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Implementacin del abogado del nio desde la rbita del Ministerio Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Por

Mara Victoria Lucero(*)


Si el derecho de menores cumpli un papel (regresivo) fundamental, entre otras cosas por legitimar las excepciones a las garantas que el derecho constitucional ofrece a todos los seres humanos, un nuevo tipo de derecho constitucional inspirado en la Convencin abre las puertas para una nueva reformulacin del pacto social, con todos los nios y adolescentes como sujetos activos del nuevo pacto. Emilio Garca Mndez1

SUMARIO: I.- Palabras introductorias. II.- Antecedentes de la figura en el derecho comparado. III.- La institucin jurdica del abogado del nio en la Argentina y especialmente en la Ciudad de Buenos Aires. a). Antecedentes normativos. b) La experiencia a nivel nacional. c) La experiencia en las priovincias; IV. Diferencias con otras figuras e implicancias. V.- Posicionamiento actual del Ministerio Pblico Tutelar en el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. La resignificacin de sus funciones. VI.- Derecho y Realidad en la Ciudad de Buenos Aires. VII.- La propuesta de la Asesora General Tutelar. a).- Fundamentos jurdicos de creacin y puesta en marcha del programa. b.- Etapas. c.- Funciones de la AGT en el marco del proyecto: capacitacin y deteccin de casos y debido proceso. VIII.- Eplogo.

I.- Palabras introductorias Despuntada la agitacin ideolgica y doctrinaria del reconocimiento a nivel internacional de los derechos de los nios y su recepcin en el derecho positivo interno, el gran desafo actual es de ndole poltico y cultural, tratando de hacerlos efectivos y concretos. A poco de ahondar se descubre que el derecho de los nios es mucho ms acabado que la propia realidad de stos, debiendo deducirse de tal razonamiento que hay algo que el derecho es, que contrasta con lo que an no es. Ese no ser, sin duda se encuentre ntimamente relacionado con la resistencia ofrecida por distintas dependencias de los poderes estatales y corporaciones a la figura del abogado del nio, a travs de la cual, se propicia dar cumplimiento al debido proceso legal de las personas menores de edad, al constituirse en una mnima garanta.

(*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia, Niez y Adolescencia. UBA. Coordinadora de la Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin de la Asesora General Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. 1 Garca Mndez Emilio, Infancia Ley y Democracia: Una Cuestin de Justicia en www.iin.oea.org/infancia_ley_y_democracia.pdf AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

La brecha es bastante amplia e incluye prcticas familiares, sociales, educativas, polticas y judiciales impregnadas de hbitos, prejuicios e ideologas que se contraponen con la consideracin de nio como sujeto de derecho. Derribar este modelo cultural respecto de aquello que requiere un compromiso muy serio, resulta una cuestin asumida por pocos. De esta manera, el reconocimiento de los derechos de los nios no es suficiente por s mismo, como tampoco lo es la existencia de vas legales para su defensa y control, si de inmediato, ante una vulneracin concreta, la persona menor de edad que alega esos derechos y pretende usar esas vas procesales se encuentra desprovista de medios, descalificada y deslegitimada para acceder a la justicia por s. La gravedad y extensin de la violacin de los derechos humanos de los nios y el incumplimiento reiterado de las obligaciones asumidas por el Estado, en orden a dar satisfaccin a los derechos econmicos, sociales, culturales y polticos se torna evidente. Si bien las responsabilidades no estn dadas a todos por igual, quienes ejerzan la profesin de abogados, y por ende, de operadores del derecho, asumen una connotacin ms comprometida en el mejoramiento de la administracin de la justicia, mxime cuando se trata de la defensa tcnico jurdica de los nios. El sustento de todo rgimen democrtico debe basarse en la igualdad ante la ley y en la posibilidad cierta y precisa de acceder a la justicia cuando es menester reclamar por un derecho, en el marco de un debido proceso legal. Estos presupuestos constituyen, por ahora, una asignatura pendiente, especialmente para los ciudadanos nias, nios y adolescentes de todo el pas pero particularmente de la Ciudad de Buenos Aires. Frente a los paradigmas instalados y enfrentados de la situacin irregular y de la proteccin integral, al paradigma de la ambigedad se encuentra muy bien representado por aquellos que, rechazando de plano el paradigma de la situacin irregular, no consiguen acompaar -tal vez por la disminucin significativa de las prcticas discrecionales y paternalistas en el trato con los nios- las transformaciones reales y potenciales que se deducen de la aplicacin consecuente del paradigma de la proteccin integral, que considera al nio y al adolescente un sujeto de derechos, y no menos, de responsabilidades.2 Es necesario admitir que el derecho (la CDN) ha jugado un papel decisivo en la objetivacin de las relaciones de la infancia con los adultos y con el Estado.3

Garca Mndez Emilio, ob cit. CILLERO BRUOL Miguel, "El Inters Superior del Nio".

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Esta objetivacin (entendida como la tendencia opuesta a la discrecionalidad), que se expresa no slo por un nuevo tipo de derecho, sino tambin por un nuevo tipo de institucionalidad, as como por novedosos mecanismos de cumplimiento y exigibilidad, transforma sustancialmente el sentido del trabajo de los operadores sociales. Tales transformaciones se refieren, especialmente, a la reduccin de la capacidad omnmoda para diagnosticar discrecionalmente la existencia y caractersticas de la "disfuncin" social o individual; y muy especialmente, el sentido y las caractersticas de las medidas, sean stas jurdicas, teraputicas o sociales. Solo desde una concepcin contextual del derecho es posible obtener un resultado del encuadramiento del acceso a la justicia. De esta manera, el derecho no slo se limita a las declaraciones de las normas, sino que adems se trata de tres dimensiones a ser cubiertas. Por un lado, se pone de manifiesto el problema, necesidad o exigencia social que induce a la creacin de un instituto jurdico, y en este sentido, la previsin de las consecuencias positivas que deben seguirse de la labor de la hermenutica jurdica. En segundo lugar, aunque no por ello menos importante, se halla lo relativo a la solucin jurdica que cabalmente represente la seal de que adems de las normas incluye a las instituciones y procesos destinados a tratar aquella exigencia social. Finalmente, debe encararse el impacto de esa respuesta jurdica sobre la exigencia social.4 No podemos olvidar los costos, el tiempo razonable, las dificultades a superar y los beneficios a obtener de un proyecto que pretenda implementar seriamente el acceso a la justicia de nias, nios y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires con herramientas y recursos equiparables a los existentes para el debido proceso de los adultos. Como anlisis inicial, debemos concientemente exteriorizar las expectativas bsicas que se nos presentan respecto de la figura del abogado del nio y los problemas u obstculos hallados y previsibles. Su repotenciacin, otorgada por la Ley nacional 26.061, de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en el art. 27 inc. c, viene a dar por tierra cualquier cuestionamiento realizable en torno a su aplicabilidad o no designacin desde el inicio del procedimiento administrativo o proceso judicial que lo afecte, as como sobre el asesoramiento y la asistencia letrada adecuados, sin perjuicio de las disquisiciones que puedan realizarse en torno a la edad del nio o nia. Como mirada integradora se propone previamente observar el abordaje en el derecho de otros pases que han comenzado a aplicar la figura del abogado del nio, tanto desde distintas agencias estatales como no gubernamentales, con alcances y naturaleza jurdica diversa, metas que se aprecian ms cabalmente en los casos jurisprudenciales.

