PRIMERA UNIDAD: EL DERECHO ECONMICO COMO CATEGORA SISTEMTICA. I. Gnesis y evolucin de la ordenacin jurdica de la economa. A.

La relacin entre economa y Derecho. Desde los primeros aportes de Rodolfo Stammler en 1896 se han realizado muchos intentos por formular tericamente la cuestin acerca de las relaciones entre Derecho y Economa. De los mltiples anlisis surge con claridad que dicha relacin es cambiante con el paso de la historia, reconocindose una evolucin que distingue varias etapas, en las cuales surge como denominador comn de anlisis el concreto rol del Estado como articulador de las relaciones entre el Derecho y la Economa. a) La tica medieval: Hasta fines del siglo XVII exista una ordenacin moral de la economa. En esta etapa la tica y la moral exigan una ordenacin jurdica que, al margen de sus efectos econmicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. La Edad Media no se haba planteado el problema de una ciencia de los fenmenos de produccin, cambio y distribucin de bienes, sino que se haba ocupado tal slo de construir una tica econmica, ntimamente vinculada a la teologa e inspirada en ideas de moderacin y de equilibrio, considerando la accin econmica, no como un fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la tica exiga una regulacin jurdica capaz de conseguir el dominio de la realidad econmica, ya que no exista un orden econmico propiamente dicho, sino tan slo un orden jurdico fundado en ideas exclusivamente morales1. b) La preeminencia del liberalismo econmico: Posteriormente, a lo largo de los siglos XVIII y XIX, surge la idea de una ordenacin natural de la economa, que a su vez dar lugar a un sistema jurdico basado en la libertad, que no deba perturbar ese orden natural econmico. Este modelo de ordenacin econmica comienza a partir de la actividad de la burguesa y del comercio, que surge a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de secularizacin de los valores 2. Frente a una ordenacin econmica orientada a la tica, se inicia un modelo econmico orientado a la creacin de riqueza y bienestar como valores en s mismos. Con los fisicratas franceses (Quesnay), pero sobre todo con los aportes de Adam Smith y la Escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta en el pensamiento econmico el liberalismo filosfico, con una concepcin del orden econmico como un orden natural, con racionalidad propia, que no debe estar mediatizada por ideas morales. Se recurre para explicar el contenido de esta doctrina a la idea de la mano invisible. Puede explicarse citando a Smith, que en su obra La riqueza de las naciones seala que todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone el inters general, e ignora adems en qu medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar as, es conducido por una mano invisible para el
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DE COSSIO Y CORRAL, A.: Economa y Derecho, En VV.AA., Homenaje al Profesor Gimnez Fernndez, Vol. II, Sevilla, 1967, p. 134. 2 ARIO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Pblico Econmico, Granada, 2004, p.2.

logro de un objetivo que l no se haba propuesto. Al perseguir su inters particular, sirve a menudo al inters social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intencin de promoverlo. Se presenta as la institucin del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontneamente y era el resultado social no querido de la persecucin del propio inters por los individuos3. Para el funcionamiento del mercado es fundamental la libertad y, as, el sistema jurdico debe procurar no perturbar la mano invisible, es decir, el desenvolvimiento de las fuerzas naturales que gobiernan el mercado. La funcin del Derecho se reduce a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir la causalidad de las leyes de la Economa4. Basadas en esta filosofa que se impuso en occidente, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, en las que la justicia material est ausente. Es decir, no prevalece la idea de la equivalencia material de las prestaciones de un contrato, sino slo la libertad en el consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerden las partes, siempre que ello se haga con libertad, igualdad y con simetra en la informacin. c) El desorden natural de fines del XIX y comienzos del XX: El Estado liberal surge como reaccin frente al orden social impuesto en el Antiguo Rgimen, que tena como manifestaciones econmicas las regalas y el gremialismo. De dicha reaccin surgen los parmetros bsicos del Estado liberal: liberalismo econmico, Estado gendarme, separacin Estado-Sociedad, separacin entre Derecho privado y Derecho pblico, libertad y propiedad como derechos garantizados, entre otros elementos. Siguiendo a Farjat5, podemos distinguir algunas caractersticas de los sistemas jurdicos liberales: - La separacin del derecho pblico y privado, a partir de la cual el Estado, considerado como representante del inters general no tiene ninguna razn de intervenir en el campo de la actividad econmica, puesto que dejando actuar los intereses particulares se obtiene el mejor resultado. El Derecho privado es el Derecho de la autonoma individual y de las relaciones concordantes; el Derecho pblico, el Derecho del mando y de las relaciones de subordinacin. - El Derecho privado es el Derecho de los empresarios individuales y autnomos. Por ello, se adopta una serie de medidas destinadas a promover una sociedad atomizada de empresas, salvaguardando la existencia de la mano invisible. El orden pblico econmico liberal prohbe las coaliciones o condena las ganancias que no sean el resultado del juego natural de la oferta y la demanda. Se toman igualmente severas precauciones contra los agrupamientos o corporaciones. En efecto, las primeras intervenciones del legislador en la economa capitalista, ya sea para proteger la libre competencia o regular aspectos relativos al funcionamiento de las empresas, han sido valoradas como una cuestin inorgnica, al no ser elaboradas como un plan de conjunto, sino que ms bien como respuesta a particulares coaliciones de intereses privados6.
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SCHWARTZ, P. Y CARBAJO, A.: Teora econmica de los derechos de apropiacin, Ponencia presentada en las Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economa, Madrid, 1980. 4 DE COSSIO Y CORRAL, A.: Loc. Cit., p. 135. 5 FARJAT, G.: Las enseanzas de medio siglo de Derecho Econmico, en Estudios d derecho econmico, VV.AA., Mxico, 1977, p. 14. 6 RIPERT, G.: Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950, p. 205. El autor efecta una valoracin respecto de las primeras frmulas jurdicas de proteccin contra la competencia desleal.

d) El desorden real de los aos 20 a 40 del siglo pasado. El terico funcionamiento automtico del mercado y de la libertad se revel como un ideal desmentido por los acontecimientos. Entre otros, siguiendo a Ario 7, se pueden mencionar los siguientes hechos negativos a que dio lugar la aplicacin de la poltica econmica liberal en Europa y Estados Unidos: - La revolucin industrial trajo como consecuencia fuertes migraciones, concentraciones urbanas y graves problemas sociales, como la explotacin de los trabajadores, falta de vivienda, trabajo de menores, etc. - Con la crisis del 29 se agudizan los conflictos sociales, que se haban ya iniciado a comienzos de siglo, tras la revolucin industrial. El Estado tiene que acudir en ayuda de grandes masas de desheredados. - En el perodo de entreguerras surgen grandes concentraciones industriales y empresariales, especialmente en EEUU, Inglaterra y Alemania, que falsean el mercado, dando lugar a las primeras leyes antimonopolio. Ante este desorden natural se hizo necesario un cambio en la funcin del Estado ante la actividad econmica. Se deba superar el paradigma del Estado abstencionista reemplazndolo por un Estado intervencionista, que ordenara la actuacin econmica con concretas reglas positivas. El intervencionismo pierde su carcter ocasional, sectorial y transitorio, a la vez que, arrastrados por la necesidad de justificacin, evolucionan las bases tericas del liberalismo. En un primer momento, el postulado tradicional del laissez faire, laissez passer, pas trop gouverner es sustituido por los postulados de la planificacin indicativa y de la Administracin Pblica prestadora de servicios econmicos, en el marco de la primaca de la iniciativa privada y del correlativo de la subsidiariedad de la accin pblica. Las nociones de polica, fomento y servicios pblicos experimentan una ampliacin decisiva8. El escenario era tan crtico que el Estado no poda seguir abstenindose de intervenir en la economa, a partir del momento en que sta poda ser organizada por personas privadas. Su intervencin era necesaria desde el punto de vista econmico en la medida en que deja de operar la ley del mercado debido a la concentracin capitalista. Por ello es menester una nueva regulacin de los intercambios, que es asumida por el Estado. Desde el punto de vista social la concentracin industrial modifica las fuerzas sociales creadoras del Derecho, ya que las vctimas de dicha concentracin exigen una intervencin estatal en la economa9. A partir de este momento histrico la intervencin y regulacin econmica deja de ser ocasional, sectorial y transitoria y comienzan a desarrollarse una serie de mecanismos de intervencin del Estado con un cambio en el rgimen econmico.
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ARIO ORTIZ, G.: Op. Cit., p. 10. ROJO, A.: El Derecho Econmico como categora sistemtica, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Ed. Revista de Derecho Privado, 1981, p. 983. 9 FARJAT, G.: Loc. Cit., p. 17.

B. El intervencionismo econmico. Para algunos el Derecho econmico es el derecho de la intervencin del Estado en la economa, y sitan sus inicios como rama jurdica precisamente en las reacciones legislativas ante la situacin de emergencia y catstrofe ocasionadas por los efectos del liberalismo econmico, la guerra y la crisis del 29. En efecto, para determinar la ocasin en que puede comenzar a hablarse de Derecho econmico, parte de la doctrina se remonta a los aos de la primera guerra mundial, cuando las exigencias blicas pusieron de manifiesto la insuficiencia del liberalismo econmico para la ordenacin de una economa en poca de crisis. Estas exigencias conducen a los Estados afectados por la situacin a la elaboracin precipitada de un derecho excepcional, de urgencia y de carcter transitorio como medio de ordenacin econmica. Una vez superadas las dificultades, las transformaciones que operaron en la estructura y en el funcionamiento del sistema econmico impidieron el simple retorno a los principios econmicos del liberalismo. Fue as como al servicio de la necesaria adaptacin, el derecho de guerra se convierte en derecho de paz. El sistema econmico se asienta en un nuevo orden: la imagen de un Estado neutral e inhibido deja paso a la imagen de un Estado econmicamente activo. EL INTERVENCIONISMO PIERDE SU CARCTER OCASIONAL, SECTORIAL Y TRANSITORIO. En un primer estadio, surge la planificacin indicativa y de la administracin pblica prestadora de servicios econmicos, en el marco de la primaca de la iniciativa privada y del correlativo de la subsidiariedad de la accin pblica. Las nociones de polica, fomento y servicios pblicos experimentan una ampliacin decisiva. Ms adelante, en una segunda fase, se afirma el principio de la participacin pblica en la actividad econmica en concurrencia (e igualdad) con la privada. Este cambio histrico no slo va a permitir apreciar la existencia de un nuevo orden econmico, sino tambin de un nuevo orden jurdico, como instrumento para la constitucin de un nuevo orden econmico y despus como instrumento para su mantenimiento. De este modo, estas circunstancias van a condicionar las posiciones sobre el concepto de Derecho Econmico, que en muchas ocasiones se decantan por definirlo como el derecho de la intervencin del Estado en la economa10. Pero si bien la existencia del Derecho econmico se hace patente con el Estado intervencionista, en el que se plasman los postulados bsicos del neoliberalismo econmico, esta manifestacin no significa que est ligado absolutamente a l: EL DERECHO ECONMICO ES ANTERIOR AL FENMENO INTERVENCIONISTA. La confusin entre la esencia y la existencia atiende a lo que constituye uno de los caracteres del Derecho Econmico en un momento determinado de la historia. El
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Rinck en Alemania. Entre los privatistas espaoles esta concepcin est muy extendida: F. de Castro: Derecho Civil de Espaa. Parte General, Madrid, 1955, p. 139. J.L. de los Mozos: Derecho Civil espaol, Salamanca, 1977, p. 114. De este modo el Derecho Econmico confunde sus perfiles con los del Derecho administrativo especial.

