de que ocurra en el futuro. El autor debE> hac(.;r
notar a la vctima la realidad futura del dao no como en el arl. 266,
en el que la posibilidad del mal surge de la propia representacion
que inviste el autor, metu publicae potestatis. En la exaccin sim-
ple, la intimidacin se encuentra nsita en la representacin que
implica la propia condicin de funcionario pblico; en la figura ngrn-
vada, en cambio, es el funcionario el que amenaza (anuncia <'1 mnl l
al contribuyente de que sufrir un dao si no accede a pagnr In
contribucin o el derecho o a entregar la ddiva
77
La amennzn
puede ser explcita o implcita y el mal que se anuncia no mcesa-
riamente llebe ser ilcito, esto es, delictivo o antijurdico.
76
Conf. LF.DESMA, Guillermo, oh. rit ., p. 365; SOJ.F.R, Sebastin, ob. c1t. , p :!011
77
En opinin de Lw:sM-'. Cob. rit. , p. :16/l, "por m('dio de la umcnnzH 111' plh
dl' oblen('r uno contribucin o un dr rtchn, Jl' rn 11unru unu pontw t>l ron-
324 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Engo1io. - El engao, como medio tpico en esta forma de
exaccin, aun cuando no est as expresado en la norma, represen-
ta un particular procedimiento que emplea el autor consistente en
la invocacin de orden superior, mandamiento judicial u otra auto-
rizacin legtima.
Se trata de un supuesto de invocacin falsa de orden superior,
que ope1a. al decir de SoLER, por el mecanismo propio del error,
haciendo creer al particular que no tiene ms remedio que pagar,
como ocurre cuando se invoca un mandamiento judicial.
No es necesario que el particular, en este caso, pague por te-
mor a otras arbitrariedades de la supuesta autoridad judicial;
basta que pague por obediencia y acatamiento a la autoridad ju-
dicial '
11

En todas las hiptesis previstas en el art. 267, la invocacin
debe ser falsa, pues, si fuera verdadera (el funcionario acta en
virtud de orden superior), la cuestin debe ser examinada bajo los
principios de la obediencia debida
79

49. CONCUSIN
El artculo 268 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el
cepto de ddiva (sigue, en esto, el razonamiento de RAMos MEJIA) est rerudo con el
de intimidacin. No se concibe -afirma- una concesin graciosa determinada por
ese medio". En el mismo sentido, FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado . . . , p. 313.
Pero, si la ddiva es algo que no se adeuda al Estado, integra, no obstante, el grupo
de objetos protegidos en el art. 266 y puede ser exigida (conforme la opinin que
Rustentarnos en el texto) con destino aJ tesoro fiscal metu publicae potestatis, no se
advierte razn alguna que impida que se la obtenga por medio de una intimida-
cin, exlrerno aqul admitido por LEDF.SMA cuando critica la interpretacin de RA-
MOS M&IIA con respecto a la ddiva y su inclusin en el art. 266. La doctrina ha
admitido la posibilidad de exigir la entrega de una dadiva en la figura agravada
(confr. NUNE?., Ricardo C., Tratado ... , p. 137, y BrtWLIA AHIAS, Ornar, y GAUNA,
Ornar R., ob. cil., p. 922).
711 Conf. Sou:n, Sebaslin, ob. cil., p. 200.
79 Con f. ANA YA, Justo, ComentCirios ... , ps. 146 y Guillt>rrno,
nh. ril., p. 365; AH lAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 9:.!2. ('Jurumrn-
h, OIINNA, Edgordo A., Dtlito:< .. , p. 359: 11i lo orden ca real y el funcionario tu
tumplt>. lo tuc no huy que exigir, el autor !lerli quien dio In ordtn, ptru
f)lll' I' "UII't' illl t<llllp)p
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 325
funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de tercero
las exacciones expresadas en los artfculos anteriores".
a ) Elementos del delito. - l. La accin tpica. Se comete el
delito de concusin cuando el funcionario pblico, abusando de su
cargo y empleando alguno de los medios previstos en los arts. 266 6
267 del Cd. Penal, solicita, exige, se hace pagar o entregar un de-
recho, una contribucin o una ddiva, o cobra mayores derechos
que los que corresponden, destinando dichos objetos a la adminis-
tracin, pero posteriormente los convierte en provecho propio o de
un tercero.
De manera, entonces, que las acciones tpicas son las mismas
que hemos visto para la figura bsica de exacciones ilegales, por lo
que hacemos la remisin al captulo respectivo.
El tipo penal presupone la comisin de alguna de las
exacciones previstas en los arts. 266 6 267 del Cd. Penal, a lo qu<>
debe sumarse la conversin de lo exigido en beneficio propio o d(
un tercero.
La estructura del tipo legal requiere que el objeto del delito
hay.a sido solicitado, exigido o percibido indebidamente para la ad-
ministracin pblica o en su inters. Como seala FONTN BALES'I' RA,
la concusin del art. 268 alcanza a las verdaderas exacciones pre-
vistas en los dos artculos anteriores, es decir, a aquellas exigen-
cias hechas por el funcionario a nombre del Estado y para el Esta-
do110, exigencias que con posterioridad convierten en un beneficio
para el agente o un tercero lo que se ha obtenido para la admi-
nistracin.
La esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido para
el Estado, pero sin que el mismo haya ingresado a las arcas
fiscales. Si la prestacin, por el contrario, ingresa a la administra-
cin y luego el funcionario se apropia de ella, se estar frentR al
delito de peculado previsto en el art. 261 del Cd. Penal y no al de
concusin. Si, en cambio, el agente exige el dinero para s y as se
110
Conf. FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 313. Recordemos que eett>
uulor, que adhiere a la tesis de RAMos MF.JIA acerca de la interpretacin que dt>bt
tlurl(l al art. 266, excluye del mbito del delito del art. 268 el requerimiento de unn
ddiva, lo cual configura una concu11in en 111 rni11rna, puesto que el agente ha prdi
tln directamente para 81, y por tanto, nunxi111Allu poRibilidad de convertir en prnvt
rho propio o de
326 D ERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lo manifiesta al contribuyente, se estar frente a un delito contra
la propiedad
81
Es indiferente, dice SOLER, que el funcionario se
aproveche personalmente de las exacciones o que de ellas disfrute
un tercero: lo decisivo es que aquellas no ingresen al fisco
82

Tratndose de un delito complejo
83
, para su configuracin re-
quiere de una pluralidad de acciones: la realizacin de las conduc-
tas descriptas en los arts. 266 267 y un acto de conversin (trans-
formacin) de la exaccin en provecho propio o de un tercero.
2. Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de concusin es el
funcionario pblico que realiza las conductas tpicas de los arts. 266
267 del Cd. Penal, abusando del cargo que desempea y convir-
tiendo en beneficio propio o de un tercero la prestacin exigida.
Tratndose de un delito especial propio, sujeto activo nicamente
puede ser un funcionario pblico que abusa del cargo.
El tercero (extraneus) que se beneficia con el delito es, en prin-
cipio, un partcipe primario por el grado de cooperacin prestada al
autor del hecho. En los delicta propia, autor solo puede ser el
inlraneus, mientras que el extraneus solo puede ser cmplice. Sin
embargo, el beneficiario tambin puede ser encubridor, cuando re-
cibe el dinero producto de la exaccin con conocimiento de que pro-
viene de un delito. En cambio, ser impune, si desconoce el origen
ilegtimo del mismo.
b) El tipo subjetivo. - Se trata de un delito doloso, de dolo
directo, por cuanto el agente debe saber que lo exigido tiene un
destino especfico, la administracin pblica, y la voluntad de cam-
biar ese destino convirtiendo la exaccin en beneficio particular o
de un tercero. La especial caracterstica de la conducta descarta
toda posibilidad de comisin del delito a ttulo de dolo eventual.
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
conversin de las exacciones de los arts. 266 267, esto es, el apro-
vechamiento o utilizacin por parte del autor o del tercero del obje-
8l Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 402.
82 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., ps. 202 y siguientes.
83 Los delitos complejos, explica LuzN PEA, se forman por la unin de dos o
ms acciones, cada una de ellas delictiva por s sola, pero que desaparecen dentro
del nuevo delito que absorbe el desvalor de sus componentes (conf. ob. cit., p. 310).
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 327
lo de la exaccin. No es suficiente que la cosa baya sido pedida
para la administracin o que se tenga la intencin de no ingresar-
la; es necesario su conversin, vale decir, el cambio de destino de la
prestacin, lo que sucede cuando el funcionario, en vez de ingresar
lo recaudado a las arcas fi scales, le da un destino per sonal. Es en
este preciso momento en que el delito queda consumado.
La tentativa no es posible, pues, por tratarse -como antes se
dijo- de un delito complejo, la con sumacin de la exaccin ilegal
desplaza la tentativa de concusin
114

114 Un sector de la doctrina reconoce la posibilidad de la tentativa: as,
Ricardo C., Tratado . . . p. 139, para quien la sola intencin del autor de aprove-
charse o de que se aproveche un tercero no consuma el delito, pero hace viable la
tentativa. En igual sentido, LEDESMA, Guillermo, ob. cit., p. 368: si el delito co-
menz a cometerse por exigencia, esta forma del verbo tpico debi haber sido
consumida por la de hacer o entregar para que se consumara el delito, porque una
exigencia no seguida por una entrega efectiva no puede ser convertida en provecho
de nadie; como consecuencia, es peecta.mente posible la tentativa. Para DoNNA,
Edgardo A., Delitos .. . , p. 361, es pensable la tentativa por ser un claro delito de
resultado; con igual opinin VILLADA, Jorge L., Delitos contra la funcin pbliro,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 372, para quien se trata de un delito de
resultado que admite peectamente la tentativa, cuando la conversin en el pro
po beneficio o de un tercero no logra llevarse a cabo por circunstancias Otro
sector doctrinario, en cambio, rechaza la posibilidad de la tentativa, pudiendo ci-
tar se, entre otros, a LA.rE A.NAYA, Justo, Comentarios .. . , pe. 148 y es.; CREUS, Car
los, Delitos ... , p. 403; BREOLIA ARIAS, Ornar y AUNA, Ornar R., ob. cit., p. 924,
etctera. En nuestra opinin, laa posturas que admiten la tentativa olvidan la
estructura compleja del delito de concu11in, que t>xige la consumacin de una l'XIH"
cin ilegal "ms" la conversin Upicu du lu toncuein. Por lo t.anto, la exaccin
ileal consumada desplazar eiempr a la tentativa do concusin.
CAPTULO LIX
ENRIQUECIMIENTO ILCITO
DE FUNCIONARIOS
Y EMPLEADOS
50. GENERALIDADES
Creemos necesario, previo al comienzo del anlisis de las figu-
ras tpicas del presente Captulo a la luz de la reforma introducicln
por la ley 25.188, realizar una breve referencia al trmino corrup
cih, que subyace en todo este tipo de delitos.
Como bien lo expresa Rico, la corrupcin pblica ha viciado los
sistemas polticos latinoamericanos, amenazando con la desestabi-
lizacin de algunas frgiles democracias existentes en el continen-
te, convirtindose en uno de los inconvenientes y obst.cu los ms
importantes para la gobemabilidad de las sociedades que la padt>-
cen, que no son pocas por cierto
1

Muchas son las definiciones que se han intentando respecto
del trmino corrupcin. A los fines del presente trabajo, E'l trmino
debe estar referido a las nociones de inters pblico y funcin pu-
blica, pudiendo entenderse como "toda conducta que desva dP los
deberes normales inherentes a la funcin pblica debido n
consideraciones privadas, tales las familiares, de clan o de amis-
tad, con objeto de obtener beneficios personales -en dinero o en
posicin social-"
2
Tambin puede decirse sobre el concepto cnrrup
1 Conf. Rtco, ,Jos M., lA corrupriC)n pub/tea v su rontrol en Amu&ca l,cltmn,
Rcv dt> Derecho Penal y C'riminolugittft, nn 4, Facultad de Derecho, Univt>noidad
Nuctonal dl a l>iKtunl'iu !lJNIWl, Mudrid, 1994.
J Hwo, ,JoH(' M., oh. cit. p fi7H, atondo u ,JoHeph S. Nn:.
330 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cin que sera "cualquier violacin del inters pblico para obtener
ventajas especiales" o "toda conducta ilcita utilizada por indivi-
duos o grupos para obtener influencias sobre las acciones de la bu-
rocracia"3.
En el texto original del Cdigo Penal no estaban previstos ti-
pos penales que penaran el enriquecimiento de funcionarios pbli-
cos, tratndose de un caso de corrupcin que necesitaba un trata-
miento especial. As, la ley 16.648 intent llenar el vaco existente.
Esta ley contena dos figuras delictivas: a ) la utilizacin de
infol'macin o datos de carcter reservado (art. 268-1), y b ) la no
justificacin del enriquecimiento patrimonial por parte del funcio-
nario (art . 268-2). El antecedente inmediato de estas disposiciones
fue el Proyecto de 1960, art. 346, incs. by
La Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1960
manifestaba que se haca necesaria la revisin de ciertas escalas
penales "injustificadamente leves, sobre todo en materia de corrup-
cin y de exaccin". Se efectuaba una distincin entre corrupcin
propia e impropia, e incluso se diferenciaba claramente la concu-
sin de la exaccin ilegal, incluyendo en el Proyecto disposiciones
que repriman el enriquecimiento ilicito de funcionarios
; RICO, Jos M., ob. cit., p. 679, citando a Rocow y LEFT. Resulta tambin
importante la opinin de nERHOFEN (La cormpcin en el derecho comparado, Fun-
dacin Konrad Adenauer, Ciedla,l997), en cuanto a que el concepto "corrupcin"
aparece tan cambiante como el de criminalidad organizada, no siendo un problema
de un solo Estado sino que trasciende las fronteras, lo que ha conducido a que una
serie de organizaciones internacionales se ocupen del tema intentando encontrar
soluciones concretas a la cuestin, lo que obviamente no resulta sencillo. En este
sentido se puede mencionar a la Unin Europea y el Consejo de Europa, la Organi-
zacin de Estados Americanos (OEA), Transparency lnternacional, entre otras. En
el mismo sentido el profesor argentino, Dr. Pedro DAVID, ha expresado en su obra
que las Naciones Unidas, en este marco, han otorgado gran importancia a la pre-
vencin y represin de la corrupcin. As uno de los eventos ms relevantes fue el
Seminario Interregional en La Haya el 15 de diciembre de 1989, donde se dieron
los lineamientos del manual de medidas prcticas en contra de la corrupcin. En
las deliberaciones del IX Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Deli-
to y Tratamiento del Delincuente en El Cairo ( 1995) se dispuso instar a los gobier-
nos a que "cooperen para definir medidas concretas contra la corrupcin, el sobor-
no y el abuso de poder" (DAVID, Pedro R., Globalizacin, prevencin del delito y
justicia penal, Zavala, Buenos Aires, 1999, ps. 399 y 400).
1
NuNE7., Ricardo C., Tratado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1992, t. V,
vol. II, p. 140.
li ZAFFARONI, Eugenio R. , y ARNEUO, Miguel A., Digesto de codi{iracirr penCtl
nrgentina. AZ. Buenos Aires, 1996, t. 6, p. 388. El art. 346 en su nota explica la
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 331
Compartimos la opinin de NEZ en cuanto los arts. 268 (1) Y
(2) protegen la administracin pblica frente a hechos guiados por
incorporacin del enriquecimiento ilcito de funcionarios diciendo: "_La
la concusin, el peculado, las negociaciones incompatibles, son dehtos eJecutados
ordinariamente de modo subrepticio y astuto, sirvindose su autor dP personas
interpuestas y de simulaciones. Asl resulta que La dificultad de esa prueba concre
tamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podramos llu
mar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiad>
ostensiblemente en el curso de pocos aos de desempeo de una funcin publicn
sin que sea fcil sealar la procedencia ilcita de. los bienes". "Para e11o
dificultad -eontinuaba la nota al art. 346-, se ha d1cho que lo ms exped1llvo ron-
siste en crear una figura fundada en la presuncin de ilicitud del enriquecimiento,
contra el que no pruebe la correccin del incremento patrimonial. En la llnea dc1
principios, esa fundamentacin no es simptica en derecho penal; pero. toda vez
que es innegable la existencia de esa dificultad, parece prudente ver SI 11obre lu
base de otros principios menos dudosos es posible alcanzar un resultado prcliCII
mente satisfactorio".
"En primer lugar, debe observarse que el escndalo derivado
de una de esas absoluciones fundadas en la falta de prueba de la coneXJn entre lu
situacin patrimonial y un hecho determinado, deriva de que la absoluc1n se
nuncie aun cuando exista la evidencia de un efectivo enriquecimiento. Es dlCir ,
que la sola circunstancia cambio no de fortuna de funcionarimt
pblicos constituye en si m1smo un grave mal eJemplo porqutl lu
gente, guiada por puro sentido comn, de la COL?C1denc1a t'lttro
el enriquecimiento y el desempeo de una func1n, esvectalmente s1 el hecho patul
en silencio, sin explicacin alguna. Sobre esta base, pues, no parece del todo exur
to hablar de presuncin, porque este procedimiento jurdico Y la consecul'ntc
versin de la prueba, resultan inaceptables en derecho penal, porque crean el pth
gro de la condena de un inocente, a un sujeto no realmente culpable. En este CUAO,
en cambio frente a un enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre cuando mtdta
flagrancia', que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para UbrarAl' d( In
evidencia derivada de esa prueba real, debe ser el reo".
"Pero hay otra consideracin ms simple an, que permi te resolver el prohh
roa en una forma nada excepcional o presuntiva. Ya en otros casos
do la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes; son
ras en cuya base se encuentra una exigencia positiva; en los de
por omisin esa es tambin la regla. Pues bier_t. no ?ay nada IITI.'gulur
0
excesivamente severo en imponer a los functonanos un deber semeJante, un de
ber de especial pulcritud y claridad en la situacin patrimoni al. Quicn l!it.tu
esa obligacin como demasiado pesada o incmoda que se aparte de la funcu)n
publica". . . . .
"El derecho administrativo debe tomar determmadas prevstoneA mrluso lu
de exigir una formal declaracin de bienes, de modo que la f?lsedad id'olgirll, dtl
declarante sea punible por producirtw tm inetnun!'nto pubhco. Todo ello, 11111 wr
juicio de que esa ley especial preven tnmhiNiutrus I.o tnt
portante l' ra crear In figura pnnriplll y tcnl'rlt'll nlot1vn ni etutqueclllllt'lttu "'' 111
332 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
el "espritu de lucro, que corrompen la actuacin funcional
pblica"
6
La ley 25.188, de tica de la Funcin Pblica, introdujo
recientemente modificaciones al Ttulo de los "Delitos contra la
administracin pblica". Como veremos, no se produjeron modifi-
caciones en el art. 268 (1), habindose modificado el numeral (2) y
se ha agregado el numeral (3) del art. 268, que trata la omisin o
falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales de las perso-
nas que en razn de su cargo se encuentran obligadas a hacerlas.
Como ha hecho notar DONNA, la nueva legislacin (ley 25.188)
tiene como referencia el art. 36 de la Constitucin nacional con la
redaccin dada en virtud de la reforma constitucional de 1994 y,
desde ya, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
<ley. 24.759, BO, 17/0li97)1.
51. UTILlZACIN DE INFORMACIN Y DATOS
DE CARCTER RESERVADO
CON FINES DE LUCRO
a) La figura. - El art. 268 (1) del Cd. Penal expresa: "Ser
reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario pblico que
con fines de lucro utilizare para s o para un tercero informaciones
o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento
en razn de su cargo".
b) El bien jurldico protegido. - El tipo penal que se analiza
tiende a proteger a la administracin pblica frente a los hechos
efectuados con fines lucrativos por parte de los funcionarios pbli-
cos, los que no son ms que actos de corrupcin en la funcin
8

En este punto, CREus opina que lo que se intenta proteger es la
imparcialidad de los rganos de la administracin pblica frente a
mismo no justificado" (ob. cit., pe. 512 y 513; citado tambin en SOLER, Sebastin,
Derecho penal argentiTW, Tea, Buenos Aires, 1992, p. 268).
6 NREZ, Ricardo C., Tratado . . . , p. 140.
7
DONNA, Edgardo A., Delitos contra la administrac-in publtca, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 365.
8 NuREz, Ricardo C., Tratado ... , p. 140. En el mis mo sentido, DONNA,
Edgardo A., Delitos ... , p. 367, y ESTRELI.A, SCAH A., y Gouov LEMOS, Roberto,
Cdigo Penal, "Parte especial, Hammurabi, Buenos Airea, 2000, t. 3, p. 453.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 333
terceros, a la que se ataca por parte de aquellos que se valen de la
funcin para lucrar con el poder que la misma les otorga o para
hacer lucrar a terceras personas
9

En el derecho comparado, tal por caso el espaol, una figura
similar se encuentra contemplada en el art. 442 del Cd. Penal (uso
de secreto o informacin privilegiada con nimo de lucro).
PoLAINO NAVARRETE considera que el bien jurdico protegido
resulta ser la privacidad o reserva del secreto o informacin privi-
legiada, "a cuyo conocimiento ha tenido acceso la autoridad o fun-
cionario por razn del oficio o cargo, y con el cual el autor se com-
pr omete a efectuar conductas de uso ilcito que implican
especulacin econmica con propsito lucrativo"
10

Por ltimo, en el derecho espaol, tambin respecto de la figu
ra, alguna doctrina opina que el bien jurdico protegido por la figu-
ra del art. 442 del Cd. Penal son "los servicios a satisfacer por los
poderes pblicos, conforme a los principios de objetividad, impAr
cialidad e igualdad, prestados sin abuso de funciones pblicas, f'A
dC:'cir, sin que el cargo sea instrumentalizado por el funcionario parn
los fines ajenos a los pblicos"
11

e) Elementos del delito. - l. La accin Upica. La accin t-
pica es la de utilizar informaciones o datos de carcter reservado,
adquiridos por el funcionario pblico en razn de su cargo. Ut.iliznr
implica tanto como valerse de la informacin o dato, con la finali -
dad de lucro que prev la figura. La informacin o dato puede Rf'l'
utilizado tanto por el funcionario que lo hace de propia mano comu
9 CREUS, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", Aatrea, Buenos AireA, 1 !I!IH,
l 2, p. 310.
to PoLAJNO NAVARRETE, Miguel, "Delitos contra la Administracin Publirn ',
rn la obra conjunta Curso de derecho penal espaol, "Parte Especial", Marcial Pon,.,
Madrid, 1997, t. n, p. 444. Asr, MUOZ CONDE considera que el bienjundico pruh
lldo es "la rectitud y la imparcialidad de la Administracin, pero tambin el drlwr
du no aprovecharse de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la funcin puhh
,.
11
pura conseguir un inters privado, lesionando con eUo tambin el principw tlo
t,cuuldad de los ciudadanos ante la Ley que no debe admitir que el poder pohttt'lll!t
ut ilirc en beneficio particular del que lo detenta" (Derecho penal, "Partt <'NP<'I'irtiM,
11" rd., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 850).
11 C., .J. F., y F'IUOOI.A, J . (coordinndori'M ), 1 hfl /u
11111/1'11 ,Administracin "('untrat lu Administrncic111 dt ,Ju'llil'ln", 1\mwh
b Jllll\11. l!l!l8. p.128.
334 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por el que lo hace a travs de un tercero, entregndolo y obteniendo
un beneficio econmico por ello; en ambos casos existe el nimo de
lucro, siendo este el elemento subjetivo exigido por la figura
12

La accin delictiva debe recaer sobre "informaciones o datos"
que deben ser de carcter reservado.
La "informacin" es una noticia, mientras que el "dato" es un
antecedente, aclarando que los mismos deben referirse a actos, de-
cisiones, hechos o circunstancias relacionados con el ejercicio de la
funcin pblica
13

Las informaciones o datos deben adems ser "de cardcter re-
servado"; ello implica que deben estar al alcance de determinadas
personas dentro o fuera de la administracin. Toda informacin o
dato puede ser reservado por su naturaleza o "por disposicin ex-
presa o implcita de la ley o de autoridad competente, no deben ser
comunicados a terceros que no hayan tomado conocimiento de ellos
en razn de sus cargos"
14

As tambin, debe tratarse de "informaciones o datos" que el


autor haya conocido en razn de su cargo. Compartimos con NIJEZ
la exclusin que hace de los datos o informaciones obtenidas por el
funcionario por cualquier otra va s.
En el derecho penal espaol, el propio art. 442, en la parte per-
tinente, aclara que "se entiende por informacin privilegiada toda
informacin de carcter concreto que se tenga exclusivamente por
razn del oficio o cargo pblico y que no haya sido notificada, publi-
cada o divulgada"
16

