Está en la página 1de 18

Der eit o Vol. II, n.

e 2: 113-130 (1993)

KANTOROWICZ Y LA RENOVACIN JURDICA

Manuel Segura Ortega


Profesor Titular de Filosofa del Derecho Facultad de Derecho Universidad de Santiago

Hermann Kantorowicz fue uno de los representantes ms destacados del denominado movimiento del Derecho libre(l) (Freirechtsbewegung) que se inici a comienzos del siglo XX y que se desarroll de un modo especial en Alemania y Austria. Entre las obras de Kantorowicz destaca de un modo especial la que public en 1906 bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius con el ttulo de Der Kampf um die Rechtswissenschaft{2) en la que se contiene un manifiesto programtico acerca de las ideas fundamentales de la nueva direccin de pensamiento. La pretensin de este trabajo es exponer de un modo ordenado la concepcin de Kantorowicz respecto del fenmeno jurdico. Y para ello nada mejor que acudir a las fuentes directas, es decir, a las obras del autor. Aunque esto pueda parecer una obviedad lo cierto es que en algunas ocasiones o bien se han utilizado parcialmente de un modo intencionado o -lo que es peor- se ha prescindido de ellas. Si hago esta advertencia es porque con Kantorowicz -y, en general, con todos los representantes del Derecho libre- se ha procedido con prejuicios. Muchas de las crticas que se han hecho a su pensamiento son desmesuradas y, en cierto modo, reflejan una incorrecta comprensin de su doctrina. La finalidad fundamental de Kantorowicz fue la de poner en tela de juicio la mayora de las ideas que se haban formulado acerca del Derecho durante el siglo XIX. En este sentido puede hablarse de un pensamiento autnticamente renovador que adems de criticar con acierto algunos de los dogmas que haba sustentado la concepcin jurdica tradicional propone al mismo tiempo una nueva visin -radicalmente diferente- sobre la realidad jurdica. Se ensayar la construccin de una nueva metodologa jurdica que contiene igualmente una nueva teora del conocimiento jurdico y todo ello tendr importantes

114

Manuel Segura Ortega

consecuencias tanto para la teora como para la praxis jurdica. Comencemos, en primer lugar, por el concepto del Derecho. A lo largo del siglo XIX las diferentes corrientes del pensamiento jurdico haban considerado al Derecho como un producto que tiene su origen en la voluntad del Estado. Solamente la escuela histrica del Derecho se separ abiertamente de esta concepcin dominante. Es indudable que esta visin del fenmeno jurdico responde a unas circunstancias histricas muy determinadas. Por una parte, no se puede pasar por alto la trascendencia y significacin que tuvo el fenmeno de la codificacin en Europa. Con ella se puso fin a una etapa caracterizada por la dispersin y el caos jurdico. El establecimiento de un conjunto de reglas generales y abstractas aplicables a todos los ciudadanos constituy un avance importante que consagr definitivamente el principio de la separacin de poderes y al mismo tiempo proporcion seguridad y claridad. Sin embargo, esta concepcin estatalista del fenmeno jurdico adems de no ser la nica posible contena algunas contradicciones que se irn poniendo de manifiesto a finales del XIX y principios del XX por algunos autores (el pensamiento de Gny que constituy una fuente directa de Kantorowicz y, en general, de todo el movimiento del Derecho libre es una buena muestra en este sentido). La primera crtica que dirige Kantorowicz a la concepcin tradicional es su carcter reduccionista. La identificacin del Derecho -de todo el Derechocon el Derecho de procedencia estatal es inaceptable y adems supone un desconocimiento del fenmeno jurdico. Naturalmente esta afirmacin no implica la negacin de la juridicidad del Derecho estatal; significa simplemente que ste tan slo constituye una parcela -y no la ms importante- de toda la realidad jurdica(3). Al lado de este Derecho estatal nos encontramos con otro Derecho -el Jreies Recht- que no tiene su origen en la voluntad estatal y cuya caracterstica fundamental se cifrara en la ausencia de formalizacin. Este Derecho libre surge de un modo espontneo en el seno de la sociedad y tiene una existencia independiente del Derecho estatal. Incluso podra decirse que ste ltimo procede en mayor o menor medida del Derecho libre(4). Uno de los errores bsicos de la concepcin tradicional o formalista como prefiere llamarla Kantorowicz fue la identificacin de la ley con el Derecho y del Derecho con la voluntad del Estado(5). Cuando esta identificacin desaparece se hace imprescindible un replanteamiento del esquema tradicional de las fuentes. En