MORELLO AUGUSTO M., El Proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia. ED 161 -1041.-

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II.- Antecedentes de la figura en el derecho comparado

Recabando informacin en el marco del derecho comparado, se observan casos de tutela jurisdiccional diferenciada preventiva y participativa, a travs del juego autnomo e independiente de una representacin legal y tcnica por un abogado especializado que encare la defensa del nio. De esta manera, el Consejo de Europa en la Convencin Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Nio de Strasbourg, 25.I.1996, en su Captulo II, desarrolla los derechos del nio en el proceso. Entre ellos se encuentran el de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio y la celeridad en los procesos donde los nios son partes.5 Particularmente en Francia, el nio puede designar su abogado directamente. En este caso, el abogado debe informar de su aceptacin al juez que entender de la causa. Se encuentra prevista inclusive, la solicitud efectuada al juez por parte del propio nio, de designacin de un abogado. En cuanto a la remuneracin del letrado, la misma es realizada por el propio gobierno. Como dato interesante, se agrega que varios colegios de abogados han creado una asistencia gratuita para los nios y cuando se los representa directamente en juicio, los abogados son remunerados por el Estado. Muchos de ellos han creado sus propios cdigos de deontologa: Abogado - Cliente Nio como herramienta para ejercer su profesin en el marco de la defensa. Por su parte, la ley Dorlhac de 1989, sobre prevencin de malos tratos en relacin a las personas menores de edad, prev un administrador ad hoc y un abogado personal que acta en jurisdicciones penales. En Italia, en cambio, se estipula la designacin de un curador ad litem para los casos de conflicto de intereses, su intervencin queda librada a la apreciacin judicial de acuerdo al articulado del Cdigo en materia civil de fondo y de procedimiento. En Inglaterra, de manera semejante, se prev el nombramiento de un guardin ad litem quien est encargado de informar acerca del mejor inters de la persona menor de edad.6

Quaini Fabiana Marcela, La representacin del nio en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado, publicado en www.apadeshi.org.ar/paginaarticulos.htm, 2008.Para representarnos el funcionamiento de la figura del abogado cabe hacer mencin a un caso resuelto por un tribunal Ingls, en el que se haba interrogado a dos nios ante la solicitud de restitucin de su madre en Dinamarca. Los nios manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central se pronunci a favor de la restitucin de los nios entablada por la madre, y los tribunales Ingleses decidieron en igual sentido, haciendo caso omiso a lo que los mismos queran. La nia se neg a subir en el avin e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvi a primera instancia para que la nia sea representada por un abogado y su objecin fuera estudiada ms profundamente (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Premire instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. http://www.hcch.net.). Fuente extrada de Quaini, Ob cit.-

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Si nos movilizamos dentro mismo del continente americano, en EEUU, un fallo del ao 1977 dictado por la Corte Suprema de ese pas7 admite que todo joven compareciente ante un tribunal de menores se beneficia mediante la figura de un abogado diferente al de los padres, en condiciones equiparables a la de los adultos. Este tipo de criterio se adopt en los distintos estados, tanto en relacin a la infancia en situacin de vulnerabilidad social como en cuanto a las causas en las que surge la contraposicin de intereses entre adultos y nios.8 Sin embargo, paradjicamente, en algunos estados como los de New York y California, se permite al abogado separarse de lo que el nio desea y adoptar una posicin diferente por resultar perjudicial para el mismo. En estos casos, el abogado se encuentra autorizado a revelar el secreto profesional abogado-cliente nio, siempre en el inters superior del nio. Este apartamento no es posible en otros Estados, as como tampoco revelar el secreto profesional. Algunas Cortes americanas han establecido que el nio tiene el derecho a elegir su propio abogado, e incluso los jueces deben proveerle un nuevo abogado cuando vean que la relacin con el actuante se ha deteriorado o mantuviere lazos inadecuados con uno de los padres. Por su parte, el Orden de Abogados de Quebec, Canad,9 ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los nios por un abogado. Entre los aspectos ms trascendentes encontramos que un nio que hace valer lo que quiere, puede ser asistido tcnicamente por su abogado. De acuerdo a esta normativa, el abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en funcin de las opiniones del nio. Debe indicar al tribunal cuales son las preocupaciones, los deseos y las opiniones del nio. Dicho formalmente, supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posicin del nio. Se trata de una obligacin de hacer, en la medida que ello sea posible, siempre
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Ejemplo de ello es el caso GAULT de la Corte Suprema de Justicia de EEUU, de 1977.- Se trat de un joven de 15 aos de edad, de Arizona, acusado en 1964 de hacer unas llamadas indecentes a una vecina. Producto de una investigacin en la que no se le inform de ningn derecho, sus padres no fueron avisados por la polica de su detencin y otras prcticas similares, propias del derecho tutelar, se orden su internacin en un establecimiento correccional (Escuela Industrial del Estado) hasta los 21 aos. Lo paradjico del asunto es que en ese entonces, si un adulto hubiese sido condenado por el mismo hecho, podra haber sido pasible de una multa o de una pena de dos meses de prisin. Este caso que sent un precedente histrico y hasta el senado estadounidense aprob una declaracin al respecto (http://justiciapenaladolescente3.blogspot.com , 06 de octubre de 2008).

8 Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998): fallo testigo en el que se estableci que el abogado de un nio, es tan slo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto. Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. En www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm, fuente extrada de Quaini, ob cit.

"MEMOIRE LA REPRSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Qubec. CE MMOIRE A T APPROUV PAR LE COMIT ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dpt lgal - Bibliothque nationale du Qubec. Bibliothque nationale du Canada. 2ime trimestre 2006" publicado en www.barreau.qc.ca/pdf/.../200605representation_des_enfants.pdf
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tratando que esas opiniones y deseos sean dados en total libertad, es decir sin violencia ejercida por alguna de las partes. Los tribunales tomarn en cuenta el sentimiento general del nio, separado de sus dichos, su actitud, su deseo que debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza. Inclusive, si el abogado duda si el nio tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situacin de duda para que ste resuelva.10 En relacin al lmite de la edad, dicho marco normativo estipula que la misma no debe ser el nico parmetro que indique la capacidad del nio para tener su propio abogado; no obstante, teniendo 12 aos debe presumirse dicha capacidad. Mas all de las modalidades encontradas en el derecho forneo, no debemos olvidar que es la propia Convencin sobre los Derechos del Nio la que, de manera alguna introduce la figura del abogado en favor de las personas menores de edad. Y que, por su parte y a nivel internacional, es la misma opinin Consultiva N 17, emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que reconoce al nio el derecho a recurrir directamente ante las jurisdicciones internacionales independientemente de las limitaciones a la capacidad jurdica, desde que no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos.11

III.- La institucin jurdica del abogado del nio en Argentina y especialmente en la Ciudad de Buenos Aires.

a.- Antecedentes normativos A partir de la suscripcin de la Argentina a los diferentes tratados de derechos humanos, y en particular de la ratificacin de la C.D.N., se produce una transformacin decisiva en la legislacin interna del pas, dado que este estatuto de las garantas jurdicas de la niez, repercute no slo sobre los elementos e instituciones clsicas, sino tambin sobre los derechos y deberes de todos los actores sociales responsables de la formacin del nio.

10 As sucedi en el caso F. (J.) c. L. (C.) REJB 2003-48773, (C.S.), en el cual un juez consider que el nio era hbil y capaz para mandatar a su abogado, comentado en MEMOIRE LA REPRSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Qubec. CE MMOIRE A T APPROUV PAR LE COMIT ADMINISTRATIF, ob cit. 11

Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinin Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002. Corte Interamericana de Derechos Humanos. www.corteidh.or.cr