2. Sujetos. Sujeto activo de la figura es el funcionario pbli-
co que utiliza (hace uso) informaciones o datos reservados, con fin
12
ESTRELLA, Osear, A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 453. Tambin se
ritn teniendo en cuenta la opinin de NuEZ y CREUS.
13 NUEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 141.
14
NuNEZ, Ricardo C., Tratado . .. , p. 142. Aclara que "Los terceros pueden
t<tr particulares o funcionarios pblicos".
15 NuNt:l., Ricardo. C, Tratado .. . , p. 142.
16
Ast se efecta, por parte de PO!..AINO NAVARRETE, una opinin que conside-
ramos necesario consignar, en tanto que "los secretos y las informaciones que sean
dt> carcter oficial, en cuanto conocidos por el titular de la funcin, pueden ser
objeto del comportamiento tpico de uso de los mismos con propsito de obtener
beneficio econmico. Los secretos y las informaciones privilegiadas forman parte
de la coao publica, y sus garantes primordiales son los titulares de la funcin pu-
hlira" <Curn . , p 44:n
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 335
de lucro, habiendo tomado conocimiento de estos en r azn dl'
su cargo.
CREUS efecta una distincin entre el funcionario pblico QlH'
renuncia a la funcin y con posterioridad utiliza la informacin co
nocida al momento que ejerca su cargo, de aquel funcionario pbli -
co que "utiliza" la informacin luego de que es ascendido o pasa n
ocupar otro cargo.
En el primer caso, queda el ex-funcionario excluido del lipo
penal, pues la renuncia implica que ya no reviste el carcter d(
funcionario pblico
17

d) Tipo subjetivo. - Nos encontramos frente a un delito do-
loso en el que el dolo abarca el conocimiento del carcter reservado
del dato o la informacin y la utilizacin abusiva de la situacin
cognitiva. A ms del dolo de la figura se un elemento
jetivo del injusto, tal es el nimo de lucro. El tipo penal no adm1te
la forma culposa
18

En este sentido, es muy claro P oLAINO NAVARRETE cuando ana-
liza la figura en el derecho penal espaol diciendo que "el nimo de
lucro" es inherente a numerosos delitos de enriquecimiento patri -
monial mediante desplazamiento, que puede reportar un beneficio
econmico al propio autor o a un tercero, satisfacindose la finali-
dad lucrativa del sujeto con el logro del enriquecimiento econmico
para s o para un tercero
19

Dentro de la clasificacin que efecta tambin el profesor
POLAINO NAVARRETE, nos encontramos frente a un delito de resulta-
do cortado, estos es, "tipos subjetivamente configurados en los que,
conforme a la naturaleza de los delitos de intencin, el injusto de la
accin se fundamenta en la finalidad que el sujeto pretende conse-
guir con la mera realizacin de la conducta que ejecuta, necesaria
mente inspirada en esta finalidad intencional"
20

11 CREuS, Carlos, Derecho . .. , p. 311, segujdo por ESTRELLA, Osear A., y Gouov
Roberto, ob. cit., p. 454.
ts DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 374.
1!1 POLAtNO NAVARRETE, Miguel, Curso . .. , p. 444. Opina tambin el mae11trn
de Sevilla que "Ms all del dolo, el nimo de lucro representa el element.o
vo del injusto que exige la pretensin finalista de enriquecimiento, medinnh In
obtencin de beneficio econmico, propio o ajeno".
lO Pot.AINO NAVARRF;Tt:, Mig\H'I, Eltnjusto tiptco en la teorla del deltlo, Mnvt,
('urrienlell, 2000, p.l58.
336 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
utilizacin del dato o la informacin. Nos encontramos frente a un
delito de mera actividad, en el que el uso del dato o informacin
reservado completa la conducta que realiza el sujeto activo del de-
lito, la que tiene relevancia tpica, sin necesidad de que se derive la
produccin de un resultado
21
Si bien resulta dificil la forma im-
perfecta de ejecucin del delito, la tentativa es admisible
22

52. ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIO
O EMPLEADO PBLICO
El artculo 268 (2) del Cd. Penal dispone: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de dos a seis a1ios, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabili-
tacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, 110
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apre-
ciable su:vo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con
posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta
dos aiios despus de haber cesado en su desempeo.
"Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el pa-
trimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino
tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obliga-
ciones que lo afectaban.
"La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser
reprimida con la misma pena que el autor del hecho" (texto segn
ley 25.188).
a) Antecedentes legislativos. - El art. 268 {2) fue introduci-
do al Cd. Penal -como se dijo anteriormente- por la ley 16.648,
teniendo su precedente en la frmula del art. 346, inc. d, del Pro-
yecto de 1960
23

:lt DONNA, Edgardo A., Delitos . . . , p. 381.
22 DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 381. Tambin es la opinin de Ctu:us ,
citada por el autor. NurilF.Z, con igual criterio, considera que la figura admite> ten-
tativa, "porque es posible que el autor realice actos ejecutivos de su proposilo de
utilizar lucrativamente la informacin o el dato, sin conseguirlo por ruuRUR t\Jtnns
a su voluntad" (Tratado . . . , p. 1431.
23 "Art. 346: Scru reprim1do ron prisin de R<'iR mefl<'fl n clulllllOII v multu de
treinta a cien dioR, tl funcionario pblico que sin inc:urril en un delito lllLIH lil'Vt'l'fl
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 337
Tal como seala NEz, el artculo de mencin fue eliminado
por la Cmara de Diputados, toda vez que significaba una inver-
sin en la carga de la prueba
2
. Con modificaciones que se efectua-
ron al texto de la norma, fue introducido a la Cmara de Senado-
res, convirtindose en ley posteriormente (Diario de Sesiones,
Cmara de Diputados, ao 1964, p. 5822).
El artculo 38 de la ley 25.188, de tica de la Funcin Pblicn,
modific el original art. 268 (2), que ahora encontramos rednctnclo
como se expusiera precedentemente.
b) Aspectos constitucionales de la figura. - Una parle de
nuestra doctrina considera que la estructura tpica del arl. 268 121
del Cd. Penal argentino resulta inconstitucional, violando los prin-
cipios de legalidad, no respetando el derecho penal de acto, vuhw
rando el principio de inocencia y desconociendo el principio IWIIW
tenetur (entendiendo este como la prohibicin de declarar contrn s
mismo), sostenes del sistema constitucional de un estado d<' d<'n'-
cho, tal como emerge de los arts. 18 y 33 de la Constitucin nncio
nal, y arts. 8 y 9 de la C.A.D.H (Convencin Americana d<' Dtrt>
clos Humanos)
25

Como bien lo apunta el estudio del profesor SANCINETTI, los in-
tentos legislativos sobre la figura dan comienzo en nuestro pAs en
1936 con el proyecto del legislador nacional Rodolfo CorominnR
Segura, el que con posterioridad fue apoyado con la opinin fnvoro-
ble de Rafael Bielsa. En este sentido y a fin de tipificar "<'nri-
quecimiento ilcito de funcionarios", se encomendaron proy<'clus,
tal por caso el del Dr. Jos Peco, el muy respetable proyecto chl
mente penado:( ... ) d) no justificare, al ser debidamente requerido, lu prtiCtdttwill
de un incremento considerable de su patrimonio, posterior a lu d11 1111
cargo pblico" (ZAFFARONI, Eugenio R., y ARNEI>O, Miguel A. , ob. ril. , t. 6, p. r,t :lt.
t Ricardo C., Tratado . .. , p. 143. Vase, adem!i, lo rt' l!t'lludn tu
nota 9 del Cap. LVIIJ.
25
SANCINETI'I, Marcelo A., "El delito de enriquecimiento iltcito dt funcionll
ro pblico", en El derecho penal de hoy (Homenaje al PTof. David Buigunl, .. :ditn
res Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 291. Asf tambin, DONNA, citando a CUIAI'I'INJ,
considera que el tipo penal vulnera garantfaR constitucionales como "el dl>bido prn
ceso, la defensa en juicio y el estado d<' inoc<'ncia, en cuanto pone en rahtzu dtl
impulado la obligacin procNial dt prohur tl oril(tn leal de su enriqu<'cimilntu, u
cuando menos que su condicin t>ll rxtrul'lu n In funr1n dcsempe1\adn, con In que tu
mcriminacin parte as d' una prlllllllll'iOn lit l'lllpohilidod" CDelilOIJ ., p. :IH21.
338
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
profesor Sebastin SOLER, hasta llegar al Proyecto del Dr.
Cayetano NEZ, que introdujo en el texto lo que con postenondad
fuera la ley 16.648, bajo las bases sentada por SOLER, dndole a la
infraccin analizada el aspecto de delito de omisin
26

Por su parte, FONTN BALESTRA presenta en su obra las dudas
existentes en lo que hace a la constitucionalidad de la figura que
ahora intenta analizarse. As, considera que el problema ms se-
rio creado por la figura es el de la presuncin de ilicitud del incre-
mento del patrimonio producido durante el desempeo de la fun-
cin pblica y, consecuentemente, la inversin de la prueba, que,
tendiendo a demostrar la licitud, est a cargo del


Otro sector de nuestra doctrina, por el contrario, se ha mani-
festado en favor de la constitucionalidad de la figura. En este sen-
tido Jos Severo CABALLERO ha sido uno de los defensores, tenien-
do base lo expresado por el art. 36 de la Constitucin nacional
en cuanto indica que "atentar contra el Estado democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve en-
riquecimiento; este autor quedar P,or el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos publwos .
As CABALLERO expresa que algunos de los destinatarios de esta
reforma' son los funcionarios y empleados pblicos, que asuman el
manejo de los fondos pblicos
28

21i Marcelo A., "El delito ... ", p. 291.
2i FONTN BALES'l'RA, Carlos, Tratado de derecho penal , Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1971, t . VII, p. 321. Resulta interesante traer la opini n del autor
do dice: "No obstante todo lo que sobre el tema se ha hnblado Y pese a la sutil
distincin de MANZINI , segn la cual, en derecho penal laR presunciones no
como consecuencia la inversin de la prueba y solamente la suplen (Trattato dt
procedura penale, Turln, 1920, t. II, p. 82), lo c uestin no ha ser
soslayada. Ninguno de los argumentos -contina FoNTAN BAI. ESTRA- a
demostrar que la prueba no se invierte DOS convence . lo que
se debe demostrar es que el enriquecimiento DO es 1IIC1to, o SI se qmere, que. es
hcito que proviene de las fuentes que DO se vinculan directamente con la functn
y que no es merecedor del reproche. Ms sincero y ms cierto parece
reconocer que no es el nico caso en que la ley procede de. tal modo s1n haber
provocado reaccin. De los se ms convm.cente parece .ser e!
de la quiebra fraudulenta por d1smmuctn no JUSttficada del act1vo (art. 176, me. 2
del C.P.): 'no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener" ' (Trata-
do . .. , p. 321 ). . .
( ' i\IIAII rno, Jos S., El enrquerimirnto il1rito de los funciOnariOS y rm-
pll'lldoR puilltco., IDI' RpucB de la reforma constitucional de 1994), LL, t. 1997-A.
p. 7!l:l.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 339
En cuanto a la constitucionalidad de la figura, CABALLERO opi-
na que la misma se enmarca dentro de las previsiones constitucio-
nales y argumenta que "el incumplimiento de un deber sustancial-
mente adquirido por el manejo de los fondos pblicos confiados al
funcionario y en relacin a sus funciones no puede permitir alegar
la violacin de la presuncin de inocencia que consagra el articulo
18 de la Constitucin Nacional, sobre todo cuando se trata do lw
chos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costn
de los fondos pblicos como ocurre con los supuestos de Jos artcu-
los 268 (1) y (2) del Cdigo Penal"
29

Sostiene tambin CABALLERO, en consonancia con lo exprcaacln
por SoLER, que la accin tpica del art. 268 (1) y {2) "supone unn
actitud dolosa, un abuso funcional del cargo que ocupa y que dcs-
plaza la presuncin de inocencia del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, por cuanto se impone la necesidad de subrayar In '<'xi s-
tencia positiva de deberes' a que est obligado el funcionario tn lu
administracin de los fondos pblicos";
10

En la conclusin de su trabajo, CABALLERO considera cuc el
cuestionamiento constitucional que se efecta por parte de ln doc
trina carece de fundamentacin a la luz del sistema pc?nal, procl'sul
penal y constitucional de nuestro pas, toda vez que se han estable
cido en todo el ordenamiento legal exigencias en lo que hace u In
obligacin de rendir cuentas que tienen todos los administradona,
mxime cuando su actividad se encuentra orientada ala admini s-
tracin de fondos pblicos y al comportamiento tico exigido Pn Ju
funcin pblica y que la Constitucin nacional ha rechazado al es
tablecerlo en su actual art. 36, ltimo prrafo
31

DONNA considera, por su parte, con slidos a.rgumentos que
compartimos, que tal como se encuentra redactado el tipo pennl,
resulta ser inconstitucional, puesto que se encuentran vulnerados
principios constitucionales bsicos y que hacen al sustento del es
19
CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 794. Tambin argumenta que .; fundu
nll'nto de la ley penal ha cobrado mayor energta con esta reforma y con 1"1 deber
impuesto al funcionario a travs de la exigencia y sancin del nrt. 274 qut llllpt
rundo el deber general del art. 277 inc. 2 encubrimiento- castiga al funrionnrio
cll' 'faltando a la obligacin de su cargo (especficamente polic1as y liscalca), dtJnro
ele promover la persecucin y represin de los delincuentes', salvo que In umiain
1rnvmicra de un inconvcnit>ntc tnlluptrnblc, lo cual deber ser evidentcment
prnhndo por el funciOnario" !oh. rit. , JI 7fl5l
111
Ct.nALu:Ho, ,Josc.\ H, oh. rit., p. 71lfi, rtftrf'ncil'lndose 'n S()(

11
CAUAJ .I.FitO, Jos S, oh. ril. , JI HilO.
340
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tado de derecho, tales como el in dubio pro reo, el de inocencia y el
de culpabilidad
32

e) El bien jurdico protegido. - El bien jurdico protegido en
esta figura y con la reforma introducida en el Captulo IX bis (vid
ley 25.188) tiene como fin "tutelar la decencia administrativa y la
salud de los negocios pblicos"a.
1

En opinin de CREUS, se trata de prevenir las conductas anor-
males que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, preva-
lindose el funcionario pblico de su condicin de tal
34

No resulta la cuestin del bien jurdico un tema sencillo ni cla-
ro, en virtud de la diversidad de opiniones y criterios dentro de
nuestra doctrina. As, otra parte considera que el bien jurdico pro-
tegido resulta ser el inters social de toda la comunidad que sus
funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica
y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como exi-
gencia no solamente legal sino social
35

d) Elementos del delito. - l. La accin tpica. La accin t-
pica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento
apreciable, producido despus de la asuncin del agente en un car-
go pblico
36

Otro sector de nuestra doctrina considera que la conducta con-
sistira en "enriquecerse ilegtimamente" con fondos pblicos pre-
valindose el agente de su cargo. As entonces, la "no justificacin"
del enriquecimiento se convertira en una condicin objetiva de
punibilidad
37

En opinin de NEZ, nos encontramos frente a un delito com-
plejo, que exige un "enriquecimiento patrimonial apreciable del
DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , ps. 388 y 389.
:13 ESTREJ,LA, Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458.
:u CREUR, Carlos, Derecho ... , p. 312.
:15 CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 796.
:16 Conf. CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 795.
a7 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 394. FONTN BALESTRA, Carlos, Trata
do. . , p. 323. Considera este ltimo autor que "Ello es as, porque, de otro modo
no tendra sentido que se suspendiera la prescripcin mientras cualquiera de los
qut hoyun participado se encuentre desempeando un cargo P_b_lico. De ello se
dl'Cluc<> contina el autor-, tambin, claramente que el requer1m1ento puede ser
furmuludo ul funcionario luego de haber cesado como tal" (Tratado ... , p. 323).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 341
autor y la no justificacin de su procedencia al ser debidamente
requerido para que lo haga". El primero es un acto positivo. La
segunda representa una omisin al deber de justificacin emergen-
te del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una im-
posibilidad de hacerlo"
38
.
Como pone de relieve DONNA, la posicin doctrinaria mayorita-
ria puede decirse que centra su idea en que la accin tpica
(incriminada) resulta ser la omisin en la justificacin de la proce-
dencia del enriquecimiento considerable, producido con posteriori-
dad a la asuncin del agente en un cargo pblico
39

La figura hace referencia a la expresin "no justificare", que
implica la falta de acreditacin por parte del funcionario de la prOC<'
dencia del enriquecimiento, proviniendo de una negativa (expresn
o implcita) o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencin
411

Cuando se hace referencia al "enriquecimiento patrimonial
apreciable", es muy claro NEZ en cuanto a que se trata de un
"acrecentamiento del activo patrimonial o una disminucin d<'l pn
sivo patrimonial que, en razn de la capacidad econmica de la Pl'r
sona en el momento de asumir el cargo o empleo y de sus posibili
dades econmicas ulteriores, exige una justificacin particular"H.
La doctrina es coincidente en cuanto a que el enriquecimiento
por parte del funcionario debe haberse producido con posterioridad
a la asuncin del cargo
42

La figura pena al funcionario pblico que, "al ser debidamente
requerido", no justifica la procedencia del enriquecimiento patri-
:lll NliEZ, Ricardo C., Tratado . .. , p.144, citado tambin por ESTRELLA y Gouov
El maestro de Crdoba expresa claramente que sin enriquecimiento apn
ciable no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pllro
existiendo enriquecimiento slo el requerimiento impone ese deber.
39 DONNA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 396.
4
0 CREUS, Carlos, Derecho ... , p. 313.
4
1 NREz, Ricardo C., Tratado . .. , p. 144. En el mismo sentido, ERT1U:J.J.A,
Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458. En cuanto a este punto, y
especficamente sobre la "cuantificacin del enriquecimiento apreciable" se ha 111'
alado que "Deber existir una razonable proporcionalidad entre el nivel Pcon
mico previo del imputado con el acrecentamiento del patrimonio. Va de suyo qur
no slo se refiere tanto a un crecimiento de los activos como a una merma en los
pasivos si los hubiera segn el caso, sino que no debe tener un origen legtimo,
es: emolumentos del cargo, actividad Hcita compatible o legtimo acrecent.amienlo"
(MJKKEL.SEN-LOTII, Jorge F., Enriquf'cimiento ilfcito, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 52).
DoNNA, Edgnrdo A., Dt>litoa .,., p. :U)9; Carloa,Df'rcC"ho .. . , p. :11:1.
342 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
monial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico.
Siguiendo a NEZ, el requerimiento a que hace referencia la
figura debe ser realizado debidamente. Ello implica que debe ser
efectuado por una autoridad competente para investigar la comi-
sin del delito, en virtud de que se trata de un delito de accin
pblica, estando comprendidas dentro del trmino de "autoridad
competente" la policial o judicial en el caso concreto
43

Para aquellos que sostienen que la accin tpica es "el enrique-
cimiento", observa DONNA, no habr tipicidad si se demuestra la
causa lcita del enriquecimiento del funcionario, por lo cual existen
problemas de causas de justificacin. Si el enriquecimiento (incre-
mento patrimonial) puede justificarse, entonces este ya no ser
Resulta bastante dificil poder considerar alguna causa
que excluya la responsabilidad en el caso de la omisin de justificar
el enriquecimiento ilcito del funcionario durante el ejercicio de su
actividad funcional.
Otro punto a abordar dentro del tipo objetivo de la figura es el
contenido de la prueba del enriquecimiento y la cuestin del secre-
to de la misma.
El punto a probar por el funcionario requerido es la
proveniencia del "enriquecimiento patrimonial apreciable" de l o
de la persona interpuesta para disimularlo. Se debe establecer qu
ha hecho y cmo para evolucionar en su patrimonio de manera apre-
ciable como expresa la figura
45

43 Ricardo C., Tratado ... , p. 145. En el mismo sentido, El>IKI: I.I.A y
Gooov LEMOS, que en lo referente a la formalidad del requerimiento, opinan que se
trata de un delito de accin pblica y que como tal "exige que el requerimi ento
para justificar sea hecho por las autoridades establecidas procesalmente a esos
fines: los magistrados competentes" (ob. cit., p. 458). Por su parte DONNA, citando
a CREUS, comparte la idea "segn la cual la conjuncin de los arUculos 18 y 19 la
Constitucin Nacional impone que la obligatoria investigacin de un hecho pre-
suntamente constitutivo de ilcito impone la anterioridad de este al proceso mill-
mo" <Delitos ... , p. 401).
44 DON NA, Edgardo A., Delitos . .. , p. 407. Tambin seala este autor que en
el caso de tener en cuenta la otra posicin, s iempre que se afirme la
constitucionalidad de esta construccin jurldica: quienes afirmen que la accin ti-
pica es la de omitir la justificacin, tambin vern indisolublemente unidas lipicdad
y antijuridicidad, porque de antemano se vislumbra que el agente no podr hacer
uso de un legtimo derecho, el de no declarar (art. 18, Const. nacional).

Dor.NA, Edgardo A. , Delitos . .. , p. 402, citando a LA.n; ANA VA.


DELJTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
343
Es claro en cuanto a que la prueba pre-
el publico requerido, a efectos de justificar
ennquectmumto no proviene del abuso del cargo o empleo
Y que quedaba secreta a pedido del agente, no puede ser
aunque no logre su finalidad, "para ningn otro eft>cto
delictuoso o no, en perjuicio del requerido" (t.o. , ley. 16.648)''. '
La nueva redaccin impuesta por la ley 25.188, elimin elu\.
rrafo referido al secreto de la prueba y por lo tanto todos los
0

0

que se incorporen en una causa por enrique
ctmtento thctto pueden utilizarse, no existiendo obstculo legal
alguno
47

2. Sujeto del delito. El sujeto activo es el funcionario puhliC'O
en el sentido dado en el art. 77 del Cd. Penal.
. El funcionario puede actuar por s o por persona
stend_o esto contemplado especficamente por el tipo JH'nnl
estudtado. Cuando_ el tipo habla de "persona interpul'sta", dohc
como bten lo expresa CREUS, que es quien actua como
personero del agente para disimular su enriquecimiento" .
. El texto de la ley 25.188 que modifica el rgimen anterior, P<'llll
de tgual modo al funcionario pblico y a la persona interpuesta.
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma cuan
do, una vez vencidos los plazos fijados para el requerimiento E'S
decir, transcurridos los plazos procesales pertinentes para eJer-
46
NUEZ, Ricardo C., Tratado ... , p.l46.
:; EsTFtELLA, Osear A., y Gooov LEMos, Roberto, o.b. cit., p. 459.
. CREus, .. . , p. 315. NuNt:z constdera que este penontru
aclua como. partfcape pnocapal del delito, interpretacin que no comporlt
Crums. Realaza una acertada observacin el profesor DoNNA en cuanto nprrKR
que aquellos que "sigan la tesis de que la accin tpica es enriquecerse no hahrd
en advertir, en la persona interpuesta, a un partcipe". si la acc-in
tapaca es la de omitir la justificacin de un incremento patrimonial apreciahlt'
aulla claro que la parte final del tipo consagra una forma autnoma de punir,an
esto una conducta delictual independiente (. .. ). Si quien debe ju
11
tifirur
el no se avizora -expresa DONNA- cmo puede partiripur ,.
11
tal omasan la persona anterpuesta. Sentado el carcter autnomo dl' c
11
t
11
uh imu
se exige persona interpuesta tenga un conocimiento cil'rto d(
11111
..J
SUJCto se ha de> su curartl'r d<' funcionario publico y de lo iltcitu dt In
cnusa de enriquecimiento" . p. 404) '
344 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cer el derecho de defensa, el funcionario no ha logrado justificar el
en riq uecimien to
49

La doctrina es coincidente en cuanto a que no resulta admisi-
ble la tentativa
50

f) Tipo subjetivo. - Nos encontramos frente a un delito dolo-
so, que exige que el autor tenga conocimiento del requerimiento y
de la existencia misma del enriquecimiento.
Tal como expresa CREUS, "volitivamente exige la voluntad de
no justificar o de no aportar los elementos que demostraran la pro-
cedencia del enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prue-
ba de la justificacin"
51

53. LA OMISIN MALICIOSA DE PRESENTAR
LA DECLARACIN JURADA PATRIMONIAL.
FALSEDAD U OMISIN MALICIOSA
EN LA INSERCIN DE DATOS
EN LA DECLARACIN JURADA
El artculo 268 (3) del Cd. Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial per-
petua el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a
presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere malicio-
!Wmente hacerlo.
"El delito se configurar cuando mediando notificacin
fehacientemente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no
hubiere dado cumplimiento a Los deberes aludidos dentro de Los
plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda_
"En la misma pena incurrir el que maliciosamente, fal seare
11 omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones jura-
das deban contener de conformidad con Las leyes y reglamentos
aplicables".
~ n CHhUS, Carlos, Derecho ... , p. 314
'>0 N u N ~ : z . Ricardo C., Tratado . . . , p. 146; CREUS, Carlos, Dererho . , p. 314;
DoNNA, EdJlardo A., Dl'litos . . , p. 406, que opina que slo pueden considerarla
poaibln uc,uellos que resulten partidarios de la tesis del enriquecimiento como ac-
cin llpica dtl delito.
~ ~ C'unt'-, C'orlo11, Dc:rcrlto ., p. 315.
DELJTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 345
a) El bien jurdico protegido. - Hemos de coincidir con DoNNA
en cuanto a que el bien jurdico protegido por la figura resulta ser
la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica
52