Derecho Econmico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista, pero no lo es esencialmente ni se reduce al Derecho del intervencionismo. El DE debe identificarse ms bien con el derecho de la ORDENACIN ECONMICA. La intervencin estatal descrita anteriormente gener un nuevo orden jurdico, pero como hemos visto en el punto anterior, con anterioridad existieron otros rdenes econmicos jurdicamente enmarcados. Parece ms apropiado decir que EL DERECHO ECONMICO ES UNA CONSTANTE HISTRICA, que se ha configurado y evolucionado a partir de determinados niveles de complejidad de la estructura econmico-social, y de los particulares roles que el Estado ha ido desarrollando en el terreno econmico. Ya se ha explicado cmo en el orden econmico liberal el Estado deba abstenerse de establecer un marco jurdico general para las relaciones de produccin, de cambio y de consumo. El derecho econmico liberal se basaba en un conjunto de principios prohibitivos generales. El objeto del orden pblico econmico liberal era impedir la ordenacin artificial de la economa, bien por el Estado, bien por la clase capitalista. La ordenacin quedaba remitida a las leyes del mercado, y el Derecho se traduca en principios generales prohibitivos. La preexistencia del DE encuentra su comprobacin si se tiene presente que el DE liberal es, a su vez, la reaccin frente al DE preliberal. Los revolucionarios franceses logran poner fin al Derecho de las corporaciones gremiales: Al establecer la libertad de comercio y de industria, prohibieron simultneamente la organizacin colectiva de los profesionales econmicos en corporaciones de tipo gremial. El Derecho de la economa liberal sustituye al Derecho del Antiguo Rgimen. El Estado se presenta como garante externo de la regla de juego econmico del laissez faire, regla que despliega sus efectos tanto frente a la Administracin Pblica como respecto de los propios sujetos econmicos privados11. Posteriormente, frente al DE liberal se ir formando progresivamente el DE de la sociedad neoliberal mediante normas dispersas, sin vocacin de permanencia, que slo con la madurez del proceso evolutivo se integrarn en un conjunto coherente de principios generales, que son los que estructuran esta rama del Derecho en la actualidad. En suma, debemos aclarar que existe una SUCESIN DE DERECHOS ECONMICOS, y precisamente apreciar esta sucesin permite salvar el espejismo de la novedad. Hay novedad en los principios y en las normas, y novedad en la conciencia de una posible sistematizacin jurdica, pero la construccin del Derecho Econmico es anterior al intervencionismo sistemtico del Estado en la vida econmica. C. La perspectiva material de las disciplinas. Apartndonos un momento del marco histrico la relacin entre Derecho y Economa, como disciplinas autnomas puede sintetizarse en dos ideas fundamentales. En primer trmino respecto de la posicin del Derecho como elemento configurador del sistema econmico y, en segundo lugar la utilizacin del anlisis econmico como elemento que debe inspirar y fundamentar la interpretacin jurdica.
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Sobre esta cuestin, RIPERT, G.: Aspectos jurdicos del capitalismo moderno. Buenos Aires, 1950.

Respecto de este segundo aspecto, debe precisarse que se ha sistematizado en la Teora del Anlisis Econmico del Derecho, cuyo estudio supera los objetivos de este trabajo al pertenecer ms bien al mbito de la Economa Aplicada12. Respecto de la segunda perspectiva, puede decirse que entre Derecho y economa ha existido siempre una relacin de mutua dependencia. Cada sistema econmico tiene su propio derecho econmico. Por lo general, la mayora de las instituciones jurdicoeconmicas, o son comunes a los distintos sistemas, o al menos funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad o similitud de elementos institucionales, el sistema econmico condiciona tanto la estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atencin a criterios diferentes, como la concreta funcin de cada una de las instituciones. El DE se presenta as como un conjunto de normas jurdicas relacionadas entre s, no slo con arreglo a simples criterios de jerarqua normativa, sino tambin en funcin de la estructura del sistema econmico y de la conexin y relaciones de dependencia entre los sectores del sistema. D. El carcter prevalente de la ordenacin jurdica de la economa. Debe tenerse presente que la correspondencia del sistema con el rgimen no es absoluta, ya que EL ORDEN ECONMICO NO SUELE SER UNITARIO SINO PREVALENTE. En efecto, en un determinado momento histrico, en una determinada sociedad, domina un determinado orden econmico, pero en su interior o a su lado, como subsistemas especiales existen tambin rdenes econmicos de carcter residual o, con ms frecuencia, elementos aislados de estructuras econmicas anteriores que el nuevo sistema no ha eliminado. Para aclarar esta idea analicemos las tcnicas de intervencin del Estado en la economa en nuestro rgimen jurdico econmico, lo que nos permitir apreciar claramente el carcter prevalente del Derecho Econmico, en virtud del cual los nuevos fines que progresivamente ha ido asumiendo la administracin no han reemplazado a los anteriores, sino que se han superpuesto a ellos 13. Puede decirse que se constituyen en sucesivos estratos superpuestos en la actuacin del Estado. La siguiente es una clasificacin jurdica de los distintos modelos de actuacin administrativa en la economa, donde podremos apreciar casos concretos de las distintas tcnicas de intervencin que existen en nuestro ordenamiento jurdico: a) Actividad de regulacin. Se trata de una actividad que se manifiesta a travs de normas o actos de imperio, en cuanto se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia. Se incluyen aqu actos de la potestad legislativa como reglamentaria del Estado, que se traducen en instrumentos tales como rdenes, licencias, permisos, prohibiciones, etc. Es
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El principal aporte a la Teora del Anlisis Econmico del Derecho lo ha realizado R. Coase, que en 1991 obtuvo el Premio Nobel de Economa por la aportacin realizada en su artculo The problem of social cost, que fue muy criticada al momento de su presentacin en la Escuela de Chicago en los aos 50. Este autor propuso una teora que pretenda encontrar la compatibilidad entre la eficiencia econmica y la justicia. 13 ARIO ORTIZ, G.: Op. Cit. P. 301.

la actividad clsica y esencial del Estado, y va ntimamente unida a la nocin de orden pblico. Mediante este tipo de actividad la Administracin condiciona, corrige o altera los parmetros naturales y espontneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actuacin de los agentes econmicos. El Estado, en esta modalidad, queda fuera de la actividad, pero impone las condiciones de sta. Debe distinguirse dos tipos de regulacin: La regulacin externa: Se refiere a la regulacin de las condiciones de seguridad, salubridad, proteccin del medio ambiente, localizacin fsica, etc. Se regulan factores o elementos relevantes para la actividad, pero no se predeterminan las decisiones empresariales. Se trata de limitar los efectos lesivos que para terceros pudieran derivarse de una actividad privada. El mecanismo tipo de esta regulacin es la autorizacin simple, la licencia, el permiso de carcter reglado y no discrecional. La regulacin econmica: sta afecta a sectores intervenidos, incide sobre el acceso y salida de la actividad y afecta a las condiciones econmicas en que la actividad se desarrolla. Se trata por ejemplo de fijacin de precios, cuotas de produccin, establecimiento de zonas de mercado, en suma, afecta al negocio mismo en que la actividad consiste. Esta regulacin no slo limita o condiciona el ejercicio de la actividad, sino que la configura internamente.

En el ordenamiento jurdico chileno la actividad de regulacin econmica se encuentra contemplada en el artculo 19 N 21 CP y encuentra su lmite constitucional en lo dispuesto por el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental: La Constitucin asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Un caso de regulacin externa lo encontramos en las normas de control medioambiental, concretamente en la Ley 19.300 (DO 9/3/94), que en su artculo 10 indica cules son las actividades o proyectos que debern someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental. Por otra parte, la regulacin econmica figura en la historia de la legislacin econmica en Chile muy vinculada a las disposiciones que se aprobaron para enfrentar los catastrficos efectos de la crisis del 29. Por ejemplo la Ley 5.125, de 19 de mayo de 1932 dispuso que: Corresponde a los Consejos Departamentales de Precios fijar peridicamente los precios mximos de venta al consumidor de los artculos de primera necesidad y fiscalizar los precios de venta de los artculos de uso o de consumo habitual. Otro caso lo encontramos en el DL 520, de 5 de septiembre de 1932, que dispone El Presidente de la Repblica podr imponer a los productores la obligacin de producir o elaborar artculos declarados de primera necesidad, en las cantidades, calidades y condiciones que determine.

Sin embargo, y no obstante que en nuestro rgimen jurdico econmico prima la libertad de empresa, el legislador puede regular la actividad econmica, de acuerdo a lo previsto en la Constitucin Poltica. Un claro ejemplo de mercado o actividad empresarial regulada lo encontramos en el mercado financiero y concretamente en la actividad bancaria, ya que el giro bancario se encuentra latamente regulado en la Ley General de Bancos (que crea y regula la actividad de un ente fiscalizador de los agentes financieros, y que es la SBIF), en diversas disposiciones legales, como la Ley 18.010 para operaciones de crdito de dinero, el DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, la ley 19.659 sobre sanciones a procedimientos de cobranzas ilegales o la 20.009 sobre extravo, robo o hurto de tarjetas. Debiendo mencionarse adems las mltiples circulares que peridicamente dicta la institucin fiscalizadora del sector bancario y financiero. An ms, nuestro ordenamiento contempla que ciertas actividades econmicas deban ceirse jurdicamente a lo que disponga una autoridad administrativa o jurisdiccional en particular. Adems de lo dicho respecto de la SBIF, otro ejemplo de esto ltimo lo encontramos en la legislacin de proteccin de la libre competencia, ya que el N 3 de esta disposicin atribuye al TLC la facultad de dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la Ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con l libre competencia o pudieren atentar contra ella. b) Actividad de fomento: La actuacin fiscal o financiera de fomento est integrada por aquellas medidas de ingreso o gasto pblico que orientan o incentivan (o disuaden) la accin econmica privada, encaminando la accin de los agentes hacia la produccin de determinados bienes y servicios, necesarios para la colectividad. Con este tipo de intervencin el Estado se queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estmulos econmicos a las fuerzas sociales, para orientarlas en determinado sentido. Ejemplos de esta actuacin es la concesin de beneficios fiscales, subvenciones, cesiones de terreno pblico. El fomento en sentido disuasivo se traduce en la imposicin de aranceles, tasas o cargas de cualquier tipo. Se trata de actuaciones no coactivas del Estado, en las que la poltica fiscal es la clave. Ejemplos de campos clsicos de este tipo de actuacin lo encontramos en la subvencin de los establecimientos educacionales, o en la creacin de zonas francas o libres de impuestos en las regiones extremas del pas (Zofri en Iquique y Parenazn en Punta Arenas). Sin embargo, en nuestro sistema institucional econmico ocupa un lugar preponderante la CORFO, creada en el ao 1939. Su Ley orgnica est contenida en la Ley 6.640 de 1941 y en el DFL 211 de 1960. Histricamente ha desempeado diversas funciones en su rol de fomento, desarrollando en la actualidad programas especficos en las lneas de calidad y productividad, innovacin, financiamiento de actividades productivas y promocin de inversiones, destacndose el enfoque de la actual poltica econmica en el Programa de atraccin de inversiones de alta tecnologa, desarrollado en conjunto con el Comit de Inversiones Extranjeras. Resulta claro aqu que el Estado chileno ha desarrollado histricamente una actuacin de fomento, a pesar del cambio desde una poltica de sustitucin de importaciones que vio nacer a la Corfo a una de