Dereito

115

primer lugar, entra en quiebra el principio de que la creacin del Derecho corresponde exclusivamente al Estado. Este principio haba sido aceptado por casi todas las doctrinas jurdicas del siglo XIX y no quedara desmentido por el hecho de la existencia del Derecho consuetudinario ya que ste se configura como una fuente subsidiaria y slo es autntico Derecho si el Estado lo reconoce como tal y siempre que no contradiga las disposiciones estatales. Por consiguiente, la idea del monopolio del Estado en la creacin del Derecho debe ser abandonada de un modo definitivo. A partir de aqu el problema que se plantea es el de determinar qu caractersticas tiene ese otro Derecho

(3) Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre (1925), en Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 43. (4) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, en Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 18. (5) Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, cit., p. 44.

que se origina al margen del Estado, cules son las relaciones entre ambos y, lo que es ms importante, qu papel juega en el proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho. Lo primero que se puede observar en la obra de Kantorowicz es que el concepto de Derecho libre no est explicitado de un modo completo. Podra decirse que hay una cierta indeterminacin y ambigedad siendo muy probable que est buscada con plena conciencia. En efecto, afirmaba Kantorowicz que no se puede exigir una claridad conceptual absoluta a una direccin de pensamiento (se refiere naturalmente al movimiento del Derecho libre) todava joven(6). De cualquier modo, dentro del movimiento es el autor que hace un esfuerzo mayor por delimitar los contornos del Jfeies Recht aunque no lo consiga de un modo plenamente satisfactorio. El Derecho puede manifestarse segn Kantorowicz de dos modos diferentes: o bien es Derecho formal o bien es Derecho libre. La diferencia entre ambos se encuentra en que el ltimo no est formalizado en la medida en que no ha completado todo el proceso para su establecimiento. El Derecho libre puede ser werd.end.es Recht y begehrtes Recht Tanto uno como otro pueden comprender Derecho legal y Derecho consuetudinario. Kantorowicz habla de cuatro clases de Derecho libre: 1) Werdendes gesetzes Recht: contiene reglas de los trabajos

116

Manuel Segura Ortega

preparatorios de la legislacin (su fundamentacin, debates legislativos, etc) y leyes que habiendo sido publicadas todava no han entrado en vigor. 2) Begehrtes gesetzes Recht contiene una parte de las reglas de interpretacin que no pueden ser obtenidas inmediatamente de la ley y la regla del famoso artculo primero del cdigo civil suizo que coloca al juez en una posicin parecida a la del legislador cuando ni la ley ni el Derecho consuetudinario proporcionan una respuesta a un determinado caso. 3) Werdendes Gewohnheitsrecht: se incluiran las reglas que estn contenidas en los usos de comercio y prcticas negocales, las reglas que
(6) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 13.

se refieren a nociones como buenas costumbres, buena fe, equidad, etc y, por ltimo, las reglas que resultan de ciertas ideas de medida. 4) Begehrtes Gewohnheitsrecht: incluye el resto de las reglas de interpretacin, las reglas que van conformando los usos de los tribunales y las reglas que suponen una valoracin de la sancin (cuando la norma slo establece el mximo y el mnimo) (7). Tambin el Derecho libre teniendo en cuenta su origen puede clasificarse en Derecho individual y Derecho de la comunidad(8). La funcin principal del Jreies Recht es colmar las lagunas del Derecho formal. Aqu nos encontramos con una de las ideas bsicas de Kantorowicz: el Derecho estatal contiene innumerables lagunas que slo pueden ser eliminadas a travs del Derecho libre. En la ley hay tantas lagunas como palabras. Ningn concepto se halla analizado hasta en sus ltimas caractersticas, slo pocos han sido definidos y esos pocos slo por medio de otros conceptos a su vez indefinidos (9). Se ataca decididamente el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico tal y como haba sido entendido durante todo el siglo XIX, esto es, como ausencia de lagunas. El legislador no puede prever todas y cada una de las variadsimas situaciones que se pueden producir en la prctica. Lo nico que puede hacer es establecer directrices que necesariamente tienen un carcter general y que, por consiguiente, aparecen como insuficientes a la hora de resolver todos los problemas jurdicos. Conviene que nos detengamos un momento en el anlisis de la cuestin de las lagunas