La circunstancia de que el funcionario pblico tenga la obliga-
cin de presentar declaraciones juradas patrimoniales trasmite una
buena seal, en virtud de tratarse de un acto material objetivo para
establecer o intentar establecer si el funcionario ha variado en ms
su patrimonio, una vez ingresado a la funcin pblica. En definiti-
va, es un aporte positivo para tratar de evitar en parte los lamenta-
bles actos de corrupcin de los que no son ajenos nuestros Estados
1 a tinoamericanos.
b) Elementos del delito. - l. La accin tpica. Las accion<'S
tpicas de esta figura son dos:
a ) La omisin maliciosa, por parte de determinadas personas
en razn de su cargo, de la presentacin que por ley deben realizar,
dentro de los plazos establecidos por la norma, de las declaraciones
juradas patrimoniales.
b) Falsear u omitir insertar maliciosamente los datos que de-
ben contener segn las leyes y los reglamentos aplicables las decla-
raciones juradas patrimoniales a que hace referencia la norma
(art. 268-3)
53

En la accin descripta en a), nos encontramos frente a un deli-
to de omisin propia, que consiste en la abstencin de cumplir con
la obligacin que impone la ley en lo referente a la manifestacin
patrimonial del funcionario pblico
54

En cuanto al plazo de presentacin a que se hace referencia t>n
la norma, debemos remitirnos a lo establecido en la ley 25.188 1 d<'
tica de la Funcin Pblica). As, en su art. 4 expresa que las per-
sonas que establece el art. 5 de la mencionada normativa debern
presentar "declaracin jurada patrimonial integral dentro de /en;
treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos". El mis mo
artculo prev que "debern actualizar la informacin contenida rn
esa declaracin jurada anualmente y presentar una ltima decla
~ ~ ~ OONNA, Edgardo A., Delitos .. , p. 408.
t\:1 Con f. ESTREI.I.A, Osear A., y Oonov Lt:MOH, Roberto, ob. cit , p. 4(;:.!.
114 DoNNA, Edgardo A., Df'litot ., , p 40!1
346 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
racin, dentro de los treinta das hbiles desde la fecha de cesacin
en el cargo"
55

La misma ley 25.188, en sus arts. 8 y 9, establece un meca-
nismo para el caso de no presentacin de las declaraciones juradas
por prute de los funcionarios, que consiste en la intimacin feha-
ciente de las personas que no hayan presentado la declaracin ju-
rada, por parte de las autoridades responsables de la recepcin,
para que en el plazo de quince das hbiles hagan efectiva la
presentacin. En el primer caso (art. S
0
) , se trata de quien ingresa
a la funcin pblica, y en el caso del art. go es para el que no pre-
senta la declaracin jurada prescripta en la norma una vez que
egresa de la funcin pblica
56

La accin descripta en b) consiste en falsear u omitir insertar
Jos datos que deben contener las declaraciones juradas de acuerdo
a las exigencias impuestas por la ley o por los reglamentos. La con-
ducta puede llevarse a cabo mediante una accin positiva, insertar
datos falsos o no verdaderos, distintos a la realidad, o mediante
una omisin, esto es, no incluyendo los datos que deben insertarse
en la declaracin jurada. La accin omisiva puede concretarse, tam-
bin, a travs de un ocultamiento de tales datos, siempre que no se
los incluya en el documento oficial.
La falsedad puede ser total o parcial, es decir, que puede estar
referida a la totalidad de los datos requeridos por el instrumento o
solo a una parte de ellos. Lo penalm'ente relevante es que tales
datos o informaciones sean discordantes con la realidad econmica
del otorgante.
2. Sujetos del delito. El sujeto activo de la figura es el funcio-
nario pblico o el que ha dejado de serlo (ex funcionario pblico)
que en razn de su cargo debe presentar la declaracin jurada pa-
trimonial de carcter integral a que hace referencia la figura
analizada. Con arreglo al precepto, autor solo puede ser la persona
obligada por la ley a presentar la declaracin jurada patrimo-
nial. Las personas obligadas se encuentran sealadas en el art. 5
de la ley 25.1SS
57

r.r; Antecedentes Parlamentarios, "Ley 25.188, tica de la Funcin Pblica",
Ln Ley, 2000, n 1, p. 776.
r.a Vid. art.ll. 8 y 9 de la ley 25.188, los que tambin establecen un sist.emn
dt IIHIH' OneR en cada uno de los casos.

7
DnNNA, Edardo A., Delitos ... , p. 41 J.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 347
Sujeto pasivo de la figura es la administracin pblica en sen-
tido subjetivo, esto es, como "ente titular del inters protegido"
58

e) Tipo subjetivo. - Nos encontramos frente a delitos
dolosos. En el primer supuesto tpico, el dolo requiere el conoci-
miento de los elementos de) tipo objetivo, esto es, la obligacin que
pesa sobre el autor de presentar la declaracin jurada patrimonial
y la existencia de una intimacin en tal sentido, y la voluntad de no
presentarla. En el segundo supuesto, el dolo exige anloga situa-
cin cognoscitiva y la voluntad de falsear u omitir los datos o infor-
macin requeridas.
Los tipos cuentan con un elemento subjetivo adicional distinto
del dolo; ello es as toda vez que el tipo expresamente refiere que In
omisin en la presentacin de la declaracin jurada patrimonial o
la falsedad u omisin en la insercin de datos en la misma d e ~ n
ser hechas "maliciosamente"
69

Cuando se habla de "maliciosamente", se quiere expresnr u
sabiendas de la contrariedad legal de omitir un determinado neto,
o cuando el obrar (falsear) tambin es intencionado a un fin.
d) Consumacin y tentativa. - Como bien expresa DONNA, en
el primer comportamiento tpico referenciado en el art. 268 (3), In
omisin se consuma una vez expirado el plazo de quince das otor-
gado por los arts. s o y go de la Ley de tica de la Funcin Pblica. En
el caso del que falsea la declaracin jurada patrimonial, la accin
tpica queda consumada con la presentacin misma de la declnrn-
cin jurada ante la autoridad competente que corresponda
00

No resulta admisible la t entativa.
58 DONNA, Edgardo A. , Delitos. , p. 411, citando a PAOLIARO.
~
9
Dot-INA, Edgardo A., Delitos. , p. 412
no DoNNA, Edgardo A., DPlitm1. , p 412,
CAPf'ruLO LX
PREVARICATO
54. DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
El Captulo X del Ttulo XI del Cdigo Penal agrupa un con-
junto de infracciones que se vinculan, en forma mediata, con In
administracin pblica, y, en forma inmediata, con el sector esJ><'l'
fico de la administracin de justicia. En el artculo 269 se caslign
el c;lelito de prevaricato. del juez y de personas equiparadas (rbi-
tros y arbitradores amigables componedores); en el art. 270, el de
}jto de prisin preventiva ilegal, y en los arts. 271 y 272 se contem
plan conductas prevaricadoras relacionadas con los auxiliares de
la justicia (abogados y mandatarios judiciales, fiscales, asesores y
funcionarios encargados de emitir dictmenes ante las autoridades).
En esta ocasin, solo hemos de ocuparnos de los tipos previstos
en los dos primeros artculos mencionados, que tienen referencia,
como se ve, con la prevaricacin judicial.
a) Antecedentes histricos y legislativos. - En el derecho ro
mano, para sealar estas infracciones, se usaron los trminos
"varicare" (andar torcido) y "varicator' (el de las piernas torcidas)
que, con el tiempo, fueron ganando extensin hasta convertirse en
la voz "prevaricare", expresin que se empleaba cuando la torcedu
ra era muy grande. Aplicado a los hechos jurdicos, el vocablo
"prevaricato" sirvi para designar la torcedura moral del funciona-
rio a cuyo cargo estaba la resolucin de algn asunto justiciable'
1
Conf. Pt;RF.z, Luis C., Df'rw-ho pt'nol rolombwno, "Parte Cflp(ltllll", 1'tm1K,
Bogot, 1956, t.. 1, p. 207.
350
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
"p.revaricato", derivada del verbo "praeuaricare",
que stgrufica. de.sVIarse del camino recto", fue empleada en el anti-
guo derecho Itahano con tres significados diferentes: 1) en sentido
lato Y vulgar, expresaba cualquier aberracin intelectual o moral
del hombre; 2) en sentido jurdico, designaba todo acto de un em-
pleado pblico que se apartaba de Jos deberes de su cargo o usaba
un fin ilcito, por ltimo, en sentido propio y estricto,
el termmo haca referencia a los abusos cometidos por los apodera-
dos de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les
otorgaba
2

En el derecho histrico espaol se legisl, desde los ms anti-
guos cdigos, sobre una de las formas ms importantes, y tal vez
ms de prevaricar: la prevaricacin de los jueces, lo cual
expbca, al de Pu1G PEA, que desde los ms remotos tiempos
se haya castigado a los funcionarios judiciales que abusaban mali-
ciosamente de su oficio
3

. Los tratadistas mencionan tres clases de prevarica-
Cin!. co.n. el sujet.o activo del delito: judicial,
cuastJUdietal y extraJudicial. La pnmera poda ser cometida nica-
mente por los jueces; la segunda, por los abogados o procuradores,
Y la tercera por un funcionario pblico en asunto
La prevaricacin judicial estuvo prevista en numerosos
ordenamientos del antiguo derecho: en el Fuero Juzgo y en el Fue-
ro Real, aunque muchas veces confundida con el cohecho en las
Partidas, que establecieron un sistema de penalidad que
perdur durante el perodo de la codificacin hasta el Cdigo Penal
de 1932
5
, durante el cual el sistema fue abandonados.

2
Con f. CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, "Parte especial",
Terrus, Bogot, 1972, t. 7, vol. V, ps. 140 y ss.; MAGGIORE Giuseppe Derecho penal
especial", Temis, Bogot, 1972, t. TII, ps. 371 y siguientes.' '
Conf. Purc PEA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946, t. 11, p. 222.
l}>fdem, 222. RooRfGUEZ DEVESA, Jos M., Derecho penal espaol, "Parte
, Madnd, 1980, p. 1082, formula tambin una clasificacin muy similar
tenaendo en cuenta la calidad del sujeto activo.

6
El que metido prevaricacin debfa sufrir iguaJ
bempo de pnsan y La masma pena que JflJustamente hubiera hecho sufrir a aque-
lla persona.
6
Conf CuF:u.o CAt.N, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", .,. ed , Bosch,
Barc<'lono, 1949, t. 11, p. 342; Puro Frderico, ob. cit., ps. 222 y ss.; Ronrti<IUI:I.
,Joa M, ob cit., ps. 1081 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 351
El modelo clasificatorio de los antiguos tratadistas se mantu-
vo hasta la reforma de 1995, en la que el nuevo Cdigo Penal, al
decir de MORALES PRATS, opta por una sistemtica diferente, aten-
diendo al concreto mbito de funcin pblica que resulta afectado
por la conducta tpica: la prevaricacin judicial y la de abogados y
procuradores se traslada al Ttul' XX, relativo a los delitos contra
la administracin de justicia, mientras que la prevaricacin dolosa
cometida por funcionarios administrativos se ubica en el Ttulo XIX,
relativo a los delitos contra la administracin pblica
7

En el orden nacional, los primeros precedentes legislativos se
remontan al Proyecto Tejedor, que dedic a los delitos relacionados
con el prevaricato un captulo dentro del ttulo relativo a los delitos
peculiares de los empleados pblicos. En lneas generales, el siste
ma de Tejedor se mantuvo en el Proyecto de 1881 y en el Cdigo
Penal de 1887.
Es el Proyecto de 1891, sin embargo, el que traslada estns in-
fracciones al ttulo de los delitos contra la administracin pblicu,
considerando el prevaricato como un atentado contra la adminiH
tracin de justicia cometido por los jueces o los abogados en violn
cin de sus deberes esenciales, y dedicando un captulo especifico n
la dmegacin y retardo de justicia
8
La sistemtica de este proyec-
to, con ligeras variantes debido a reformas parciales al Cdigo P<>
nal, se mantiene hasta el presente.
b) El bien jurdico protegido. - En general, existe acuerdo
en que los delitos previstos en este captulo atentan contra la admi-
nistracin de justicia, en razn de la actividad infiel llevada a cabo
por quienes integran el aparato judicial, los ministerios pblicos y
los que actan ante los rganos jurisdiccionales como auxiliares dP
7
Conf. MoRALES PRATS, Fermn, y RooRIGUEZ PuERTA, Mara Jos, Comttn
torios a la parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo Quintf'ru
Olivares, Aranzadi , Pamplona, 1996, p. 1130. Para un estudio de estos delitos
vase, adems, GoNZLEZ Rus, Juan J ., Curso de derecho penal espaol,
especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pone, Madrid, 1997, t. JI,
ps. 453 y 88.; GoNZLEZ CuSSAC, Jos L., El deliro de prevaricacin de autor&eiCides
y funcionarios pblicos, 2" ed., Coleccin delitos", Tirant lo Blanch, Vultn
Cla, 1997.
11 Conf Sor.ER, Sebastin, Drrtrho argf'ntino, Tea, Buenos Aires, 1 fl711 ,
t. V, p. 207; I.A.Jt; ANAVA, Justo, C'onuntnrios al C6d1go Penal, "Parte eeptctul",
l)epolma, Buenos Aires, 1981, vnl 111, p. 16:1,
352 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la El prevaricato, dice NEZ, es un atentado contra la
administracin de justicia, cometido con violacin de sus deberes
esenciales por los jueces, abogados, mandatarios, fiscales, asesores
u otros funcionarios competentes para emitir dictmenes ante las
autoridades
10

En la doctrina comparada tambin se interpreta unnimemente
que la prevaricacin judicial atenta contra la administracin de
justicia, en lo que se refiere a su buen funcionamiento
11
El bien
jurdico tutelado, se tiene dicho, es el correcto ejercicio de la fun-
cin pblica conforme a los parmetros constitucionales, y
especficamente es el debido respeto del principio de legalidad en el
ejercicio de las distintas funciones pblicas, como principio esen-
cial al que debe someterse la actividad pblica en un estado social
y democrtico de derecho
12

55. PREVARICATO DEL JUEZ
Y DE PERSONAS
EQUIPARADAS
El artculo 269 del Cdigo Penal establece: "Sufrir multa de
tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitacin absoluta perpe-
tua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa inuo-
9
Con f. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981, p. 429; NOOEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte espe-
cial", Lerner, Crdoba,1974, t. VIl, p. 147; SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 208;
ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 163.
lO Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 147.
11
Confr. por todos, SANcHEZ OcARA, Roberto y otros, Cdigo Penal comenta-
do, dirigido por Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardoz, Madrid,
1990, ps. 351 y ss. Para RooRIGlJEZ DEVESA (ob. cit., p. 1082), el inters protegido
es la recta administracin de justicia. En opinin de MUOZ CoNDE Werecho penal,
"Parte especial", 11" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 791), lo que le da
sentido y autonoma a estos delitos es su relacin con la administracin de justicia,
y con ella, aJ mismo tiempo, con el Poder Judicial que es el encargado dentro del
esquema de la divisin de poderes de esta importante funcin del estado de
derecho. Para GoNZLEZ Rus (ob. cit., p. 456), estos delitos afectan lo que constitu-
ye el ncleo central de la funcin jurisdiccional en su sentido ms estricto
-juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, por lo que ninguna duda hay al respecto d"
que es la administracin de justicia en su acepcin ms propia lo que se tutela.
12
Conf. Mow.es PRATS, Fermin, y RooRIOUEZ Mara Jos, ob. cit.,
p. 1130.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 353
cada por las partes o por l mismo o citare, para fundarlas, hechos
o resoluciones falsas.
"Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacion
absoluta perpetua.
"Lo dispuesto en el prrafo 1 de este artlculo, ser aplicable. en
su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores".
a) Los elementos del delito. - l. La accin tlpica. El delito
de preva1icato del juez y de personas equiparadas previsto en (\1
art. 269 del Cd. Penal consiste en dictar una resolucin que debe
reunir las siguientes caractersticas:
a) ser contraria a la ley expresamente invocada por las partes, o
b) encontrarse fundada en hechos o resoluciones falsas.
No se trata, como pareciera sugerir el tenor literal del precep
to, de dos conductas tpicas distintas, sino de una sola: dictar unn
resolucin, que se manifiesta en dos sentidos distintos: contrariH R
la ley, o fundada en hechos o resoluciones falsas.
La accin tpica es, entonces, dictar una resolucin, esto es,
emitir un pronuncia:Q.liento en el ejercicio de la funcin es-
jurisdiccional, en asunto sometido a la competencin
del autor, pudiendo reunir dicho pronunciamiento la calidnd di'
sentencia, auto, decreto o providencia
13

El dictado de una resolucin como conducta tpica presupmw
la existencia de un proceso jurisdiccional en curso, de cualqniN'
naturaleza o carcter (civil, penal, laboral, contencioso-adminislrn-
tivo, voluntario o contradictorio, etc.). Ello equivale a que debe lnt
tarse de una resolucin de naturaleza jurisdiccional dictada en fun
cin jurisdiccional, vale decir, en un proceso judicial en el 1'1
pronunciamiento emitido tenga carcter decisorio o ncm
ca de la relacin procesal entablada en el juicio y sobre la que recucr{l
una modificacin en la situacin jurdica sometida a conocimiento
del autor
14
Por lo tanto, quedan fuera de la tipicidad las derisio
ncs dictadas en funcin de superintendencia, aunque se dictt'n en
aa Conf. NuNEZ, Ricardo C., Dererho . . . , p. 148; SotEit, Sebast.iLin, oh. c.:at .,
p. 209; Cnws, Carlos, Delitos . . , p. 4:10, l<'oNTAN BAL.ESTIIA, Carlos, Trntmlu rl
tlrrrrho penal, kPorte Abtledol'trrol, Buenos Aires, 1975, t. VIl, p. :J:Jll.
H Conf. Vn.LAOA, ,Jorge L., D1lltiiH nmtmln funrtn publ1cn, Abtlldo l'trrut,
HU('I\08 Aires. 1999, p. 469; rurlna, /)/l/1111 . p. 4:JO.
354
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
un proceso
15
, las simples expresiones de deseos o contestaciones
del juzgador a manifestaciones de las partes
16
, y todos aquellos ac-
tos o resoluciones que no tengan carcter decisorio, por ej., los ac-
tos de mero trmite, vistas, providencias simples, informes, etc., es
decir, cuando no impliquen una decisin acerca de un conflicto se-
gn las reglas prescriptas en el ordenamiento jurdico
17

En sntesis, lo penalmente relevante en el marco de estas in-
fracciones no reside en la mayor o menor importancia del asunto
sometido a conocimiento del juez, sino en que se dicte un acto, cual-
qui era sea el inters que revista el asunto, que decida o
disponga algo respecto de la relacin procesal entablada en el
litigio. Tampoco tiene importancia si se trata de una o varias
resoluciones. A los fines consumativos, es suficiente con el dictado
de una sola resolucin
111

En la doctrina espaola se interpreta en forma pacfica que la
accin tpica en el delito de prevaricacin judicial previsto en el
art. 446 del Cd. Penal '" viene descripta, al igual que en el Cdigo
Penal argentino, por el verbo dictar, cuya nocin equivale a emitir,
pronunciar, etc., una sentencia o resolucin injusta
20

15 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 209; CREUS, Carlos, Delitos . .. , p. 430;
FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado . .. , p. 330.
16 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 431.
17 Conf. GoNZLEZ CuSSAC, Jos L., ob. cit. , ps. 50 y ss. La jurisprudencia
espanola ha subrayado el contenido decisorio que debe tener la r esolucin
prevaricadora, destacando que puede ser oral o escrita, cxprcsn o tcita ISTS, 17/
2/95; 14/11/95).
18 Conf. LA.JE ANA YA, Justo, Comentarios . .. , p. 165; CREUR, Carlos, Delitos ... ,
p. 431.
19 Cdigo Penal espaol, art. 446: "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta ser castigado: 1) con la pena de prisin de uno a
cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito
y la sentencia no hubiera Llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad
s uperior y multa de doce meses a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos
casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a
veinte aos. 2) con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una
sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3) con la pena de multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolu-
cin injustas".
20 Conf. GON7.LEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 460; QuiNTERO OI.IVAID:S, Gonzalo,
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996,
p. 1282; SANC'IIEZ C'ANA, Roberto, y otros, ob. cit., p. 670.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 355
El trmino "resoluciones" comprende todo acto de contenido
decisorio
21
Solo las decisiones, declaraciones de voluntad, son
resoluciones
22
El concepto no solo abarca los actos propiamenlt
dispositivos, sino cualquier acto jurisdiccional que rena tales CA-
ractersticas, se encuentre firme o en curso de ejecucin y sin qu<'
tenga que haber sido confirmado o revocado por una instancia su-
perior para que sea resolucin a los efectos del delito
23

El sentido de la prevaricacin, se ha puesto de relieve, depen-
de mucho de la clase de proceso en la que se produzca. Los planos
de lo formal y de lo material difieren enormemente segn se trnl<'
de proceso penal o no penal. Mas, en todo caso, es evidente que In
prevaricacin comienza con el abandono del principio de legalidnd
que, ya como fuente nica (derecho penal), ya como primera fuente
(derecho no penal), indica, cuanto menos, lo que en ningn cnsu
puede hacerse, sin perjuicio de que sean varias las posibiliduclt>S
diferentes de hacer, como se corresponde con la multiplicidad clt
interpretaciones posibles. Por lo mismo, jams ser prevaricncifln
una interpretacin posible pero malvo!a, sino que siempre hnbrf1
que tomar en consideracin (a efectos penales) las interpretacionl!S
imposibles de cualquier ley potestad
24

21
Conf. GONZLEZ CUSSAC, Jos L., oh. cit. , ps. 49 y siguientes.
~
2
Vase, por todos, CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, La prevaricacin del {unrw
nnrio pblico, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Civiln,,
Ma drid, 1980, ps. 50 y siguientes.
t ;l Conf. CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, oh. cit., ps. 49 y ss.; GoNZLt:Z CussAc,
.Jos L . ob. cit., p. 53; QuiNTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1283. Entre noao-
lros, CREUS entiende que el trmino "resolucin" no contiene restriccin alguna t'll
cuanto a su carcter, quedando comprendidas, por lo tanto, todas las especies d!l
resoluciones jurisdiccionales: puede ser una sentencia que resuelve la causa N\
de fmitiva, autos que decidan incidencias simples decretos o providencias que pro
vean peticiones de partes o impartan rdenes sobre actividades jurisdiccionales
(conf. Delitos ... , ps. 430 y ss.). Sin embargo, no cualquier pronunciamiento inte-
gra el concepto de resolucin a los fines del delito de prevaricato. Debe r a t a r s t ~ dt
una resolucin que decida jurisdiccional mente algU.n conflicto o a.lguna cueati(m
s uscitada en el proceso, por cuanto debe tomarse la decisin conforme a deretho o
de acuerdo con hechos que hayan pasado realmente en la causa. Una providenl'ia
de mero trmite o un simple decreto que no incida en el "thema decidendum", 110
parece que pueda configurar el delito. De lo cual puede concluirse que la tipicidml
de la conducta no pasa por la clase de resolucin que se adopte en el proceso 1'11111
por el contenido de la mismu Como bif'll dice FoNTAN BALESTRA, toda resoltnH)Il
judicial en la que se decida sohn 111111 ruts tin sometida a juicio, es susccptihll 111'
pruvuricuto <Tratado . . , p. :1:101.
14
Conf QUINn:Hu I.JVAitt!'l, c:muutln, nh rit. , p. 1283.
356
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En esta misma lnea de pensamiento, GoNZLEZ Rus ha puesto
de relieve que, desde un punto de vista objetivo, sent:nci.a o
cin injusta es la que infringe el no infraccwn,
sino la que supone una manifiesta, eVIdente, mcuesti.onable
tradiccin con el ordenamiento jurdico. La misin de Jueces Y tn-
bunales no es la de hacer justicia, sino la mucho ms modesta pero
exacta de "aplicar la ley". El juez o tribunal que aplica la ley nunca
puede cometer un delito de prevaricacin, por que el
pueda considerarse materialmente JU-
dicial que sea conforme con alguna de las mte.rpretacwnes
del derecho positivo podr integrar el dehto de prevancacwn
judicial. Y ello aun en el caso de que hubiera par.a
der que la que se ha preferido responde al propsito de perJudicar o
beneficiar a un sujeto
25
.
Las dos formas de cometer el delito que prev el art. 269 del
Cd. Penal argentino responden a las dos clases de prevruicacin
judicial que tradicionalmente se han venido en el
mbito doctrinario: el prevaricato de derecho y el prevancato de
hecho.
1) Prevaricato de derecho: Esta primera forma de prevaricacin
judicial consiste en dictar una reso.luci'! contraria a la ley expresa
invocada por las partes o por el m1smo JUez. .
La resolucin es contraria a la ley expresa mvocada por las
partes
0
por el mismo juez si manda o prohbe lo contrario de lo que
de modo claro prohbe o manda la ley aplicable al caso
26

