UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Facultad de Derecho y Ciencia Política

El Delito de Prevaricato en el Perú

CURSO: Derecho Penal IV DOCENTE: Dr. Robinson Gonzales GRUPO: ALVA LIRIO, Carlos Alberto AMARO PALOMINO, Katherine Mabel

Ciudad Universitaria, 5 de diciembre de 2012.

dicha dificultad no constituye argumento sólido para dejar en cautiverio el estudio de dicho delito. Edición digital extraída de: Jurídicas 2 http://www. Sin embargo.El Delito de Prevaricato en el Perú 1. en su defecto. Introducción No es difícil percatarse que dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional existe un escaso tratamiento del delito de prevaricato. 2. Alonso.rae. “El prevaricato en el derecho penal costarricense”. el mismo que no ha sido objeto de un estudio profundo por los penalistas peruanos.ac. Ver en: www. ello en base al análisis histórico del tipo penal y en función a como se ha sido interpretado en otras experiencias el mencionado delito. En: Revista de Ciencias N° 117 Setiembre Diciembre del 2008. La 1 SALAZAR. En la actualidad la mayoría de los estudios arriban a la conclusión de que el delito de prevaricato es uno de los pocos delitos que presenta un origen remoto.latindex.es 2 . Dicha definición es extendida por la Real Academia de la Lengua Española que define al prevaricato como la acción de cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo2. Origen Histórico Etimológicamente el término prevaricato proviene de dos voces latinas: “ prae” (delante) y “vicare” (abrir las piernas). de quien invierte el orden lógico de las cosas1.pdf. y examinar cual debería de ser la mejor forma de interpretar el mismo. dos palabras que conjuntamente aluden al acto de quien da un traspié o. razón por la cual el presente Artículo tratará de determinar las características del delito de prevaricato.cr/ciencias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.ucr. hecho que se verifica fácilmente por las pocas referencias jurisprudenciales que existen en los Códigos Penales comentados y en algunos libros de Derecho Penal Especial.

pretor o juez por el incumplimiento de sus deberes no era del todo extraña en la antigüedad. Alonso. Por ejemplo. Por ello es que no resulta del todo extraño (y curioso a la vez) que desde el punto de vista del derecho comparado no exista uniformidad en cuanto al contenido de la voz “prevaricato” debido a que en muchas legislaciones extranjeras se identifica al prevaricato como un delito de patrocinio infiel tal cual era entendido en la antigüedad.razón de ello se basa en que en la antigüedad el Derecho Romano conocía de la llamada acción “Perduelito”. en la antigüedad el término prevaricato no solo hacía referencia a las sanciones que pudieran ser ejercidas contra un magistrado. el mismo que forma parte del Libro de los Delitos Contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional) establece que: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil. 889. En ese sentido. Carlos. Parte Especial”. hecho que también se encontraba contemplado en el “Digesto”4. sentido que pasó la institución al Derecho canónico5. e inhabilitación especial de uno a seis años. Décima Edición. sin embargo. 5 FONTÁN. Ob. 3 . pretor o juez. 1985. llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. el artículo 271° del Código Penal Argentino (perteneciente al Capítulo X titulado Prevaricato. 3 4 SALAZAR. FONTÁN. habiendo asumido ese carácter en juicio público. sino que también dicho término aludía a las sanciones que podían ejercerse por el contubernio entre las partes o a la infidelidad de los apoderados o consultores. Carlos. Cit. Buenos Aires. pág. Ob. y como bien lo afirma Carlos Fontán. Editorial Abeledo Perrot. Por ejemplo. en el Derecho romano se calificaba de prevaricador al acusador que. Cit. una acción que comúnmente se ejercía frente a la violación de los deberes que incurría el magistrado. el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio. la “Lex Cornelia” incluía dentro de sí la posibilidad de castigar al pretor que se apartara de la correcta aplicación de las leyes3. “Derecho Penal. Por su parte. la idea de castigar a un magistrado.