Dereito

117

(10) pues slo desde aqu puede entenderse mejor la nocin del Derecho de Kantorowicz. La afirmacin de que el Derecho estatal es incapaz de prever todos los posibles casos que puedan darse en la vida real es aceptada hoy sin grandes discusiones. Sin embargo, cuando Kantorowicz formula su doctrina

(7) Die Rechtswissenschaft-eine kurze Zusammenfassung ihrer Methodologie (1928), en Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 94 y ss. (8) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 17. (9) Ibidem, p. 18. (10) Sobre las lagunas en el Derecho puede verse mi trabajo El problema de las lagunas en el Derecho, en Anuario de Filosofa del Derecho, 1989, p. 285-312.

la existencia de lagunas no era considerada como una evidencia. La mayora de las doctrinas afirmaban, por el contrario, que el Derecho de procedencia estatal era perfecto o casi perfecto. Esta mentalidad subsisti cuando menos durante la primera mitad del siglo XIX y es consecuencia de las circunstancias histricas. El esfuerzo codificador haba supuesto una clarificacin importante en el mundo del Derecho y, en efecto, haba proporcionado instrumentos adecuados para la resolucin de un buen nmero de problemas jurdicos. Pero cuando las circunstancias econmicas, sociales y polticas cambian ese Derecho empieza a quedarse atrs y no sirve ya para dar respuesta a los nuevos problemas. En realidad el dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico represent la consagracin de una autntica ficcin que en la prctica fue poco operativa. Esta ficcin se manifiesta en un doble aspecto: en primer lugar, porque es falso que el Derecho no tenga lagunas y, en segundo lugar, porque los medios ofrecidos por el legislador para resolver las excepcionales lagunas que pudieran presentarse tambin son insuficientes. Los tradicionales procedimientos de interpretacin tambin van a ser revisados en la doctrina de Kantorowicz. Probablemente, el descubrimiento ms importante de Kantorowicz puede cifrarse en la negacin de que tales medios de interpretacin puedan ser reducidos a un procedimiento lgico. O dicho con otras palabras, la labor del juez cuando aplica las normas jurdicas utilizando los diferentes procedimientos hermenuticos es una labor creadora que no supone en ningn caso una reproduccin automtica de las prescripciones contenidas en la ley. De esta manera (individuales). la decisin jurdica contiene siempre elementos nuevos