apertura de mercados hacia el exterior, donde se ha previsto un nuevo enfoque a la actuacin de fomento y a la accin de esta institucin en particular. c) Actividad de prestacin o servicio pblico: En este caso estamos en presencia de actividades respecto de las cuales la administracin es titular, en el sentido de que las asume como propias y las presta al pblico. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero a diferencia de la accin de fomento, la Administracin acta como protagonista y responsable de la accin. Estas actividades se califican por la doctrina como pblicas, aunque no supongan ejercicio de autoridad14. Dentro de este tipo de actividades estn los tradicionales servicios pblicos asistenciales, contemplados en las normas que regulan el ejercicio del Derecho constitucional a la proteccin de la salud y que crean un rgimen de prestaciones de salud (Ley 18.469 de 23 de noviembre de 1985/ Ley 19.966 de 3 de septiembre de 2004 Plan Auge). d) Actividad de produccin de bienes y servicios ( Estado empresario): Se trata de actividades en que el Estado acta como un agente ms del mercado, en la produccin o comercializacin de bienes, mediante frmulas organizativas correspondientes a empresas pblicas o mixtas. La diferencia fundamental con las actividades de prestacin, adems de la cuestin de la titularidad exclusiva, es que en estas actividades no hay en rigor prestacin de un servicio pblico, sino que una actividad de produccin de bienes o servicios al mercado. En nuestro rgimen jurdico econmico encontramos casos de actividad del Estado en rol de empresario, ya sea a travs de empresas pblicas o mixtas. Ejemplos del primer caso lo constituyen Metro S.A., que pertenece a Corfo en un72,56% y al Fisco de Chile, con un 27,44%, o Codelco, creada por los DL 1349 y 1350, de 1 de abril de 1976. Un ejemplo de empresas mixtas es el caso de la empresa ESVAL, creada en 1989 por Corfo y el Fisco de Chile por la ley 18.777, que autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado. Esta empresa fue la primera en incorporar capital privado, a travs de la ley 19459, que permiti en 1998 un proceso licitacin al tal efecto, el cual fue adjudicado a la firma Aguas Puerto S.A. que adquiri un 40% de la propiedad de la empresa sanitaria de Valparaso. e) Actividad de planificacin: A travs de la planificacin el Estado pretende conformar y racionalizar de modo conjunto y sistemtico tanto lo que concierne a la propia actividad pblica como a lo que respecta a la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidades previsibles a medio o largo plazo. El plan es un instrumento sistemtico de conformacin social, que puede integrar a los anteriores15. Respecto de la actividad de planificacin nos detendremos con ms detalle en un apartado posterior de este programa. f) Actividad arbitral:
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ARIO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Pblico Econmico, Comares, Granada, 2005. Ibidem., p. 304.

Se trata de la actividad que realiza la administracin pblica cuando interviene en la decisin de conflictos o controversias entre los administrados, ya sea que se trate de litigios de carcter pblico o privado. Este tipo de intervencin se da en aquellos casos en que con carcter obligatorio o por sumisin voluntaria de las partes, los rganos de la administracin, calificados o no formalmente como rganos arbitrales, resuelven controversias entre los administrados. Un caso de este tipo de intervencin de la administracin en la economa lo encontramos en el nmero 2 del artculo 18 del DL 211, que confiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la atribucin de conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del FNE, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos. Del mismo modo, g) Tendencia actual: En la concepcin original de estas tcnicas de intervencin el Estado asume un papel central en la ordenacin econmica, incluso sustituyendo al mercado en el sistema de adopcin de decisiones econmicas. Los procesos de privatizacin y liberalizacin de la economa que ha experimentado nuestro pas han implicado la reformulacin de las distintas formas de actuacin del Estado en la economa: En lo que dice relacin con la actividad de prestacin de servicio pblico, se ha producido una profunda transformacin que ha abierto las puertas al sector privado en estas actividades, imponindose la competencia como elemento configurador de los respectivos mercados. Respecto de la actividad de produccin de bienes y servicios, se ha impuesto como realidad que en una economa de mercado la empresa pblica es menos eficiente que la privada, aplicndose aqu el principio de subsidiariedad contemplado en los artculos 1 y 19 N 21 CP en materia econmica. El Estado planificador se ha limitado a emplear tcnicas que proporcionen marcos de orientacin informativo a los agentes privados, empleando tcnicas que sean compatibles con el funcionamiento del mercado (planificacin indicativa). En cuanto al rol de fomento, ya se ha explicado el cambio de rumbo experimentado por el sistema institucional chileno en esta materia. Finalmente, debe subrayarse que todas estas limitaciones deben necesariamente compensarse con un nuevo sentido y mayor eficacia de la actividad reguladora de la actividad econmica. De este modo, por ejemplo, en una economa de mercado el Estado debe enfocar su intervencin a travs de un sistema jurdico e institucional que garantice el funcionamiento de la competencia en los mercados.

II. El orden pblico econmico. A. Orden pblico y rgimen econmico Siguiendo al destacado jurista francs George Ripert, podemos decir que a partir del nuevo rol que el Estado asume en la economa durante la primera mitad del S XX, se admite que ste imponga un cierto orden econmico que los particulares no pueden alterar con sus convenciones. El orden que el Estado establezca para la produccin, el cambio, la distribucin de los bienes en la economa es de naturaleza econmica, pero al mismo tiempo es un orden pblico, por lo que tendr carcter obligatorio y sern nulas las convenciones que atenten contra l. No se trata ya de una primaca de lo poltico sobre lo econmico, sino que de distinguir entre las relaciones impuestas por el Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares. A partir de las transformaciones del Estado y de los nuevos roles que ste asume encontramos que existe, junto a la organizacin poltica del Estado, una organizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente, dice este autor, existe un OPE. (G. Ripert.: La decadencia del contrato y la organizacin econmica del Estado). Para delimitar el OPE Ripert utiliza el concepto de Organizacin econmica, el cual se encuentra ntimamente ligado al sistema y al rgimen econmico que impere en una sociedad determinada. Veamos muy brevemente las formas de organizacin econmica o el OPE que puede apreciarse en los distintos sistemas econmicos, que tradicionalmente se clasifican en economa de mercado, economa centralmente planificada y economa mixta. En primer lugar, el rgimen de economa de mercado presenta como primer y principal objeto de tutela jurdica la autonoma individual, ya que el legislador debe procurar configurar una adecuada esfera de proteccin a la persona, para que sta pueda desenvolverse en la economa de acuerdo a su propio inters, porque es as como se logra satisfacer el inters social por va consecuencial y necesaria. Jurdicamente, este principio lo encontramos en el establecimiento del principio de autonoma de la voluntad, libertad de contratacin, libertad de empresa, entre otros. Un segundo pero igualmente importante objeto de tutela jurdica en el rgimen liberal es el derecho de propiedad, puesto que no se puede desarrollar ninguna conducta econmica si no se tiene acceso a la adquisicin, goce y disposicin de los bienes y servicios correspondientes. En tercer lugar, el legislador debe evitar que se falseen las leyes naturales de funcionamiento del mercado, tanto por los particulares, a travs de conductas monoplicas, como por parte del Estado, a travs de algn sistema de intervencin en la economa. En suma en el rgimen econmico de la economa de mercado se consagra y se protege de manera reforzada: la libertad de empresa, el derecho de propiedad, la libertad de contratacin y la prohibicin de la actividad econmica del Estado, o al menos el establecimiento del principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal. Segn el profesor Jorge Streeter en un rgimen de esta naturaleza resultan contrarias al OPE dos tipos de conductas. En primer lugar estn los delitos contra la libre competencia, y en segundo trmino estn las restricciones a la libre circulacin de

los bienes, tales como las prohibiciones absolutas convencionales de enajenar o la constitucin de usufructos sucesivos. En un rgimen de economa centralizada tambin se otorga un papel preponderante a la propiedad, ya que se reconoce que sta es el medio de control del proceso econmico. Sin embargo, en este caso las funciones de la propiedad son diferentes, as como su titular, que en la economa centralmente planificada es el Estado. Adems, en este sistema debe contemplarse un sistema de direccin que permita organizar la propiedad como mecanismo del control econmico, lo cual se obtiene mediante la planificacin econmica y la celebracin de los denominados contratos econmicos, que son impuestos por la autoridad. En el rgimen centralmente planificado o autoritario el orden pblico (la estructura fundamental de la sociedad) est en la obediencia a la ley de planificacin y al sistema de contratos econmicos que la implementan, as como en el respeto a la propiedad estatal de los medios de produccin. Finalmente, la definicin del OPE en el sistema de economa mixta coincide con la definicin que formulara el profesor Ral Varela, y que fue aceptada por la jurisprudencia hace algunas dcadas. Esta definicin seala que el OPE es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad. En el sistema de economa mixta se reconoce la capacidad de la administracin para determinar cules son los objetivos o fines que debe perseguir la sociedad, pero se reconoce tambin que la forma ms eficiente de alcanzar dichos fines es dejando actuar a los agentes econmicos privados en los mercados. Por tanto, vemos como coexisten principios liberales y autoritarios en un mismo sistema. En este sistema la propiedad privada queda limitada frecuentemente a obligaciones y limitaciones. Respecto de la figura del contrato, existe el denominado contrato dirigido, donde la libertad contractual queda limitada respecto del sistema plenamente liberal, a partir de las diversas modalidades de intervencin estatal, ya sea estableciendo el contenido del contrato u obligando a la formacin de la relacin contractual. Respecto del sistema centralmente planificado, en el sistema mixto existe planificacin, pero esta es indicativa, puesto que determina as metas que la comunidad desea lograr, aplicando una serie de incentivos o castigos que orienten la conducta empresarial hacia el objeto fijado por la autoridad. Una cuestin muy particular del rgimen econmico mixto es que la regulacin de la actividad econmica muchas veces queda en manos de la potestad reglamentaria de entes pblicos autnomos. En este rgimen se reconoce la capacidad de dichos entes para establecer normas que organizan determinadas actividades econmicas, las cuales pasan a formar parte integrante del OPE de estas economas que se ha denominado en ocasiones como economa social de mercado o economa de mercado guiado.