El delito no consiste en dictar una resolucin que se opone a la
"interpretacin" que de la ley hacen las partes en un juicio.
debe haber sido "invocada" (alegada, citada) expresamente por q.wen
pretende su aplicacin, sea por de las partes. o el
juez. Si nadie ha invocado la ley, tiene resuelt? la
no puede haber prevaricato, aunque la resolucin sea contrana al
derecho que se debi aplicar
27

La resolucin debe ser realmente contraria a la ley, Y no con-
traria solo en "apariencia", apariencia que podra surgir en tanto el
2G Conf. GoNZALEZ . Juan J ., ob. cit., p. 458. Conf. STS de 14 de marzo
de 1996.
Conf. NuNEZ, Ricurdo C., Dcrerho . . . , p. 148.
27 Penal, Sala 1, 5/10/94, in re "Vaccari", c. 215, JA L. 1995-ll ,
p. 556.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 357
contenido de la norma sea materia de interpretacin. Lo opinable
en derecho, en tanto l a opinin sea objetivamente razonable y
subjetivamente conducida con un criterio de buena fe, no hace sur-
gir el delito. El prevaricato exige una abierta y efectiva oposicin
entr e lo que se resuelve y la ley aplicable al caso. No es suficientl.'
que el juez "crea" que est resolviendo en contra de lo dispuesto por
la ley, es menester que realmente resuelva en contra de

No
puede haber prevaricato sin una efectiva contradiccin con el or-
den jurdico.
Lo objetivamente incorrecto en la resolucin y la equivocacin
del juez, aun cuando ello derive en un funcionamiento anormal do
la administraci n de justicia, no puede dar lugar al delito do
prevaricato. La resolucin debe ser contrari a, objetivn y
subjetivamente, al derecho aplicable. No prevarica, seala Sor,tm,
el juez que se equivoca y "comete una legalidad". Un pronuncin
miento de ese tipo podr ser corrupto pero no prevnricnn
te
29
Tampoco configura e l delito el uso inadecundo dt lu
discrecionalidad que legalmente viene reconocida a jueces y lrillll
nales;
0

Una expr esa y clar !i contradiccin del pronunciamiento con PI
orden jurdico puede no constituir el delito, en tanto a ello no se h
sume un pleno conocimiento por parte del autor de que con su con-
ducta vulner a abiertamente el derecho. Por ello, aun cuando un
tribunal superior consider e que existi una abierta oposicin con el
derecho aplicable, y r evoque el pronunciamiento dictado en el caso
concreto, no necesariamente deber suponerse l a existencia dC'l
delito, en tanto y en cuanto no se determine que la violacin del
orden jurdico ha sido realizada con la conciencia de su transgre-
sin. Si as no se entendiera, se correra el peligro de que toda sPn-
tencia o resolucin r evocada por un rgano superior podna dar lu
gar al delito de prevaricato.
El juez ni est obligado a aplicar la ley expresamente invocndn
por las partes ni a fundamentar el fallo de acuerdo con ella.
La conducta prevaricadora implica -como antes hemos dicho-
una abierta contradiccin entre la resolucin y la ley expresa invo
cada por las partes, no simplemente una contrariedad de opinionNI
t K C'onf. C'm:us, C'arloR, [)p/los . . , p. 4:12.
u C'onf 801 1m, S<'hRI'Itinn, c1h. rit., p. :liO.
Conf. GoNzAu.z Rus. Ju1111 ,J., nh ril ., (1 , .UO.
358 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
respecto de una materia susceptible de distintas interpretaciones
posibles. Contradiccin quiere decir oposicin: decir lo opuesto a lo
que expresamente est legislado y ha sido invocado por las partes o
por el mismo juez en el juicio. Invocar en el fallo una ley que ha
sido derogada, o fundamentar el contenido del mismo alegando una
norma que regula una situacin distinta, configuran claros supues-
tos de prevaricato.
La expresin "ley" a que se refiere el art. 269 debe ser interpre-
tada como comprensiva de la ley en su sentido formal y de la regla-
mentacin aplicable al caso
31

n) Prevaricato de hecho: La resolucin dictada por el juez puede
resultar tambin prevaricadora cuando contiene en sus fundamen-
tos citas de "hechos o resoluciones falsas". Este es el denominado
prevaricato de hecho.
Se da esta situacin cuando el magistrado, en los fundamentos
del fallo, invoca hechos o resoluciones falsas que tienen la virtuali-
dad de decidir acerca de la cuestin planteada. Existe acuerdo en
que los hechos y resoluciones falsas deben tener incidencia en el
decisorio del fallo, deben guardar conexin con el elemento deciso-
rio de la resolucin en

Por lo tanto, quedan al margen del de-


lito las citas bibliogrficas y jurisprudenciales que ilustran el fallo,
por ms falaces e inexistentes que ellas sean.
Los hechos son falsos cuando no exi sten, cuando se les da una
interpretacin que realmente no tienen o cuando existen pero no
constan en los autos en los que se resuelve. Las cuestiones
interpretativas acerca de un hecho cuya valoracin depende del
criterio del juzgador no pueden hacer surgir el delito. Tampoco la
mera discordancia entre las partes y el juez acerca de la prueba de
un hecho; ello no es suficiente para tipificar el prevaricato.
La resolucin es aquella que ha sido materia de decisin en el
mismo proceso o en otro distinto. La falsedad de la resolucin
se determina del mismo modo como se ha esbozado con respecto a los
hechos. La dinmica del tipo penal exige que la resolucin anterior
haya sido invocada (citada) en el fundamento de la nueva decisin.
31 Conf. Nl1NEZ, Ricardo C., Derecho . . . , p. 149; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 431.
C'onf. St>baaLin, ob. cit., p. 210; NUEZ, Ricardo C., Derecho .. . ,
p 149; FoN"rAN BAI.ESTFIA, Carlos, Tratado . .. , p. 333; C'R:us, Carlos, Delitos . .. ,
Jl 4:1:1.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 359
Al igual que con los hechos, en esta modalidad no basta con
solo citar la "resolucin falsa"; es menester que la cita se realice
para fundar el fallo; la cita debe tener incidencia en el decisorio do
la nueva resolucin. Pueden citarse como ejemplos de esta modali-
dad la invocacin de que una excepcin ha sido rechazada cuando,
en realidad, no haba sido resuelta, o que existe cosa juzgada sin
que exista sentencia anterior alguna; afirmar que un testigo ha
sido citado en forma cuando, en realidad, no existi citacin
33
; invo-
car el pago fuera de trmino en juicio civil o comercial para decidir
la existencia de una retencin indebida 3-4.
2. Sujeto activo. Autor del delito de prevaricato solo puede ser
un juez, cualquiera sea su competencia o jurisdiccin, nacional o
provincial, instancia o grado, lego o letrado, ya sea que acte en
forma unipersonal o forme parte de un tribunal colegiado, integran
do el Poder Judicial de modo permanente o accidental (conjueces l.
Los llamados jueces municipales o de faltas no revisten f'l CA
rcter de jueces; solo son funcionarios administrativos y, por lo tanto,
no pueden ser sujetos activos del delito.
Por tratarse de un .delito especial propio y de propia mano,
autr solo puede ser un juez, por cuanto los elementos objetivos de
la autora quedan determinados por la cualidad que rene el
sujeto. En el caso de la prevaricacin judicial, sujeto activo -como
decamos- solo puede ser un juez, porque es quien posee capacidad
funcional para realizar el hecho tpico, esto es, dictar una resolu-
cin prevaricadora.
En este mbito de la autora pueden plantearse mltiples si
tuaciones que se relacionan con la responsabilidad de los miem
bros de tribunales colegiados, de personas que prestan una colabo-
racin material e intelectual en la construccin de la resolucin
prevaricadora, como son, por ej., los abogados relatores, secretarios
judiciales, etc., e, inclusive, de personas extraas al Poder Judicial
pero que tienen una estrecha vinculacin con el delito.
Sobre la autora del delito, en lneas generales existe acuerdo
en reconocer que la conducta tpica puede ser realizada por un fun-
cionario judicial (juez) como rgano unipersonal o como miembro
de un cuerpo colegiado. En este ltimo supuesto --rganos colegia-
33 Conf. Sebastin, oh, cit., p11. :u o y 11iguicntes.
;u Conf. FoNTAN BAU:STRA, <'arlo11, 'l'mtmltl , , p. 333.
360 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
dos- no puede sostenerse, naturalmente, que es el magistrado de
primer voto el que dicta la resolucin sino que ella es el resultado
de una decisin comn de varias personas que, entre todas, reali-
zan la accin tpica. Se trata de una hiptesis de coautora en la
que todos los integrantes del rgano colegiado, en forma conjunta,
contribuyen a dictar la resolucin prevaricadora
35

En la jurisprudencia espaola, el Tribunal Supremo ha consi-
derado la responsabilidad del delito de prevaricacin de todos aque-
llos miembros del rgano colegiado que contribuyeron con su voto a
la adopcin del acuerdo injusto, excluyendo la responsabilidad de
quienes se abstuvieron de votar o votaron en contra de la resolu-
cin injusta
36
Tambin se ha admitido la posibilidad de ins-
tigacin
37

Tratndose de un delito especial propio, en el que la realiza-
cin del tipo est estrechamente vinculada a la cualidad del autor,
y de propia mano, porque solo admite la comisin en forma perso-
nal y directa por el autor, no resulta admisible la autora
mediata :!H. El particular nunca puede ser autor porque no solamente
carece de la condicin funcionarial exigida normativamente, sino
porque no posee facultades para dictar resoluciones.
JI\ Conf. CRWS, Carlos, Delitos ... , p. 437; GoNZLEZ Rus, Juan J ., ob. cit.,
p. 459; QurNTrmo Gonzalo, ob. cit., p. 1284; GONZALEZ CussAC, Jos L., ob.
cil., ps. 132 y s iguientes.
STS, 19/12/1994, cit. por MORALES PRATS, Fermln, y RODRIGUE/ PUERTA,
Mana JoR, ob. cit., p. 1137. SSTS de 24 de junio de 1994 y 19 de diciembre de
1994, cit. por GoNZALEZ CussAC, Jos L., ob. cit., p. 134, nota 281.
37 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 437. En opinin de GoNZLEZ CussAc
(ob. cit., ps. 132 y ss.), "el particular que mediante informe inexistente o fal so, por
ej., engai\a al funcionario competente, deber responder por induccin, habida cuen-
ta que sf se dan los requisitos del tipo, pero no la culpabilidad del funcionario
instrumentalizado, ya que no acta a sabiendas". Sobre esta opinin hay que acla-
rar que hace referencia al delito de prevaricacin de funcionarios y autoridades del
art. 404 del Cd. Penal espaol, cuya estructura t.pica subjetiva exige la comi11in
del ilcito "a sabiendas de la injusticia" del dictado de la resolucin a rbitraria.
38 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R. , Derecho penal, "Parte general", Ediar, Bue-
nos Aires, 2000, ps. 754 y ss.; LuzN PEA, Diego M., Curso de derecho penal , "Par-
te general", Universitas, Madrid, 1996, t . 1, ps. 308 y ss.; GMEZ BENITF.Z, Josl\ M.,
Derecho penal, "Parte general", "Teorlajuridica del delito", Civitas, Madrid, 198-t,
ps. 160 y ss.; GoNZALEZ CuSSAC, Jos L., ob. cit., ps. 132 y ss.; BACIGALUPO, Enriqu<',
Derecho penal, "Parte general", Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 335; MoruNo
Y BRAVO, Emilio, Autorw en la doctnna del Tribunal Supremo lcoautorla, twtorfa
mediata y delitos improptos de Omisin), Oykinson, Madrid, 1997, p. 88.
DELITOS CONTRA LA ADMIN1STRACIN PUBLICA 361
Con relacin a aquellas otras personas (funcionarios o no) que
prestan una contribucin material o intelectual a la construccin
de la resolucin prevaricadora, por ej. escribientes, secretarios,
abogados relatores, personas extraas a la administracin judicial,
etc., la doctrina ha rechazado cualquier forma de complicidad, ya
que solo el juez puede dictar la resolucin, sin que pueda afirmarse
de ellos que presten una colaboracin al prevaricato, puesto que
aun cuando acten querindolo, no permiten ni facilitan o colabo-
ran en la concrecin de la contradiccin que constituye el delito;
111

Sobre esta situacin, nos parece que debe matizarse. Resulta
claro, segn creemos, que de estas personas no puede decirse que
dictan la resolucin prevaricadora, porque no son jueces, nicos
posibles sujetos activos del delito, ni tienen potestad para dictar
una resolucin. Pero tampoco puede negarse que, en no pocos CA
sos, prestan una contribucin muchas veces necesaria en la elabo
racin de la resolucin jurisdiccional. Y si esta resolucin (8
prevaricadora, y el juez la acepta y suscribe como propia, no parmo
que estos sujetos no deban asumir responsabilidad penal algunn.
Veamos este ejemplo, qu responsabilidad cabra al juez que en
carga a un tercero no funcionario o a un letrado funcionario chl
mismo tribunal la redaccin de la sentencia prevaricadora?
En primer lugar, cabe insistir en que el prevaricato es un deli
to especial propio que requiere de un autor cualificado (solo un juez
puede ser sujeto activo), y de propia mano, por cuanto nicamenU'
un juez puede, en forma personal e inmediata, dictar In
resolucin. Por lo tanto, como antes se dijo, debe excluirse la posi-
bilidad de autora mediata, porque en esta, como seala MAQt.;EI>A
ABREU, la idea central es precisamente que una persona comete un
delito a travs de otra que se usa como instrumento
40

En los delitos especiales, el intraneus es el sujeto que posee In
calificacin requerida por el tipo penal, en cambio el que no la posee
39 Conf. CREus, Carlos, Delitos ... , p. 437.
40 Conf. MAQUEDA AnREU, Mara Luisa, Los delitos de propia mano, Mudrirl ,
1992, p. 70. En opinin de MoRENO Y BRAvo, citando a BACJOA!.UI'O, el rusgu rundn
mental de la autona mediata reside en que el autor no realiza personulmcntc In
atcin ejecutiva, sino medjante otro (in><trumentol; y lo que caractcri:tll tl rlnnunio
del hecho es lu subordinacin de la voluntad del instrumento a la del autor nwdin
to Cconr. ob. cit., p. 70>. Sobn los distintos problemas suRcitados en muttriu rl
uutorin t>n lns doctrinas ulcmanu y t>l!pHrloln, vUII(' GC)MEZ BENII EZ, .Jos M., .;
tlom1n1o (/('/ Jrrrlro fn ICI rutlnrirr ,,,,},.: Y llfnit.il, ADP, t XXXVII, tncro/uhril,
IHH4.
362 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
se denomina extraneus. En esta clase de delitos la doctrina ha admi-
tido .la de participacin del extraneus (particular u otro
func10nano no competente), tanto en calidad de inductor o coope-
rador necesario como por complicidad, pues pueden darse casos en
que es el particular el que toma la iniciativa o se vale indirecta-
mente del funcionario para obtener una resolucin contraria a de-
recho beneficiosa a sus intereses
42

Conforme con ello, entonces, los dems intervinientes que han
colaborado en la redaccin de la sentencia prevaricadora no sern
autores, porque no renen la cualidad exigida tpicamente (el se-
judicial abogado relator son funcionarios pblicos, pero
no son JUeces), ru poseen competencia funcional propia para dictar
una resolucin. En consecuencia, el juez (intraneus) que encomen-
d la redaccin de la sentencia prevaricadora a otra persona
(extraneus, o a un funcionario del mismo tribunal), deber ser
responsabilizado por el delito de prevaricato en calidad de autor
mientras que los que han prestado su colaboracin en la
del fallo respondern a ttulo de partcipes necesarios. En los deli-
tos especiales propios y de propia mano, el intraneus es el nico
que puede ser autor, el extraneus solo puede ser cmplice
4
3.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha resuelto
sobre esta cuestin que "La ley no impide la punibilidad del
extraneus como partcipe en el delito propio del intraneus. Esta
tiene una clara fundamentacin normativa. El partcipe
no mfnnge la norma que respalda el tipo penal de la parte especial,
sino la prohibicin contenida en las reglas de la participacin que
amplan el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de
la participacin conducen sin ninguna friccin a esta solucin. Si
este fundamento se ve en la participacin en la ilicitud del autor, es
evidente que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la
41
Conf. BACIGALUPO, Enrique, Derecho ... , p. 332; CTAVIO DE TOLEDO Emi-
lio, ob. cit., ps. 397 y ss.; MORENO Y BRAvo, Emilio, ob. cit., ps. 86 y ss.; Muoz oNDE,
Francisco, Derecho penal, "Parte general", Tirant lo Blancb, Valencia, 1993, p. 397:
"En los delitos especiales propios (prevaricacin judicial, art. 351 ACP), el particu-
lar solo puede responder como partcipe"; MAuRACH, Reinhart, y GossEL, Karl Heinz,
Derecho penal, "Parte general", Astrea, Buenos Aires, 1995, t.. 2, p. 420: "Puesto
que la participacin es una colaboracin en un hecho ajeno, tambin la participa-
cin de sujetos extraos en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible".

Conf. GoN':LEZ CussAc, Jos L., ob. cit.., p. 134.


Con f. ZM'I-'AitONJ, Eugenio R., ob. cit., p. 757; Y BltAVn, Lt;milio, ob.
cit.., p. 88.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 363
conducta del partcipe que en forma mediata ataca al mismo bien
jurdico. Si el fundamento de la punibilidad del partcipe se viern
en la causacin del ilcito, la situacin no sera en modo alguno
diferente pues el partcipe contribuye a la produccin del acto
ilcito. Por lo tanto, cualquiera sea el fundamento de la punibilidad
del partcipe, la participacin en los delitos especiales propios no t'R
impune"
44

b) El tipo subjetivo. - El prevaricato es un deli to doloso que
se satisface nicamente con el dolo directo: el autor debe sab('r y
querer resolver en contra de la ley invocada para fundamentar t'l
fallo, o que los hechos o resoluciones que cita son falsos.
El juez tiene conciencia, como seala SOLER, de la discordancin
entre el derecho declarado y el conocido
45
, y dirige su voluntad "
resolver el thema desidendum en funcin de esa contradiccin.
La doctrina ha requerido la mala fe del juzgador para deslRCIII'
el contenido especialmente subjetivo de la conducta prevaricRdorn,
sin que adquiera relevancia alguna para la tipicidad el motivo o In
finalidad que ha guiado al autor a realizar la conducta
411
, ni siquio
ra,los mviles

Por lo tanto, la culpa y el error excluyen
el delito.
En otras legislaciones, como la espaola por ejemplo, se pom
el acento en la culpabilidad dolosa del prevaricato a travs de ln
expresin "a sabiendas", elemento sobre el cual la doctrina ha in-
terpretado que no constituye un elemento subjetivo del injuslo, sino
una referencia a la culpabilidad
48

44 STS de 20/5/96 (ponente Bacigalupo Zapater), cit. por Mmn:No ' BIIA\'11,
Emilio, ob. cit., p. 93. Destaca GoNzAu:Z CuSSAC (oh. cit., p. 134, not.a 28:lJ qu1 In
jurisprudencia no ha dudado en castigar como partcipes en el delito d<' pnvnril:tt
cin, tanto al intraneus (otro funcionario) como al extraneus (un particular u nt rn
funcionario no competente), pues su impunidad repugna a )ajusticia mutlriul y u
la conciencia social (SSTS de 12/12/1975; 1617/1985; 15/1011990, etc.>.
45 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 211.
4
6 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho . . . , ps. 149 y ss.; SOLER, Sebastiun, nb
cit., p. 211; CREU::>, Carlos, Delitos .. , p. 435.
47 Conf. CREus, Carlos, Delitos ... , p. 436.
4
8 Con fr. por todos, GoNzAu.z CussAC', Jos L., ob. cit., ps. 111 y ss. I<;t proft
sor POt.AINO NAVARRETE, sin embargo, pareciera (.'ntender que se trata de un elo
mento subjetivo del tipo, on .;{ rtlJIIBto ttnmrn In tcorw del delito, Mavc, Corril'll
tes, 2000, p. 282. LajuriRprudctwiu hu intrpntudo el termino "a sabiendas" como
ronci<nciu y voluntad del urlu, tB ,Jodr, l'llll inlt'tll'iOn deliberada y plena conritm
364 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) Consumacin y tentativa. - Tratndose de un delito de
pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus modalidades tpi-
cas (prevaricato de hecho o de derecho), con el dictado de la resolu-
cin, siendo penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores
que pueda sufrir la misma por motivos de recurso, revocacin, in-
dulto, etctera
49
Es suficiente con la adopcin del acuerdo arbitra-
rio, subraya GoNZLEZ CussAc, para entender consumada la infrac-
cin, sin necesidad de comprobar los posibles resultados, daos o
consecuencias de este acuerdo
50

Tampoco importa a los fines consumativos que la resolucin
quede o no firme, o que sus efectos puedan causar dao a la admi-
nistracin o a un particular. En todo caso, estas consecuencias solo
tendrn incidencia en la graduacin de la pena. La jurisprudencia
tiene resuelto que los daos causados en los supuestos de prevari-
cia de la ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo los elementos propios
del dolo (STS de 22/11/1990; 26/3/1992; 8/2/1993 y 14/7/1995). El problema ms
controvertido que se ha planteado en la doctrina reside en determinar si la locu-
cin "a sabiendas" contiene nicamente supuestos de dolo directo, o si tambin
incluye hiptesis de dolo eventual, y ms an despus de la reforma de 1995 que
derog la modalidad imprudente prevista en el Cdigo Penal anterior. Sobre esta
problemtica, vase, GoNZLEZ CuSSAC, Jos L. , ob. cit., ps. 113 y ss.; CTAVIO DE
ToLEDO, Emilio, ob. cit., ps. 364 y ss.; MORALES PRATS, Femn, y RooRfGUEZ PUERTA,
Mara Jos, ob. cit., ps. 1136 y siguientes.
49 Esta es la opinin de nuestra doctrina (conf. CREus, Carlos, Delitos ... ,
p. 436; DoN NA, Edgardo A., Derecho penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, t. IIl, p. 422). Para V!LLADA, por el contrario, el prevaricato es un delito
de resultado que no admite la tentativa, pero no da razones de su posicin. En la
doctrina espaola, similar postura adopta CTAV!O DE TOLEDO, para quien el delito
de prevaricacin del funcionario pblico es un delito de resultado, porque admite
la comisin por omisin y porque dictar la resolucin no es la actividad de resolver,
sino sta ms el resultado resolucin. La conclusin de este autor no puede
compartirse, salvo que, como seala GoNZALEZ CussAc (conf. ob. cit. , ps. 27 y ss.),
se est haciendo referencia a que se trata de un delito de lesin (en sentido de
lesin al bien jurdico) y no a un resultado como cambio en el mundo exterior (con-
cepto estricto de resultado). En nuestra opinin, el prevaricato es un delito de
mera conducta, que se consuma con la realizacin de la accin tpica, sin necesidad
de un ul terior resultado distinto de aquella. En los delitos de resultado el tipo
requier e para su consumacin la produccin de un resultado material o ideal, como
consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a
veces simultneo a ella. Por tal motivo, en delitos de estas caractersticas, cabe
tanto la tentativa como la frustracin (conf. LuzN PERA, Diego M., ob. cit. , p. 307).
so Conf. ob. cit.., p. 129.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 365
cacin carecen de autonoma, por ser secuelas civiles de la prevari -
cacin cometida
61

En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma
de la resolucin, mientras que en el procedimiento oral la consu-
macin coincide con el pronunciamiento verbal emitido en la
audiencia. En general, existe acuerdo en rechazar la posibilidad
de la tentativa.
56. AGRAVANTE
Con arreglo al segundo prrafo del art. 269 del Cd. Penal , el
prevaricato se agrava cuando el juez dicta una sentencia condC'na-
toria en causa criminal, en contra de la ley expresa invocada por
las partes o por l mismo, o cita, para fundarla, hechos o resolucio
nes falsas.
El tipo penal agravado exige que se trate de una sent('ncin
condenatoria, esto es, una decisin judicial que ponga fin al pro<'('"
so penal en su etapa de conocimiento y en sus distintos grados, y
que implique un pronunciamiento acerca del fundamento de lnR
pretensiones sustantivas hechas valer (penal o civil).
Si bien el trmino sentencia, desde un punto de vista tcnico-
procesal, abarca tanto a la sentencia en su concepto legal como n In
decisin que contiene el sobreseimiento instructorio cuando se mo-
tive en causales que signifiquen un pronunciamiento sobre el fon-
dos2, el tipo legal requiere que este pronunciamiento rena las ca-
ractersticas de una sentencia "condenatoria". Por lo tanto, no
quedan comprendidas en la agravante las sentencias absolutorias
ni aquellas decisiones jurisdiccionales que no tienen el carcter de
sentencia (por ej., autos, providencias y decretos). La sentencia,
adems debe haberse dictado "en causa criminal", vale decir, en ,
un proceso que tenga por objeto la comprobacin de un delito y In
declaracin de la responsabilidad del autor
63
La expresin hacf'
51 STS, 14/9/1990, cit. por GoNZALEZ CuSSAC, J os L., ob. cit.., p. 130.
Conr. Ct.ARLA Ot.MEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Edinr, Bulnoll Ai
res, 1966, t. IV, ps. 268 y ss. Para que Bl' est frente a una sentencia pcnul d<'Hdt
un punto de vista sustancial -sei\ala este autor-, la decisin debe n tnn
dcnar, a cuyo fin se r cquierC' un pronunriomicnto acerca del contenido de In impu
tacin (o del reclamo civil , en 11u ca11ol " " forma definitivo.
r.a C'onf GoNzAI Eil. RuH, .Juun .J., nh. l"il., p. 461.
366 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
referencia a los procesos penales en los que se investigan delitos de
competencia de la justicia de instruccin (o juez de garantas, se-
gn la nueva denominacin de los modernos ordenamientos proce-
sales), correccional e, inclusive, las causas criminales promovidas
por medio de querella por delitos de accin privada ante los rga-
nos judiciales correspondientes (Cmaras Criminales o Juzgados
Correccionales, segn el Cdigo Procesal Penal de que se trate),
pues, en esta clase de procesos, tambin se dictan sentencias con-
denatorias.
La doctrina ms extendida sostiene que la expresin "causa
criminal" solo conesponde a causas por la comisin de delitos pre-
vistos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, y no a las de compe-
tencia del derecho penal administrativo (como son las faltas y con-
travenciones) ni a las infracciones fiscales y militares
54