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Es que por primera vez se concibe al nio como un verdadero sujeto de derechos al que se le reconoce su condicin de ciudadano, y entonces las garantas constitucionales aplicadas a los mayores, deben serle devueltas y mantenidas al nio, nia y adolescente. Esta concepcin actual, ha sido consecuencia de un largo proceso de evolucin. Desde la incorporacin de la C.D.N. al plexo normativo constitucional en 1994, resulta imperativo el reconocimiento del nio como un individuo autnomo de los adultos, con capacidad progresiva, que tiene derecho a ser escuchado y a ser informado, asesorado, asistido y patrocinado debidamente en toda clase de procesos en los que se debatan cuestiones que le ataen. Principio este que se ve reforzado por la sancin de la ley nacional 26061 en el ao 2005. Dicha normativa -en su art. 27- contempla expresamente las mnimas garantas de procedimiento. En este sentido, el texto estipula: Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte. Sin lugar a dudas, el derecho a ser odo se vincula ntimamente con una de las garantas procesales de mayor relevancia: la defensa tcnica. La posibilidad de que los nios cuenten con patrocinio letrado resulta de trascendental importancia para el cumplimiento del debido proceso. Ello se traduce en que la misma norma establece en su inc. c) como abogado del nio. Tal artculo, ledo conjuntamente con la noma contenida en el art. 4 de la CDN y en el art. 29 de la ley 26061, en cuanto a la efectivizacin de la asistencia letrada como garanta mnima en los procesos administrativos y judiciales que afecten a un nio o nia, no puede mas que ser interpretado como una responsabilidad del Estado, encontrndose por tanto obligado, independientemente de los recursos disponibles, a poner a su disposicin el abogado12 que ejerza su defensa tcnica o simplemente lo asesore.
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BASSO Silvina M., El abogado del nio y la ley 26061 de proteccin integral de derechos de Nios, Nias y Adolescentes. Un anlisis preliminar IV CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI. Abogaca y Magistratura en

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A su vez, el Decreto 415/07, reglamentario de la ley 26.061, en su Anexo dice textualmente: El derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del nio en el proceso administrativo o judicial Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurdicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso a tal efecto podrn recurrir a abogados que sean agentes pblicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades. b. La experiencia a nivel nacional A partir de las radicales modificaciones normativas e institucionales sobre el modo de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes, con fecha 11 de septiembre de 2006, la Defensora General de la Nacin dicta la resolucin N 1234/06. Su objetivo prioritario es establecer un modo de funcionamiento uniforme, a travs del dictado de Instrucciones Generales, unificando los criterios de actuacin en torno a la excepcional medida de separacin del nio de su medio familiar y la designacin de abogado de confianza de nios, nias y adolescentes. La resolucin en anlisis resulta trascendente dado que implica la modificacin sustancial de los criterios acordados por los Asesores de Menores de Primera Instancia que vulneran el debido proceso al mantener vigente las protecciones de persona y limitar el acceso a un abogado a partir de los 14 aos de edad. Entonces, se puede afirmar que la resolucin N 1234/06 de la DGN tiende a garantizar bsicos principios constitucionales, al realizar una serie de recomendaciones. Entre ellas, insta a los Asesores de Menores a arbitrar los medios a fin de solo adoptar medidas cautelares en situaciones de real urgencia, respetando el orden de prelacin que establece la ley 26.061 y las garantas procesales del debido proceso legal. Argumenta la Defensora General de la Nacin que la nueva normativa solo permite la adopcin de medidas cautelares en los casos de real urgencia y harto graves, debiendo respetarse el orden de prelacin establecido por la ley 26061 es decir, una vez que las medidas de proteccin del art. 37 hayan fracasado-, garantizando a las personas menores de edad su derecho a ser odo, respetndose tambin el derecho de defensa tcnica, en el marco de un debido proceso, tanto para el nio como para sus padres.

los procesos de cambio social, Buenos Aires, 19, 20 y 21 de abril de 2007- Facultad de Derecho UBA. ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES. PONENCIA N* 31 Comisin 3.AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

En este orden de ideas, instruye que slo ser viable el dictado de una medida cautelar en tanto se respeten rigurosamente las garantas del debido proceso, y los principios de bilateralidad, imparcialidad, legalidad y derecho de defensa. Finalmente, recomienda respetar el derecho de los nios a permanecer con la familia ampliada, as como tambin, el lmite temporal de duracin de la medida adoptada. En segundo lugar, insta a los Asesores de Menores -en aquellos supuestos que denoten complejidad, se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la nia, nio o adolescente solicite asistencia tcnico jurdica- se arbitren los medios para la provisin al nio de un abogado de confianza. A su vez, se inste, al organismo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aire Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes-, a que ejerza la defensa tcnica de las personas menores de edad. A su vez, argumenta que el criterio de supeditacin del ejercicio del derecho de defensa a edades cronolgicas determinadas sin atender al discernimiento del nio, a su estado intelectual y psicolgico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonoma en funcin del juicio propio y madurez del nio o adolescente. En este orden de ideas, contrariando el acuerdo de Asesores, habilita la designacin de abogados de confianza a nios menores de 14 aos, condicionndolo a su grado de madurez, superando as el criterio restrictivo. No obstante, el criterio restrictivo que se basa en la aplicacin del artculo 921 del Cdigo Civil, fue empleado por la jurisprudencia de la Cmara Nacional Civil y Comercial, Sala K y C, de los cuales se puede interpretar que la designacin de abogado del nio procede solo a partir de los 14 aos, en caso de intereses contrapuestos13. Sin embargo, tambin se aplic el principio de la capacidad progresiva en esta materia en otras salas14. Vale aclarar que las posturas restrictivas referidas a la procedencia de la figura han sido superadas a nivel nacional por la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a nivel local, por la postura de la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos que considera la defensa tcnica como garanta del debido proceso legal. As la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos caratulados GMS c/ JVL, de fecha 26-102010, ha designado abogado a dos nios de siete y diez aos a pedido del asesor de menores e independientemente de no haber sido solicitado por ninguna de las otras partes del proceso.
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B. 19/03/2009 K., M. y otro c. K., M. D. LA LEY 15/04/2009, 4, con nota de Osvaldo Alfredo Gozani. CNCiv., sala I, "L., R. c. M. Q., M. G.", 4/03/2009, LLO.

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De modo elocuente ha dicho la AGT de la Ciudad de Buenos Aires que la garanta de defensa tcnica se erige como un lmite infranqueable para el Estado, principalmente cuando se trata de procedimientos y situaciones que importan la institucionalizacin de los nios. En estos casos, entendemos que el acceso a un abogado resulta un elemento insoslayable equiparado a la defensa tcnica en una causa penal. No se trata de un servicio filantrpico que el Estado puede ofrecer en cada caso, as como tampoco constituye un recurso al que pueda renunciar el nio. La garanta de defensa en juicio impone al Estado el deber ineludible de brindar el acceso a un abogado en caso que el nio no acceda a un abogado particular. Si este requisito no se cumple, entonces el Estado no puede avanzar procedimientos y medidas nulas
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sobre la vida de las personas sin recaer en

En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Constitucin local -dictada en 1996-, en su Art. 39 reconoci a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de derechos y previ la creacin de un organismo especializado el Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes- que promueva y articule las polticas pblicas para el sector y ejecute acciones con participacin de los involucrados. La ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires -sancionada dos aos despus-, si bien no menciona en su articulado al abogado del nio, faculta a las Defensoras Zonales dependientes del Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, a efectuar tareas de asesoramiento y patrocinio de las personas menores de edad (art. 70). Sin embargo, a partir de la sancin de la ley nacional y -en particular- de la firma del Acta Acuerdo para la Transferencia de Servicios de Atencin Directa, celebrada entre el estado nacional y el gobierno local con fecha 6 de septiembre de 2006-, dichas defensoras deben actuar como autoridad de aplicacin y por ende, aplicar las medidas de proteccin integral, especial y excepcional de derechos conforme los lineamientos de la ley nacional, resultando contradictoria su doble funcin y difusa su intervencin en casos que requieren definicin. c. La experiencia en las provincias A nivel federal, un caso particular de estudio lo constituye la experiencia del Ministerio Publico de Santa Cruz en la aplicacin del abogado del nio, pues en esta provincia es dicho Ministerio quien hace las veces de esta figura. En los procedimientos de adopcin de una medida de separacin del nio de su grupo familiar, se da intervencin a este rgano del Poder Judicial para que asista jurdicamente y ejerza la defensa legal y tcnica,

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Niez, Adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires. Experiencias, y desafos. Informe de Gestin del Ministerio Publico Tutelar. Periodo 2008-2009, pginas 55 y 56