Respecto de la potestad reglamentaria de los entes autnomos, nos detendremos con ms detalle cuando estudiemos las fuentes del Derecho Econmico, que contemplan tales normas dentro de su sistema de fuentes formales. Hemos sintetizado hasta aqu la idea de que a cada sistema y rgimen econmico corresponde un particular OPE. Ante la evidencia de que en la actualidad se impone el sistema de economa mixta, debemos tener en cuenta lo analizado en el punto anterior, en cuanto a que en cada rgimen econmico encontraremos superpuestas instituciones jurdicas de intervencin pblica, por lo que resulta especialmente complejo formular un concepto nico de OPE, lo cual a su vez dificulta la aplicacin del Derecho econmico, su interpretacin y anlisis.

B. El concepto de orden pblico en el Derecho chileno En atencin a esta necesaria formulacin conceptual, tanto la doctrina como la jurisprudencia chilena han desarrollado un amplio anlisis para definir el OPE, al cual nos referiremos a continuacin. En los intentos por fijar el contenido del OPE surgen dos dificultades: - El ordenamiento jurdico econmico contiene normas que responden a distintas actividades de intervencin pblica en la economa o, como suele sealar la doctrina, a distintos sistemas econmicos. As, en un mismo rgimen coexisten normas que consagran la tutela de la propiedad y la autonoma contractual, pero tambin establecen prerrogativas para la administracin que le permiten regular o limitar la conducta econmica de los particulares. - En segundo lugar, la Constitucin consagra el principio de reserva legal para la intervencin del Estado en la actividad econmica. Dejando fuera el reforzamiento de la reserva legal en el rol del Estado empresario, establecido en el inciso segundo del 19 N 21, el problema jurdico se suscita respecto del rol estatal de regulacin, donde el art. 19 N 21 expresamente seala que ser el legislador quien ejercer dicha funcin. Sin embargo, la legislacin econmica chilena e incluso la propia Constitucin (art. 109 CP), admiten que la regulacin econmica se realice a travs de la potestad reglamentaria de los entes pblicos autnomos, como las superintendencias o el Banco Central. Es as como, tanto desde el punto de vista de los principios que pueden apreciarse en la regulacin econmica como en su sistema de fuentes formales, surgen dificultades para fijar de manera estable un contenido homogneo de nuestro OPE. Esta no es una cuestin menor, ya que tiene mucha importancia al momento de interpretar y aplicar las normas jurdicas que organizan la economa, ya que la hermenutica de tales preceptos debe apuntar a la integracin sistemtica de los preceptos en un ordenamiento jurdico econmico nico, que a su vez debe tener cierta armona en cuanto a los principios que conforman el OPE en un momento determinado. De hecho, los tribunales y el legislador ocupan la nocin de OPE para cumplir su misin de creacin o interpretacin normativa. Tradicionalmente los conceptos de OPE se clasifican en dos categoras: - El OPE como un concepto funcional - El OPE como un concepto de contenido material determinado a) El OPE como concepto funcional. Para los que definen el OPE como un concepto meramente funcional ste no presenta ningn contenido especfico o determinado, sino que sostienen que las normas de OPE cumplen funciones determinadas, como el fomento, la equidad, a travs de la proteccin del contratante ms dbil o la direccin econmica, quedando en manos de la autoridad poltica determinar el contenido que estime ms adecuado para la organizacin de la economa, de acuerdo a fines de inters general.

Este es el concepto que ha sido recogido por nuestra doctrina desde la tradicin privatista, ya que se ha trado desde las reflexiones del jurista G. Ripert, a propsito del impacto que en las instituciones clsicas del Derecho Civil, como el contrato o la autonoma de la voluntad, ha provocado el intervencionismo del Estado en la economa. Es as como el profesor de Derecho Comercial Ral Varela se sum a las reflexiones de Ripert, sealando en la dcada de los 50, que el OPE es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad. Dicho concepto fue recogido por la jurisprudencia en los mismo trminos. En la doctrina comparada del Derecho Econmico, ocupa un lugar destacado el jurista francs Gerard Farjat, que se adhiere a la tendencia conceptual funcional del OPE, aunque destacando la notable diferencia que existe entre el OPE y el OP clsico o del Derecho Civil. Es as como en su obra Derecho Econmico seala que el OP del derecho civil es una nocin de excepcin, que est puesta frente a la libertad contractual y que se define por su contenido, que est constituido por los principios fundamentales sobre los cuales descansa la sociedad. En cambio el OPE es un instrumento tcnico de una legislacin diversificada.... Es una nocin funcional o instrumental que califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economa y las relaciones contractuales. Una consecuencia importante del concepto funcional de OPE es que se admite que el inters de la sociedad es aqul que conciba como tal la autoridad econmica, de acuerdo a las circunstancias sociales y a las decisiones de poltica econmica que se desee implementar. El concepto funcional de OPE admite que la existencia de este tipo de normas restringen la autonoma privada y la libertad contractual, pero no reconocen en dichas normas ningn contenido o nota sustantiva de importancia. b) El concepto material de OPE. Para otra corriente de la doctrina el OPE es una especificacin del OP clsico del Derecho privado, y se lo define de acuerdo a su contenido. As, en este lnea el profesor Jos Luis Cea Egaa, en su obra La Constitucin Econmica de Chile, seala que entiende por OPE el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin. La Comisin de Estudios de la Constitucin de 1980 delimit el contenido del OPE, estableciendo que comprendera las normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn. Aunque cuando analicemos el contenido econmico de la Constitucin de 1980, veremos con ms detalle las respectivas disposiciones que conforman el OPE, la Comisin de Estudios de la nueva Constitucin fij cuales eran dichas normas, destacndose las disposiciones que establecen el rgimen de las personas, el rgimen de los bienes y el estatuto de actuacin de poder pblico. Si bien hemos sealado que la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia adhiri a la corriente funcionalista al momento de referirse al OPE, luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980, ha comenzado a aceptarse una definicin

material del OPE, establecindose como contenido de ste los principios y valores fundamentales sustanciales del ordenamiento jurdico econmico. De este modo, tal como se ha definido tradicionalmente el orden pblico en el Derecho Civil, se recurre a los valores y principios de la comunidad poltica y fundamentalmente a los que se encuentran consagrados en la Constitucin. Como tendremos ocasin de analizar ms adelante, el anlisis del Derecho econmico desde la perspectiva del OPE tiene un componente metodolgico de marcado contenido privatista, que de alguna manera condiciona el modelo de anlisis jurdico y las posibilidades de reflexin crtica frente al modelo constitucional econmico chileno. Por esto, a parte de la doctrina le parece ms adecuado acercarse al Derecho Econmico abandonando los tradicionales conceptos de OPE y aproximndose al concepto de Constitucin Econmica, que parece ms adecuado para una disciplina que no se encuentra dentro de los lmites del Derecho Privado, sino ms bien que se enmarca dentro del Derecho Pblico. LO contrario sera reducir el Derecho Econmico al Derecho de empresa o al Derecho comercial, lo cual desnaturaliza su contenido, que como hemos sealado, es el conjunto de principios y normas que organizan jurdicamente la economa. Sobre esto, volveremos ms adelante cuando veamos la Constitucin Econmica. En todo caso, puede decirse respecto del OPE que sus principios informan la organizacin econmica de la sociedad en conformidad con los valores que se expresan en sus disposiciones jurdicas fundamentales. A su vez, las normas de OPE pretenden implementar la organizacin econmica, en una circunstancia y un momento determinado, mediante el cumplimiento de ciertas funciones, de acuerdo a determinados fines establecidos por la autoridad competente. C. Las tcnicas de orden pblico a) Caractersticas de las normas de OPE. Debe tenerse en cuenta que las normas de OPE presentan dos caractersticas: 1. Limitan la autonoma privada: Segn sea la tcnica de OPE que se emplee las reglas que se apliquen afectan la autonoma privada con mayor o menor intensidad. Principalmente se trata en este caso de normas que limitan la libertad contractual, ya sea mediante el establecimiento o regulacin de contratos dirigidos, la prohibicin de celebrar determinados actos o contratos. Las normas de OPE tienen directa relacin con las disposiciones jurdicas fundamentales que establecen el rgimen de las personas, especialmente la posibilidad de emprender actividades econmicas y las condiciones en que stas han de ejercerse, y el rgimen de bienes, especialmente en cuanto ste gobierna el acceso a la propiedad y la tutela de los derechos ya incorporados al patrimonio. 2. Tienen efecto inmediato en el tiempo: As lo ha reconocido la jurisprudencia desde los orgenes de la intervencin pblica en la economa, mantenindose invariable dicho criterio jurdico hasta nuestros das. En un fallo de la Excma. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 se estableci que El Decreto Ley que crea el BC y el que establece la unidad monetaria, por las materias sobre que versan, son de orden pblico. En razn de este carcter deben aplicarse con preferencia a las leyes que slo miran al inters

particular, e incluso prevalecen sobre los contratos celebrados con anterioridad a la promulgacin de estas leyes de orden pblico. El efecto inmediato en el tiempo de las normas de OPE quiere decir que a partir de su entrada en vigencia debern ajustarse a ellas todos los actos y contratos, as como sus efectos, que se encuentren dentro de su mbito de aplicacin, afectndose tambin aquellos negocios jurdicos preexistentes que queden dentro de dicho mbito. Esta ltima cuestin plantea serios problemas jurdicos que habrn de resolverse en sede jurisdiccional. Se trata de cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en los actos o contratos preexistentes que quedan dentro de la esfera de las normas de OPE. Concretamente se plantean problemas sobre la relacin entre los derechos de la persona amparados por la Constitucin y las consideraciones de orden pblico que justifican las nuevas disposiciones. Este problema se agudiza si la norma de OPE no tene rango legal, sino que corresponde a una norma emanada de la potestad reglamentaria de los entes autnomos, como suele suceder en materia de regulacin econmica.

b) Las categoras de reglas de OPE. De acuerdo a los objetivos de las normas de OPE, stas se suelen clasificar en las que pertenecen a un OPE de direccin, un OPE de proteccin y un OPE de fomento. Nuevamente siguiendo a Farjat (Derecho Econmico), podemos decir que el OPE de direccin tiene por objeto llegar a una cierta organizacin de la economa nacional, eliminando del mbito de la contratacin privada todo lo que podra contrariar esa orientacin. Ejemplos de reglas de OPE de direccin son las normas obligatorias relativas a la moneda, al crdito, al medio ambiente, a las normas sobre competencia, regulacin de precios, etc. El OPE de proteccin est integrado por todas las medidas que tienden a la proteccin de uno de los contratantes, el cual por su posicin de desventaja material respecto del otro se beneficia de un derecho de origen legal (extracontractual). Se trata de situaciones en que existe desequilibrio econmico entre los contratantes, en que uno de ellos dispone de una posicin de poder en el merado para establecer unilateralmente las condiciones del contrato (Contratos de adhesin). El OPE de fomento tiene por objeto incentivar a los particulares para que, a partir del cumplimiento de determinados requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales de favor con que el poder pblico quiera promover el desarrollo de determinadas actividades econmicas. c) Las tcnicas de aplicacin del OPE. 1.La tcnica de la prohibicin: El OP clsico consagraba normas que bsicamente prohiban aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales de la sociedad. La norma prohibitiva impone al destinatario una abstencin, impidiendo de manera absoluta la ejecucin de un acto o la celebracin de un contrato.