57. PREVARICATO DE PERSONAS
EQUIPARADAS
El ltimo prrafo del art. 269 del Cd. Penal equipara los rbi-
tros y arbitradores amigables componedores a los jueces, razn por
la cual estos sujetos pueden ser autores de prevaricato en los tr-
minos del primer prrafo de la disposicin, vale decir, tanto del
prevaricato de hecho como del de derecho.
Esta interpretacin, sin embargo, no es pacfica, por cuanto
una parte de la doctrina sostiene que los jueces legos y los
arbitradores amigables componedores solo pueden cometer
prevaricato de hecho, pues no solo no conocen el derecho sino que
no estn obligados a aplicarlo
55
Otros autores, por el contrario,
entienden que no existen razones para excluir a estas personas de
la posibilidad de prevaricar, pues no solo la ley no hace ninguna
54
Conf. CREUS, Carlos, Delitos .. . , p. 434; LME ANA YA, Justo, Comentarios . .. ,
p. 168; BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R. , Cdigo Penal comentado, Astrea,
Buenos Aires, 1994, p. 929; VtLLADA, ob. cit., p. 469. La opinin de NliNEZ en el
Tratado era la del texto, pero en el Manual vari su posicin considerando com-
prendidas tambin las causas por faltas o contravenciones (con fr. Manual de dere-
cho penal, 1976, p. 445, nota 8). Sin embargo, en la edicin 1999 del Manual, ac-
tualizada por Vfctor F. Reinaldi, se mantiene la opinin original expuesta en el
Tratado (ver p. 460 de esta obra).
M Confr. por todos, Cru:us, Carlos, Del1tos . .. , ps. 436 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 367
distincin al respecto, sino que el juez lego tambin puede apartar-
se a sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre <'1
caso justiciable, que es, en definitiva, a lo que la incriminacin cl('l
hecho atiende
56

La equiparacin que realiza el precepto solo se refiere al pri-
mer prrafo del artculo, por cuanto estas personas equiparadas n
los jueces no pueden dictar sentencia en causa criminal. Por lo lnn-
to, podrn cometer solo el prevaricato en su forma bsica, nunca ln
agravada.
Los "rbitros y arbitradores amigables componedores" no son
funcionarios pblicos, porque no pertenecen a los cuadros de In
administracin.
Son particulares designados convencionalmente por las purtcs
de un juicio para resolver las controversias que en l se plnn
leen. Actan como jueces, pero no son jueces en el sentido estricto
de la expresin. La diferencia entre unos y otros reside en qtH' l o : - ~
rbitros estn llamados a resolver conforme a derecho, haciendo npli-
cacin de las normas de forma y de fondo, mientras qtw lot>
arbitradores, por el contrario, son amigables componedore!:l que se
pronuncian de acuerdo a su leal saber y entender, aunque nadn ohs-
ta,a que utilicen el derecho para decidir. En sntesis, tanto los unOB
como los otros podrn cometer prevaricato si dictan, dolosamente,
una resolucin en contra de la ley invocada por las partes o por ellos
mismos, o citan, para fundarla, hechos o resoluciones falsas.
58. PRlSIN PREVENTIVA ILEGAL
El artculo 270 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitacin
absoluta de uno a seis aos, el juez que decretare prisin preventiva
por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare La prisin
preventiva que, computada en la forma establecida en el articulo
24, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al
procesado por el delito imputado".
a) Consideraciones generales. - La prisin preventiva, cnst
naba VELEZ MARICONDE, es el estado de privacin de libertad que ('1
6fl Conf. NUEZ, Ricardo C., Dl'rl'rho . , p. 149; Sot.ER, SebnRtiun, oh rit .,
pa. 208 y as.; CREU:i, Carlos, D1/ltna , p 1:17
368
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
rgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciacin
c_uando se le atribuye un delito reprimido con pena
pnvatlva de hbertad, a fin de asegurar la actuacin efectiva de la
ley penal 5
7

Se trata de una medida de naturaleza cautelar y provisoria
que los propios de toda medida de coercin penal:
restncti_va de la libertad del individuo y regulada por los
ordenamientos procesales locales y de la Nacin.
arreglo a disposiciones procesales, la prisin pre-
ventiva presupone s1empre el auto de procesamiento de la perso-
na imputada, vale decir, el reconocimiento jurisdiccional de la exis-
de de conviccin suficientes para estimar que
ex_1ste un dehto y que el imputado es punible como partcipe del
m1smo.
Las condiciones de procedencia de la prisin preventiva de-
penden de la legislacin procesal de que se trate.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por ejemplo, establece
en el art. 312 que "El juez ordenar la prisin preventiva del impu-
tado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su
caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuan-
do: 1) al delito o al concurso de delitos que se le atribuye correspon-
da pena privativa de La libertad y el juez estime prima facie, que no
proceder condena de ejecucin condicional; 2) aunque correspon-
da de libertad que permita la condena de ejecucin
condtcwnal, SL no procede conceder la libertad provisoria segn lo
dispuesto en el art. 319". '
El Cdigo Procesal de la Provincia de Corrientes a su turno
dispone en el art. 308 que "El juez ordenar la preventiud
del imputado al dictar el procesamiento, sin perjuicio de no hacerla
efectiva si confirmare la excarcelacin que le hubiere concedido an-
tes_: 1) _cuando_el delito que se Le atribuya est reprimido con pena
prwatwa de Ltbertad cuyo mximo exceda de dos aos: 2) si este
fuere inferior, en los casos previstos por el art. 315. Cuando concu-
57
Conf. Vf;Lr.z MAtUC'ONm., Alfredo, Derecho procesal pl!nal, Lemer, Crdo-
1969, t. p. 507. k En el sentido, nos dice CAFH:ttATA N01u:s qu(' la pri-
sn prevenltva es el encanelnmiento que se impone al proeeMado por un delito
reprimido con pena pri vativa dl' libertad, cuando Rea indispentmble para nRegurar
los fines del proceso" <con f. de NJ/.'1'1'1011 en l!l prO<'l'so pttwl, Ltrner, Crdo-
ba, 198:3, p. 75).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 369
rran uarias infracciones, dicho mximo ser establecido con arreglo
a los arts. 55 y 56 del Cdigo Penal"
68

El juez que decrete una prisin preventiva por un delito en
virtud del cual no proceda, o prolongue el tiempo de detencin dll
imputado sobre quien ya ha recado auto de prisin preventiva ms
all del tiempo que correspondera al mximo de la pena previstn
para el delito que se le atribuye, comete prevaricato en los trmi
nos del art. 270 del Cd. Penal.
bJ Elementos del delito. - l. La accin tpica. La estructu
ra del delito presenta dos modalidades tpicas claramente diferen
ciadas: a) decretar una prisin preventiva por un delito en virtud
del cual no procede, o b) prolongar la prisin preventiva ms all
del tiempo que corresponde a la pena mxima fijada para el delito
imputado.
En ambas hiptesis, el elemento comn es la existencia de unn
prisin preventiva dictada en el marco de un proceso pennl
instaurado en contra de una persona imputada de un delito. Ln
diferencia entre una y otra modalidad delictiva reside en que In
primera requiere una conducta orientada hacia el futuro: "decretnr
una prisin preventiva", an no dictada, mientras que la segundn
es la consecuencia de una prisin preventiva ya decretada (en el
pasado), esto es, prolongar el estado de privacin de libertad del
detenido que est cumpliendo prisin preventiva.
a) La accin de decretar la prisin preventiva debe ser en ten
dida como dictar, disponer, ordenar, etc., la medida, con arreglo R
las formalidades establecidas en la ley. No decreta sino que ejt>-
cuta el funcionario que hace efectiva la detencin ordenada en t>l
auto respectivo. Decreta el juez, ejecuta el funcionario policial
que efectiviza el arresto.
La infraccin, en esta primera modalidad, consiste en decrt>tnr
prisin preventiva por delito en virtud del cual no procede, por ejt>m-
plo, cuando la figura est reprimida nicamente con pena de mullu
o de inhabilitacin, pues en estos casos la medida cautelar sera
$R En el mbito provincial, podl'mull citar concordantemenle: CPP Charo,
urt 2fl0; C'PP C'otamarcu, nrl 307; CI'P C'rdohu, art 281; CPP Chuhut, url. 107,
ltretern.
370 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ms gravosa que la pena amenazada
59
, o cuando se decreta prisin
preventiva en virtud de delito cuya pena mxima no supera los dos
aos de prisin y no concurran las causales de restriccin a la
excaTcelacin previstas en los Cdigos Procesales Penales (por ej.
arts. 308 y 315 del CPP Corrientes). En algunos supuestos previs-
tos en los modernos cdigos de procedimiento penales que lenta-
mente vienen imponindose en Argentina (por ej., CPP Chubut),
podra caber el delito de prevaricato cuando se decreta prisin pre-
ventiva por delitos de accin privada, por cuanto existe una expre-
sa prohibicin legal en tal sentido
60

El que la prisin preventiva presuponga el procesamiento del
imputado no quiere decir que tambin delinque el juez que dicta
auto de procesamiento en contra de una persona cuando no corres-
ponde hacerlo, por cuanto lo que la disposicin penal requiere como
elemento del tipo objetivo 2s el dictado de la prisin preventiva, no
del procesamiento. En supuestos como este, podr cometerse un
abuso de autoridad o algn otro delito contra la libertad, pero no
prevaricato.
El auto de procesamiento es un instituto procesal claramente
diferenciado de la prisin preventiva; tanto es as que los
ordenamientos procesales modernos los regulan como dos institu-
ciones distintas, aun cuando uno sea presupuesto del otro y ambos
aparezcan reunidos en una sola resolucin jurisdiccional.
6
9
Conf. CAFF(o;RATA Non.;s, Jos l., ob. cit., p. 76; CnEus, Carlos, Delitos . .. ,
p. 440; OONNA, Edgardo A., Derecho . . . , p. 424; FONTAN BALESTRA, Carlos, Tra-
tado ... , p. 335.
60
CPP Chubut, art. 107: "Se podr ordenar la prisin preventiva cuando
medien los siguientes presupuestos: 1) la existencia de elementos de conviccin
suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad,
autor de un hecho punible o partcipe en l; y 2) la existencia de una presuncin
razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el im-
putado no se someter al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizar la averi-
guacin de la verdad (peligro de entorpecimiento). No se podr ordenar la prisin
preventiva cuando se impute un hecho punible que no tenga prevista pena privati-
va de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espere una pena privativa de
libertad que deba ejecutarse. En estoil casos, slo podrn ser aplicadas, bajo los
mismos presupuestos, las medidas previstas en los in cs. 3 a 7 del art. 114. Tampoco
se aplicar la prisi6n preventiva en los delLtos de accin privada y slo excepcional-
mente procede la prisin a pedido del acusador, para hacer comparecer al imputa-
do a las audiencias del juicio en las que sea necesaria su presencia, cuando l no
comparezca a ellas y no designe apoderado, o cuando, ostensiblemente, obstaculic<'
la determinacin de la verdad; aun en estos ca11os, son preferibles la11 medidas
alternativas antes nombradas".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 371
El procesamiento, al decrr de VLEZ MARICONDE, crea un estado
peculiru de la relacin procesal, involucra un control jurisdiccional
sobre el fundamento de la pretensin represiva, constituye un prE'-
supuesto de la acusacin y convierte en procesado (persona someti-
da a proceso) al que antes no era ms que un imputado (personn
indicada como presuntivamente culpable en cualquier acto inicinl
del procedimiento). La prisin preventiva, limitada a su verdad<>-
ra naturaleza, queda como acto de coercin eventual
61

La prisin preventiva, seala este autor, solo puedejustificnrso
como medida cautelar. Por ello, comete prevaricato el juez que ln
decreta por delito en virtud del cual no procede, siempre que act
maliciosamente, o sea, sabiendo que incurre en una ilegalidad''J.
El dictado de un auto de procesamiento sin prisin prt'vtnt ivu
(art. 310, CPP Nacin; art. 303, CPP Corrientes), nunca pur.clt dur
lugar al prevaricato, sin petjuicio de que tal conducta pu<'cln
drar en otro tipo delictivo.
Tratndose, en esta modalidad, de un delito de purn nctividucl,
la consumacin viene dada por la realizacin de la conducta llpi<n,
con prescindencia de que se haya hecho o no efectiva la delPrwicn
del imputado. El delito queda perfeccionado con el dictado lo
ppsin preventiva ilega1
63
, careciendo de toda significacin n los
lil Conf. V8LEZ MARJCONDE, Alfredo, ob. cit., p. 445.
112 Conf. VF:LEZ MARrCONDE, Alfredo, ob. cit., p. 444.
ua Co1. con el texto, CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 440 y ss., y BREOLIA A nrA..,,
Omar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 931. Para otro sector de la doctrina, el dc.>lito
requiere que haya tenido lugar la efectiva detencin del sujeto, as FONTAN BAU:!ml.A,
C'arlos, Tratado . .. , ps. 335 y ss.; NUEZ, Ricardo C., Manual . .. , p. 461 (variando
su antigua posicin contraria expuesta en el Tratado); SOLER, Sebastin, ob. cit.,
p. 215, y DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 426, aunque este ltimo autor deju tn
claro (pero con muy poca claridad) que la consumacin se dar cuando el juez orde
nc, mediante resolucin, la prisin preventiva, y esta se haga efectiva "segun lu
postura que se adopte" (el destacado nos pertenece). Por nuestra parte, no com
partimos la tesis de estos autores, pues convierten un delito de mera conducta en
un delito de resultado material, al exigir una modificacin del mundo exterior Ou
detencin de la persona) no requerida por el tipo legal. Ahora bien, si atendemos a
la intensidad de ofensa al bien jurdico, en todo caso se podria afirmar -siguiundo
n Rounrc:uEZ MouRULLO- que habra un resultado en sentido jurdico o formal , cun
eistente en la violacin del bien jurtdico protegido (confr. Derecho prnnl, "Purtu
general", Civitas, Madrid, 1978, vol l, ps. 271 y ss.), en este caso, la admini11tru
cin de justicia que se ve afectudn por el mf:'ro dictado de In prisin prc.>Vt'lllivu
ilegal. Solo desde esta perspcctivn podrtu nfirmar11e que esta formo de prevuricatn
rs un delito de lesin (doJ\0 l'fr<'livo ul hicn jurlditn), pero nunca un dt<lllo do rt1<111l
ludo mult.'nal (result.udo en twnticin l'Hirutnl
372 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
fines consumativos que la resolucin que ordena la medida cautelar
no se encuentre firme o sea ulteriormente revocada por un tribunal
superior. La tentativa no resulta admisible.
b) La segunda modalidad tpica consiste en prolongar la pri-
sin preventiva ya decretada ms all del tiempo mximo de pena
previsto para el delito imputado, segn el sistema de cmputo de
pena establecido por el art. 24 del Cd. Penal se.
La accin tpica es, entonces, "prolongar", es decir, extender,
hacer continuar, etc., la prisin preventiva por ms tiempo que el
mximo de la pena prevista para el delito que motiva el proceso.
Esta modalidad delictiva requiere, como presupuesto, que una
persona se encuentre cumpliendo prisin preventiva decretada for-
malmente en el proceso, de manera que, a los fmes de determinar
cul es la pena mxima que hay que tener en cuenta para fijar el
cmputo previsto en el art. 24 del Cd. Penal, deber estarse al
"delito imputado" en ella. Por lo tanto, la determinacin de la pena
mxima es la que corresponde al delito imputado en el auto de pri-
sin preventiva formalmente decretado en el proceso, y no en otras
calificaciones provisionales que pudieran efectuarse en otros actos
procesales, como ser en un pronunciamiento que resuelve una ex-
carcelacin o una eximicin de prisin, en el acto de la indagatoria,
en una querella criminal, etctera.
El delito se consuma cuando, transcurrido el tiempo mximo
de prisin preventiva en relacin con el mximo de la pena prevista
para el delito imputado, el juez no dispone de inmediato el cese de
tal situacin. Se trata de una omisin de hacer cesar un estado de
privacin de libertad en el debido tiempo.
2. Sujeto activo. Autor del delito solo puede ser un juez con
competencia penal para juzgar delitos. No quedan comprendidos
en esta definicin los denominados jueces de faltas, no solamente
por que no son jueces del Poder Judicial (son funcionarios adminis-
trativos), sino porque carecen de competencia para dictar la pri,
sin preventiva de una persona.
61 Cdigo Penal, art. 24: prisin preuentiua se computara as: por dos
dins de prisin preventiva, uno de reclusin; por un dla de prisin prC'ucnliun, uno
de prisin o dos de inhabilitactn o la cantidad de mulla que el triburrol {ijnse entre
treinta y cinco pl'so,q y cil'nto setenta y cinco
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 373
El concepto de autor abarca al juez de instruccin, al juez co-
neccional y a las Cmaras Criminales, en el mbito de sus propias
competencias, y al juez de garantas en los modernos Cdigos Pro-
cesales Penales (por ej., art. 37, CPP Chaco).
Se trata de un delito especial propio y de propia mano, de ma-
nera que las cuestiones relativas a la autora y participacin son
las mismas que vimos para el delito del art. 269, al que hacemos la
remisin.
b) El tipo subjetivo. - El delito de prisin preventiva ilegal,
en nuestra opinin, solo puede ser cometido dolosamente. La pos-
tura, sin embrugo, no es pacfica.
Un imp01tante sector doctrinario, integrado fundamentalmente
por NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA, LATE ANAYA y CARREF.A
66
, en-
tiende que estamos frente a un delito culposo, porque el tipo no
configura un prevaricato en el real sentido del concepto, ya que no
implica un falseamiento de la decisin judicial realizado a sabiendas,
si no de una inobservancia inintencional de la norma reguladorn do
la prisin preventiva
66
La norma del art. 270, seala FON'rAN
BAJ,.ESTRA, se refiere al juez negligente o imprudente, que obra con
ligereza, por dejadez o por retardo
67

La postura de estos autores tiene su fundamento en la benig-
nidad de la escala penal prevista para este delito con relacin n
otras figuras con las que tiene un estrecho parentesco y que po-
dran resultar de aplicacin en situaciones anlogas, como ln pri-
vacin ilegtima de la libertad prevista en el art. 141 del Cd. P<
nal o el abuso de autoridad del art. 248, que establecen
privativas de libertad, mientras que el delito en cuestin solo con-
templa la posibilidad de multa e inhabilitacin.
En opinin de SOLER, la escala penal fijada para este delito lo
convierte en una figura privilegiada con relacin al prevaricato sim-
ple del art. 269 y a los delitos de privacin de la libertad y abuso de
autoridad. Con respecto al delito anterior, debe observarse qu( si
los dos hechos son considerados como correspondientes al mismo
tipo, resulta imposible encontrar la razn por la cunl vNl<' n
atenuarse un hecho que revestira una gravedad evidentemen.lo
por todos, CltEUS, CnrlnM, /hliton .. , ps. 412 y Riguil'nti'R.
Mi C'onf NUNFZ, Ricardo C .. /Jmt"lw .. . , p. ll l .
l7 Con!' P'ON1AN BAu:sntA, Cn rlnH
1
't'lrtlm/r , , ., p !!:lO
374 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
superior a la de cualquier prevaricato. Seria, por ejemplo, ms grave
conceder una excarcelacin que se sabe improcedente que decre-
tar, en iguales condiciones subjetivas, una prisin. Todas las valo-
raciones quedaran trastocadas, lo mismo que las reglas del
concurso. De todo ello se deduce, aade este autor, que la infrac-
cin del art. 270 se diferencia del prevaricato comn y de los delitos
contra la libertad por el contenido subjetivo, que en este caso no
puede ser doloso. En consecuencia, el art. 270 se refiere a algo que
no est definido ni en el art. 141 ni en el art. 269, y consiste en la
actuacin negligente o imprudente del juez que por ligereza, por
dejadez, por retardo, determina que alguien sufra prisin preventi-
va indebidamente o ms all de los lfmites resultantes del juego de
la ley penal y procesal
68

Otra parte de la doctrina, por el contrario, sostiene el carcter
doloso de la infraccin
69
, basada, fundamentalmente, en el rgi-
men cerrado establecido por nuestro Cdigo Penal con relacin a
los delitos culposos, segn el cual todos los delitos enunciados por
la ley sin especificaciones subjetivas son dolosos. Son culposos solo
aquellos que estn expresamente designados como tales y, sabido
es que la ley penal argentina utiliza frmulas particulares para
hacerlo (referencias a la negligencia, imprudencia, impericia, etc.),
lo cual en este caso no ocurre
70

En opinin de MALDONADO, el delito es doloso porque un juez
con competencia para dictar o hacer cesar la prisin preventiva no
puede desconocer la ley penal (momento cognoscitivo del dolo); por-
que la prisin preventiva es un acto judicial que debe fundarse y
porque tiene que dictarse respecto a un delito determinado (mo-
mento conativo del dolo). En el segundo supuesto tpico - prolon-
gar la privacin de libertad sin dictar nueva resolucin judicial- ,
agrega este autor, tampoco la ley hace referencia a ninguna de las
formas que emplea el Cdigo Penal en los tipos culposos, porque se
trata de un delito de omisin impropia. El juez tiene el deber de
hacer cesar la privacin de la libertad al cumplirse los plazos lega-
les (situacin tpica). No hay violacin de un deber de cuidado, sino
611 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 214.
6!1 As, CRJo;us, Carlos, Delitos . .. , p. 443; MALDONADO, Horacio S., Manual de
derecho penal, "Pa rte especial", dirigido por Ricardo Levene (h.), Vtclor P. de Zavaha,
Buenos Aires, 1978, p. 571; MANtGOT, Marcelo, Cdigo Penal comentado, p. 907.
nota 1739.
70 C"onf. Ctu:tlll, C"nrloa, Delitos . .. , p. 443.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 375
que el juez tiene el deber de actuar en garanta de un bien jurdico
(posicin de garante que tiene su fuente en la ley). No es una figu-
ra privilegiada, pero, si lo fuera, de ello no puede deducirse que el
delito no sea doloso. La calidad de doloso o culposo de un delito no
depende de la pena ni de la armona de las escalas penales, sino de
su estructura tpica
71

Como anticipramos al comienzo de este captulo, para nosotros
el delito de prisin preventiva ilegal es doloso. En nuestro derecho
el delito culposo ha sido estructwado bajo la forma tpica cerrada de
imputacin o de numerus clausus, en el sentido de que solo son
culposos los delitos que como tales y sobre la base de ciertas exigen-
cias, se hallan expresamente tipificados en la parte especial del C-
digo Penal. La idea contraria reconduce el derecho penal hacitt un
evidente retroceso, pues se opone a la moderna orientacin de que el
delito culposo se castigue solo en los casos en los que dicha modali
dad de comisin est expresamente prevista en alley
71

En esta lnea de razonamiento, destaca BusTOS RAMlltEZ que es
hoy opinin predominante que Jos hechos culposos no son crimt'fl
culpae sino crimina culposa, vale decir que la culpa en si no consti-
tuye un delito, sino que es necesario que est en relacin con la
afecin de un bien jurdico, y es por eso que no puede haber ms
delitos culposos, s menos, que los tipos legales existentes en un
Cdigo Penal en referencia a un determinado bien jurdico
7

1

En este sentido, subraya ZAFFARONl que el Cdigo Penal argen-
tino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que per-
mita construir junto a un tipo doloso otro culposo o admitir un ge-
neral delito culposo. Por consiguiente, agrega, los tipos culposos se
encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es
concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta
deviene atpica en todos los casos no tipificados. Se trata de una
modalidad legislativa mucho ms limitada del poder punitivo y,
por ende, menos irracional
74