118

Manuel Segura Ortega

La pregunta que hay que formularse a partir de este momento es la siguiente: de dnde extrae el juez los criterios para resolver un caso cuando nos encontramos en presencia de una laguna? La respuesta de Kantorowicz es obvia: si la ley no facilita una respuesta y si tampoco los procedimientos tradicionales de interpretacin la proporcionan solamente se puede acudir al Derecho libre. Precisamente -lo deca hace un momento- la funcin principal y ms destacada del Derecho libre es colmar las lagunas: slo el Derecho libre con la espontaneidad de sus decisiones y la claridad emotiva de su contenido frente al caso concreto, puede colmar las lagunas y de hecho siempre las colm. A estos efectos importara muy poco que el jurista que colma las lagunas y que indudablemente modifica la ley, estime esta actividad como inadmisible al no practicarla de un modo consciente(ll). Por tanto, tambin durante el siglo XIX se aplicaba el Derecho libre aunque los jueces no lo reconocieran expresamente. Sus resoluciones recurran a ciertas justificaciones un poco forzadamente para que pudiesen encajar en el engranaje del sistema jurdico pero en el fondo estaban utilizando criterios que no estaban presentes en el Derecho estatal. Por otra parte, aunque en principio el Derecho estatal y el Derecho libre se encuentren al mismo nivel la importancia prctica del Derecho libre es mucho mayor que la del Derecho estatal(12) pues rara vez se someter a la consideracin de los tribunales un caso que est claramente resuelto por ese Derecho estatal. Por ltimo podra sealarse una ventaja adicional del Jreies Recht respecto del Derecho estatal y es que el primero es conocido por el pueblo mientras que desconoce el Derecho estatal, a no ser que ste coincida con el primero, lo que afortunadamente sucede con frecuencia (13). Todas estas afirmaciones implicaban una revisin en profundidad de la mayora de las ideas que el pensamiento jurdico tradicional haba elevado a la categora de autnticos dogmas. Se reconocen otras fuentes del Derecho, entre ellas la ciencia jurdica, se destaca la importancia de la voluntad -y no slo la razn- en la adopcin de las decisiones jurdicas, se cuestionan los mtodos clsicos de interpretacin y, finalmente, se coloca al juez en una posicin ms activa que necesariamente modifica la distribucin de competencias que se haba estructurado conforme al clsico principio de la separacin de poderes. Vamos a examinar cada una de estas ideas con un mayor detenimiento empezando por la crtica a los mtodos interpretativos. Los procedimientos de interpretacin de las normas haban sido concebidos

Dereito

119

como el resultado de la aplicacin de ciertas reglas lgicas. El juez cuando resuelve un determinado problema jurdico lo nico que tendra que hacer es aplicar normas previamente establecidas por la voluntad del Estado. Para cumplir esta misin las propias normas le indican cul es el camino que debe seguir y, en ltimo trmino, cul es el sentido

(11) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 18-19. (12) Die Rechtswissenschaft-eine kurze Zusammenfassung ihrer Methodologie, cit., p. 93. (13) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 17.

que debe tener la resolucin que finalmente adoptar. Para ello cuenta con una serie de criterios que aparecen en las propias normas y que facilitan su labor asegurando el cumplimiento efectivo de las mismas. Pues bien, lo que Kantorowicz trata de demostrar es que todos los mtodos interpretativos pueden ser utlizados por el juez libremente. La norma no dice cul es el criterio interpretativo que deba emplearse. La eleccin de uno u otro la realiza el juez en funcin del resultado que pretenda obtener. En este sentido afirma, por ejemplo, que la interpretacin extensiva o analgica en un caso, y la literal o restrictiva en otro, no se encuentra en la ley ni en la lgica, sino en el Derecho libre y en la voluntad, bien en la voluntad de conseguir los resultados deseados, bien en la voluntad de evitar los no deseados. No aceptamos una construccin con todas sus consecuencias por ser la menos forzada, la ms lgica, la ms natural, la mejor, sino que, al contrario, una construccin nos parece la adecuada si sus consecuencias pueden ser las queridas por nosotros (14). En definitiva, lo que defiende Kantorowicz es la funcin eminentemente creadora que tiene el juez. Ciertamente, la creacin del Derecho por parte del juez tiene unas dimensiones limitadas ya que sus resoluciones slo tienen eficacia entre las partes. Pero ello no impide reconocer que en el proceso de aplicacin de normas la tarea del juez es esencialmente creadora. La insistencia de Kantorowicz en este punto se debe a la estructura y contenido que se haba dado al cdigo civil alemn de 1900 el cual impona serias restricciones a la libertad de los jueces e intentaba reducir al mximo su poder discrecional! 15). Tal pretensin supone en el fondo la consagracin de una autntica ficcin que, adems, desde la perspectiva de la praxis jurdica no produce ningn resultado pues el intento de constreir la libertad del juez es absurdo e inoperante. Por consiguiente, Kantorowicz no pretende otorgar una mayor libertad al juez sino simplemente reconocerle la que inevitablemente tiene y adems tal libertad