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de las personas menores de 14 aos de edad, conforme el lmite establecido en la propia ley. Tal designacin no excluye la intervencin de otro Defensor, ejercida en su rol tradicional del art. 59 del CC.16 Al respecto, se recuerda que la propia ley provincial 3.062 en su Titulo VI, Cap. II, crea un Registro de Abogados Patrocinantes de nios en jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia y que en la actualidad tal registro no recepta en general inscripciones. Por este motivo, es el Ministerio Pblico mencionado quien cumple la funcin de defensa en cualquier tipo de procedimiento17. Por otra parte, existe una serie de antecedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la aplicacin de la figura del abogado del nio por parte del Ministerio Pblico. As, el Juzgado de Primera Instancia de la Familia de Ro Gallegos en marzo de 2007, dispuso, siendo obligacin del Estado asignarle de oficio un letrado que patrocine, conforme lo prev el art. 27 inc. c de la Ley 26.061 y por entender que existan intereses contradictorios, designar a la Defensora Oficial Nro. 3 para que haga valer los derechos de una adolescente que encontraba sus derechos afectados, ordenando notificar a la funcionaria en su despacho y a la parte respectivamente. Otro antecedente se observ en la provincia de Corrientes, donde el Superior Tribunal de Justicia, en Acordada N 3/09 del STJ se pronunci al respecto18. Se trat de un caso en el cual el Fiscal General del Ministerio Pblico dispuso por resolucin la designacin de una de las Asesoras de Menores para que acte cumpliendo las funciones de abogado del nio y de otra de las Asesoras las funciones del art. 59 del Cdigo Civil. Si bien en este punto, la decisin de la Corte resulta regresiva al pronunciarse restrictivamente y aplicar la normativa del C.C. en materia de capacidad e incapacidad de las personas; normativa nacional que destaca el fallo-, an no ha sido adecuada a los parmetros de la CDN ni de la ley nacional de proteccin integral de derechos, se debe partir de la base que garantas son el conjunto de instrumentos y preceptos que sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, y que cada garanta es congruente con el derecho y finalidad al que se refiere. Por ello, la proteccin de los derechos de la infancia y de la adolescencia y su defensa es uno de los retos que el ordenamiento jurdico y los actores institucionales deben trabajar y poner en debate.
Art. 68, 2do prr. En los casos de jurisdicciones en las que existiera ms de un defensor oficial, ser designado aquel que no se encuentre de turno, todo ello sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Pupilar tal como lo establece el Artculo 59 del Cdigo Civil. 17 Artculo 68, 1er prr.Sin perjuicio del Registro precedente y en los casos de imposibilidad de designacin de un (1) abogado patrocinante de nias, nios y adolescentes por no existir inscripto en el Registro ningn letrado de la localidad donde se tramita la medida as como en los casos de nias, nios o adolescentes que no contaran, ni ellos ni sus representantes legales, con recursos econmicos, ser designado el Defensor Oficial de Pobres, Ausentes e Incapaces de Primera Instancia de la jurisdiccin donde tramita la medida, de conformidad a la competencia extrajudicial establecida en el Artculo 83 de la Ley 1.
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Publicada en www.juscorrientes.gov.ar/jurisprudencia

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El juego de pesos y contrapesos se estabiliza nicamente al cumplimentarse efectivamente la garanta de la defensa tcnica de nias, nios y adolescentes, permitiendo de esta forma la existencia de un debido proceso.

IV. Diferencias con otras figuras En el derecho nacional interno, fueron creadas histricamente varias figuras de representacin de las personas menores de edad, fundamentadas en su incapacidad de obrar y, por ende, en una concepcin tutelar o protectoria.19 Sintetizando la normativa an vigente en el Cdigo Civil, todo nio o adolescente, en especial antes de cumplir sus catorce aos de edad -perodo respecto del cual se producen las mayores controversias interpretativas sobre la posibilidad de tener un letrado asistente-, puede actuar en el mundo del derecho por s o a travs de representantes legales o judiciales. Entre ellos se encuentran: 1) los padres, en su carcter de representantes necesarios (art. 57, CC); 2) los tutores, en los trminos de los arts. 57, inc. 2 y 377 del CC, que son sus representantes necesarios cuando no estn sujetos a la patria potestad, por muerte de los padres, privacin o suspensin de la patria potestad (arts. 306, 307 y 309, CC); 3) el Defensor de Menores, bajo la denominacin genrica de Ministerio Pblico de Menores (en los trminos del art. 59, CC y 54, ley 24.946); 4) el tutor especial o ad litem, que se designa al nio en los trminos del art. 397 del CC, como consecuencia de una jurisprudencia interpretativa de dicha norma que se estableci al verificar la existencia de diferencias entre los intereses de los padres que invocaban la representacin de sus hijos y los intereses de stos, especialmente a raz de los conflictos intrafamiliares que se debaten en los procesos de tenencia, rgimen de visitas, alimentos, etctera. Entonces, la designacin de un tutor importa la institucin por decisin judicial de un representante necesario que reemplaza a los padres en algn aspecto especfico de la representacin que a ellos corresponde. En este punto, entiende la doctrina que del sistema de representacin descripto, surge la siguiente paradoja: si bien el nio es titular de una cierta autonoma en funcin de su edad y madurez de conformidad con lo dispuesto por la CDN, hasta la sancin de la ley 26061 el ordenamiento jurdico no se encontraba

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D ANTONIO, Daniel H. Actividad jurdica de los menores de edad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pg. 33.-

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provisto de medios necesarios para que los nios y adolescentes puedan llevar a la prctica dicha declamacin.20 Se advierte que el letrado previsto en el art. 27, inc. c de la ley 26.061 como una garanta mnima en el procedimiento judicial, segn lo predica el ttulo de la norma que se cita, acta a ttulo de patrocinante, vale decir que no es un representante convencional, ni legal como las figuras anteriormente definidas. As, todas las presentaciones de este letrado es necesario que sean suscriptas tambin por el nio o el joven a quien se patrocina legalmente. El inters de un defensor o asesor (art. 59 CC) puede diferir en nombre de lo que considere inters superior del nio o inters colectivo- del inters personal, particular, que exprese el nio, nia o adolescente. El trabajo de ambos, Asesor del viejo rgimen y abogado, solo resulta compatible si se redefinen las funciones del primero (contenidas en la CCBA y la ley 1903) a la luz de los tratados de derechos humanos y de la ley nacional de proteccin integral de derechos de nias, nios y adolescentes, mientras la figura no sea derogada21 Por ltimo, no debe omitirse la consideracin del llamado Defensor del Nio, que incorpora el art. 47 y ss. de la ley 26.061, que no se confunde con el letrado asistente considerado en el punto anterior. La idea central de su designacin es la proteccin de los intereses difusos o colectivos relativos a nias, nios y adolescentes, como as tambin, el velar por el efectivo respeto a los derechos y garantas legales asegurados a las personas menores de edad, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. a.- Implicancias Con la consiguiente derogacin de la ley de Patronato por el art. 76 de la ley nacional 26061, nos encontramos en la obligacin de impulsar propuestas novedosas, cuyo objetivo se centre principalmente en modificar aquellos institutos basados en eufemismos justificados por el argumento de la proteccin, que no dejan espacio al empleo de mecanismos de proteccin de derechos propios del debido proceso22

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MINYERSKY, Nelly y HERRERA Marisa, Autonoma, Capacidad y Participacin a la luz de la Ley 26.061, en Emilio Garca Mndez (comp.) Proteccin integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26061, Ed. del Puerto 2006.-

Proyecto presentado por Emilio Garca Mndez en el Congreso Nacional: 2217-D-2008. En l se propone la derogacin de la figura del asesor de menores dado que desde la sancin de la ley 26.061, y en especial, a partir del reconocimiento al nio de su derecho a ser asistido por un abogado de confianza, la figura del asesor de menores dejaba de tener sentido. Los fundamentos principales se basan en que su actuacin corresponde a la ideologa del patronato. De hecho, muchas de sus funciones son jurisdiccionales y acusatorias, y por ende, inconstitucionales. Y otras, se asemejan a las del abogado particular y, a partir de la sancin de la ley 26.061, tienen que ser ejercidas por el abogado del nio, en los trminos del artculo 27 de la ley 26.061.
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CIDH, Opinin Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org