En el Derecho Econmico actual es poco frecuente la utilizacin de la tcnica de la prohibicin, aunque se encuentran algunos casos en la normativa bancaria. Adems, existe la figura de la norma generalmente prohibitiva, en la que se podra hacer una excepcin al deber de abstenerse de la conducta. Esta excepcin puede estar consagrada en la propia legislacin, donde la misma norma prohibitiva establece la forma en que puede incurrirse excepcionalmente en la conducta prohibida, es decir, los requisitos que el sujeto deber cumplir para realizar el acto o contrato en principio prohibido. Un ejemplo de esta figura lo encontramos en la LGB (cuyo texto refundido qued establecido en el DFL 3 de 1997), que en el artculo 84 N 1 dispone que todo banco estar sujeto a las limitaciones siguientes: 1. No podr conceder crditos directa o indirectamente a una misma persona natural o jurdica, por una suma que exceda el 5% de su patrimonio efectivo. A continuacin esta disposicin seala los casos en que se puede exceder dicho lmite si concurren ciertas circunstancias objetivas respecto del destino o de las garantas del crdito. Otro caso de excepcin a la norma generalmente prohibitiva est dado por la actuacin administrativa, esto es, la figura de la excepcin a la prohibicin por la va del control. En este caso corresponder a la autoridad administrativa autorizar excepcionalmente la celebracin del acto o contrato prohibido de manera general. Debido a que se trata de una situacin en la que los ciudadanos pueden verse afectados por una actuacin arbitraria por parte de la autoridad, esta figura ha ido perdiendo vigencia. Tal es el caso del derogado artculo 4 del DL 211, que hasta la reforma del ao 1991, admita por razones de inters nacional la autorizacin por Decreto Supremo de actos o contratos que estuviesen prohibidos por la ley de defensa de la libre competencia, aunque se tratase de monopolios propiamente tales. La tendencia a eliminar del ordenamiento jurdico econmico este tipo de figuras se ve confirmada en el actual texto del mencionado artculo 4, que dispone No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice. Es as como esta norma establece como regla general una prohibicin absoluta de autorizacin administrativa de monopolios, quedando tal atribucin en manos nicamente del legislador. Utilizando la terminologa de la doctrina, podemos decir que con esta modificacin del artculo 4 del DL 211 una excepcin a la prohibicin por la va del control, mut a una excepcin a la prohibicin por la va reglamentaria. 2. La tcnica de la regulacin: A travs de esta tcnica la adquisicin o disposicin de un bien, el acceso a una determinada actividad econmica o la celebracin de un contrato quedan sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento o incumplimiento es materia de simple constatacin de hecho por parte de la autoridad administrativa correspondiente. En este tipo de tcnica de OPE prima la objetividad por sobre la apreciacin discrecional de la autoridad. Se distingue tres tipos de figuras: - La obligacin de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pblica, a la contraparte o al pblico en general. (Ley 18.045 sobre mercado de valores). - El deber de atenerse a ciertas normas tcnicas, que generalmente tienen por objeto uniformar la composicin y descripcin de ciertos bienes. (mercado de tabaco)

La exigencia para el ejercicio de determinadas actividades econmicas o para la celebracin de determinados contratos, de que concurran ciertas condiciones objetivas relativas a la forma de ejercer dichas actividades o de celebrar tales contratos. (constitucin como S.A. exigido a los bancos comerciales)

3. La tcnica del control: Esta tcnica del OPE se caracteriza porque la determinacin de lo que est permitido no resulta solamente de la aplicacin de un texto jurdico expreso, sino que la posibilidad de actuar est influida en forma determinante por una apreciacin ms o menos discrecional de la situacin concreta hecha por la autoridad pblica. No se trata, como en el caso de la tcnica de la regulacin, de que la autoridad se limite a constatar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones objetivas sino que, en el caso de la tcnica del control, la autoridad tiene un margen muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada segn la apreciacin que la misma autoridad se forme de los hechos. Se distingue el control ocasional del control o supervigilancia permanente, donde el primero es ejercido por la administracin respecto de un acto jurdico determinado. Dicho acto puede estar sujeto a una autorizacin previa por parte de la autoridad, o puede exigirse una aprobacin posterior por parte del poder pblico. Tambin como comentamos a propsito de la tcnica de prohibicin, por la va del control podra eximirse a un particular de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva. Un ejemplo de control ocasional lo encontramos en la Ley Orgnica del BC N18.840, que en su artculo 40dispone que el BC podr exigir que la realizacin de determinadas operaciones de cambios internacionales le sean informadas por escrito, a travs del documento que ste seale al efecto. En el caso del control permanente estamos en presencia de un poder de vigilancia que la Administracin ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de determinadas actividades econmicas. Hay generalmente una supervisin continua sobre actividades econmicas cuyo giro compromete la confianza pblica, como es el caso de los bancos o compaas de seguro, las AFP, corredores de bolsa, etc. Las instituciones que desarrollan la funcin de control permanente son las Superintendencias, como la SBIF, la SVS, la SAFP, de Isapres, de Telecomunicaciones, entre otras. Para graficar la forma en que desempean su funcin, analicemos lo dispuesto en el artculo 12 de la LGB (DFL 3 de 1997) 4. Determinacin del contenido del contrato: En esta tcnica de OPE la autoridad limita la autonoma de la voluntad y la libertad contractual de las partes, imponiendo determinadas clusulas en los contratos que se celebren y que admitan esta tcnica de intervencin. Un caso lo encontramos en la atribucin del BC para fijar los intereses mximos que pueden pagar las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crdito sobre depsitos a la vista (art. 35 N 4 de la Ley 18.840/LOC BC). Tambin se trata de una tcnica de OPE que se utiliza para equiparar materialmente a los contratantes, debido a la situacin de desigualdad real que existe entre ellos, procurando limitar los abusos que una de las partes pudiese cometer respecto de la otra. Por ejemplo, el artculo 39 de la ley 19.496 sobre proteccin de los derechos

de los consumidores establece el lmite mximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, e incluso restringiendo an ms la libertad contractual el artculo 16 de la misma ley describe las clusulas que no tendrn valor jurdico en los contratos de adhesin (denominadas clusulas leoninas). 5. Formacin de la relacin contractual por va de autoridad: El uso de esta tcnica de OPE implica una severa limitacin de la autonoma privada, y se traduce en que todo o parte del contrato es reemplazado por un estatuto legal. En nuestro ordenamiento jurdico econmico encontramos la figura de la obligacin de contratar, en que la norma jurdica impone la obligacin de celebrar un contrato con determinada persona en la forma y condiciones que la norma jurdica establece. Tenemos como ejemplo la liquidacin de divisas que se encuentra regulada en el artculo 49 de la ley 18.840, que atribuye al BC la facultad de establecer la obligacin de liquidar a moneda nacional en el mercado cambiario formal las divisas provenientes de operaciones de exportacin de mercancas, de servicios, saldos lquidos de fletes, comisiones que se devenguen con ocasin de actividades de comercio exterior y de indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas, o de divisas percibidas a cualquier ttulo con ocasin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera del pas.

III. Concepto de Derecho Econmico A. El debate terico acerca del concepto de Derecho Econmico. En general, los distintos conceptos de derecho econmico ofrecidos por la doctrina pueden ser reducidos a dos lneas principales. En primer trmino existe una lnea adjetiva de determinacin conceptual, que no es unitaria, sino que abraza distintas posiciones doctrinales que pueden sintetizarse en cuatro concepciones bsicas o fundamentales: a) Para ciertos sectores, el DE no es sino el resultado de la aplicacin del mtodo sociolgico jurdico a aquellas instituciones jurdicas que inciden directa e indirectamente sobre la realidad econmica: la persona, los bienes, la propiedad, los contratos, la asociacin y la competencia. (Methodentheorie). b) El DE es la expresin del espritu de la poca (Zeitgeist), un espritu que es precisamente econmico, un estilo, un tono o acento que constituye el rasgo esencial de una era caracterizada por el dominio de lo econmico. c) El DE es el resto del sistema jurdico (Systemrest), en el que se agrupan normas sistemticamente aptridas, reguladoras por lo general de fenmenos coyunturales, transitorios y fugaces, pero en las que se apuntan las nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurdicas. El Derecho es la categora colectora del sistema jurdico general tradicional (Sammeltheorie) d) El DE se identifica con el derecho del conflicto (Komfliktrecht), en el que se patentiza la antinomia entre libertad y coaccin, entre el poder del privado y el del Estado en la vida econmica. En segundo lugar, existe una lnea de determinacin conceptual esencialmente objetiva (Gegenstandtheorie), para la cual la economa constituye el objeto esencial del DE. Este es el Derecho de la ordenacin de la economa. No toda norma referida genricamente a lo econmico podr ser incluida en esta categora. Se requiere adems, que la norma est dirigida, es decir se refiera primariamente a la ordenacin econmica. El contenido del Derecho econmico es pues la constitucin jurdico-econmica de un espacio poltico determinado y la coordinacin de la actividad de los operadores econmicospblicos o privados en ese espacio de soberana. Esta precisin sirve para poner de manifiesto la heterogeneidad de las normas jurdicoeconmicas. No se trata solamente de que en el DE coexistan normas de Derecho pblico con normas de derecho privado, sino que coexisten tambin normas de carcter ordinario con normas de rango constitucional. Ambas situaciones son indiferentes a la hora de constatar la existencia del DE. En tanto el estado, cualquiera que sea la forma adoptada y la filosofa poltica en que se inspira, procede a la ordenacin de la economa o en cuanto deja total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realizacin de esa ordenacin existe DE. El contenido del Derecho econmico se integra por elementos de Derecho constitucional, de Derecho civil, mercantil, administrativo, fiscal, penal o procesal. Resulta errneo plantear la preponderancia de uno de estos aspectos por sobre el resto para determinar el contenido del DE. Por ejemplo, la empresa tiene una fundamental importancia para el DE, pero no es la nocin clave para la construccin de la categora. El recurso de la empresa permitira la construccin de un derecho de los operadores econmicos, dejando fuera el derecho de la Constitucin econmica, que slo podra ser