120

Manuel Segura Ortega

subsisitira aunque se

(14) Ibidem, p. 24. (15) D. DONATI en un comentario crtico a la obra de Kantorowicz Der Kampf um die Rechtswissenschqft: deca con razn que esta circunstancia explica en parte la escasa influencia del movimiento del Derecho libre en otros paises a excepcin de Alemania ya que otros cdigos como el italiano, por ejemplo, permitan a los jueces un amplio margen de maniobra a la hora de interpretar y aplicar las normas jurdicas, La lotta per la scienza del diritto, en Archivfr Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, 1909-1910, p. 286.

pretendiese cercenar a travs de disposiciones legales. Por eso se comprenden los elogios que dedica Kantorowicz al artculo primero del cdigo civil suizo(16) en el cual se producira un reconocimiento expreso del poder creador del juez y de su libertad en el proceso de aplicacin del Derecho. Con todo ello lo que se quiere poner de manifiesto es que la actividad judicial no puede caracterizarse como una actividad exclusivamente racional y objetiva. Esta mentalidad respondera a un esquema poco realista. Ciertamente, no se pretende caer en un puro irracionalismo sino nicamente reconocer que la voluntad, junto con la razn, juega un papel fundamental en todo el proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho. Lo mismo sucede respecto de la propia ciencia jurdica. Tambin la ciencia es voluntad como el mismo Derecho..., no se trata de sustituir la razn por la voluntad... pero hay que darse cuenta que el papel que desempea la voluntad y que hasta ahora se haba pasado por alto es, en realidad, determinante(17). Por tanto, no todo en el mundo del Derecho puede ser comprendido a travs de esquemas racionales. Esto afecta tanto al proceso de aplicacin como a la consideracin del Derecho como sistema. El Derecho haba sido concebido como un sistema coherente de reglas cuyas caractersticas fundamentales seran la unidad y la plenitud. La articulacin de todo ese entramado de normas poda realizarse empleando las reglas de la lgica que vendran a asegurar la precisin y el rigor. Esta mentalidad logicista es la que haba dominado el pensamiento jurdico y la que model al fin y al cabo el modo de proceder de la mayora de los juristas. Sin embargo, tal concepcin slo sirvi para que se produjera un alejamiento total entre la teora y la praxis jurdica de manera que el trabajo del jurista terico serva de poco para la resolucin efectiva de los casos reales pues en la mayora de las ocasiones trabajaba con entidades inexistentes que no tenan una traduccin inmediata en la prctica. Kantorowicz describa con cierto sarcasmo el modelo de jurista que propona la

Dereito

121

concepcin tradicional: La opinin dominante se imagina al jurista ideal como a un alto funcionario estatal que est sentado en su celda armado exclusivamente con una mquina de pensar de la ms fina especie. Su nico mobiliario es una
(16) Sobre el alcance y significacin del mismo puede consultarse la excelente obra de MEIER-HAYOZ, A., Der Richter als Gesetzgeber, Zrich, 1951, Iuris. (17) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 21-22.

mesa verde en la que se encuentra el cdigo del Estado delante de l. Se le entrega un caso cualquiera, ya sea real o slo supuesto, y de acuerdo con su deber puede con ayuda de operaciones meramente lgicas y de una tcnica secreta que slo l comprende, llegar a la decisin predibujada por el legislador con exactitud absoluta (18). En consecuencia, lo que propone Kantorowicz es un cambio sustancial en relacin con la actividad de los juristas. El empleo de la lgica debe ser abandonado en el mundo del Derecho porque se presenta como ineficaz. La lgica slo podra utilizarse si el Derecho constituyera un autntico sistema pero el ms mnimo acercamiento a la realidad jurdica demuestra que el Derecho no puede explicarse a travs de la idea de sistema precisamente porque contiene elementos volitivos y emocionales que difcilmente encajan en una visin sistemtica del fenmeno jurdico. De ah que se presente como urgente la tarea de la utilizacin de otros mtodos para la comprensin del Derecho. Los mtodos que propugna Kantorowicz son diametralmente opuestos a los que se venan utilizando hasta entonces. En lugar de utilizar un mtodo general, abstracto, deductivo y apriorstico se propone un nuevo mtodo individual, concreto e inductivo que encontrara su punto de partida en la experiencia. El conocimiento del Derecho debe realizarse a travs de la observacin y, en sentido pleno, tal conocimiento slo se produce en el momento de la realizacin efectiva del Derecho, bien a travs de su aplicacin judicial o bien a travs del cumplimiento espontneo por parte de los ciudadanos de las normas jurdicas. Precisamente, el anlisis emprico de la realidad jurdica servira para mostrar que la idea de sistema es extraa al mundo del Derecho y tal afirmacin puede realizarse respecto de cualquier tipo de Derecho. Por eso deca Kantorowicz que el intento de lograr un sistema de validez general de proposiciones jurdicas, bien del Derecho estatal, bien del Derecho libre, no es sino la utopa de una lgica de aficionados, especialmente