179. como acciones de abogados u terceras personas que no necesariamente ostentaban un cargo de la administración pública. 3 y 5 del Código Penal de 1863. Veremos que en el caso peruano el legislador opto por la primera opción. considerar que los sujetos activos de dicho delito son jueces o fiscales que ostentan un cargo de la administración pública negando dicha categoría a otras personas que no sean esas dos.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04. perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada” (el subrayado es nuestro)6.oas.Ley 11.simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo.htm. Edición digital extraída de: http://perso. El Delito de Prevaricato en el Perú Históricamente el delito de prevaricato ha estado descrito en el artículo 170° incisos 1.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal. Edición digital extraída de: http://www. En ese sentido. ello seguramente para estar a la par de la instalación del Ministerio Público como organismo independiente y autónomo de la persecución pública (ello a partir de la Constitución de 1979 y su Ley Orgánica.unifr. una primera conclusión es que históricamente el delito de prevaricato ha sido utilizado tanto para castigar acciones de magistrados o jueces. mediante Decreto Legislativo N° 052 del 19 de marzo de 1981)7. “El delito de prevaricato de jueces y fiscales ”. es decir. 4 7 .pdf. ARBULÚ. 3. En el Código Penal de 1924 el delito de prevaricato estaba previsto en el artículo 354° (dentro de los delitos contra los deberes de función) y con la modificatoria por Decreto Legislativo N° 121 se amplió como agente al Fiscal. el mismo que sancionaba al juez que expedía una sentencia definitiva manifiestamente injusta o citaba hechos y resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas. 6 Para mayor información leer el Código Penal de la Nación Argentina . Víctor.

8 Antigua redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “ El Juez o el Fiscal que. El texto original reprimía al Juez o el Fiscal que dictaba resolución o emitía dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley. pero a la vez. ha de tenerse presente siempre que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito. o cita pruebas inexistentes o hechos falsos. o se apoya en leyes supuestas o derogadas. hay que tener presente que el delito de prevaricato tal cual está regulado en nuestra legislación sanciona al funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. considerándose como sujetos activos a jueces o fiscales. Sin embargo. o citaba pruebas inexistentes o hechos falsos. Cit. el delito de prevaricato prevé y sanciona al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. por Ley N° 28492 le suprimió el elemento descriptivo al tipo penal “a sabiendas”9. 10 ARBULÚ. En ese sentido. a sabiendas. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. la hermenéutica jurídica y los indeterminismos del lenguaje plasmados en la ley. o se apoya en leyes supuestas o derogadas. Ob. 5 . dicta resolución o emite dictamen. 9 Nueva redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen. o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas8. el cual incorporó en el artículo 418° el delito de prevaricato. no solo autorizan sino que obligan al juez y/o funcionario a interpretar la ley en procura de una correcta aplicación del derecho. por lo que al entrar al análisis y estudio del delito de prevaricato. De lo anteriormente expuesto se extraen dos conclusiones fundamentales: En primer lugar. contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos. Esa es la línea conceptual de este delito el cual no sanciona el yerro sino el abuso del derecho10.Dicha concepción fue tomada por el vigente Código Penal de 1991. Víctor. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años” (el subrayado es nuestro). manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley.

a diferencia de los delitos contra la Administración Publica. 6 . Sujeto Activo De acuerdo al artículo 418° del Código Penal. existen algunas discrepancias respecto a quienes se les debe considerar como tal. Algunos autores. la función del mismo se encuentra en manos del Ministerio Público. Cit. respecto a la figura del Fiscal no caben dudas. no podría el ordenamiento jurídico por una parte exigir del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra castigarle por haberlo hecho11. como Sebastián Soler. el sujeto activo del delito de prevaricato es el Juez o el Fiscal que dicta resolución o dictamen. 3. algunos autores consideran que pueden ser agentes de dicho delito los magistrados del Tribunal Constitucional. Sin embargo. respectivamente. su bien jurídico tutelado. Bien Jurídico Protegido Al encontrarse este delito dentro del Capitulo III conocido como los Delitos contra la Administración de Justicia.1. Víctor. como lo hace un Juez del Poder Judicial. ello no es lo único. la rectitud y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la misma. 3.pues desde luego errare humanum est y por ello. posee un carácter específico pues pretende tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. dado que en nuestro sistema penal. Pues bien. ya que éstos ejercen función jurisdiccional. Ob. Sin embargo. en cuanto a la figura del Juez. dado que la función que 11 ARBULÚ. señalan que si bien el delito de prevaricato tutela genéricamente el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.2. De allí que lo que se pretende castigar vía penal son aquellos incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales (juez y fiscal). ya que específicamente protege la legalidad.