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La legislacin del Patronato dejaba sin efecto la posibilidad de defensa tcnica del nio/a y, los asesores/defensores de menores, cumplan una funcin de asesoramiento de los jueces en su prctica de representarlos en los trminos del art. 59 del CC. De esta manera, se encontraban facultados a aconsejar o dictaminar apoyando, en nombre del mejor inters, la institucionalizacin de un nio. El abogado, en cambio, vela por el inters personal de la persona menor de edad y debe hacer todo lo posible para obtener su libertad y exigir que sus derechos se respeten. La figura en anlisis representa tcnicamente un lmite legal al poder del Estado, evitando que los derechos reconocidos en el sistema democrtico -sin un paralelo sistema garantista- se tornen una simple declamacin23. Las garantas constitucionales son soporte de la seguridad jurdica, pues en un sentido amplio son el conjunto de seguridades jurdico institucionales deparadas a las personas, y existen frente al Estado en cuanto son medios y procedimientos capaces de asegurar la vigencia de los derechos24. El derecho a la tutela judicial efectiva o real acceso a la justicia implicar que se cumpla la garanta del debido proceso, el cual consiste en que ningn justiciable, incluidas las personas menores de edad, sea privado de sus derechos sin el cumplimiento de un procedimiento regular de conformidad con la ley. Como as tambin, que el proceso sea debido, en tanto brinde oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso, lo que sin duda implica tener conocimiento de su estado, poder ofrecer prueba, contradecir la ofrecida por la otra parte, ser odo y toda otro acto que haga a la defensa en juicio. Cabe sealar adems, que la CDN implic un proceso de democratizacin de las relaciones familiares, debiendo re-significarse la posicin del nio frente a sus padres y reconocerse su condicin de sujeto titular de derechos incluso en este mbito. La normativa del C.C. atinente a la patria potestad debe ser leda bajo la lente de la proteccin integral de derechos. Modelo que vino a asegurar en el marco de un proceso que afecte a un nio, nia o joven -y an previamente a su inicio-, su asesoramiento y patrocinio, con el objeto de resultar indispensablede ejercer una oportuna defensa tcnica-jurdica. Por tal razn, debemos adoptar las medidas de proteccin que promuevan los derechos del nio y que de ninguna manera los vulneren. En definitiva, la ley 26.061 fue sancionada para desterrar formalmente

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UCIN Mara Carlota y VIDAL Vernica Marcela, El derecho a ser odo de los nios en www.eldial.com.ar BIDART CAMPOS Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo 2 pgs. 286 y ss.-

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todas aquellas prcticas propias del modelo de la situacin irregular. En esta lgica, se deslegitiman los remedios judiciales tutelares25. De all la propuesta ms adelante esgrimida, en relacin a la implementacin de la figura del abogado del nio, para hacer efectivo en la prctica lo ya regulado tanto en la normativa internacional de derechos humanos como en la legislacin nacional.

V.- Posicionamiento del Ministerio Pblico Tutelar en el Sistema local de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Resulta un dato interesante recordar que fueron los primeros asesores de menores, no especializados y puestos en los menesteres de los defensores oficiales, los que impugnaron las reglas en aquel entonces plenamente vigentes, por no garantizar adecuadamente la defensa de los menores y no bilateralizar el proceso. Sin embargo, la jurisprudencia defensora del procedimiento promiscuo no los acompa en los votos mayoritarios26. Resistencia que se puede vivir hasta el da de hoy. Pero a partir de la incorporacin de los tratados de derechos humanos, en especial la CDN, y de la sancin de la ley nacional 26061, la tradicional intervencin de los Asesores/Defensores de Menores e Incapaces se encuentra en crisis. Una crisis que comienza a dejar espacio a las garantas constitucionales y al cumplimiento de los derechos de la infancia y de la adolescencia, anteriormente postergados por el viejo modelo de la situacin irregular ya derogado.27 En la resignificacin de sus funciones, el Ministerio Pblico Tutelar y, en particular la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, ha sostenido desde el inicio de su ltima gestin, la designacin de abogado del nio en los procedimientos administrativos y judiciales en que se encuentran afectados los intereses de nias, nios y adolescentes. Cabe mencionar en primer lugar los supuestos de institucionalizacin de las personas menores de edad en sus diversas formas (dispositivos de albergue, institutos penales, instituciones psiquitricas) como los ms delicados dentro del universo de personas menores de edad que encuentran sus derechos vulnerados.

LOPEZ OLIVA MABEL, Las polticas pblicas en la ley 26.061: de la focalizacin a la universalidad, pagina 139, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061 GARCIA MENDEZ; Emilio (compilador), Editores del Puerto, 2006. 26 DOMENECH Ernesto, Perfil del Abogado Defensor del Nio, Trabajo elaborado como ponencia en un Congreso de Derechos de niez y adolescencia, La Plata, octubre 2000.27 MUSA Laura, El Ministerio Pblico Tutelar a la luz de la proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Apuntes sobre su institucionalidad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2007.AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

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De la mayora de las institucionalizaciones la AGT toma conocimiento por aplicacin del Decreto 1527/03 (comunicacin de las instituciones de albergue). A partir del mencionado decreto, se dise un circuito que permite velar por el legal cumplimiento del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa, particularmente al momento de disponerse las medidas de proteccin especial de derechos adoptadas en los trminos del art. 44 de la Ley 114. Circuito establecido por la Resolucin AGT 59/07, que contempla la solicitud, por parte de la Asesora, de designacin de Abogado del Nio en los trminos del art. 27 inc c de la ley 26.061, en aquellos supuestos de separacin del medio familiar o comunitario y consecuente disposicin de internacin en un dispositivo de albergue. En el caso de las internaciones por salud mental, el Ministerio Pblico Tutelar toma conocimiento por aplicacin de la Res. 1956 GCBA, por medio de la cual se establece la comunicacin al mencionado rgano. En su misin de velar por la real prestacin del servicio de defensa tcnica jurdica y la aplicacin de las leyes que lo establecen como mnima garanta de los procedimientos, la Asesora General se desempea como un organismo que propugna y resignifica con su accionar la figura del abogado del nio, otorgndole un papel central en la defensa y respeto de los derechos humanos de las personas menores de edad. Sin embargo, y observando el vasto abismo que separa la norma escrita de la realidad, nos atrevemos a decir que hasta el da de hoy, como se ver, contina reiterndose el paradigma tutelar derogado, que permite al Estado negar al nio los derechos procesales disponibles para los adultos.