aludido incidentalmente. Del mismo modo, reducir el contenido del DE a la economa dirigida por el Estado lo convierte en un Derecho administrativo especial. Es as como el DE no es un derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho en el que se integran aquellas normas que determinan los principios ordenadores de la economa en un espacio concreto (incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural), el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en el mercado y las relaciones entre s, as como el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan. Por estas razones la instrumentalidad es caracterstica esencial del DE. La categora jurdica slo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoracin de la funcin de las instituciones en materia econmica. Al integrarse en el sistema del DE, las instituciones jurdicas no pierden el carcter de categora abstracta lgico-formal en beneficio de institutos de la vida econmica. Pero no slo se consideran en s mismas, sino tambin y sobre todo como expresin de las instituciones econmicas o como instrumentos tcnicos al servicio de la economa. De ah la interrelacin entre pensamiento econmico y pensamiento jurdico. De ah tambin que toda evolucin o todo cambio de un principio o de un instituto econmico repercuta en el correspondiente principio o institucin jurdica. La sistematizacin no puede establecer una jerarqua normativa especial entre los distintos preceptos jurdicos. La jerarqua normativa general del ordenamiento jurdico es vlida para esta categora, de donde es posible distinguir entre los principios constitucionales de ordenacin econmica y los principios jurdicos generales de ordenacin del mercado, contenidos en la legislacin econmica y en la potestad normativa de los entes autnomos. B. Concepto de Derecho Econmico. a). Algunos conceptos de Derecho Econmico: De los mltiples conceptos que la Doctrina chilena y comparada entrega del Derecho Econmico, y tanto desde la ptica adjetiva como objetiva de determinacin conceptual, podemos citar los siguientes intentos de definicin terminolgica de nuestra disciplina: E. Huber: Conjunto de estructuras y medidas jurdicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administracin pblica influye en el comportamiento de la economa privada Gustavo Radbruch: Derecho regulador de la economa mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro. Daniel Moore: Conjunto de principios jurdicos que informan las disposiciones generalmente de Derecho Pblico, que rigen la poltica econmica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo econmico. Jorge Witker: Conjunto de principios y normas de diversa jerarqua sustancialmente de Derecho Pblico que, inscritas en un OPE plasmado en la Carta Fundamental, facultan

al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo econmico y social de un pas. b). Elementos comunes de estos conceptos de Derecho Econmico. 1. Se trata de una rama jurdica que tiene por objeto organizar la economa macrojurdicamente. 2. Se asigna al Estado un poder de direccin de la economa. 3. El Derecho Econmico se compone de normas generalmente de Derecho Pblico. 4. Tiene un sentido finalista, en cuanto a que persigue objetivos poltico econmicos determinados, como el desarrollo, la estabilidad, el normal funcionamiento del sistema financiero, la proteccin de los consumidores, entre otros. 5. Las normas del Derecho Econmico tienen un carcter nacional, aunque progresivamente se van incorporando a los ordenamientos nacionales normas econmicas provenientes del Derecho Internacional, debido a la celebracin de Tratados Comerciales y a la creacin de zonas de integracin econmica. 6. Se lo concibe como la rama jurdica que expresa el conflicto entre los intereses privados (autonoma de la voluntad, libertad de contratacin) y el inters pblico reflejado en las distintas tcnicas de intervencin del Estado en la economa, de acuerdo al OPE vigente en los respectivos ordenamientos jurdicos. C. Los sujetos del Derecho Econmico. Para explicar lo relativo a los sujetos del derecho econmico, entendiendo por sujeto del derecho el centro de imputacin de derechos y obligaciones, conviene recurrir a la clsica distincin de los sectores de la economa. En tal sentido, debe distinguirse entre sector pblico y sector privado. Respecto del sector pblico, puede decirse que el Estado y sus organismos son sujetos del Derecho Econmico, empleando la expresin en el ms amplio sentido, esto es, sin distincin alguna respecto de la particular naturaleza jurdica del organismo pblico de que se trate, ni tampoco respecto de su naturaleza patrimonial, y slo exigiendo respecto de l que desarrolle alguna actividad relevante desde el punto de vista econmico. Es as como quedan dentro de la categora de sujeto del Derecho Econmico, los rganos de la Administracin del Estado, como rector del proceso econmico o bien como operadores en el trfico jurdico-econmico. En el primer caso encontramos la presidencia de la Repblica, los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Municipalidades, y los rganos y servicios pblicos en general, as como el Banco Central, las Superintendencias, etc. En el segundo tipo de sujetos de Derecho Econmico del sector pblico, encontramos las empresas pblicas, ya sea que pertenezcan totalmente al Estado o se trate de empresas mixtas. En lo que concierne al sector privado, y empleando trminos de la economa positiva, encontramos las unidades productoras y las unidades consumidoras de bienes y servicios. Las primeras son las empresas y las segundas corresponden a las familias y particulares en general. Esta distincin tiene cierta relevancia en la medida que nos permite apreciar la diversa naturaleza de las tcnicas de intervencin del Derecho Econmico. En efecto,

las normas de Derecho Econmico son de orden imperativo para el sector pblico, debiendo destacarse en este punto las normas concernientes a la planificacin econmica. En cambio, sabemos que por aplicacin del principio de subsidiariedad (art. 1 y 19 N 21CP), las normas que regulan la actuacin de los sujetos del Derecho Econmico del sector privado emplean tcnicas de intervencin indicativa, y se traducen en una regulacin de la actividad econmica conforme al artculo 19 N 21, en una accin de fomento o bien en una accin de proteccin (consumidores y usuarios). En suma, en trminos generales puede decirse que para regular la economa el Estado emplea tcnicas del OPE vinculantes e imperativas respecto del sector pblico y tcnicas indicativas, de fomento y proteccin respecto del sector privado. D. Las caractersticas del Derecho econmico a) Instrumental: El Derecho Econmico tiene un carcter instrumental por dos razones. En primer lugar porque sus normas disciplinan la conducta del Estado en el mbito del sistema econmico, y en tal sentido no posee vida autnoma, sino que existe condicionado a una particular poltica econmica que se desea elaborar y ejecutar. En segundo lugar, las normas del Derecho Econmico no slo se consideran en s mismas, sino tambin como expresin de particulares instituciones econmicas o como instrumentos tcnicos al servicio de la economa. De ah la relacin entre pensamiento econmico y pensamiento jurdico, y de ah tambin que todo cambio en un principio o instituto econmico repercuta en el correspondiente principio o institucin jurdica. b) Finalista: Se dice que el Derecho Econmico tiene un carcter finalista, en la medida que persigue determinados objetivos macrojurdicos, como el crecimiento o el desarrollo, a travs de las normas que regulan la planificacin, la actividad empresarial, el comercio exterior, etc., o la estabilidad a travs de las normas que regulan el ejercicio de las facultades de la autoridad monetaria, o la proteccin de determinados sectores, como los consumidores y usuarios, etc., o bien la eficiencia de los mercados, a travs de las normas que regulan y protegen la libre competencia. c) Humanista: Para algunos autores, el origen del intervencionismo econmico marc el inicio del Derecho Econmico. Y como el sentido de esa primera intervencin fue precisamente promover un mayor nivel de vida y equidad social, evitando los graves efectos del espontneo funcionamiento de los mercados, sealan que esa finalidad marc tambin al Derecho Econmico, que tiene por tanto un carcter humanista y de proteccin de los ms dbiles de la sociedad. d) Dinmico: La naturaleza de las fuentes materiales del Derecho Econmico hacen que ste sea una rama del Derecho muy dinmica y en permanente revisin y cambio. Esto, en la medida que la regulacin o el rgimen debe constantemente adaptarse a los cambios que experimenta el sistema y el modelo econmico. El carcter dinmico del Derecho Econmico provoca dos consecuencias: la primera dice relacin con su carcter prevalente, en el sentido de que la rpida evolucin que el rgimen econmico experimenta provoca que en un momento determinado coexistan en el mismo ordenamiento normas de diversa naturaleza en cuanto a los sistemas o regmenes de intervencin pblica. En segundo lugar, el carcter dinmico del Derecho Econmico se traduce en que la autoridad administrativa estar facultada para regular la economa a

travs del ejercicio de su potestad normativa, lo que a la luz del principio de legalidad provoca como resultado un particular y complejo sistema de fuentes formales del Derecho Econmico. e) Complejo: El Derecho Econmico es una disciplina integrada por categoras jurdicas (elemento formal) y por categoras econmicas (elemento material), puesto que guarda directa relacin con la economa, por lo que las categoras jurdicas deben sistematizarse de acuerdo a conceptos e instituciones propias de la ciencia econmica, lo cual dificulta muchas veces el tratamiento formalista propio de la ciencia jurdica. Del mismo modo, y desde la perspectiva interna de la disciplina, sta presenta un carcter complejo por cuanto puede apreciarse que en ella convergen conceptos propios de otras ramas del Derecho, tanto pblico como privado, como el Derecho administrativo, comercial, constitucional, penal, etc., lo cual tambin dificulta la labor de interpretacin y aplicacin de las normas del Derecho Econmico. E. El Derecho Econmico y las ramas del Derecho. Los ordenamientos jurdicos nacionales se han dividido tradicionalmente en dos reas: el Derecho Pblico y el Derecho Privado, que a su vez se han dividido en diversas ramas especializadas por materia. Esta es la tradicional clasificacin que formulara Ulpiano, que segn el texto recopilado en un pasaje del Digesto, seal que Derecho Pblico es el que atae al inters del Estado Romano; Privado, el que corresponde a la utilidad de los particulares. En doctrina se conoce a esta distincin como teora del inters en juego y ha prevalecido como paradigma metodolgico durante mucho tiempo. Sin embargo, en la actualidad esta distincin se encuentra en crisis y algunos sostienen que debe ser eliminada. Para otros, esta distincin mantiene cierta vigencia, pero debe ser fundamentada en nuevos criterios. La teora de la naturaleza de la relacin que entre otros han elaborado Jellinek, Radbruch y Garca Maynez16 seala que los preceptos del Derecho pueden crear entre las personas a quienes se aplican relaciones de coordinacin y de subordinacin. Una relacin jurdica es de coordinacin cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran colocados en un plano de igualdad, como ocurre en los contratos tradicionales, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad. Por otra parte, los preceptos jurdicos dan lugar a relaciones de subordinacin, cuando las personas a quienes se aplican no estn consideradas como jurdicamente iguales, es decir, cuando en la relacin intervienen el Estado, en su carcter de entidad soberana, y un particular. Debe aclararse que las relaciones de coordinacin o igualdad tambin pueden existir entre un rgano del Estado y un particular, cuando aqul no interviene en su carcter de poder soberano (Estado empresario). En la doctrina nacional podemos citar la posicin de Jorge Hbner17, segn la cual esta distincin entre las dos ramas del Derecho se funda en la existencia en toda sociedad humana de dos factores contrapuestos y en perpetua tensin: el Estado y el individuo, la autoridad y la libertad. Para este autor, el Derecho Pblico es el sistema legal del poder y el Derecho Privado, en cambio, es el ordenamiento jurdico de la vida individual. Ni la imprecisin de las lneas divisorias, ni la evidente interferencia mutua entre ambos sectores, ni el desarrollo de nuevas ramas del Derecho con objetivos que
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MAYNEZ GARCA, E.: Introduccin al estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1949, p. 144. HUBNER GALLO, J.: Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica, Santiago, 2004, p. 295.