122

Manuel Segura Ortega

en una poca de creciente individualismo (19). Podemos observar como la negacin de la idea de sistema se produce no slo respecto del Derecho libre -lo que es obvio teniendo en cuenta sus especiales caractersticas- sino tambin respecto del Derecho estatal. Por eso la pretensin
(18) Ibidem, p. 14. (19) Ibidem, p. 26.

de crear un sistema de proposiciones respecto de este ltimo Derecho estara destinada al ms absoluto fracaso. Si la ciencia jurdica trabaja de este modo no conseguir absolutamente nada porque las proposiciones y los principios se hacen tanto ms inservibles y carentes de valor cuanto ms abstraccin poseen(20). O, expresado con otras palabras, su influencia en la praxis jurdica sera nula. Consecuentemente el modelo conforme al cual haba sido construida la ciencia jurdica tradicional debe ser abandonado. El modelo alternativo que propone Kantorowicz implica modificaciones importantes que se proyectan sobre el objeto, el mtodo y la propia funcin de la ciencia jurdica y tiene, sin ninguna duda, unas pretensiones ms limitadas(21). Comencemos, en primer lugar, por el objeto. Segn Kantorowicz el objeto sobre el que se proyecta la actividad del jurista est constituido por normas. Parece que tal afirmacin coincide, en principio, con la doctrina tradicional; sin embargo, en la visin de Kantorowicz tales normas no son solamente las que integran el Derecho estatal, sino tambin, y de un modo especial, las normas del Derecho libre. En este sentido se produce una ampliacin considerable del objeto. Recurdese que el Derecho estatal no es sino una de las formas posibles de manifestacin del fenmeno jurdico pero, desde luego, no es la nica. En la prctica el freies Recht es mucho ms importante que el Derecho estatal. Por ello la atencin del jurista debe dirigirse a ambos Derechos. Pero en el caso del Derecho libre se producen ciertas dificultades aadidas ya que se trata de un Derecho que est en constante cambio y por eso resulta imposible la elaboracin de un sistema de proposiciones generales pues tal Derecho sera el producto de los resultados de las pocas culturales ms diversas y de diferentes crculos de vida que se desenvuelven orgnicamente y no con arreglo a un plan fyo(22). Ahora bien, la afirmacin de que el Derecho (estatal o libre) tiene una estructura normativa no significa que el jurista deba prescindir de los hechos. En este sentido

Dereito

123

(20) Ibidem, p. 27. (21) Kantorowicz se quejaba en este sentido de la mana de grandeza que siempre ha acompaado a la ciencia jurdica al pretender la resolucin de cualquier problema imaginable. Tal pretensin, por el contrario, no se da en el resto de las ciencias, ibidem, p. 19-20. (22) Ibidem, p. 20.