con excepción de la militar y arbitral” (el subrayado es nuestro). del Tribunal Constitucional o del Fuero Arbitral) o aquel dictamen emitido por el Fiscal. las mismas que nos señalan lo siguiente: “La potestad de administrar justicia. si bien el Derecho Penal con este delito pretende tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.3. sino también lo hace el Fuero Militar y el Fuero Arbitral. Por tanto. del Fuero Militar. Como hemos mencionado líneas arriba... o se haya apoyado en leyes supuestas o derogadas. tanto del Poder Judicial como del Fuero Militar. 3.ejerce un juez (función jurisdiccional o de administración de justicia) no solamente la ejerce el Poder Judicial. que sea manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley. En tal sentido. a través de sus órganos jerárquicos…”. entonces a quien se pretende proteger seria al Estado. Sujeto Pasivo En esta sección. En tal sentido queda claro que el Poder Judicial no es el único órgano que ejerce la potestad de administrar justicia. o que haya citado pruebas inexistentes o hechos falsos. “No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente. este preciso diferenciar entre el sujeto pasivo y la víctima de aquella resolución que es emitida por el juez (del Poder Judicial. en una de sus funciones 7 . creemos conveniente remitirnos al artículo 138° y el inciso 1° del artículo 139° de la Constitución Política del Perú respectivamente. aquellos jueces.se ejerce por el Poder Judicial. y los árbitros que ejercen la potestad de administrar justicia se encuentran dentro del tipo subjetivo del delito de prevaricato.

la conducta devendría en atípica. emitido por el juez o el fiscal. es necesario precisar cual es el acto sancionable. respectivamente. En tal sentido. para configurar el delito. o cita pruebas inexistentes o hechos falsos. Siendo el sujeto pasivo del delito de prevaricato el Estado. realizado por el juez o el fiscal. la resolución o dictamen emitido por el Juez o Fiscal. Tipicidad objetiva En cuanto a la tipicidad objetiva de este delito. que sea parte del proceso en donde se dicte la resolución o contra quien se emita dictamen. que cumpla con cualquiera de los supuestos de hecho tipificados en el articulo 418° del Código Penal. en caso no se cuente con este objeto material. el Código Penal requiere necesariamente de una resolución o un dictamen. Es por ello. que es preciso indicar qué actos procesales son considerados como Resoluciones y Dictámenes. que el Código Penal hace referencia en el artículo 418°. El artículo 418° sanciona lo siguiente: “se comete prevaricato cuando el juez o el fiscal dicta resolución o emite dictamen. tiene como víctima a la persona. o se apoya en leyes supuestas o derogadas…” (el subrayado es nuestro). creemos conveniente remitirnos al artículo 120° del Código Procesal Civil.más importantes la cual es de impartir justicia (función judicial). manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley. Para ello. el cual señala lo siguiente: 8 . 3. natural o jurídica. Sin embargo.4.

en donde nos señala lo siguiente: “Corresponde al Ministerio Público emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla” (el subrayado es nuestro). no siempre un texto normativo es preciso o claro. autos y sentencias” (el subrayado es nuestro). en cuanto al concepto de Dictamen. se debe entender que son pruebes inexistentes. aquellos que no han sido actuados en juicio. Por ejemplo. por lo cual en ese sentido se requiere de la interpretación del juez. nuestro Código Penal para el delito de prevaricato. si se intenta 9 . Asimismo. es necesario analizar cada uno de los actos que tipifica. Por lo tanto cuando un juez emite una resolución contraria a esa norma. señala a las Resoluciones o Dictámenes que sean manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Con relación a ello. el Código de Ejecución Penal señala que en caso de un delito de violación sexual de menor. nos es necesario remitimos al artículo 159° de la Constitución Política. lo que devendría de ello sería la configuración del delito de prevaricato. como supuestos de hecho. En segundo lugar. señala a las Resoluciones o Dictámenes que citen pruebas inexistentes o hechos falsos. Sin embargo. Después de haber realizado esta precisión. no existe para los condenados beneficios penitenciarios. y como hechos falsos. se debe entender que existen ciertos textos legales donde la redacción del mismo no ofrece dudas al respecto. Por ejemplo. aquellos que se contradicen con la realidad. En primer lugar. pueden ser decretos. Con relación a ello.“Las Resoluciones son los actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste.