VI.- Derecho y Realidad en la Ciudad de Buenos Aires Sin desconocer los avances de la Ciudad de Buenos Aires en la implementacin del Sistema local de Proteccin Integral de Derechos, cabe sealar -sin embargo- que en el caso que nos ocupa, el funcionamiento del Consejo de Derechos ha evidenciado notables debilidades e insuficiencias. Haciendo aplicacin de una de las opciones establecidas por el decreto 415/06, la autoridad de aplicacin por excelencia de la Ley nacional 26.061 -de conformidad al Acta Acuerdo para la Trasferencia de Servicios de Atencin Directa firmada entre la Nacin y la Ciudad, con fecha 6 de Septiembre de 2006-, ha conveniado con organizaciones no gubernamentales, es decir, ha decidido terciarizar el servicio de asesoramiento y patrocinio, para brindar la poltica pblica de referencia. Poltica pblica que, en los hechos, se distancia bastante de la materializacin concreta de la defensa tcnica, entendida como mnima garanta del debido proceso legal, en los trminos del art. 27 inc. c de la ley mencionada. Actualmente, se suma a esta respuesta del Consejo, la contratacin de abogados particulares para reforzar la asistencia jurdica de nias, nios y adolescentes, principalmente institucionalizados.
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No obstante, las dificultades tambin se visualizan en la ausencia de especializacin, para el desarrollo de estrategias jurdicas tendientes a la restitucin de derechos vulnerados o amenazados, de nias, nios y adolescentes. De la lectura de las actuaciones extrajudiciales abiertas por comunicacin de internacin, se desprende que los abogados en el caso de haber sido designados- no toman contacto directo con el nio y mucho menos ejercen una defensa tcnica eficaz. Cabe resear el dato obrante respecto de las personas menores de edad institucionalizadas a las cuales se les design abogado, aclarando previamente que -en la totalidad de los supuestos- dicha designacin se produjo despus del acto formal que dispona el ingreso y nunca antes de la adopcin de la medida para el caso de los nios, nias y adolescentes alojados en instituciones de albergue. En cuanto a la cantidad de abogados del nio designados por el Consejo, se encontraron 439 registros, de un total de 2175 solicitudes de designacin efectuadas por la Asesora28. Suma equivalente a menos de un cuarto del porcentaje de nios que han sido institucionalizados. De ello se deduce que la cantidad de personas menores de edad separadas de su familia por la administracin sin un proceso justo constitucional, equivale a ms de las tres cuartas partes. Para los casos de internaciones por salud mental, la Defensora General de la Nacin, dispuso por resolucin la designacin de curador, con las implicancias derivadas de esta figura entendida en los trminos del Cdigo Civil. Entonces, con mayor razn, esta porcin de universo poblacional requiere del asesoramiento, asistencia y patrocinio letrado de un abogado que defienda los intereses del nio, nia o adolescente internado, e incluso pueda exigir legalmente la restitucin de aquellos derechos doblemente vulnerados por la administracin. Las irregularidades advertidas por la AGT en su tarea de control de legalidad del procedimiento por medio del cual se dispone las internaciones, se traducen en institucionalizaciones sin medidas formales emitidas por el organismo administrativo, o con adopcin de medidas eufemsticas que avalan una institucionalizacin sin previo agotamiento de las medidas de proteccin integral de derechos aplicables en los trminos del art. 33 de la ley 26.061, as como tambin, en el incumplimiento del derecho del nio a ser odo y de la designacin de un abogado.

Fuente de elaboracin propia: Base de actuaciones AGT Diciembre de 2011.- Los datos corresponden a totales acumulados desde junio de 2007 a la fecha de corte (31/12/2011). AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

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En el contexto de la realidad, parece continuar resultando vlida la intervencin del Estado en la vida de las personas menores de edad, al no reconocerse que la falencia en el cumplimiento de las garantas procesales, origina la prdida -doble vulneracin y negacin- de sus derechos fundamentales, replicando el viejo modelo detrs del tamiz de la proteccin integral de derechos instituida en la ley. Entonces, en la Ciudad de Buenos Aires, la mayora de los procedimientos que involucran a nios, nias y adolescentes no son sometidos a los requerimientos que restringen al Estado su accionar sobre la vida y libertad de la persona, ms all del reconocimiento expreso de sus derechos y garantas.

VII.- La propuesta de la Asesora General Tutelar: proyecto de implementacin de la figura del abogado del nio en la rbita del Ministerio Pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

a.- Fundamentos jurdicos de creacin y puesta en marcha del programa: Teniendo en cuenta lo establecido en la Carta Fundamental, en los Tratados Internacionales y en las leyes nacional y local de proteccin integral, es posible decir que el nuevo rol del Ministerio Pblico -en relacin a nios, nias y adolescentes- es el de un rgano del Estado que, en cumplimiento del plus de proteccin de derechos de los que son titulares, debe velar por la aplicacin estricta de la ley para el efectivo ejercicio y goce de los mismos. En pos de ello, la AGT se plantea habilitar los mecanismos para que las personas afectadas puedan acceder a la garanta del debido proceso por medio de la defensa y reclamar la satisfaccin de sus derechos conculcados. Este perfil de defensa no es otro que el de la figura establecida en el art. 27 inc c) de la ley nacional 26.061. A su vez, considerando la realidad antes mencionada, los antecedentes histricos de las figuras de representacin analizadas y la rmora obrante en la legislacin 1903 en cuanto a las funciones jurisdiccionales del asesor, las que se tornan inconstitucionales por su rplica -en la prctica- del modelo tutelar derogado, es innegable que resulta indispensable la implementacin de la figura del abogado del nio en la Ciudad de Buenos Aires, a fin de contrarrestar y otorgar bilateralidad a los procesos en los cuales es partcipe. Dicha defensa debe propiciarse a travs del funcionamiento de un programa imparcial, que brinde la especializacin y capacitacin continua para cumplir la funcin que la disciplina exige.

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De conformidad con los arts. 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los arts. 1 y 17 incs. 2, 6 y 7 de la ley 1903, el Ministerio Pblico Tutelar tiene autonoma funcional y autarqua financiera. Con basamento en el nuevo rol que le cabe a la institucin a la luz de la CIDN y la ley nacional 26061, la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para la implementacin de medidas tendientes al mejor desarrollo de las funciones que conciernen al MPT. A su vez, el decreto reglamentario N 415/06, convoca en su art. 27 reglamentario del art. 27 de la ley 26061- a adoptar las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurdicos que avalen tal acceso, aclarando que podr recurrirse a abogados que sean agentes pblicos. Por su parte, la Constitucin local refuerza, en su artculo 11, el entramado de derechos ciudadanos y obligaciones estatales estableciendo que la Ciudad debe promover la remocin de obstculos de cualquier ndole para garantizar el efectivo goce, por parte de sus habitantes, de los derechos consagrados en las normas. Asimismo, dicho cuerpo normativo establece en su artculo 12, que el acceso a la justicia en ningn caso puede encontrarse limitado por razones de ndole econmica, sino que, muy por el contrario, la ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita. Es de inters de esta Asesora General, propiciar la aplicacin de la ley con el consecuente cumplimiento de la garanta constitucional del debido proceso de nios, nias y adolescentes (art. 18 CN), en tanto sujetos titulares de derechos. Si bien la Ciudad ha diseado un sistema normativo e institucional basado en el reconocimiento de la titularidad y ejercicio de los derechos por parte de los nios, nias y adolescentes, resulta indispensable a fin de garantizar efectivamente la defensa de sus intereses particulares, la existencia de un organismo dependiente de otro poder distinto al ejecutivo, que asegure la aplicacin de un proceso justo y acorde a los principios de derechos humanos bsicos, representando un lmite claro al ejercicio abusivo y discrecional del poder estatal administrador y judicial. El desarrollo normativo de la Ciudad de Buenos Aires no debe ser contrario a su obligacin de extremar las medidas de proteccin de derechos cuando en la relacin se encuentran involucrados nios, nias y adolescentes, tal como sucede en los supuestos de las institucionalizaciones. En el marco de las normas generales referidas a las funciones del Ministerio Pblico, el art. 17 inc. 4 de la ley 1903, establece la de velar por la observancia de los derechos humanos en los establecimientos y lugares de detencin de personas, a fin de que, entre otras cuestiones de igual importancia, reciban oportuna asistencia jurdica.