Kantorowicz es un ferviente defensor de la necesidad de utilizar los conocimientos que proporciona la sociologa del Derecho: la Dogmtica sin la sociologa est vaca, y la sociologa sin la Dogmtica est ciega(23). Sin embargo, la necesaria colaboracin entre ciencia del Derecho y sociologa jurdica no puede llevamos a la confusin de ambas disciplinas. Se trata de dos vas diferentes de aproximacin al mundo del Derecho que se presentan como complementarias pero, en ningn caso, podra reducirse el Derecho a los hechos ya que lo importante de tales hechos es precisamente su significacin normativa lo que quiere decir que la mera observacin de los mismos no aporta un conocimiento decisivo(24). Aunque Kantorowicz considera exagerada la separacin que se hace entre ser y deber ser sigue creyendo que el Derecho pertenece al mundo del deber ser y, por tanto que no seran aplicables las categoras con las que trabajan las ciencias de la naturaleza. La ciencia jurdica cumple una doble funcin descriptiva y pres- criptiva. La funcin descriptiva la realiza a partir del anlisis de las normas jurdicas mientras que la funcin prescriptiva es una consecuencia lgica de la consideracin de la ciencia como una autntica fuente del Derecho. Ya se ha dicho en otro lugar que el elemento de la voluntad juega un importante papel en la concepcin de Kantorowicz. Es precisamente este elemento de la voluntad el que hace que la ciencia jurdica deje de ser mero conocimiento del Derecho (funcin descriptiva) para convertirse en una autntica fuerza creadora (funcin prescriptiva). Nuestro autor resume del siguiente modo la nueva concepcin de la ciencia del Derecho: Esta es la ciencia jurdica que ambicionamos... Si la ciencia jurdica reconoce

(23) Rechtswissenschaft und Soziologie (1911), en Rechtswissenschaft: und Soziologie, cit., p. 139. (24) Kantorowicz se muestra bastante critico con las tesis del realismo jurdico norteamericano por haber reducido la ciencia del Derecho a una ciencia de hechos. Las categoras con las que trabaja la ciencia jurdica son categoras normativas cuya funcin principal es la justificacin a travs de razones y no la descripcin de meros hechos. Tales crticas pueden verse de un modo detallado en su trabajo Rationalistische Bemerkungen ber Realismus (1934), en Rechtswissenschaft und

124

Manuel Segura Ortega

Soziologie, cit., p. 101-116. No obstante se muestra decididamente partidario de que el jurista tenga en cuenta la sociologa del derecho; al respecto Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 120 y ss y Der Aufbau der Soziologie (1913), en Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 145 y ss.

Derecho libre, la jurisprudencia no puede fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no puede ser por ms tiempo mera servidora de la ley... Si la teora admite un espacio de valores sentimentales no se pueden exigir fallos fundados exclusivamente en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la praxis perdera la caracterstica de la previsibilidad, de la uniformidad. Si la teora misma se hace antidogmtica, la jurisprudencia no puede ser por ms tiempo cientfica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr permanecer ajena al sentimiento. En resumen, las ideas de la legalidad, de la pasividad , de la fundamentacin racional, de la cientificidad, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento. Pero afortunadamente se puede mostrar que estos postulados en parte no se han realizado hasta ahora y, en parte, no merece la pena que se realicen(25). Con todo ello lo que se pretende demostrar es la enorme distancia que se haba producido entre la ciencia jurdica y la praxis de los tribunales. Es necesario, por tanto, recuperar el contacto de modo que la labor del jurista terico pueda ser til para la actividad de los tribunales pues, en caso contrario, no tendra ningn sentido. Por otra parte, el reconocimiento de que tanto en la ciencia jurdica como en la prctica de los tribunales hay elementos emocionales y sentimentales no implica ni la negacin de toda racionalidad ni la defensa de la anarqua y la inseguridad jurdica tal y como ha sostenido algn autor(26). Inmediatamente veremos cul es el alcance de las afirmaciones de Kantorowicz. De momento, slo me gustara sealar que la visin que ofrece en relacin con la ciencia jurdica y la actividad de los tribunales es mucho ms realista que otras posiciones. No puedo estar de acuerdo con la afirmacin de que la ciencia jurdica es una autntica fuente del Derecho porque la admisin de esta idea acarreara innumerables problemas de difcil o imposible solucin. Pero en relacin con los modos de actuacin de los

(25) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 33. (26) Por ejemplo, HERNANDEZ GIL, A., ha dicho que la concepcin de Kantorowicz

Dereito

125

propende al anarquismo jurdico y es tambin anrquica en sus razones!, Metodologa de la ciencia del Derecho, Madrid, 1971, vol. I, p. 280.