superen este cuadro, pueden borrar esta distincin tan evidente. Por ello, junto a la conveniencia metodolgica y pedaggica de la distincin, seala el autor, sta debe mantenerse como expresin del equilibrio entre los dos grandes polos de la convivencia colectiva. Sin embargo, incluso los autores que defienden la vigencia de esta distincin reconocen que la misma no abarca todos los mbitos del sistema jurdico, en la medida que hay ramas del Derecho que desbordan los mrgenes de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, entre las que se cuenta el Derecho Econmico 18 (junto al Derecho Aeronutico, Derecho de la energa atmica, Derecho de la integracin econmica, etc.). En efecto, el contenido del Derecho Econmico que conocemos hoy en da en nuestro sistema jurdico supera los lmites de la clsica distincin apuntada, puesto que si bien contiene normas de Derecho Pblico en la medida de que se trata del instrumento normativo que rige la poltica econmica del Estado, limitarlo slo a este contenido nos hara restringir esta disciplina al Derecho Administrativo Econmico. De hecho, en sistemas como el espaol esta ltima rama existe como resultado de la sistematizacin de la ordenacin jurdica que reglamenta la actuacin de las personas estatales en la actividad econmica. Del mismo modo, el Derecho Econmico contempla una serie de normas que estn destinadas a producir efectos en el mbito del Derecho Privado, donde no se imponen relaciones jurdicas jerarquizadas. Tal es el caso de las normas de proteccin de los consumidores o el derecho opcional que tiene un empresario para integrar su actividad a un determinado plan indicativo19. De acuerdo a estas constataciones respecto del contenido del Derecho Econmico, lo ms acertado es plantear una respuesta de sntesis, en el mismo sentido que lo hace Jorge Witker20, y sealar que las normas y principios de esta rama jurdica que tiene por objeto la ordenacin econmica nacional, son generalmente de Derecho Pblico, sin perjuicio de reconocer que existen tambin en su interior figuras jurdicas de Derecho Privado, especialmente en la regulacin de las relaciones jurdicas entre agentes del sector privado, ya sea consumidores o empresas. Descartamos aqu la propuesta metodolgica de ubicar al Derecho Econmico en el mbito del Derecho Social, ya que se le atribuye un objetivo de proteccin de los sectores ms dbiles de la sociedad, en trminos similares al Derecho del Trabajo. Si bien los orgenes del intervencionismo econmico estuvieron marcados por una impronta de promocin y equidad social, slo se trata de un nfasis particular y coyuntural en la ordenacin econmica, que se ha sumado a las distintas orientaciones de poltica econmica que la evolucin de los Estados modernos ha experimentado. Hoy en da podramos decir que el Derecho Econmico puede tener un objetivo social en el sentido sealado por la va indirecta, ya que al regular por ejemplo la poltica de desarrollo o la planificacin para el desarrollo pretende contribuir desde el aspecto
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Ibidem., p. 297. ASTUDILLO, M.: Curso de Derecho Econmico: Legislacin Econmica. Tomo I. Coleccin Guas de Clases Universidad Central, Santiago, 1999, p.39. 20 WITKER, J.: Curso de Derecho Econmico. UNAM, Mxico, 1989. En el mbito nacional, recogen esta posicin conceptual ZAVALA Y MORALES.: Derecho Econmico, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 10; y ASTUDILLO, M.: Op. Cit., p. 40.

jurdico a mejorar los ndices de pobreza o desempleo, por mencionar algn objetivo concreto. Pero, como se ha explicado en anteriores lecciones, el carcter finalista del Derecho Econmico dice relacin con diversos objetivos que la poltica econmica marca, tal como la estabilidad, la libre competencia, el normal funcionamiento del sistema financiero, entro otras, siendo el desarrollo econmico uno ms de dichos objetivos, que ocupar un rol de mayor o menor importancia de acuerdo a las orientaciones econmicas que determinen el particular contenido del Derecho Econmico en un momento determinado. La confusin entre el ser y el contenido, entre la disciplina y su finalidad, ha llevado a definir en un momento determinado al Derecho Econmico como un sistema jurdico destinado fundamentalmente a regir la programacin del desarrollo econmico21, intento conceptual que queda automticamente fuera de lugar al cambiar los objetivos de la poltica econmica que da sustento a esta rama jurdica. Por todo ello, resulta oportuno recordar aqu que el Derecho Econmico es una constante histrica y que en todo ordenamiento jurdico ha tenido por objeto la ordenacin econmica, ya sea de manera intervencionista o liberalizadora 22, y desde luego debe ser definido independientemente de los objetivos que su carcter finalista le impone en un momento determinado.

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OYARZN GALLEGOS.: R.: El Derecho Econmico, Revista de Derecho Econmico, U. De Chile, N1, 1962, p. 7. 22 ARIO ORTIZ, G.: Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares. Granada, 2005, p. 12.

IV. Las fuentes del Derecho Econmico.

A. Las fuentes materiales del Derecho Econmico. B. Las fuentes formales del Derecho Econmico. 1. La Constitucin. 2. Los tratados internacionales. 3. La ley. 4. Los Decretos con jerarqua de ley. 5. La potestad normativa de los entes pblicos.

A. Las fuentes materiales del Derecho Econmico. Como cuestin previa, conviene aclarar que la expresin fuentes del Derecho dice relacin en nuestro anlisis con las fuentes del Derecho objetivo o positivo, descartndose el estudio de las fuentes de derechos subjetivos. En tendemos por Derecho positivo el conjunto de normas jurdicas que conforman el ordenamiento jurdico vigente. La expresin fuente debe atribuirse a todo hecho creador de derecho. Para el filsofo del Derecho Du Pasquier inquirir sobre la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho 23. Para sistematizar la exposicin y anlisis de las fuentes del Derecho se distingue entre las causas o fuerzas creadoras del Derecho, conocidas como fuentes materiales, y la fuente en el sentido de modo o forma como el Derecho se manifiesta, denominadas fuentes formales del Derecho. Las fuentes materiales son todas aquellas causas o factores que directa o indirectamente concurren a la gnesis del Derecho, determinando su aparicin en el ordenamiento jurdico, as como su contenido. Se trata de factores sociolgicos, polticos, histricos y por cierto econmicos que en algn momento se imponen determinando la creacin y contenido de las normas jurdicas. En el caso del Derecho Econmico suele calificarse como fuente material la influencia de determinados grupos de presin, como las agrupaciones gremiales de empresarios y de los intermediarios financieros, los sindicatos, las empresas transnacionales, las agrupaciones de consumidores y usuarios, la accin impulsada desde determinados organismos econmicos internacionales de gran relevancia, como el FMI o el Banco Mundial, etc. Del mismo modo, podemos decir que las caractersticas de la estructura econmica de un pas24 de alguna manera condiciona o se constituye en fuente material de las normas jurdicas que forman el rgimen econmico. En efecto, la disponibilidad de tecnologa o su carencia, el grado de cualificacin de los trabajadores, la disponibilidad de recursos naturales, la composicin demogrfica de la nacin, las caractersticas de las instituciones, incluso los elementos morales son factores que determinan la orientacin de la regulacin econmica nacional.

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DU PASQUIER, C.: Introduction a la Theorie Gnral et la Philosophie du Droit, Neuchatel, 1948, p. 47. 24 La estructura econmica la entendemos como las caractersticas, condiciones y elementos materiales e inmateriales que determinan la fisonoma propia de una unidad econmica determinada, en este caso de un Estado.

Todos estos factores actan en el plano del sistema econmico, a travs de las respectivas polticas econmicas y condicionan o determinan el contenido material de las normas del rgimen econmico. En ese sentido decimos que se trata de fuentes materiales del Derecho Econmico. B. Las fuentes formales del Derecho Econmico. Las fuentes formales son las formas o cauces en que el Derecho positivo est contenido y se manifiesta en la vida social, con carcter vinculante. Para analizar las fuentes formales del Derecho econmico, seguiremos el criterio jerrquico que existe en nuestro ordenamiento jurdico. Se impone como criterio fundamental en el anlisis de las fuentes formales del Derecho Econmico, el respeto a los principios bsicos del Estado Constitucional de Derecho, en lo que se refiere a la creacin del Derecho objetivo, tanto en la sujecin de los poderes pblicos al principio de legalidad y juridicidad, cuanto a la obligacin de los entes jurisdiccionales competentes de hacer respetar las categoras jurdicas de acuerdo al orden de precedencia que les atribuya el ordenamiento constitucional. En lo que dice relacin con el Derecho Econmico las fuentes formales son: La constitucin, los tratados internacionales, la ley, los decretos con jerarqua de ley y la potestad normativa de los entes pblicos autnomos. 1. La Constitucin. La norma de mayor jerarqua en un ordenamiento jurdico nacional es la Constitucin Poltica. La Constitucin es la base del sistema jurdico de un Estado y por aplicacin del principio de supremaca constitucional el resto del ordenamiento jurdico, deber ajustarse a las normas constitucionales, tanto en lo que dice relacin con la creacin de las mismas como tambin en lo que dice relacin con su contenido material. Del mismo modo, la supremaca constitucional enunciada en el artculo 6 de la CP la hace aplicable a los rganos del Estado y a sus integrantes, as como a toda persona, institucin o grupo. Nuestra Constitucin es bastante explcita en lo que dice relacin con las materias econmicas. Y aunque el estudio pormenorizado de lo que se designa como Constitucin econmica ser abordado en la siguiente unidad de este curso, podemos adelantar aqu que existen principios claramente definidos en nuestra Carta Fundamental en materia econmica. 1. Tal es el caso del principio de libertad econmica y subsidiariedad del Estado, que se encuentra contenido en el artculo 1 inc. 3 y explicitado en trminos econmicos en el 19 N 21 CP. 2. El principio de igualdad ante la ley del 19 N 2, llevado al mbito econmico a travs del principio de no discriminacin arbitraria en materia econmica, contenido en el 19 N 22 CP. 3. Adems el constituyente entrega un estatuto de proteccin de los derechos de propiedad de manera muy amplia y reforzada, en el art. 19 N 23, 24 y 25. 4. El principio de autonoma del Banco Central contenido en el art. 108 CP.

5. El estatuto de administracin financiera del Estado, contenido en los artculos 63, 65, 98 y 100, referidos estos dos ltimos a la fiscalizacin y control de los fondos pblicos. 6. Finalmente podemos mencionar el principio de planificacin regional contenido en el artculo 113 CP, que a su vez debe interpretarse concordantemente con el artculo 3 de la Carta Fundamental25. 2. Los tratados internacionales. Los tratados internacionales son aquellos acuerdos internacionales escritos, que celebran dos o ms Estados u otros sujetos internacionales, regidos por el Derecho Internacional y destinados a producir efectos jurdicos. En nuestra Constitucin se establece como atribucin especial del Presidente de la Repblica conducir las relaciones polticas con potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern en todo caso ser sometidos a la aprobacin del Congreso, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 54 CP. Para precisar la posicin jerrquica de los Tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurdico debemos atender a la materia regulada por el Tratado respectivo. Esto, ya que si aborda materias relativas a los DDHH, se ha sealado que stos tendran rango constitucional por mandato del artculo 5 inc. 2 CP (El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes). Incluso se ha llegado a decir que tienen un rango supraconstitucional, debido a la importancia que tendran para los Estados contratantes los derechos esenciales de las personas. En este caso podramos colocar el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, suscrito por Chile en 1969 y ratificado en el ao 1989 (D.O. 27 /5/89). En caso de que el Tratado no se refiera a materias relativas a los DDHH tiene una posicin jerrquica equivalente a una ley. Esto resulta de la aplicacin del artculo 54 de la Constitucin, que reglamenta el ejercicio de la atribucin del Congreso Nacional de aprobar o desechar los Tratados internacionales que el Presidente le presente antes de su ratificacin. En relacin al Derecho Econmico, podemos establecer que esta es la situacin jurdica de los Tratados internacionales que Chile ratifica en cuanto estn referidos a materias econmicas. Las relaciones exteriores de tipo econmico o ms bien comercial se encuentran a cargo de la Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales una oficina especializada del Ministerio de RREE, que tiene por misin desarrollar las relaciones exteriores de Chile en este mbito. Los diversos acuerdos internacionales que Chile ha suscrito, encontrndose algunos en proceso de ratificacin, pueden clasificarse de la siguiente manera:
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Segn el texto reformado por la Ley de Reforma Constitucional N 20.050, de 26 de agosto de 2005.