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Si bien la ley Orgnica de Ministerio Pblico cuando hace mencin a las funciones especficas de la Asesora, al disponer la de visitar los establecimientos en los cuales se hallen personas menores de edad institucionalizadas, no hace expresa referencia a la funcin de velar por su oportuna asistencia jurdica, tal cuestin debe ser interpretada armnicamente y en forma integral con el resto de la normativa vigente. A su vez, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos creado por la legislacin, que pone en cabeza del Poder Ejecutivo la implementacin de polticas pblicas, no agota el acceso a la justicia por parte de nios, nias y adolescentes, resultando insuficiente su abordaje respecto de aquellos supuestos de no designacin de abogado en la rbita de la Ciudad, hecho que vulnera llanamente el cumplimiento de la garanta del debido proceso. Tal como dispone el nuevo diseo institucional establecido por la ley nacional 26.061, de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, uno de los ejes centrales lo constituye la designacin de abogado en todos los procedimientos administrativos y judiciales que los afecten. La mencionada designacin se pronuncia como una mnima garanta del debido proceso desde su inicio, conforme lo dispuesto por el Art. 27 inc c de la ley 26.061, no debiendo resultar un obstculo la falta de medios econmicos para su designacin. De igual manera, la ley nacional de salud mental, en su Art. 22 dispone que La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internacin. El defensor podr oponerse a la internacin y solicitar la externacin en cualquier momento. El juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento. Asimismo, el Art. 26 del mismo cuerpo legal establece que En el caso de nias, nios y adolescentes, adems se proceder de acuerdo a la normativa nacional e internacional de proteccin integral de derechos. Consecuentemente, en forma paulatina, se propone una serie de etapas programadas para la implementacin del programa de defensa tcnica desde la rbita del Ministerio Pblico. En este orden de ideas, se otorga prioridad para la designacin de abogado, al universo de nias, nios y adolescentes institucionalizados en dispositivos de albergue propios o conveniados con el GCBA, as como tambin, se designar letrado a las personas menores de edad afectadas en su salud mental. Se aspira a que tal garanta sea haga extensiva, en lo sucesivo, a la totalidad de los supuestos de amenaza o vulneracin de derechos, con el objeto de prevenir la institucionalizacin o encierro y de exigir su cumplimiento y restitucin. b.- Etapas

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Como venimos diciendo, la primera etapa se planifica para la asignacin de abogados defensores a las personas menores de edad institucionalizadas, sea en dispositivos de salud mental por disposicin del equipo tratante, como en dispositivos de albergue de otras modalidades por disposicin del gobierno de la Ciudad. Entre las irregularidades advertidas, se encuentra el universo cuya internacin debe cumplimentar los requisitos establecidos en la nueva ley nacional de salud mental, N 26.657, o cuyo ingreso carece de medida, o presenta una medida eufemstica, o no se respeta el derecho a ser odo en el procedimiento administrativo, ni la designacin de abogado que garantice el cumplimiento de un debido proceso. Como se sabe, si bien en la mayoria de los supuestos la medida es considerada legtima, no en todos los supuestos es consecuencia de la legalidad del procedimiento, sino que muchas veces responde a una autorizacin absolutamente abierta del funcionario estatal que la aplica. Es decir, sin definicin legal especfica que la legitime concretamente y, por tanto, en violacin al principio de legalidad. Por otra parte, esta situacin se verifica a travs de un procedimiento administrativo en el cual la persona menor de edad prcticamente no interviene. Un procedimiento que tiene por caracterstica prescindir de las reglas de las garantas. Sintticamente: de existir una medida adoptada por el organismo administrativo, la misma no ha sido debidamente fundamentada por parte del funcionario que la decide, no ha existido posibilidad concreta de ejercicio del derecho de defensa por parte del nio o joven29. Ello, a su vez contrarresta la posibilidad de ejercicio del derecho a ser odo en tal mbito, sumado a la nica opcin brindada por la autoridad de aplicacin cual es la institucionalizacin como primero y ltimo recurso contradiciendo toda la normativa constitucional vigente. En este marco, es que se considera oportuno iniciar la implementacin del programa de abogado del nio, puesto que representa la mayor cantidad de personas menores de edad en condiciones de encierro por cuestiones asistenciales en la Ciudad de Buenos Aires (alrededor de 700 nios, nias y adolescentes). En relacin a los nios, nias y adolescentes usuarios de los servicios de salud mental, si bien la Defensoria General de la Nacion cre un equipo de abogados especfico, en primera medida lo hizo para dar respuesta a la poblacin internada mayor de edad (Res. DGN N 558/11). En la observancia de una tendiente y constante psiquiatrizacin de los nios ms pobres y de la intolerable inaccion del GCBA en la asignaciond e dispositivos adecuados al momento del alta mdica es que se advierte la necesidad de defensa tcnica especfica tambin para este grupo en condiciones de vulnerabilidad social.

29 MAIER Julio B., Los Derechos del nio como titulares del Derecho al debido proceso en JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO Nmero 2, UNICEF

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Si bien el Ministerio Pblico Tutelar acciona frente a estas circunstancias manifestando su preocupacin por la permanencia de nios y adolescentes internados en hospitales monovalentes, a pesar de contar con alta mdica de internacin, e incluso inicia las acciones judiciales pertinentes, la creacin de un equipo pblico de abogados, es fundamental para garantizar la defensa tcnica. El GCBA carece de vacantes en casas de medio camino o en instituciones teraputicas, as como de otros programas tendientes a fortalecer la convivencia familiar, o a brindar un acompaamiento especializado segn la afectacin de la salud mental de que se trate. En otras palabras, el GCBA en estos supuestos responde con una de las peores formas de encierro: la psiquiatrizacin de la pobreza, provocando daos que podran resultar irreparables, en tanto permanezcan en instituciones psiquitricas, cuando ya no existe prescripcin mdica. Es por ello que la Asesora General Tutelar, ha requerido -incluso judicialmente- a las instituciones involucradas (Consejo y DGN) que realicen las acciones pertinentes para poner fin a estos cuestionados encierros y se brinde los recursos necesarios para garantizar la adecuada atencin de la salud y vida de las personas menores de edad afectadas. Sin embargo, el incumplimiento de tales organismos es evidente. Frente a esta situacin, el Ministerio Pblico Tutelar pretende garantizarle a nio -por medio de este programa- una defensa tcnica adecuada a sus intereses y derechos, incluso mediante la interposicin de las acciones judiciales de menester, para exigir su cumplimiento. Una etapa posterior ser la tendiente a exigir la aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, previniendo por todos los medios la adopcin de una medida de institucionalizacin, que por ley debe ser excepcional, subsidaria y por el ms breve tiempo posible, no pudiendo nunca la pobreza, constituirse en la causal que decida la separacin del nio de su familia o medio comunitario (conf. CDN, Ley 114 CABA, Ley Nacional 26061). La misin del abogado en esta etapa de implementacin se encontrar abocada a exigir el cumplimiento de las polticas pblicas adecuadas a los casos planteados.

c.- Funciones de la AGT en el marco de la prueba piloto: capacitacin y deteccin de casos

i) Capacitacin La institucin de nuevas reglas, como la CDN y las leyes dictadas en su consecuencia, impone a los abogados un cabal conocimiento y una percepcin clara de las tensiones que estas reglas introducen en la normativa precedente.

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El conocimiento detallado de estas reglas, de los modos como se interpretan y se usan y las fronteras que instalan a la nueva normativa y su eficacia, es una nueva condicin necesaria del abogado defensor de la persona menor de edad. Un abogado defensor de nios, nias y adolescentes debe ser un abogado que conozca las reglas y sus prcticas, pero tambin que tenga creatividad para pensar alternativas o entrever modos diferentes de interpretar y de aplicar las reglas vigentes. La capacitacin constituye una revalorizacin de la formacin de los abogados. Su desempeo en las cuestiones de infancia y adolescencia es -sin duda- una condicin indispensable en los ejercicios postergados por el modelo tutelar derogado. La actuacin de un abogado capacitado resulta relevante en el marco de las posibles declaraciones de inconstitucionalidad de normativas anlogas a la derogada ley de patronato, e incluso, de prcticas en los estrados judiciales y sedes administrativas. Los abogados requieren de un proceso de especializacin en defensa tcnica de los intereses personales e individuales de los nios y nias. Y ese proceso de fuerte capacitacin debe ser controlado por el Estado, en el caso que no ocupa por la Asesora General, como promotora del proyecto. El abogado del nio, tiene que tener una escucha diferente y, por ende, es propicia y conveniente su especializacin.

ii) Deteccin de casos y debido proceso El principio que debe gobernar a la defensa, y sobre todo a la defensa pblica, es la inviolabilidad de la defensa en juicio. La consecuencia ms importante de esta afirmacin es que el defensor slo est obligado a defender los intereses de su defendido (Ejes para una reforma del Ministerio Publico, Programa Justicia Democrtica del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) con la colaboracin de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), 2004) Por tanto la Asesora, como rgano promotor de la implementacin del abogado del nio en la rbita del Ministerio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires, entiende que se torna indispensable para el debido respeto de esta garanta, constatando el cumplimiento de las etapas diagramadas durante su implementacin, as como el cumplimiento del debido proceso en todos los casos planteados que resulten objeto de defensa. Por otra parte, para la implementacin del proyecto, basta agregar que la ley 1903 dispone en su art. 21 inc. 2do la posibilidad de celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del Ministerio Pblico dentro del marco presupuestario vigente, y en su inc. 4to el de nombrar a los miembros que integren dicha dependencia o programa.