en nuestro ordenamiento penal peruano no está prevista una forma culposa del delito de 10 .5. Por lo tanto. por lo cual se entendería que se requiere que el dolo sea directo. la cual es que muchas veces los jueces no se encuentran informados respecto de las derogaciones constantes de normas. obviamente. cuando el sujeto activo del delito de prevaricato hace uso de su invención para resolver un tema jurídico. sino más bien obtenerse un resultado. es preciso indicar que. Con relación a ello. especialmente aquellos que se encuentran en zonas alejadas. al apoyo en base a leyes supuestas o derogadas como un acto sancionable por el Código Penal configurándose el delito de prevaricato. Asimismo. no podemos dejar de lado la existencia de una problemática en nuestro país. a diferencia del anterior. se debe entender por leyes supuestas. Asimismo. Después de este análisis. las cuales se encuentran fuera de aplicación del ordenamiento jurídico. se señala. Sin embargo. Tipicidad subjetiva Nuestro Código Penal actual. o podría a la vez citar algún hecho que no existe. la inclusión textual del elemento “a sabiendas” no cambia en nada el carácter del delito. la doctrina nacional no considera la existencia de un dolo eventual. para este delito no cabe encontrarse en un ámbito de posibilidades de ocurrencia o no del resultado. puesto que. Asimismo. lo otro es la cita de leyes ya derogadas. el juez podría indicar que aquél cuenta con antecedentes penales. también. 3. y por último. nos parece inneces aria su inclusión puesto que el delito de prevaricato es de carácter doloso. no señalo el elemento “a sabiendas” dentro del artículo 418°.agravar la pena de un sujeto imputado. Sin embargo. ya que para su configuración el agente o sujeto activo debe actuar con conocimiento y voluntad de dañar el bien jurídico tutelado.

Ante esta interrogante. de las causas de justificación. se debe preferir una norma legal sobre toda norma de rango inferior. En esa misma lógica. en principio de por sí no se puede decir que el juez estaría cometiendo el delito de prevaricato. para no ser muy extensivos. no lo hace. 3. En tal sentido. esta es una causa de justificación que le concede la Constitución a los mismos. En igual sentido. el Tribunal Constitucional reconoce dicho poder-deber de los jueces en el Expediente N° 2502-2005-HC. si un juez inaplica una norma por control difuso. sino por el 11 . Sin embargo qué sucede cuando un juez en vez de inaplicar una norma con contenido inconstitucional. se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar la conducta del juez o el fiscal que realizó algunos de los supuestos de hecho del delito de prevaricato. que menciona que es delito de prevaricato cuando el magistrado resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisión del deber objetivo de cuidado. donde se debe preferir a la primera. en tanto exista una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. Antijuricidad Dentro de esta sección. Por tanto. considerándolo como un acto complejo en la medida que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez esta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas.prevaricato como si lo está en la legislación española en su artículo 447° de su Código Penal. una de las causas de justificación para este delito puede ser el control difuso. Pues bien. dado que el artículo 138° de la Constitución Política reconoce el poderdeber de los jueces para realizarlo.6. veremos si existe alguna causa de justificación de la conducta de un juez para ir en contra del texto claro de la ley.

Palabras finales Como bien se menciono al inicio del presente ensayo. debido a que seria incoherente que por mandato constitucional ambas personas deban de interpretar el sentido de la ley y por otro lado sancione ella. 4. Editorial Abeledo Perrot. el error no debería de ser castigado. Edición digital extraída de http://perso. 12 . diferenciándose ello de cierto sector del derecho comparado que si lo hace (caso argentino). FONTÁN. 1985. hay que tener presente que el artículo 138° de la Constitución Política del Perú reconoce el poder-deber de un juez de poder ir en contra del texto claro de la ley. Buenos Aires. Décima Edición. el delito de prevaricato en el Perú solo puede ser atribuible a jueces y fiscales. En tal sentido. razón por la cual si un juez inaplica una norma (vía control difuso) ésta sería una causa de justificación que le concedería la Constitución. “El delito de prevaricato de jueces y fiscales”. Carlos. 889. no sería necesario aplicar el control difuso. dado que si cabe la posibilidad de realizar una interpretación y darle sentido a dicha norma.pdf. una lectura coherente del delito de prevaricato sería una que sancione aquellas interpretaciones “abusivas” que pudieren hacer ya sea el fiscal ya sea el juez. Víctor.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04. pág. Bibliografía ARBULÚ.contrario aplicaríamos la presunción de legitimad de las normas. mas no así a otros sujetos. Parte Especial”. Sin embargo. Por otro lado. ello en tanto exista una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. “Derecho Penal.unifr. 5.

ac. 1924 y 1991. “El prevaricato en el derecho penal costarricense ”.Diciembre del 2008.pdf.cr/ciencias-juridicas117/ciencias-juridicas-117-05. Constitución Política Peruana de 1993.ucr. - Expediente N° 2502-2005-HC del Tribunal Constitucional.- SALAZAR. 13 . Diccionario de la Real Academia Española. Ley N° 28492. Código Penal Argentino de 1984. Código Procesal Civil Peruano de 1993.latindex. En: Revista de Ciencias Jurídicas N° 117 Setiembre . Alonso. Código Penal Peruano de 1863. Edición digital extraída de: http://www.

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