1. Los acuerdos de asociacin econmica: Con la UE en 2002, Acuerdo Transpacfico de asociacin entre Chile, N. Zelanda, Singapur y Brunei de 2005. 2. Los tratados de libre comercio: Canad, Corea, China (2005), Costa Rica, Efta (Asociacin europea de libre comercio, integrada por Islandia, Liechenstein, Noruega y Suiza), El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, EEUU (2005). 3. Acuerdos de complementacin econmica: Bolivia, Colombia, Cuba EEUU (2003), Ecuador, Mercosur, Per, Venezuela, India, Argentina (Tratado Minero). 4. Acuerdos de proteccin de las inversiones: Con la casi totalidad de los miembros de la UE y varios pases asiticos y de Amrica latina. 5. Acuerdos de doble tributacin: Argentina, Canad, Mxico, Brasil, Noruega, Corea del Sur, Ecuador, Per, Espaa, Polonia. 3. La ley. El art. 1 del CC dispone que la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la Constitucin, manda, prohbe o permite. Dentro del concepto de ley incluimos las leyes ordinarias o simples, las leyes de qurum calificado (LQC) y las leyes orgnicas constitucionales (LOC). Esta distincin tiene como fundamento el diverso qurum de aprobacin y las materias a las que se refieren, pero no se deriva de esta distincin una consecuencia en la jerarqua de estas normas, ya que todas ellas tiene la jerarqua de ley y se sujetan a la norma Constitucional. Las principales caractersticas de la ley consisten en que se trata de una fuente formal de Derecho general y abstracta. La ley es general en la medida que sus destinatarios son categoras de sujetos o hechos que stos realicen, sin que se trate de destinatarios particulares. Tambin se dice que la ley es abstracta porque regula supuestos hipotticos y no casos particulares. La ley ordinaria es aquella norma jurdica creada por el rgano competente, que es el poder legislativo, formado por el Presidente de la Repblica y ambas Cmaras del Congreso Nacional. Las materias de ley se encuentran enumeradas en el artculo 63 de la CP, y el procedimiento de formacin de la ley est establecido en el artculo 65 CP. En general, puede decirse que la ley ordinaria requerir la mayora de los miembros presentes en ambas Cmaras, o las mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 68 y ss. CP, que regula los qurum exigidos en las distintas circunstancias de la aprobacin por el Congreso de los proyectos de Ley. Ejemplos de leyes que constituyen fuentes formales del Derecho Econmico los encontramos en: - La Ley 19.496 de 1997, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, reformada por la ley 19.955, de 2004. - La ley 19.300 de 1994, sobre bases generales del medio ambiente - La Ley 18.101 que fija las normas para las operaciones de crdito en dinero. - La Ley 19.659 sobre sanciones por procedimientos de cobranzas ilegales. Por otra parte, por mandato del artculo 66 CP, las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el carcter de LOC requerirn para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. La

principal LOC que constituyen fuente del derecho Econmico es la LOC del Banco Central de Chile N 18.840. Finalmente, dentro de este tipo de fuentes formales del Derecho Econmico encontramos las normas legales de qurum calificado, que segn lo establece el artculo 66 CP requerirn para su aprobacin, modificacin y derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ya hemos sealado que esta ser el tipo de norma legal que deber autorizar al Estado y sus organismos a desarrollar actividades econmicas, tal como lo seala el art. 19 N 21 inc. 2 CP. Un ejemplo de este tipo de fuente del Derecho Econmico lo encontramos en la LQC N 18.777 de 1989, que autoriz al Estado a desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado. 4. Los Decretos con jerarqua de ley. Los DFL son normas con jerarqua de ley, expresamente reguladas en la Constitucin, dictadas por el Presidente de la Repblica slo respecto de ciertas materias de dominio legal y en virtud de una ley delegatoria emanada del Congreso Nacional. Respecto del valor jurdico de estas normas, que no podrn abordar materias relativas a las garantas constitucionales o que deban ser objeto de LOC o de LQC, el artculo 64 CP dispone en su inciso final que los DFL estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. Adems, por expreso mandato del artculo 64 inc. 5 CP, el Presidente de la Repblica cuenta con la autorizacin constitucional para fijar los textos refundidos, sistematizados y coordinados de las leyes cuando sea ms conveniente para su ejecucin, pudiendo introducir ciertos cambios indispensables para su mejor ejecucin, sin alterar su verdadero sentido y alcance. Como fuente del Derecho Econmico vigente podemos citar el DFL N 3 de 1997, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LGB. Tambin est el DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. En el caso de los DL estamos en presencia de normas con jerarqua legal dictadas por gobiernos de facto, al margen de la Constitucin y del principio de juridicidad de la actuacin del Estado. En perodos de anormalidad constitucional suele recurrirse a DL para regular materias econmicas, y nuestro sistema mantiene posteriormente la vigencia de estas normas por una razn prctica, en el sentido de no provocar lagunas legales, no obstante que restablecido el Estado de Derecho constitucional estas disposiciones debern ajustarse a los controles de constitucionalidad, sealndose en la doctrina que en todo lo que resultaren contrarias a la Constitucin se entendern derogadas. Nuestro Derecho Econmico contiene este tipo de fuentes formales, pudiendo destacarse el caso del DL 1263 de 1977, que establece la Ley de Administracin Financiera del Estado. Por lo dems, an se identifica la normativa de proteccin de la libre competencia con el DL 211 de 1973 , aunque el DFL N 1 de 2004, fij su texto refundido, coordinado y sistematizado. Lo mismo ocurre con el estatuto de la inversin

extranjera, que se identifica con el DL 600 de 1974, aunque el DFL 523 de 1993 fij su texto refundido, coordinado y sistematizado. 5. La potestad normativa de los entes pblicos. La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el ejecutivo y los rganos de la administracin para dictar normas generales, ya sea para poner en ejecucin las leyes, o para cumplir las dems funciones que les encomienda la Constitucin y las leyes. El artculo 32 N 6 CP contempla la atribucin especial del Presidente de la Repblica para ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Los reglamentos son normas jurdicas generales, aplicables a un nmero indefinido de personas. Los Decretos contienen normas individuales aplicables a un caso o persona en particular, y por lo general la vigencia de estas normas se extingue una vez cumplidos. Las instrucciones son comunicaciones que las autoridades administrativas imparten a los funcionarios o agentes pblicos, indicndoles la forma de aplicacin de una ley o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio. Pero no slo el Presidente de la Repblica tiene potestad normativa para crear fuentes de Derecho Econmico, ya que ciertos entes pblicos autnomos dictan disposiciones jurdicas de aplicacin general que regulan la conducta econmica de las personas en sectores tales como el comercio exterior, las operaciones de cambio internacional, el mercado financiero, la intermediacin de valores, etc. En efecto, a pesar del tenor literal del artculo 19 N 21 CP, que remite a la ley la regulacin de la actividad econmica, en nuestro rgimen econmico pueden observarse muchos casos de actividades econmicas reguladas por normas que no corresponden a la ley o a otras normas de su jerarqua ni a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, sino que son dictadas por organismos de naturaleza administrativa, en su mayora autnomos o con cierto margen de independencia respecto de la administracin central. En nuestro rgimen jurdico abundan las disposiciones que reconocen potestad normativa a entes administrativos. An ms, el ejercicio de tales potestades no es excepcional, ya que los entes autnomos dotados de atribuciones normativas ponen continuamente en vigencia disposiciones que regulan aspectos de la actividad econmica de los agentes privados. Un ejemplo de esta situacin lo encontramos en el caso del ejercicio de la potestad normativa del Banco Central, que ha dictado tal nmero y variedad de disposiciones que han debido ser organizadas en Compendios de normas financieras, sobre operaciones de cambio internacional, etc. Al analizar los problemas jurdicos que plantea el ejercicio de la potestad normativa de los entes pblicos autnomos debemos intentar precisar: La ubicacin de estas normas dentro del sistema de fuentes del Derecho y el alcance del ejercicio de la potestad normativa, en relacin con las materias que se pueden regular por esta va. En

suma, se trata de precisar hasta qu punto el Estado de Derecho y el OPE constitucional admite la regulacin de la actividad econmica por esta va. De acuerdo a la jerarqua normativa que existe en nuestro ordenamiento jurdico, las normas emanadas de la potestad normativa de los entes pblicos autnomos quedan situadas por debajo de la Constitucin, de las leyes y normas con jerarqua legal, as como debajo de la potestad normativa del Presidente de la Repblica, y slo pueden extenderse a aquellas materias que no estn reservadas al dominio legal. Como consecuencia de lo anterior, el ente autnomo no slo deber respetar la norma que lo faculta para dictar normas jurdicas, sino que stas debern tambin ajustarse al conjunto del ordenamiento jurdico de rango superior. Esto se desprende claramente de la Ley 18.575, LOC de bases generales de la administracin del Estado, que por cierto rige respecto de las autoridades y organismos pblicos que ejercen potestad normativa en materia econmica, como el caso de las Superintendencias y el Banco Central. El artculo 2 de esta Ley dispone que los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes. La concordancia con los principios econmicos contenidos en la Constitucin queda de manifiesto en el artculo 3 de esta Ley, al disponer que la Administracin del estado estar al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente. La Administracin deber desarrollar su accin garantizando la adecuada autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica, en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes. En definitiva, tanto de la Constitucin, que en su artculo 6 somete la accin de los rganos del Estado a la Constitucin y a las leyes, como del mencionado artculo 2 de la ley 18.575, queda claramente establecido que en el contexto de nuestro ordenamiento jurdico, las normas que emanan de la potestad normativa de los entes autnomos quedan ubicadas por debajo de la Constitucin y las leyes. Adems, desde el punto de vista material, el contenido de dichas normas no puede referirse a materias propias de la ley, y debern ajustarse a la ley que confiere la potestad normativa, as como al resto del ordenamiento jurdico. Como veremos en las respectivas unidades de este curso, la potestad normativa de los entes pblicos autnomos tiene una clara expresin en el caso de las normas emanadas del Banco Central, cuya potestad normativa deriva de la propia Constitucin (art. 109 inc. final CP), y de las normas emanadas de la SBIF, cuya potestad normativa deriva del DFL N 3 de 1997, que es la Ley General de Bancos. Entre las normas que podemos citar como ejemplo, encontramos el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del BC, el Compendio de Normas Financieras del BC, las Circulares de la SBIF (Ej. Circular N 3.353 de 18 de abril de 2006, sobre crditos con garanta del Estado para el financiamiento de estudios de educacin superior).