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VII.- Eplogo

Las condiciones institucionales necesarias para la efectiva proteccin de los derechos humanos deben constituir un tema prioritario en la agenda de discusin pblica. En este sentido, una mirada sobre el funcionamiento del sistema de proteccin integral de derechos y de administracin de justicia permite afirmar que ha quedado relativizada su condicin de ltimo resguardo de los derechos y libertades fundamentales, y que es preciso impulsar las reformas necesarias para asumir con responsabilidad tal funcin. En este contexto, el Ministerio Pblico es un actor fundamental para sumar al proceso de recambio. Su capacidad de intervencin en la definicin de polticas sobre proteccin de derechos, acceso a la justicia, persecucin penal o violaciones a los derechos fundamentales, pone en evidencia su responsabilidad estatal, lo expone a la necesidad de reconsiderar el trabajo de todos estos aos y fundamentalmente de promover cambios. En esta lnea, las propuestas que aqu se desarrollan pretenden ser un aporte que profundice ese debate necesario y ya abierto sobre el Ministerio Pblico y el abogado del nio. Tanto el debido proceso como la defensa tcnica especializada para todas las personas en su calidad de sujetos de derechos deben ser garantizados desde el Estado, de manera obligatoria y gratuita. El derecho a la defensa tcnica o jurdica es garanta esencial integrante del debido proceso legal.30

Bibliografa MORELLO AUGUSTO M., El Proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia. ED 161 -1041. MORELLO DE RAMIREZ, Mara Silvia y Morello, Augusto, El abogado del nio, ED, 164-1180. GARCIA MENDEZ Emilio, Infancia Ley y democracia: Una cuestin de justicia en
http://www.iin.oea.org/infancia_ley_y_democracia.pdf

MINYERSKY, Nelly y HERRERA Marisa, Autonoma, Capacidad y Participacin a la luz de la Ley 26.061, en Emilio Garca Mndez (comp.) Proteccin integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26061, Ed. del Puerto 2006. MIZRAHI, Mauricio, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, pgina 79, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061. GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador), Editores del Puerto.

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Prez Manrique, ob cit.

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KIELMANOVICH, Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061, LL 7/11/05. CILLERO BRUOL Miguel, "El Inters Superior del Nio". MORELLO DE RAMIREZ Mara Silvia, El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido proceso legal en Revista de Derecho de Familia N 35, Lexis Nexis, pgs. 47 y ss. DOMENECH Ernesto, Perfil del Abogado Defensor del Nio, Trabajo elaborado como ponencia en un Congreso de Derechos de niez y adolescencia, La Plata, octubre 2000. MAIER Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, pagina 272. MAIER Julio B., Los Derechos del nio como titulares del Derecho al debido proceso en JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO Nmero 2, UNICEF BIDART CAMPOS Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, Tomo 2 pgs. 286 y ss.-) UCIN Mara Carolina y VIDAL Vernica Marcela. El derecho a ser odo de los nios en www.eledial.com.ar/publicador/03f/doctrina SCHERMAN Ida Ariana, El abogado del nio en la Jurisprudencia Norteamericana, en Revista de Derecho de Familia N 35, Lexis Nexis, pgs. 151 y ss. MOLINA, Alejandro C. El nio en los procesos judiciales. Su derecho a ser escuchado y a ser parte. Distintas alternativas legales. El Derecho Diarios Ref.: ED, [232] - (26/05/2009, nro 12.261) http://www.elderecho.com.ar QUAINI Fabiana Marcela, La representacin del nio en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado, publicado en www.apadeshi.org.ar/paginaarticulos.htm , 2008. MEMOIRE LA REPRSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Qubec. CE MMOIRE A T APPROUV PAR LE COMIT ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dpt lgal - Bibliothque nationale du Qubec. Bibliothque nationale du Canada. 2ime trimestre 2006" publicado en www.barreau.qc.ca/pdf/.../200605-representation_des_enfants.pdf GOZAINI, Osvaldo A., La representacin procesal del menor, La Ley, 15-4-09 SOLARI, Nstor E., Eleccin del abogado del nio, La Ley, 18-5-09; SAMBRIZZI, Eduardo A., Sobre la calidad de parte de los menores en el juicio de tenencia, La Ley, 16-4-09; BASSET, Ursula C., Abogado del nio (El Derecho, 27-4-09); FAMA, Mara Victoria, Alcances de la participacin de los nios y adolescentes en los procesos de familia, SJA, 1-7-09. JNCiv. (Familia) N 102, K. M. y otro c. K. M. D. s/autorizacin. GIL DOMINGUEZ, Andrs; HERRERA, Marisa y FAMA, Mara Victoria, Ley de proteccin integral de
AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

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nias, nios y adolescentes, Ediar, 2007, pg. 461. LOPEZ OLIVA MABEL, Las polticas pblicas en la ley 26.061: de la focalizacin a la universalidad, pagina 139, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061 GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador), Editores del Puerto, 2006. MUSA Laura, El Ministerio Pblico Tutelar a la luz de la proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Apuntes sobre su institucionalidad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 2007. MORENO, Gustavo D., La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio, RDF, 35. Dcimo Congreso Nacional de Derecho procesal Garantista. Azul. Argentina. Noviembre de 2008. Lo Acusatorio y lo Urgente en Materia de Menores. Por VIRNA MILENA EGUINOA de VIDAL publicado en http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal RODRIGUEZ LAURA, Infancia y derechos: Del patronato al abogado del nio. Experiencia de la Clnica Jurdica de la Fundacion Sur Argentina. 1 Edicin. Buenos Aires. Eudeba. 2011.

Jurisprudencia CNCiv., sala I, 4-3-09, L. R. c. U. M. Q. M. G s/tenencia de hijos. CNCiv., sala B, 3-19-09, K. A. S. y otro c. K. M. s/autorizacin. Texto completo del fallo disponible en www.elderecho.com.ar/EDFA y en ED, [232] - (26-5-09, n 12.26, fallo n 55.9131. Acordada N 3/09 del STJ Normativa Convencin sobre los Derechos del Nio, ley ratificatoria de 1990. Constitucin Nacional Argentina Ley Nacional 26061, de proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, de 2005. Resolucin N 1234 de la Defensora General de la Nacin. Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, de 1996 Ley 114, de Proteccin Integral de derechos de Nias, Nios y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, de 1998. Acta Acuerdo para la transferencia de Servicios de Atencin Directa celebrada entre el Estado Nacional y el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fecha 6 de Septiembre de 2006. Ley 1903, Ley Orgnica del Ministerio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires, reformada en 2008.AGT. Oficina de Investigacin y Anlisis de Gestin Documento de trabajo Versin actualizada 2012

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Decreto 1527/03 de la Ciudad de Buenos Aires. Decreto N 415 de 2006, reglamentario de la ley 26.061 Proyecto presentado por Emilio Garca Mndez: 2217-D-2008, CIDH, Opinin Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org

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