71 Conf. MALooNADO, Horado S., ob. cit., ps. 571 y siguientes.
72 Conf. BusTOS RAMIREZ, Juan, El delito culposo, Jurdica de Chile, Santiu
go de Chile, 1995, ps. 18 y ss.; MUNOZ CoNm:, Francisco, Derecho penlll, "Parto
general", 1993, p. 259.
73 Conf. BUSTOS RAMIRJo:l, ,Juan,[<; dl'lrto . . . , p. 18.
74 Conf. ZAH'ARONI, Eugenio lt, oh. cit, p. 522. Sobre los aiatemaa de "nrm1c
rus clausus" o "numerus t1ptrfu11", vNuw I.IIZ()N Pt:NA, Diego M., ob. cit., pa. 1$22 y
Rtguient cs.
376 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por otra parte, la diferencia en las escalas penales no puede
convertirse en un criterio selectivo que conduzca a la tipicidad dolosa
o a la culposa segn la gravedad del injusto, pues, adems de no
respetar el principio de legalidad en el sentido de obligar al legisla-
dora sealar con precisin qu comportamientos culposos conside-
ra punibles, no se revela ms que como un criterio de tcnica legis-
lativa o de poltica criminal de Estado que no puede solucionarse
por via de la interpretacin arbitraria del precepto legal.
El dictado de una prisin preventiva al margen de lo estableci-
do en las normas procesales resulta evidentemente incompatible con
un obrar culposo. La accin prevaricadora requiere conciencia de la
situacin, pues, como bien ha puesto de relieve MALDONADO, la pri-
sin preventiva exige una resolucin judicial fundada, vale decir,
una expresa indicacin de las circunstancias relativas al hecho, al
delito y a su autor, por lo cual no parece que pueda construirse seme-
jante cuadro de situacin por mera ligereza, dejadez o retardo.
Por ltimo, aceptar en este delito la imposibilidad de la tenta-
tiva y la posibilidad de la participacin criminal, equivale a admi-
tir que es frente a un tipo penal exclusivamente doloso
7
r; , pues,
sabemos que en el delito culposo, debido a que su condicin esen-
cial es la falta de cuidado objetivo, resulta imposible hablar de par-
tcipes, ya que ello requiere intervenir con conocimiento y querer
en un hecho principal
76

59. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS
Y DE OTROS PROFESIONALES
El artculo 271 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitacin
especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, si-
multnea o sucesiuamente, o que de cualquier otro modo perjudicare
deliberadamente la causa que le estuuiere confiada".
7
5 Frente a este delito, OONNA admite la complicidad pero rechaza la tentati-
va Cconfr. Derecho . .. , ps. 425 y ss.).
7
6 Conf. BusTos RAMIIn:z, ,Juan, El dehto .. . , p. 96; con igual criterio,
ZAH'AitONI, Eugenio R., ob. cit., p. 761. para quien la participacin solo puede ser
dolosa y l'll hecho doloso: no existe participacin culposn en hecho doloso, ni parti-
cipacin culpo11u ni dolosa en twcho culposo.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 377
a) Antecedentes histricos y legislatiuos. - Los precedentes
histricos de los delitos vinculados a los abogados que con su activi-
dad perjudican los intereses de sus clientes se remontan al antiguo
derecho romano, aunque siempre relacionados con la idea de
prevaricacin
77
El Digesto oblig a los abogados a mantener el
secreto profesional y encuadr la prevaricacin entre los llamados
delitos extraordinarios
78

Las leyes histricas espaolas, sin embargo, castigaron nica-
mente la violacin del secreto profesional
79
Es recin con las Parti-
das y la Novsima Recopilacin que se castig el engao de los aboga-
dos en perjuicio de las partes. La legislacin de Partidas llamaba
prevaricador al abogado que, violando la fidelidad debida al litigan-
te, favoreciese a su contrario, pues este engao es una especie el<>
falsedad que "ha en si ramo de traicin"
81
En el perodo de la rodifi
cacin, desde el Cdigo Penal de 1822 en adelante, se pen tamhin
la violacin del secreto profesional como un delito de prevaricnci(m.
En la actualidad, el Cdigo Penal de 1995 ha reubicado <>1 dPli
to de prevaricacin de abogados y procuradores, pasndolo dt>l titu-
lo correspondiente a los delitos cometidos por funcionarios pblicoli
en el ejercicio de sus cargos (texto anterior) al ttulo dedicado n los
delitos contra la administracin de justicia. La revelacin del S<'
creto profesional, en cambio, ha sido excluida de este ttulo,
tipificndose nicamente la defensa o representacin de intereses
contrarios y el perjuicio al cliente (art. 467).
En el derecho italiano actual encontramos los delitos referidos
al apoderado o consultor infieles (art. 380, Cd. Penal), otras infi-
delidades del apoderado o del consultor tcnico (art. 381) y IR simu-
lacin de influencias del apoderado (art. 382). Las figuras recono-
cen antecedentes en los Cdigos sardo-italiano, toscano y Zanardelli
de 1889
81

Otros ordenamientos del derecho comparado hacen referencia
a estos delitos, as por ej., los Cdigos Penales de Honduras (arts. 381
77
Conf. MORALES PRATS, Fermn, La tutela penal de la mtimtdcrd: fJriUctC\' ,.
informtica, Destino, Barcelona, 1984, p. 235; CUELLO CALN, Eugenio, oh. rit.,
p. 350.
78
Conf. CUELLO CAL6N, Eugenio, ob. cit., p. 350; MORALhS PnATs, Fcrnnn, uh
cit., p. 235.
79 Conf. PUlo Federico, ob. cit., p. 227.
80 Conf. PUIG PENA, Federico, oh. rit, p. 228.
Hl Coraf. . Giul!tppn, nh. ni., p. :172
378 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
y 382), Mxico (arts. 231 y 232), Colombia (art. 445), Paraguay
(art. 306), Uruguay (arts. 194 a 196), etctera.
Entre nosotros, la frmula del art. 271 proviene del Proyecto
de 1906, pero reconoce su origen en el Proyecto de 1891. Desde la
sancin del Cdigo Penal, el artculo ha mantenido su redaccin
originaria, salvo en lo referente a los montos de la pena de multa
que han sido actualizados por la ley 24.286 de 1993.
b) El bien jurdico protegido. - La doctrina ha sealado que
estos delitos encuentran su naturaleza ms precisa como actos de
deslealtad profesional, que se distribuye entre la que deben a su
representado o defendido y la que deben a la administracin de
justicia, en la cual, incluidos en el proceso como parte, merecen el
mismo respeto que las partes pblicas y que el propio juez, respeto
cuyo correlato necesario ha de ser la lealtad tambin con la institu-
cin constitucional ante la que actan
82

El abogado es, ante todo, un auxiliar de la justicia; esto quiere
decir que, al margen de compartir una serie de responsabilidades
con todos aquellos que en forma profesional intervienen en un pro-
ceso judicial, su actividad se orienta, fundamentalmente, a colabo-
rar en la agilizacin y correcta finalizacin del proceso. El letrado
representa a las partes, pero junto a ello presta un servicio a la
justicia, de forma pblica y en cierto sentido orgnica, de relacin
entre las partes y el tribunal
83

La deslealtad profesional ofende no solo la correcta actividad
del abogado o del procurador, sino que supone una ofensa a la recta
aplicacin del derecho, que es funcin primordial de la administra-
cin de justicia
84

La prevaricacin del abogado o del mandatario judicial lesio-
na, en definitiva, el correcto funcionamiento de la administracin
de pues, como seala MoRALES PRATS, el letrado, junto a
los deberes de defensa para con las partes, tiene obligaciones para
con el rgano jurisdiccional, que incluso deben anteponerse a los
primeros, pues en ningn caso la tutela de los intereses de sus clien-
82 Conf. QUINTERO OLIVARES, ob. cit., p. 1346.
83 Conf. MORALES PRATS, Fennin, ob. cit., p. 239.
s Conf. MoRALES PRA'l'S, Fennin, ob. cit., p. 239.
85 Conf CREUS, Carlos, Delitos. ., p. 446; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 428.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 379
tes justificara la desviacin respecto de los fines de la justicia para
los que se instituye esta profesin
86

e) Los elementos del delito. - l. La accin tpica. El tenor
literal del art. 271 (redaccin elptica, al decir de CREUS) ha dividi-
do a la doctrina en torno a la determinacin de la accin tpica.
Para un grupo de autores, el precepto describe dos tipos de con-
ducta: una, defender o representar partes contrarias en un mismo
juicio, y otra, perjudicar de cualquier modo la causa confiada
87
De
acuerdo a esta postura, entonces, el artculo describira dos tipos dP
delito: el primero, de pura actividad, que se consumara con la sola
asuncin de la doble representacin o defensa, y el segundo, d<> n-
sultado material, que se consumara con la produccin del perjuicio
a la parte que ha confiado dicha representacin
88
Este criterio qtw
postula el desdoblamiento de la accin tpica, sin embargo, coincide
en sealar el carcter material de la infraccin, al exigir purn MI
consumacin, en cualquiera de las dos modalidades tpicas, el per
juicio de la causa o de los intereses conpados
89

Para otro sector doctrinario, en cambio, la accin tpica es una
sola: perjudicar deliberadamente la causa confiada, ya sea asumitn-
do una doble representacin o defensa de partes contrarias, o bi<'n
realizando cualquier otra conducta (positiva u om.isiva) que pro-
duzca ese perjuicio
90
Para este sector de opinin, entonces, esta-
mos frente a un delito de resultado material que se consuma en el
momento en que se produce el petjuicio.
ss Ob. cit., p. 240.
87 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., ps. 216 y ss. Aclara este autor, sin emhar
go, que la frase "o que de cualquier otro modo" debe ser interpretada en el sentido
de abarcar la doble representacin como "una de las maneras" de perjudicar. .;n
consecuencia, en el aspecto objetivo, el hecho, en su primera forma, de acuerdo con
nuestra ley consiste en "perjudicar los intereses confiadoR" mediantc la rcpnMl'n
t.acin simultnea o sucesiva de intereses contrarios. FON"I'AN Cnrlo11,
Tratado ... , p. 338; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 429; VJLIAllA, Jorgl' L., oh.
cit., ps. 478 y siguientes.
88 Esta postura est claramente defendida por OONNA, Edgardo A., Dere
cho .. . , p. 431, y VtLLADA, Jorge L., ob. cit., p. 483.
89 As1, NUEZ, Ricardo C., Derecho ., p. 153; FONTAN BALEl>"TRA, Carlos, Tru
lado ... , p. 338; SoLER, Sebaalin, oh. cit. p. 216; LA.1t: ANA YA, Ju11to, Comf'nla
rtOB , p. 171.
oo En este sentido, Ctu:us, Curllil, /)Jitas .. . , p. 447; MAt.r><lNAllO, Horurio
R., ob. cit, p. 572; BIUOI.IA Atut\8, Omur, y 1 lAUNA, O mur R., ob. cit., p. 933
380
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si bien es cierto que el tenor literal del precepto pareciera in-
dicar la coexistencia de dos tipos de delito, en realidad la locucin
"o que de cualquier otro modo" contenida en el mismo despeja toda
duda, en el sentido de que estamos frente a un tipo de formulacin
abierta, de mera ejemplificacin, y que orienta la tipicidad hacia
una finalidad: la produccin de un perjuicio a la parte que se repre-
senta o se defiende en juicio.
Esta interpretacin demuestra que estamos ante una estruc-
tpica que describe una sola conducta delictiva: "perjudicare
deltberadamente la causa que le estuviere confiada", resultado al
que puede arribarse, entre otras modalidades posibles, defendien-
do o representando partes contrarias en un mismo juicio. Por lo
tan.to, cualquiera sea la modalidad que revi sta la accin tpica, el
delllo se consuma con la produccin del perjuicio a la parte cuya
representacin le ha sido confiada al autor. Se trata, entonces de
un delito de 1esultado material, que admite la posibilidad la
lentativa
91

1) Defender o representar partes contrarias: Se trata de una
de las tantas modalidades posibles de cometer el delito. El aboga-
do o mandatario judicial representa o defiende partes contrarias
en un mismo juicio, en forma simultnea o sucesiva.
En esta hiptesis, el tipo exige la doble representacin en el
mismo juicio, lo cual no debe entenderse necesariamente como el
mismo proceso, expediente o sede. La defensa de intereses contra-
rios puede llevarse a cabo en un mismo juicio ante un mismo tribu-
nal o en distintos juicios ante tribunales distintos. La ley, como
seala SOLER, no reclama identidad de situaciones jurdicas 1. lo
que importa, sobre todo, es el mantenimiento de los intereses
ttarios, aunque ello ocurra en actuaciones distintas antes tribuna-
les distintos
93

La doble representacin requiere que el sujeto activo repre-
sente o defienda a un cliente y, posteriormente, pase a representar
a otro que tiene intereses contrarios con el primero en el mismo
asunto judicial.
111
Conf. CREus, Carlos, Delitos . .. , ps. 451 y ss.; BREOLIA ARIAS, O mar, y
Ornar R., ob. cit., p. 934; MALDONADO, Horacio S., ob. cit., p. 573.
Conf. Srii.Ll<, Sebostin, ob. cit., p. 217.
ru Cnnf. f'Ht.Us, CnrloR, Drlitos .. . , p. 449; NuNt-:Z, Ricardo C., Dl'rrrho . ,
p. 15:J; Lt\.JI ANWA, .Justu, Com!'ntnrto8 . . , p. 172.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 381
El Cdigo Penal argentino, a diferencia de otros ordenamientos,
por ejemplo el espaol
94
, el italiano
95
, el paraguayo
96
, el urugua-
yo117, el hondureo
98
, etc., no ha previsto las figuras del asesor o del
consultor tcnico como posibles autores del delito de prevarica-
cin. Esto significa que, si el abogado o procurador solamente han
asesorado o aconsejado a una de las partes y despus lo han hecho
con la parte contraria en el mismo asunto, sin llegar a asumir la
defensa o representacin de ellas, no realizan el tipo del
art. 271. Tampoco cometeran el delito si tomaran la represt"ntn
cin de una sola de las partes, aun cuando hayan asesorado H ln
otra, porque para concretar el tipo penal es preciso la doble r(m
sentacin (de partes contrarias) en el mismo juicio. Claro est quo
en estas situaciones, el abogado podra incurrir en otras conduclns
delictivas, como ser la revelacin del secreto profesional o nlgun
tipo de estafa.
El delito exige que se trate de "partes contrarias" en el mitHlln
juicio. Esta situacin supone la coexistencia de intereses nntngo-
nicos, opuestos, incompatibles, entre las partes que int.ervitntn f'll
el litigio, de modo que el contenido de la pretensin de una ele Pllus
importe el rechazo de la pretensin de la otra. Adems, <>slt ('lt'
mehto del tipo objetivo debe concurrir en el marco de un enfrcnln
miento contencioso, vale decir, controvertido, por lo que (1 cltlilo
quedara excluido en aquellos procesos que no impliquen una
litispendencia entre las partes, por ejemplo en los procesos de ju-
risdiccin voluntaria.
94 Cdigo Penal espaol, art. -i7: "l. El abogado o procurador quc, huhil'rHin
asesorado o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin c>l tnm .. n
ti miento de esta defienda o represente en el mismo asunto a quien lengu intlrtss
contrarios, ser castigado con la pena de multa de seis a doce mese!' e inhuhihln
cin especial para su profesin de dos a ruatro aos. 2. El abogado o procuru!lnr
que, por accin u omisin, perjudique en forma manifiesta los ttiH' ,,
fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce u veinti1untru
meses e inhabilitacin especial paro empleo, cargo pblico, profesin u olkin do
uno a cuatro aos. Si los hechos fueran realizados por imprudencia gravt, l!ll im
pondrn las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial pnru Rll
profesin de seis meses a dos
9!1 Cdigo Penal italiano, arts. 380 (patrocinio o consulta infieles) y :iR 1 e ot rus
infidelidades del patrocinante o consultor tcnico).
ut; Cdigo Penal del Paraguay, art. 141 (traicin a la parte).
117 Cdigo Penal del Uruguay, art. 196 (olraH infidelidades dt>lnhogudn" prn
rurudnrJ.
Ull Cdigo Penal de Honduras, art. :JH:l Cdnhh dll pmnrrutlurl.
382 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Los intereses antagnicos cleben subsistir al momento de
asumirse la doble representacin, pues de lo contrario, si han deja-
do de ser enfrentados al momento de formalizarse la segunda re-
presentacin, no es posible la existencia del delito.
El consentimiento juega aqu un rol preponderante, que exclu-
ye el tipo penal, por ejemplo, si el primer cliente autoriza o consien-
te la presentacin ulterior del mismo letrado en defensa de la parte
contraria.
En el derecho espaol esta exigencia es expresa, es decir que
la conducta solo ser tpica en la medida que la doble representa-
cin o asesoramiento se realice sin el consentimiento del primer
cliente, pero entre nosotros, tal exigencia tpica no est
prevista. Ello no quiere decir, sin embargo, que el consentimiento
carezca de relevancia. Muy por el contrario, por aplicacin, preci-
samente, de las reglas generales relativas al consentimiento, la
conducta ser tpica solo y cuando no medie la autorizacin o asen-
timiento de la parte cuyo inters se ve afectado por la conducta
del profesional.
Los principios sobre la disponibilidad del bien juridico son, en
este caso, de plena aplicacin. La aquiescencia de la parte afecta-
da hace desaparecer la posibilidad del perjuicio, y, por ende, la
tipicidad de la conducta. No existe lesividad, seala ZAFFARCNl,
cuando un hecho no afecta a otro por dao o peligro ni tampoco
cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pue-
den ser dainas o peligrosas para el ente con el que se relaciona
119

Es preciso, tambin, para excluir el tipo penal, el consentimien-
to, expreso o tcito, del segundo cliente. Es decir que el segundo
cliente debe haber tenido conocimiento de la vinculacin que el
abogado o mandatario tuvo o tiene con la parte contraria, y autori-
99 Conf. ZAFFARONJ, Eugenio R., ob. cit., p. 476. Con similar criterio, DE LA
GANDARA V ALLF.IOS, Beatriz, Consentimiento, bien juridico e imputacin objetiva,
Colex, Madrid, 1995, ps. 95 y ss., quien, siguiendo el pensamiento de RoxJN sobre
la teora del bien jurdico, expresa que "el consentimiento excluye ya de a"ltemano
la posibilidad de que la accin consentida s uponga una lesin al bien
jurdico". Parafraseando a RoxLN, aade, "cuando bienes jurdicos sirven al libre
desarrollo del individuo, no puede haber lesin alguna del bien jurdico cuando
una accin se base en una disposicin del titular que no perjudica su libre desarro-
llo, sino que, por el contrario, es expresin del mismo". Sobre el consentimiento en
la teora general del delito, puede verse CASAS BAnQUERO, Enrique, El consenti-
miento en el derecho penal, Universidad de Crdoba, Espaa, 1987; Lrr.z BAR.JA og
QumOGA, Jacobo, El consentimiento en el derecho penal, Dykinson, Madrid, 1999.
DELrTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 383
zar la nueva representacin, sea en forma expresa (asint iendo ex-
plcitamente la situacin) o tcita (no manifestando oposicin ni
objeciones), pues, si ignorara aquella relacin con el primer cliente,
el delito quedara perfeccionado
100

Sobre el car cter material del delito, la jurisprudencia ha re-
suelto que no puede concebirse como un delito meramente formal
(ninguno debiera serlo), constituido por la pura y simple infraccin
de la prohibicin profesional de asesorar al contrario en la misma
causa, sea simultneamente o sucesivamente. Es preciso dotarlo
de un contenido material propio, pues se trata sin duda de una
deslealtad profesional, pero que no es meramente accidental, sino
que tiene un contenido de perjuicio para los intereses que el clienw
confi al abogado o procurador. La intervencin del derecho pennl
ha de justificarse en la produccin de ese perjuicio, sin necesidRd
de que sea tangible econmicamente, bastando con que afecte lus
acciones o pretensiones del cliente traicionado, perjuicio determi-
nado porque la ayuda que se presta al contrario, asesorndolo n
defendindolo, es valiosa para ese contrario precisamente )()I'(Jllfl
viene a su vez nutrida por los conocimientos obtenidos en IR m
riqr relacin de confian.za. Si se quiere entender este delito despo-
jndolo de todos estos aspectos materiales, no habr modo dE' rr>hu-
sar el marco de lo que sera una infraccin estri ctament<'
formal-deontolgica
101

La duplicidad de la intervencin puede concretarse a travs ele
un acto de defensa de las partes contrarias o de su representacin
en el mismo juicio. La defensa comprende tanto el patrocinio como
la constitucin formal en parte, en asunto de cualquier naturaleza,
inclusive en causa penal.
La conducta tpica puede llevarse a cabo en forma direcln Y
manifiesta, anunciando personalmente la doble funcin en el pro
ceso, o en forma encubierta, mediante persona interpuesta
100 Conf. GONZLEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 546; QUINTERO OLIVARES, Gon>lll
lo, ob. cit., p. 1348; CUELLO CALON, Eugenio, ob. cit., ps. 353 y ss.; BuS'ros RAMIIU:z,
Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986, p. 440;
MUNOZ CONDE, Francisco, ob. cit., p. 809.
101 STS espaol, de 6 de julio de 1970, citada por QUINTERO OLIVARES, Gonza
lo, ob. cit., p. 1348. .
102 Conf. SoLER, Sebaslin, ob dt ., p. 218; Carlos, Dehtos .. . , p. 450:
VILI..AI>A, Jorge L., ob. cit., p. 47H; Nui'Hz oxillll que el agente del delito hayaasunu
do la defensa o reprcllentacin dt un u pnrt n tn un juicio.
384 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La accin, seala VILLADA, puede realizarse por s o por persona
in'terpuesta, comnmente valindose de otro profesional. Son cono-
cidos los casos, agrega, de abogados de una reparticin oficial que
litigan contra un particular representado a su vez por otro profesio-
nal asociado subterrneamente al primero y que "arreglan" juicios,
en donde generalmente pierde el Estado, que en definitiva responde
patrimonialmente. Claro que aqu entra en juego la aplicacin de
otras figuras penales lespecialmente las defraudatorias), pero subyace
la del prevaricato, la de esa infidelidad que posibilit la generacin
de un perjuicio
0
~ . A este ejemplo de VILLADA, podramos agregar otro,
tambin de muy frecuente comisin y que se lleva a cabo bajo cir-
cunstancias similares: la asociacin encubierta de dos o ms aboga-
dos (o estudios jwdicos) que representan a partes contrarias en un
mismo juicio, en el que el acuerdo infiel est dirigido a perjudicar los
intereses, generalmente econmicos, de una de ellas.
La estructura del delito permite que la doble representacin
pueda realizarse en forma simultnea o en fonna sucesiva, es de-
cir, en un mismo perodo temporal (al mismo tiempo se es defensor
y querellante particular, hiptesis bastante dificil de darse en la
realidad) o en diferentes lapsos de tiempo (se es defensor de una
prute, por ej. el imputado en un proceso penal, se renuncia a dicha
defensa tcnica y, ulteriormente, se asume la representacin de la
vctima constituyndose en querellante particulru).
Cualquiera sea la modalidad implementada para intervenir
en el pleito, lo que importa es la efectiva defensa o representacin
de las partes contrarias. No es suficiente que la actividad a favor
de una de las partes se haya limitado a simples diligencias
extra procesales
104

u) Perjudicar de cualquier modo la causa: Esta modalidad ad
exemplum de prevaricar se configura cuando se pierde o disminuye
la posibilidad procesal o de fondo de la accin ejercida
1
'1'>.
103 Conf. VILLAUA, Jorge L., ob. cit., p. 479.
10
4
Como piensa VILI..ADA, siguiendo a MANZINI (conf. ob. cit., p. 479). La doble
representacin, con arreglo al precepto legal, debe realizarse en un juicio. Distinta
sera la interpretacin si analizramos una frmula como la espaola, que po!!ihi-
lit.a la prevaricacin del profesional en casos de "asesoramiento" (art. 467.1, Cd.
Penal espaol), o la uruguaya, que castiga, entre otras infidelidades profesiona-
les, el "dar consejos, prestar asistencia o ayuda de cualquier manera en juicio"
(art. 196. Cd Penal del Uruguay).
105 Conf. MAJ.U<>NAno, lloracio S., ob. cit., p. 573.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA 385
El perjuicio puede ser producido de diferentes maneras, a tra-
vs de una conducta activa u omisiva, y en detrimento de la prute
que el autor representa o defiende, aunque tambin la accin haya
perjudicado los intereses de las dems prutes del juicio.
El perjuicio, que no necesariamente tiene que tener carcter
econmico, puede traducirse en la prdida de la causa (sentencia
contraria) o de otras alternativas procesales, por ejemplo, el venci-
miento de un trmino, la omisin de pruebas, no utilizando recur-
sos legtimos, dejando prescribir la accin, provocando con la inac-
tividad procesal la perencin de la instancia, etctera.
Los modos de producir el perjuicio al inters de la parte son
innumerables; lo que importa es que ese perjuicio haya recado ('ll
un juicio controvertido y en detrimento de la parte que el profe-
sional defiende o representa. Se trata, como dice NUEZ, de un de-
lito cuyo ncleo consumativo reside en un perjuicio de la causn, el
que debe estar conectado causalmente a la actitud asumida por cl
agente
106

2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito solo pueden scr l 0 1 ~
abogados y los mandatarios judiciales.
"Abogado" es aquel que defiende los intereses de la parle, ya
sea actuando como patrocinante o como defensor en causa
penal
107
Para tener tal calidad se necesita de ttulo habilitante, y
para intervenir en juicio se requiere de la habilitacin o inscripcin
en la matrcula respectiva
108

"Mandatario judicial" es la persona que representa a otro en
juicio, mediante el otorgamiento de un mandato (poder), que lo fa-
culta a estar en juicio e, inclusive, a abogar por el otorgante. Quedan
fuera del tipo los mandatarios que representan intereses ajenos
pero carecen de facultades para estar en juicio por el represen tacto,
IOG Conf. NuEz, Ricardo C., Derecho . .. , ps. 153 y ss.; igualmente, CJu,u:;,
Carlos, Delitos ... , p. 448.
107 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho . .. , p. 152; CRF:US, Carlos, Delitos ....
p. 452; LA.JI:: ANA YA, Justo, Comentarios . .. , p. 171.
1011 Con f. con el texto, NtmEZ, Ricardo C., Der('cho .. . , p. 152, y DoNNA, Edgordo
A .. Derecho . .. , p. 430. En contra, BRI:GI.IA AIUA.'l, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit,
p 933, paro quienes no Re requirrf' qur bl' E'Bl inscripto como tal. Pero, en la
mayora de los casos, 11i n la rlc.>hidn hnhllitnru'm o matriculacin, el profesional 1'11
tur impedido de cjl'rrf'r lo urtivHiud, rn tnlln, l'UHO, podrjo concretarse ellipo del
nr( 247, pnrr l", drl C'd. P1nul.
386
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por ejemplo quienes exhiben un poder especial de disposicin o ad-
ministracin de bienes ajenos, sin facultades judiciales. En estas
hiptesis se podr incurrir en otros delitos, por ejemplo adminis-
tracin fraudulenta, estafa, etc., pero no en prevaricato.
d) El tipo subjetivo. - El prevaricato de los abogados y man-
datarios judiciales es un delito doloso. Con al texto legal,
tipo se perfecciona con la produccin de un peiJUICIO, en forma delz-
berada, a los intereses cuya preservacin le ha sido confiada al autor.
Esta exigencia subjetiva equivale a la admisin del dolo direc-
to como nica posible manifestacin subjetiva, debiendo descartar-
se el dolo eventual y la culpa.
La conducta tpica tiene que estar orientada subjetivamente a
la produccin de un perjuicio, independientemente de lapersecuci?n
de otras finalidades, como podran ser el lucro u otro tipo de satis-
faccin anmica, por ejemplo, nimo de venganza, odio, etctera.
e) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
produccin del perjuicio a los de la parte el autor
defiende o representa, con prescindencia de otros peiJUlClOS que se
causen a otras partes que intervienen en el litigio.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de resul-
tado material. Por lo tanto, son de aplicacin los conceptos vert.i-
dos al analizar el art. 269 en materia de autora y pa1ticipacin. La
tentativa es admisible.
60. PREVARICATO DE OTROS AUXlLIARES
DE LA JUSTICIA
El artculo 272 del Cd. Penal establece: "La disposicin del
artculo anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems fun -
cionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
La expresa remisin que el precepto hace al art. 271 del Cd.
Penal permite afirmar que todo lo que all dijo con
los elementos tpicos de la figura correspondiente son en esta apb-
cables.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la posicin que
adoptado con rcsp('clo al prevaricato del art. 271, la conducta tp1-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 387
ca en esta hiptesis es la misma: perjudicar deliberadamente la
causa confiada.
Con arreglo al precepto legal, sujetos activos del deJJto son los
fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir dicta-
men ante las autoridades. La condicin de autor alcanza al Mints-
terio Pblico en general (Procurador Fiscal de la Corte Suprema,
del Superior Tribunal de Justicia provincial, fiscales de instruc-
cin, etc.), Asesores de Menores, Defensores de Pobres e Incapaces,
etctera. Los peritos estn excluidos del tipo penal, por cuanto sP
considera que solo pueden cometer falso testimonio
109

Los funcionarios encargados de emitir dictamen ante las auto
ridades son aquellos que estn facultados a dictaminar en funcin
de parte o en defensa de un inters de parte
110
Por lo tanto, no
trata de personas que, para proponer o requerir como parte pblicn
una resolucin de una autoridad pblica, deben emitir opinin sobrt'
una cuestin controvertida por los interesados
111
, sino que la funcin
que desempean (emitir dictmenes) debe ser llevada a cabo en un
juicio
112
, pues as demanda la remisin que al artculo anterior efec
ta la propia disposicin legl. No basta con revestir la calidad exi-
gida por la norma, sino que la propia funcin debe ser realizada du-
ranoo el transcurso de un asunto judicial. Por ello, pese a que tienen
facultades para dictaminar, no quedan comprendidos en el tipo pe
nal los peritos oficiales, pues sus dictmenes no se realizan en fun-
cin de parte.
I09 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 216; DONNA, Edgnrdo A , Dmrlw .. ,
p. 432; LAJE ANA YA, Justo, Comentemos . ... pa. 172 y aiguienlcs.
110 Conf. CREUS, Carlos, Drlito1 . p. 41)5.
111
Como piensa NUNJ-:1., HiC'nrdu C', f),.,..l'lw . p. 154.
Ast, Ctums, Carlos, Drl1t011 11 4M
CAPiTULO LXI
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
61. Los DELITOS DE DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTIC'IA
EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
a) Clasificacin en el Cdigo Penal. - Los delitos de dmwgn
cin y retardo de justicia previstos en nuestro Cdigo P(>nnl, n difo
rencia de otros ordenamientos, como por ej. el espaol o(') brnsi lo
o, en los que se ubican como figuras de prevaricato, tsll'in
ag-upados en un captulo diferenciado al correspondient(' o de
titos relativos a la prevaricacin judicial. No obstante, la doctrinu
ha remarcado la particularidad de que son formas de prevnricnto
por cuanto contribuyen a paralizar o retardar el desarrollo de In
funcin garantizadora de los derechos del individuo o de la sol'ic
dad frente a su desconocimiento por terceros
1

Cualquiera sea la categora dogmtica en la que se pretenda
insertar estas figuras, lo cierto es que, tal como ya se destacaba ('J\
el Proyecto de 1891, se trata de infracciones que deben ser punihlts
por cuanto tienden a paralizar o enervar la accin protectoru citl
Poder Judicial sobre los derechos individuales o colectivos '.
1
Con f. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblicCI, A11tnu, Bu
nos Aires, 1981, p. 457; FoNTAN BALF.l>TRA, Carlos, Tratado de ckrecho pen(l/, Alwlcdn
Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 342. Otros uutores, por el contrario, han 1101.1hnidn
que estos delitos son formas onsivas y especiales de abuso de autoridad, por,.
Sot.ER, Sebaslilrn, Derecho penttl urgentmo, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 21 !l, n hil'll
una variante cualificada de la de!lohtodil'nciu, aai QlitNTANO Rrt'VLL.t;S, cit. por S \St m;z
01 ANA, Roberto, y otros, Codigo Prrw/ nmrtntmlo, dirigido por Jacohn Lptz BnrJII
de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardu1., Mndritl, l!l!lO, JI 677
l C'onf. LA.It: ANAYA, C'mrtrrllmi,. ,, C'otiiJto Prrwl. MPurtt aptl'illl",
Dcpalma, Ruenos As res, 19t!l. \'ni 111, 1 17li
390
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Antecedentes y bien jurdico protegido. - La denegacin y
el retardo en la administracin de justicia se encontraban
incriminados en el Proyecto Tejedor como formas de prevaricato,
siguiendo los lineamientos de las antiguas leyes .en par-
ticular el Cdigo Penal de 1848, las leyes francesas y el VIeJO dere-
cho hispnico. El Cdigo de 1886, sin embargo, no previ disposi-
ciones sobre estos delitos, sino en forma genrica, siendo retomados
por el Proyecto de 1891 que constituye fuente del Cdigo a.
En opinin de la doctrina, estos dehtos atentan contra el mte-
rs que tiene la sociedad en que los rganos predispuestos coadyuven
a la doble finalidad de persecucin y represin, y que una vez logra-
dos esos objetivos sean resueltas las cuestiones -cualquiera que
fuese su naturaleza- conforme a la ley, por quienes tienen, segn
el ordenamiento jurdico, poder decisorio en el caso concreto. En
este sentido puede decirse que los delitos lesionan un aspecto par-
ticular de 'la administracin pblica: la administracin de
justicia. Esta se afecta porque la ley no es forn;ta d.e
resolver conflictos. Tambin se lesiona la admmtstraCin de JUSti-
cia porque se impide que el rgano competente aplique la
62. DENEGACIN DE JUSTICIA
El artculo 273, prr. 1, del Cd. Penal establece: "Ser repri-
mido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insufu:iencia o silencio
de la ley".
Para GONZLEZ Rus, comentando el art. 448 del Cd. Penal es-
paol 6, similar al nuestro, el delito lesiona el a la
judicial efectiva, que se ve menoscabad.o cuando se dinge a
los rganos jurisdiccionales no ve atendida su pretensin de que se
pronuncien sobre la misma
6

3 Conf. CHtAPPtNt, Julio O., El delito de denegacin de justicia, JA, t.
III, p. 746. . . .
Con f. LA.re ANA YA, Justo, Comentanos . . . , ps. 175 y s1gu1enws. .
5 Cdigo Penal espaol, art. 448: "El juez que. t!e a JUZ-
gar sin alegar causa legal, o so pretexto de oscundad, msuhccncta o tulenc10 de la
ley,' ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pu-
blico por tiempo de seis meses a cuatro aos".
u C'onf. GoNZALEZ Rus, Juan J ., Curso de derecho penal "l'nrle espe-
cial", dirif{ido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Mudnd, I!JH7, t 11, p. 4(i3;
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 391
El delito de denegacin de justicia, se ha puesto de relieve, se
basa en el deber de fallar que tienen los jueces, consistente en re-
solver los litigios sometidos a su conocimiento aun en ausencia d<>
norma jurdica. Esta actividad es correlativa del derecho dt
peticionar de las partes (accin y contradiccin) en el sentido d<'
exigir del rgano jurisdiccional una resolucin que dirima el con
flicto cuya existencia afirmarn en el proceso, y comprende no solo
la tarea de dictar sentencia que ponga definitivo fin al pleito, sino
tambin la labor de emitir pronunciamiento -de oficio o sobre pn-
tensiones incidentales- cuando ello corresponda, en cualquier <'fl
tado del proceso
7

El incumplimiento del deber de juzgar que la ley impone n los
jueces implica, a nuestro modo de ver, no solo un desconocimiento
expreso por parte de estos de los derechos y garantas que la Cons
titucin reconoce a todos los ciudadanos por igual, sino un gt'IIVt'
quebrantamiento de la seguridad jurdica como valor insustit uihlP
de un estado de derecho. Como todo conflicto necesita ser rcstwlto
en no pocos casos, mediante la intervencin de un sujeto impnl'cini
e independiente, negarse a juzgar sin causa justificada es, simph
un avasallamiento de los derechos individuales reconocidos
por la Constitucin nacional.
a) Elementos del delito. - l. La accin tpica. El delito con-
siste en "negarse a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencin o
silencio de la ley".
La accin tpica es, entonces, negarse a juzgar, esto es, rechn
zar el ejercicio de la actividad jurisdiccional, rehusarse infunda
damente a la realizacin de cualquier acto que en derecho prOC('dn,
cualquiera sea el procedimiento de que se trate (civil, penal, con-
tencioso-administrativo, laboral, comercial, etc.)
8

La negativa a juzgar no se reduce a un simple "no juzgar". N u
se trata de un delito de pura omisin que se consumara con un
simple no hacer
9
Precisamente, la particularidad del tenor lit<>rul
en el mismo sentido, QuiNTERO OI.IVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte l!SPf'riul
del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1288.
7
Conf. ALVARADO Vt:twso, Com('n/nno al Cdigo Procesal Ciuil dfl
In Prouincia de Santa Fe, cil. por C'IIIAI'I'INI, ,Julio 0., ob. cit., ps. 746 y siguicntl'll.
11
Conf GoNi'.ALEZ Rus, ,Juan ,J uh. t"ll , P 4flfi y 11iguienle11.
9
Conf. CR!>Uil, Carlos. DIIW11 . ., p. 41\H,
392 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del precepto ha conducido a una polnilca doctrinal acerca de si la
expresin "se negare a juzgar" equivale a una accin de carcter
activo (BUSTOS RAMREZ, MUOZ CONDE, RODRGUEZ DEVESA,
MANZANARES) u omisivo (RTS, PuiG PEA, RODRIGUEZ CASTRO,
V AZQUEZ IRUZUBTETA, GMEZ).
La conducta tpica equivale a una onilsin que se traduce en
una accin positiva que debe estar expresada en una resolucin
que contenga los motivos enunciados por la norma
10
No se trata,
entonces, de un tipo omisivo sino activo.
El tipo exige la realizacin de un acto concreto en el que conste
la negativa. Con otros trminos, la conducta tpica exige una ex-
presin de voluntad de no juzgar, volcada en una resolucin juris-
diccional, con expresa indicacin de los motivos referidos en la
norma. Por consiguiente, no concretan el delito la mera decistn
judicial de no decidir el conflicto, la decisin de no resolver un pedi-
do expreso de la parte, el "tngase presente" de frecuente aparicin
en los expedientes judiciales, la resolucin que aplica una norma
distinta ante la ausencia de disposicin expresa para resolver el
caso, decidir no alegando pretexto alguno, o la negativa a juzgar
expresada en una resolucin jurisdiccional sin invocacin de los
motivos enunciados en la norma. En todo caso, cabra la posi bili-
dad de conilsin del retardo judicial previsto en el apartado segun-
do del art. 273, o de otros delitos, pero no del que nos ocupa.
Tampoco es tpica la negativa a juzgar cuando media un causa
legtima para ello, por ej. por inhibicin.
El delito se perfecciona cuando el juez se niega a juzgar invo-
cando expresamente en la resolucin jurisdiccional que no puede
decidir o dirimir el conflicto por mediar algunos de los motivos ex-
presados en la norma: "obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley". Puede expresar en el resolutorio: "me niego a juzgar" o "no
puedo juzgar", pero, en cualquier caso, deber invocar los motivos
indicados en la ley. La mencin de otros motivos o causales distin-
tas excluye la posibilidad del delito, sin perjuicio de que la conduc-
ta quede abarcada en otros ttulos delictivos, por ej. retardo de jus-
ticia, abuso de autoridad, etctera.
El tipo, como puede apreciarse, requiere de un actividad ju-
risdiccional concreta: un pronunciamiento en el que conste la ne-
111
C'unf. C'utt , C'urlue, l>litm.1 . . , p. 459, OoNNA, Edgnrdo A., Drrrdw pr-
- l'urll l'l! pldrtl ", Uuhinw l-C'ul7:oni , Suntu fo' l'. 2000, t . 111, p. 436
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 393
gativa a juzgar fundada en las indicaciones sealadas en la dispo-
sicin penal.
Sobre esta cuestin, se ha puesto de relieve que el delito des-
cansa en una idea esencial, cual es la de que el sistema jurdico es
un orden completo y, por lo tanto, no tiene carencias o lagunas para
resolver, aunque puedan existir en orden a la interpretacin de las
leyes. En el derecho penal, la falta de ley slo tiene un efecto, dado
el sometimiento absoluto al principio de legalidad: la atipicidad de>!
hecho. Algo anlogo puede decirse en el derecho administrativo. En
el derecho civil, al ser ms amplio su sistema de fuentes es com-
prensible que siempre pueda esperarse y exigirse una ju-
dicial que dirima cualquier especie de contienda, ya sea en nomlJl'tl
de un precepto concreto, ya con invocacin de cualqui<> otrn
fuente. Por lo tanto, nunca, en un recto cumplimiento del cl(lll'r
jurisdiccional, puede producirse la situacin tpica descritn, qw.
siendo necesariamente dolosa, en virtud de la aplicacin d<' lm'l n
glas generales, constituye, al igual que el supuesto ant<>rior (prcvl
ricacin), una conducta de denegacin de justicia
11

La nocin de juzgamiento abarca todo tipo de acto jurhlflt'l'o-
nal que se traduzca en la decisin de una contienda, o, si no <>xist P-
ra ct>ntroversia, en la resolucin de la cuestin plantenda, pongn u
no fin a la causa
12

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, nE>garsc a juz-
gar no es solamente negarse a dictar sentencia, sino que alcanzn n
la totalidad de la denegacin de actuacin jurisdiccional, en cual-
quier ordenjudicial
13
No resulta suficiente con no tomar, o no que-
rer tomar, conocimiento de la causa (por ej., negarse a int(>rv<>nir
por no estar de acuerdo con la competencia), sino que es m<>wst<>r
una negativa expresa a juzgar, un pronunciamiento denegntorio,
de oficio o a peticin de parte, sobre una determinada cuestion.
Los motivos expresados en el precepto y que deben ser invocn-
dos por el autor para incurrir en delito, son la "obscuridad, i111w{i
ciencia o silencio de la ley". El correcto funcionamiento del sist<>mn
de administracin de justicia requiere el fiel cumplimiento el(' In
ley por parte del juez. Este es un deber impostergable y, d<>ntro
de l, se encuentra el deber de juzgar conforme a la ley. Este d<>b<>r
11
Conf. QUINTHtO U\AIII'S, oh. cit , p!l. 1288 y siguicnlell.

Conr NUNJ.:Z, Ricardo(' n.nrhn fiNWI nrRrllllnO, Ltrner. Oordohu. 1974,


l . Vll, p 156.
l:l C'onr Q UINII JIO 011\'AIII R, flmu:uln, uh, l'il., p 128f},
394 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de juzgar se asienta en el texto del art. 15 del Cd. Civil que esta-
blece que "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Una ley es oscura cuando no es clara, insuficiente cuando no
abarca el caso en su totalidad, y muda (silencio) cuando no tiene
previsto el caso a resolver. Frente a esta situacin, el derecho
instrumenta un sistema de soluciones en el art. 16 del Cd. Civil,
al establecer: "Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el esp(ritu de la ley, se atender a los principios de
las leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin
las circunstancias del caso".
El criterio para resolver un asunto vara segn cul sea el tipo
de procedimiento (por ej., civil o penal) y el sistema de fuentes que
rija en el campo jurdico de que se trate. As, en el marco del dere-
cho civil, el juez podr (y deber) resolver la cuestin aun recu-
rriendo a los principios generales del derecho, e incluso, a la
analoga. Pero en el derecho penal la cuestin no es la misma. Si
el caso no est previsto en la ley o la norma es insuficiente o poco
clara para resolverlo, por imperio del principio de legalidad, el juez
deber resolver siempre en la forma ms favorable al imputado. Si
el hecho que fundamenta la imputacin, por ej. no est contempla-
do en el Cdigo Penal o en las leyes complementarias, el juez no
podr alegar "silencio de la ley" y aplicar la analoga u otros princi-
pios del derecho o negarse a resolver el caso, pues en ambas situa-
ciones incurrir en delito: en una, abuso del derecho (si la decisin
es contra reo), y en la otra, denegacin de justicia. Ni la analoga
ni los principios generales del derecho pueden constituir las bases
sobre las que se sustente una decisin de carcter criminal. A falta
de ley expresa, lo que corresponde es sobreseer o absolver, segn
sea el estado del juicio
14

2. Sujeto activo. Autor del delito solo puede ser un juez, na-
cional o provincial, de cualquier instancia y fuero, sean tribunales
unipersonales o colegiados. Se trlita de aquellos magistrados ins-
tituidos por la Constitucin nacional como miembros del Poder
Judicial y con facultades para administrar justicia. Por consiguien-
te, la nocin no alcanza a otros funcionarios pblicos que, aun cuan-
11
Conf ('tiiAI'I'INI, ,Julio O., ob. cil., p. 747
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
395
do se encuentren facultados por la ley para resolver conflictos, no
integran el Poder Judicial, como son los llamados jueces de faltas
municipales
15

En opinin de NEZ y CREUS, el art. 273 tampoco admite a los
rbitros y arbitradores amigables componedores, por cuanto no solo
no estn enunciados en la disposicin sino porque no debiendo pro-
ceder necesariamente conforme a derecho, no impera sobre ellos lo
dispuesto por el art. 16 del Cd. Civil
16

Tampoco quedan incluidos en la figura los integrantes del Mi-
nisterio Pblico ni aquellos funcionarios pblicos que, segn algu-
nos ordenamientos locales, tienen facultades instructorias y de de-
cisin respecto de la situacin del imputado, como podran ser los
jefes de polica en materia de faltas o contravenciones policiali.'H,
juegos de azar o apuestas prohibidas, etctera.
Segn nuestro parecer, los rbitros quedan comprendidos ('n
el art. 273, pues, cuando son designados convencionalmente por
las partes, pasan a integrar el Poder Judicial como miembros,
aunque transitorios, de la judicatura y asumen todas las oblign
ciones y responsabilidades del juez, debiendo resolver las cueslio
nes conforme a derecho. Los rbitros ejercen la jurisdiccin y ad-
ministran justicia, por lo tanto pueden ser autores del delito. De
otro modo, prescindiendo de la expresa mencin que hace de ellos
el art. 269, no se entendera la razn de por qu el legislador los
incluy en esta disposicin y no hizo lo propio con otros funciona-
rios con facultades decisorias (por ej., jueces de faltas administra-
tivas), pudiendo, entonces, ser autores de prevaricato y no de de-
negacin de justicia.
Claro est que estos sujetos solo podrn cometer el delito ac-
tuando en el mbito civil, no en el fuero penal, ante el cual no
pueden actuar.
Idntica explicacin cabe para los llamados conjueces (aboga
dos de la matrcula que asumen la funcin de juez en forma transi-
toria y excepcional), toda vez que, si bien en forma accidental, inte
16 Conf. con el texto, Nul'IEZ, Ricardo C., Derecho . . . , p. 156; Cru::us, CarloR,
Delitos ... , p. 460. En contra CtttAI'PINI, Julio 0., ob. cit., p. 747.
tu Con f. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 160; NuNEZ, Ricardo C., Derecho . .,
p. 156. Con idntica opinin, C'tttAI'I'INI, .Julio 0 ., ob. cit., p. 747. Para LA.Jr. ANA YA,
por el contrario, hay que distinguir loa ju('('CB rbitros, al ejercer la jurisdiccin y
odministrur justicia, quedan compr1nditlut' , no oRf los arbitradores umignbll!R
(conf. Comenttmmr . JI 17fll.
396 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
gran el Poder Judicial y administran justicia, con la diferencia que
pueden actuar legtimamente ante el fuero civil y el penal.
Los funcionarios pblicos que no pueden asumir la calidad de
autores del delito del art. 273 -por las razones que antes se dijo-
pueden ser alcanzados por la forma tpica del abuso de autoridad
prevista en el art. 249 del Cd. Penal
17

b) Tipo subjetivo. - El delito solo es imputable a ttulo dolo-
so, que exige solo el dolo directo, sin que requiera de ningn nimo
o elemento subjetivo especfico adicional al dolo. Es suficiente con
el conocimiento de la existencia de la obligacin de juzgar que pesa
sobre el sujeto activo y la voluntad de negarse a hacerlo invocando
los motivos expresamente sealados en la ley
18

e) Consumacin y tentaUua. '- El tipo penal se consuma con
la negativa, expresa o implcita, a juzgar el caso sometido a la ju-
risdiccin, puesta de manifiesto formalmente en la resolucin o con-
tenida necesariamente en ella
1
" . Tratndose de un delito de pura
actividad y de propia mano, la consumacin coincide con la realiza-
cin de la accin tpica sin que resulte necesaria la causacin de
perjuicio alguno, ni a la administracin pblica ni al particular que
puede verse afectado por la omisin de juzgamiento. No es posible
la t entativa. Teniendo en cuenta las caracteristicas del delito, ca-
ben las mismas explicaciones dadas para el delito de prevaricato
en materia de autora y de participacin criminal.
63. RETARDO DE JUSTICIA
El artculo 273, prr. 2, del Cd. Penal establece: "En la mis-
ma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la admi-
17
Conf. Ricardo C., Derecho ... , p. 156; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 460; LA.JE ANAYA, Jus to, Comentarios ... , ob. cil., p. 177.
111
En contra, CHIAPPINI, quien parece admitir la forma culposa, pero a poco
de ver se podr aprecia r que punto de vista olvida el sist ema de numerus
que rige en nuestro Cdigo Penal en materia de culpa.
l!l Cunf. CKEUs, Cn rlos, Delitos . .. , p. 460; OONNA, Edgardo A., Derecho
p. 4:38; NtiNI./., Rrui'CIII r .. {)orrho .. . p. 156.
D ELITOS CONTRA LA ADl\I INISTRACION PBLICA 397
n istracin de justicia despus de requerido por las partes y de uenci
dos los trminos legales".
La morosidad judicial ha sido, desde siempre, un mal endmi-
co en nuestro pais, que ha mellado -en no pocas ocasiones- el pres-
tigio de la administracin de justicia. Est e fenmeno, muchas ve
ces acentuado por causas de distinto s igno, ha gravitado
negativamente en la credibilidad ciudadana hacia el Poder Judi -
cial, generndose un desasosiego y un descontento en la sociedad
que ha llevado a que el dicho popular "justicia lenta no es justicia"
se convierta en una pattica realidad de todos los das.
En este sentido, se ha puesto de relieve que, sin perjuicio de
que la magistratura argentina se ha caracterizado siempre por la
decidida vocacin de sus jueces a la augusta funcin de dar a cada
uno lo suyo, la que con verdadero sacrificio hace de la misma todo
un sacerdocio, no lo es menos que, ya sea por falta de acierto <n In
seleccin del elemento humano y, por consiguiente, por fallas en tl
sistema de la designacin de jueces, o porque a veces muchos dt lo
que renen inmejorables condiciones para desempear In rnngi s
tratura declinan tan honrosa misin, en virtud de que el deserupe
q de la no menos digna funcin del abogado posibilita logrnr mu
yores satisfacciones materiales que no pueden obtenerse d('Hdt (1
ejercicio de la funci n judicial, suele suceder que el desacertndu
nombramiento de un juez traiga aparejadas iguales consecuencinfl,
surgiendo as, entre otras, la grosera morosidad o el manifiesto in-
cumplimiento de la actividad jurisdiccional
20

a) Antecedentes y bien jurdico. - El precepto provi<>n<' clf'l
Proyecto Tejedor, que castigaba como autor de insubordinncion e
inexactitud en el ejercicio de sus funciones al juez o tribunal qtw SI'
negaba a administrar justicia. La frmula actual deriva, sin ('111
bargo, del Proyecto de 1891, pero sin el trmino "maliciOIWnH'IIft'',
que fue introducido por el Proyecto de 1917, de donde pas ni C'otli
go en vigencia
21

El bien jurdico protegido en este delito, como en otros qu( es
tn previstos en este ttulo, es el correcto funcionamiento de In ncl
ministracin de justicia, cuyo desenvolvimiento se ve r esentido JHII'
JO Conf. SosA, Guulhrrln L., Rttrrrdo de justtria, JA, L 1970, p. 35.
JI Conf. Nl NI./., Ricardo (' , /)rf'rhu , ,, 157
398 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la lentitud de la accin judicial. El retardo en el servicio de justicia
atentR contra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas22.
Sobre el particular, adquiere singular importancia la senten-
cia del Tribunal Constitucional espaol del 14 de marzo de 1983,
la cual, con invocacin del art. 6.1 de la Convencin Europea para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales y de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 23 de abril de 1977 (asunto "Konig"), ha sealado
que el derecho a la jurisdiccin, contemplado en el art. 24-l CE:',
no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe
prestarse por los rganos del Poder Judicial, sino que ha de otor-
gruse por estos dentro de los razonables trminos temporales en
que las personas lo reclaman en ejercicio de sus derechos e intere-
ses legtimos
24

b) Elementos del delito. - l. La accin tpica. Con arreglo
al precepto legal, el delito consiste en retardar maliciosamente la
administracin de justicia despus de requerido por las partes y de
vencidos los trminos legales.
La conducta tpica es retardar la administracin de justicia,
cuyo alcance y contenido debe ser interpretado en un sentido am-
plio, distinto al que vimos al analizar el comportamiento previsto
para la denegacin de justicia.
En esta hiptesis, retardar la administracin de justicia equi-
vale a dilatar la actividad jurisdiccional en su ms amplio sentido,
comprendiendo no solamente aquellas cuestiones que precisan ser
resueltas o decididas por el juez (mediante autos, decretos, senten-
ciasJ, sino tambin otras actividades judiciales que se desarrollan
en el proceso, como ser la recepcin de declaraciones (de imputado
o de testigos), fijacin de audiencias, celebracin de inspecciones
judiciales o de otras diligencias probatorias, ordenar comparendos
y, en general, toda cuestin de trmite cuya omisin implique la
paralizacin del proceso. En estos casos, el "tngase presente" puede
quedar comprendido en el tipo penal.
22
Conf. GON7.ALEZ Rus, Juan J ., ob. cil., p. 465.
2
; Constitucin espanola, art. 24.1: "Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos
e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin".
24
STC, cit. por SANrm;z CANA, Roberto, y otros, ob. cit., p. 678.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 399
El tipo, sin embargo, no se perfecciona con el mero retardo,
aunque fuera malicioso, sino que exige la concurrencia de dos con-
diciones previas: que los trminos legales para tomar la decisin se
encuentren vencidos y que haya mediado requerimiento de
parte. La simple morosidad judicial no constituye delito sin que
previamente concurran ambas condiciones tpicas.
La dinmica del delito impone este orden secuencial: morosi-
dad judicial, vencimiento de los trminos legales y requerimiento
de parte. Si el juez no toma deci!:liones en la causa o no responde a
los pedidos de las partes y el trmino legal para resolver no se E'n-
cuentra vencido, no puede caber el delito. Para estas hiptesis, In
ley procesal tiene previstos remedios para paliar el mal, por tj. el
recurso de queja por retardada justicia ante el Superior Tribuunl
de Justicia (art. 133, CPP Corrientes). Pero, si existi requt>rimil'nlo
de pru'te (generalmente a travs de un pedido de pronto deRpnchn o
de urgimiento) y los trminos legales estn vencidos, el rctnrclo oa
delictivo
25

El requerimiento, para que el juez resuelva una cuesti6n o prm
tique una diligencia, puede ser formulado por una de lns pnrhR,
por algunas de ellas o por todas las que intervengan en el pltito, yn
que -como bien se ha sealado- el plural empleado por ln normn
comprende tambin al singular, segn los principios generales qu(
rigen el procedimiento gramatical de interpretacin de la ley!"'
El pedido debe ser formulado por la persona constituida en
parte en el proceso, cualquiera sea la naturaleza de este (civil, pe-
2
5 En opinin de CREUS, los meros pedidos urgiendo la realizacin do medi
das o el dictado de resoluciones formulados con anterioridad al vencimiento do lo11
trminos reglamentariamente establecidos, no constituyen requerimient.o en tl
sentido del art. 273, prr. 2. Segn nuestro parecer, esto ultimo s1 puede ncl'ptnr-
se que no quede abarcado por el tipo, pues el urgimienlo fue realizado con anterio
ridad aJ vencimiento del trmino legal , pero el primer ejemplo noB parece puo
de tratarse claramente de un requerimiento comprendido en la diapoaicin
penaL Veamos este ejemplo: el abogado defensor urge la fjacion de una auditmcit
para recibir una declaracin testimonial, y el juez no resuelve el pedido dentro dtl
trmino legal de tres das posteriores al requerimiento, y lo hace con y 11in
justificacin alguna; hasta aqu, an no existe delito, porque el pedido lle formul
cuando el trmino aun no estaba vencido y, cuundo venci el trmino de lrl'a d1n11
mordudoR por la ley, falt el requerimiento de la parte, que debe rpolizorse 11ieru
pre que el trmino est vencido. Para que quepo la posibilid11d del delito. l!t'rll
pr<'C!IO lo formulacin de un nuevo r<>qurrimiento de parte, pues tllrminn 111 ,.u
eRU\ r vencido.
Con f. Clu;us, CnrloR, Dllt1111 .... p. 4112, S111.1 11, FMlllst iun, uh nt .. p :.!:.!11
400 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nal, laboral, contencioso-administrativo, etc.), en la forma y opor-
tunidad establecidas en la ley, pero no necesariamente debe estar
rodeado de formalidades sacramentales ni de advertencias al juez
de que ser sancionado disciplinariamente o que cometer el delito
en cuestin si no acoge el requerimiento resolviendo la cuestin
litigiosa o controversia}. En general, la intimacin al juez puede
realizarse a travs de un escrito que exprese el pedido de pronto
despacho o que diga, simplemente, "urjo el trmite de la causa" o
"reitero peticin de que se practique lal o cual diligencia". El pedi-
do, aun cuando su confeccin quede a criterio de la parte, no nece-
sita estar fundauo.
Los 'trminos" a que hace referencia el artculo son , por regla
general, los trminos legales. No puede haber vencimiento sin liem-
po No obstante, para numerosas diligencias de ca-
rct er procesal el juez no est sometido a un trmino legal , por ej.
para fijar una audiencia testimonial, para resolver un incidente,
para lener por parte querellante al ofendido por el de lilo,
eiclera. En estos supuestos, ser necesario poner en mora al juez,
esto es, interpelarlo para que resuelva la cuestin o fije la audien-
cia de que se trate. A partir del requerimiento, comenzar a trans-
currir el trmino de tres das que la ley establece para los casos en
que no exista plazo establecido (art. 133, CPP Conientes), vencido
el cual, deber ocurrirse a la va recursiva (recurso de queja) ante
la instancia superior, y si, luego de lo cual, el magistrado insiste en
no resolver la cuestin en litigio y concurre el elemento subjetivo
especfico requerido por el art. 273, el retardo ser delictivo.
Los trminos legales son, por lo general, de carcter ordena torio
(salvo para el Ministerio Pblico y las partes, que son perentorios e
improrrogables; art. 166 CPP Corrientes), pero se convierten en
perentorios como consecuencia del requerimiento. El plazo tam-
bin puede provenir de una decisin jurisdiccional superior, por ej.
cuando el Superior Tribunal de Justicia fija el l f' rmino denlro
del cual el juez inferior deber expedirse acerca de la cuestin
planteada.
27 Con f. LA.JE ANAYA, .Jus to, Comentemos .... p. 179. NL'I'>EZ. RtcMdo C . De
rerho . .. , p. 158, expresa quE- en el no ;e hubtl'ru fijado un l<irmi1u por la
ley o por un tribunal compctenle, no exislma un rctnrdo de jusltctu- urt. 164
del Cod. ProceRal de lu Pru\'inciu dt Corncnll'fl tsluhlccc que> "Los prtxcwtls
sc practicaran en los lt'l'/11 i nns ts/(lb/eculos. g,lo:; conrm 11 Jltl m tttdrt i 11 ltres(l(/fl
r/('t;c/1! SI/ llllfl{itU('/()11, 11 ,; (1/t'/'l'/1 I'OTIIIJIII'S, dc.wft/t llitll11ll 'filo St'
D ELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 401
El delito queda excluido no solo cuando no concurren las con-
diciones objetivas tpicas antes analizadas, sino tambin cuando la
demora en la resolucin de la causa se debe a una conducta impu-
table exclusivamente a la parte
28
, o cuando ella se debe a situacio-
nes extraas a la propia conducta del juez, por ej. exceso de traba-
jo, complejidad de la causa
211

Creemos que tambin la conducta del juez estara justificada
en aquellos casos en que, dadas las condiciones del tipo objelivo, no
resuelve la cuestin planteada por la parte porque ha decidido pri-
vilegiar otras causas que merecen prioridad de tratamiento, por ej,
un pedido de alimentos, la exclusin del hogar por existencia df'
actos violentos que ponen en peligro la vida o integridad de miem
bros de la familia, la decisin sobre un pedido de libertad de unn
persona detenida, etctera.
2. Sujeto activo. Autor de este delito, al igual que E'n In cltn
gacin de justicia, solo puede ser un juez. Se trata d<> un dPlito
especial propio, de autor cualificado, por lo que las C'xplicnrillllt>
vertidas para el tipo anterior son de aplicacin en este tHIJliii'SIII
e) Tipo subjetivo. - El retardo de justicia es un d(lito d11loso,
que requiere un elemenlo subjetivo del tipo consistente <'n un ohrur
malicioso por parte del juez. Por lo tanto, solo es pos ibl<' tl dolo
directo, al que hay que aadir la intencin deliberada de dC'nwana o
dilatar injustificadamente la tramitacin del proceso, con indt'Jll'll-
dencia de que el retardo pueda causar, objetivamente, un JHrjui<'io
a los intereses de la parte damnificada. Claro est que la maliciu
incluye el propsito de perjudicar. Si el juez acta con mala fC' , c11n
la intencin de perjudicar a una de las partes y lo hace a trnVt':-; d ..
la "produccin de morosidad", se concretar el elemento ::mhjPI.iVII
tpico exigido por el precepto legal. Retardo malicioso equivnlc n
relardo malintencionado, de mala fe.
En la doctrina espaola se ha interpretado el retardo mnlicioHo
como aquel que se provoca para conseguir cualquier finalidud
tima (concepto establecido en el propio art. 449 que tipifica el dtli
lo), considerndose por tal las siguientes: alterar el equilibrio tn
C'onf. ,Jury de Io;nJutc:iunlll'IIICI Run Lui11, ,/A, t. 1961 -V, p. 5:.10
lH ('S.JN, Fallos, 220 1 lli
402 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tre las partes (la igualdad de armas), favorecer a una parte o perju-
dicar a otra, hacer estril el objeto de la accin procesal empren-
dida u obtener un propio beneficio el juez, secretario o funcionario
30

Este elemento subjetivo tpico tiene la virtualidad de excluir
del delito los retardos producidos por culpa, los justificados, los
dolosos no maliciosos y los cometidos por dolo eventual
31

d) Consumacin y tentativa. - El delito se consuma con la
omisin de resolver o decidir cuando han vencido los trminos lega-
les y ha mediado el requerimiento de las partes. Se trata de un
delito especial, de omisin propia, cuya consumacin tpica coinci-
de con el incumplimiento de la labor jurisdiccional una vez vencido
el trmino legal despus de la interpelacin de la

La ten-
tativa no resulta admisible.
64. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
DE PROMOVER LA REPRESIN
El artculo 274 del Cd. Penal establece: "El funcionario pbli-
co que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la
persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con in-
habilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que pruebe
que su omisin provino de un inconveniente insuperable".
a) Elementos del delito. - l. La accin tlpica. El delito con-
siste en "dejar de promover la persecucin y represin de los delin-
cuentes", a menos que el autor demuestre que la omisin provino
de un inconveniente insuperable.
La conducta tpica est constituida por una omisin: dejar de
promover la persecucin y represin de los delincuentes.
30 Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1292; en igual sentido,
GoNZLEZ Rus, Juan J ., ob. cit., p. 465.
:J I Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 464 y siguientes.
32 En la doctrina espaola, segn SANCHEZ CANA la opinin mayoritaria se
ha pronunciado a favor del carcter omisivo de la infraccin (conf. ob. cit.,
p. 678). Para GoNzALEZ Rus, al parecer se tratara de un delito de comisin por
omisin, por cuanto - afirma- solo cuando a la omisin se une el propsito tpico de
obtener cualquier finalidad ilegtima podr apreciarse la comisin por omisin (con f.
ob. cit., p. 466).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 403
La dinmica del delito presupone la existencia de deberes es-
peciales establecidos en la ley que obligan al funcionario a promo-
ver las acciones respectivas para perseguir y reprimir al autor de
un delito. La obligacin legal tiene su ms estricta vinculacin con
el cargo que ocupa el funcionario, que es el que le otorga competen-
cia para poner en prctica el curso de la accin destinada a la per-
secucin y aprehensin del delincuente. La omisin punible, sea-
la la doctrina, presupone la posibilidad (fctica y jurdica) de actuar
conforme al deber; si falta esa posibilidad, estar ausente la accin
tpica
33
La ausencia de competencia en tal sentido excluye la posi-
bilidad del delito, sin perjuicio de la comisin del tipo penal del
encubrimiento.
La obligacin a cargo del funcionario tiene su fuente en In ley,
y ella nace cuando toma conocimiento (tiene noticia), por cunlquica
medio, de la comisin de un delito. En algunos supuestos tspt-cin
les tambin los medios a travs de los cuales se toma noticin dr>l
delito son especficos, por ej. en los delitos dependientt>s dt>
cia privada, que exigen denuncia o querella de la part<' ofindidu
para poner en marcha la accin penal Cart. 7, 446, CPP Corri111lltHI,
La accin tpica presupone l a existencia de un d<'lito yn
cometido. Solo se pued dejar de promover un curso el<' nccin rs
pecto de una infraccin ya perpetrada. El delito, sin embngo, nhn
ca tanto la omisin de iniciar una accin penal tendienlc n investi -
gar el hecho delictivo (que incluye la persecucin del dclincu<'ntn y
su castigo), como de continuar la ya iniciada. Las actividadl'"' dt>-
fectuosas, mal realizadas por el funcionario que tiene a su cargo lu
instrucci n de la causa no quedan alcanzadas por el tipo pt>nnl. ni
tampoco aquellas que demuestren un cierto grado de negligcncin
o abandono por parte del funcionario, en la medida que tal nhmuln
no o desidia no se traduzca en una actividad encubierta o diaimuln
da de incumplir con los deberes del cargo. En otras lu
inactividad podr estar justificada, por ej. por la excesiva cnnliclnd
de trabajo acumulado, escasez de personal auxiliar o administrnti
vo, carencia de medios para instrumentar los cursos de accin, Pt,-
ctera.
Si bien el precepto legal hace referencia a distintos verbos
concretizan la conducta (promover, perseguir, reprimir), y qut> U>cni -
:la Conf. CJtW!-i, CariOR, {)/f(IIJ JI 407; NU!'li':Z, Ricardo e . Dtwrho o
p. 160.
404 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
camente tienen un distinto significado, ellos pueden ser interpre-
tados en el marco de un concepto general como "toda actividad de
carcter procesal que se lleva a cabo durante el curso de accin de
investigacin de un delito, tanto en sede instructoria como de jui-
cio, orientada a la persecucin y castigo del delincuente", segn
cul fuese el procedimiento reglado en los cdigos procesales
penales. En esta lnea de pensamiento, la doctrina ha puesto de
relieve que la figura abarca todo incumplimiento de deberes procesa-
les que pueda refluir sobre el resultado de un proceso
34

El vocablo "delincuentes" a que alude el texto legal se refiere a
toda persona que, como autor, partcipe o instigador, ha interveni-
do en la comisin de un delito. La nocin abarca tanto a la persona
imputada (o procesada) como a la que ha sido condenada por un
delito
35
. No obstante la referencia en plural, est comprendido el
singular: es suficiente con la omisin de persecucin o represin de
un solo delincuente. No quedan alcanzados por el tipo penal los
simples contraventores, pues no cometen delitos.
La ley condiciona la punibilidad del deUto a la inexistencia de
un "inconveniente insuperable" que haya impedido al autor el cum-
plimiento de su deber funcional relativo a la persecucin y repre-
sin del delincuente. Para ello, compromete al autor a que pruebe
que "su omisin provino de un inconveniente". Vale decir que, si el
sujeto activo demuestra que dej de actuar por mediar un inconve-
niente insuperable, no ser punible a tenor de este delito.
La carga de la prueba en cabeza del sujeto activo ha planteado
objeciones de diverso signo en la doctrina. Para FoNTAN BALESTRA
y DONNA, el prrafo del artculo es innecesario, ya que se sabe que
una omisin por motivos insalvables no puede ser punible; habra
que decir lo mismo en casi todos los delitos
36
, porque si se demues-
tra que hubo inconvenientes o problemas insuperables, existir una
34 Conf. SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 222; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 466.
35 Conforme con el texto, DON NA, Edgardo A., Derecho . .. , , p. 442; CREUS,
Carlos, Delitos ... , p. 467, y LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 181. Para este
ltimo autor, la voz "delincuentes" quiere decir tanto el sujeto que ha violado un
precepto de derecho penal comn y sobre el cual todava no ha recado resolucin
condenatoria, como el que, siendo juzgado, debe cumplir la pena impuesta. Para
el primero se utilizan los vocablos "persecucin" y "represin"; para el segundo,
"persecucin por el quebrantamiento de la pena". En opinin de NUEZ, en cam-
bio, no e;;tn comprendidos los condenados {con f. Derecho .. . , p. 159, nota 17).
JG Con f. FoNTAN BALE."'TRA, Carlos, Tratado . .. , p. 346.
DELITOS CONTRA LA ADMINIS'l'RACIN PBLICA
405
causa de justificacin o el hecho ser atpico
37
Este ltimo autor
afirma, adems, que podra alegarse la inconstitucionalidad de la
norma, posibilidad que tambin advierte CREus.
En opinin de SOLER, no debi hacerse el enunciado, y mucho
menos bajo la forma de inversin de la prueba38.
En verdad, esta referencia de la ley podra traer mayores in-
convenientes que ventajas a la hora de interpretar su sentido y
alcance. Tienen razn D oNNA y FONTN BALESTRA, el prrafo est
de ms en el artculo, pues la impunidad de la conducta bien podra
desde el plano de la justificacin o de su atipicidad, sin n{'CC'-
stdad de que el tipo lo establezca expresamente.
. 2. ?uJeto activo. Tratndose de un delito especial propio, su
Jeto .actJvo solo puede ser el funcionario pblico que tenga compl'
tencta legal para la pe!'secucin y represin de los delincuentes. Por
lo tanto, autor pueden ser los miembros del Poder Judicial , dl lus
fuerzas policiales o de seguridad (policas provinciales, Policin l<'c
deral Argentina, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argcn
tina, Polica Aeronutica!, los funcionarios pertenecientes ni M
Pblico, funcionarios de la administracin pblica (ngtnltR
de Aduana, Fiscal de la Fiscala de Investigaciones Adminislruti-
vas, etc.).
La doctrina discute sobre la posibilidad de que los jueces ptw-
dan ser autores de este delito
3
!l . En nuestra opinin, segn ya nd<'-
lantamos anteriormente, los jueces pueden ser autores de este cl<'-
lito, pero no porque estn facultados a actuar de oficio
40
(porque no
pueden, ya que el principio de legalidad y de oficialidad procesal lo
prohben, Ne procedat iudex ex officio), sino porque "deben" conti-
nuar la investigacin del hecho una vez promovida la accin pennl
pblica por parte del Ministerio Pblico. Por lo tanto, toda omi-
37
Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho . .. , p. 444.
3
8 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 222.
39
Vase, por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 469.
4
Como piensa NUEZ,Dererho .. . , p.159. Segn ensea MAJucoNJll.
iniciativa de la investigacin o el origen del proceso penal no esta, en nucRt re;
asten;ta: a de .todos los rganos publicas, sino tan solo de In policru juditnl
0
del Mm1steno Pubhco. En otros trminos, el juez d<' instruccin slo puld(' prort
der en virtud de una instancia n cnmunicuctn do aquellos y nunca dl' oficio !m
proccdat iudcx ('Xof/icio) (conf. IJI'f'l'l'lan jJf'tl('t'HII/ /)t'/l(t/, Lcmcr, rrdobu, !!)Uf),
l JI , p. 179 ).
406
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sin de persecucin o represin del delincuente por parte del juez
lo convierte en autor de este delito.
b) El tipo subjetivo. - Subjetivamente el delito es doloso, sien-
do admisible nicamente el dolo directo. El sujeto debe tener con-
ciencia de la existencia de un delito y que tiene la obligacin legal
por razn del cargo de promover la persecucin y represin de su
autor, y la voluntad de no hacerlo. El tipo no requiere de ningn
elemento subjetivo especfico distinto del dolo.
e) Consumacin y tentativa. - Tratndose de un delito de
omisin, de pura actividad, la consumacin tpica coincide con
la omisin de promover la persecucin o represin del delincuente,
sin que sea preciso la causacin de ningn resultado, como ser la
impunidad del autor del delito. La tentativa no es admisible.
CAPiTULO LXII
FALSO TESTIMONIO
65. LOS DELITOS DE FALSO TESTIMONIO
Y SOBORNO DE TESTIGO
a ) Consideraciones generales y bien jurdico. - Bajo el ttu-
lo de "Falso testimonio", el Captulo XII del Ttulo XI del Cdigo
Penal agrupa, en dos artculos, los delitos de falso testimonio, en
sus figuras simple y agravada (art. 275), y el soborno de testigo,
tatnbin denominado falso testimonio agravado por cohecho
(art. 276), figuras que, al decir de CUELLO CALN, tienen como co-
mn caracterstica la violacin del deber de veracidad impuesto a
los testigos y peritos en sus declaraciones ante los funcionarios
judiciales y los tribunales de justicia. No solamente constituyen
estos hechos un grave dao para la normal actuacin de la ad-
ministracin de justicia, sino que tambin pueden ocasio-
nar gravsimos perjuicios a los particulares, especialmente en los
casos de falso testimonio dado en causa criminal contra los acu-
sados'.
Los delitos relativos a los testimonios falsos ante la autori-
dad implican una verdadera obstruccin a la buena marcha de la
administracin de justicia. Sin embargo, no solo este sector dll
Estado queda comprometido con la conducta falsaria, pues, por
tratarse de delitos pluriofensivos, a la vez que atacan a la admi
nistracin judicial en forma directa e inmediata, tambin afectnn
en forma mediata otros bienes jurdicos individuales vinculadoH n
1
Con f. C'ut-:t.LO CAJ.N. [)nrlw pl'nnl, wParte especiul", 7" cd , JlnHrh,
Bnrc<>lonu, 1 !)49, t. 11, p. 287.