tribunales me parece que no se le puede hacer ningn reproche y que su diagnstico es bastante acertado. No se puede olvidar que todo el pensamiento de Kantorowicz est dirigido a la consecucin de una meta bien determinada: la revisin de todos los procedimientos tradicionales de interpretacin y al mismo tiempo la renovacin de la mentalidad de los sujetos que realizan esta labor, es decir, de los jueces. Lo que se intenta es devolver a los jueces el protagonismo que les corresponde y que haba sido ocultado por las concepciones jurdicas dominantes recurriendo a argumentos ficticios. Vamos a abordar ya el tema ms espinoso y el que sin duda provoc un mayor escndalo en su momento: me refiero a la posibilidad de que el juez pueda resolver en contra de lo que dispone la ley. El poder creador del juez -aunque sea limitado- no se discute en la actualidad. Tal poder se observa especialmente en los casos de lagunas. Aqu el juez completa la ley de un modo parcial cuando es necesario [praeter legem) o bien crea una norma ex novo si lo que se produce es una ausencia de regulacin total por parte del Derecho (sirte lege). En ambos casos utiliza los distintos medios que aparecen previamente establecidos por el sistema jurdico. El problema, obviamente, no se plantea en estos casos sino en aquellos en los que la decisin del juez choca frontalmente con la legalidad establecida. La pregunta, por consiguiente, es si el juez puede adoptar una resolucin contra legem. La respuesta de Kantorowicz es inequvocamente afirmativa si bien slo admite esta posibilidad como una autntica excepcin. Lo primero que debe ser sealado para evitar ulteriores confusiones es que la exigencia bsica de Kantorowicz es que los jueces deben resolver los casos con arreglo a lo que dispone la ley cuando sta es clara. Vemos,pues, que no slo no se discute el principio de vinculacin de los jueces a la legalidad sino que, adems, tal principio aparece reforzado. Sin embargo, pueden producirse las siguientes excepciones: el juez puede y debe prescindir de la ley cuando considere que sta no ofrece una decisin carente de dudas y cuando conforme a su firme conviccin le parece que no es verosmil que el poder estatal existente en el momento del fallo dictara la resolucin que se desprendiese de la ley. En ambos casos el juez deber dictar el fallo que habra sido pronunciado por el actual poder del Estado si ese poder hubiese pensado en el caso concreto. Si no fuese capaz se

Dereito

126

inspirar en el Derecho libre. Y, por ltimo, en los casos muy complicados o dudosos en el aspecto cuantitativo (como la indemnizacin de daos inmateriales) debe resolver segn su arbitrio(27). Parece que las palabras de Kantorowicz no permiten ningn tipo de vacilacin respecto de la admisibilidad de las resoluciones contra legem Sin embargo, el propio autor en escritos posteriores(28) va a rectificar su posicin llegando a decir que la afirmacin de que los Freirechtler queran poner en tela de juicio la obligatoriedad de la ley y autorizar al juez... a decidir contra la ley... es una fbula(29). Sin embargo, creo que esta rectificacin se produce en funcin de las circunstancias y no supone renegar de la idea fundamental, esto es, que en determinadas situaciones y siempre con carcter excepcional el juez puede decidir en contra de lo dispuesto por la ley. Se puede criticar la desafortunada frmula que emplea Kantorowicz ya que teniendo en cuenta el tenor literal de sus palabras habra que llegar a la conclusin de que las resoluciones contra legem pueden producirse en numerossimas ocasiones. Pero, desde luego, no parece que ese fuera el propsito de Kantorowicz si tenemos en cuenta la decidida defensa que realiza del principio de vinculacin de los jueces a la ley al inicio del controvertido prrafo. La explicacin de las vacilaciones de Kantorowicz hay que encontrarla en el ambiente hostil que esta idea despert en la mayora de la doctrina y, sobre todo, en la identificacin que de la misma se haba hecho con el movimiento del Derecho libre.

(27) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 34. (28) Dice KANTOROWICZ que ha protestado innumerables veces contra esta interpretacin de su doctrina, Rechtswissenschaft und Soziologie, cit., p. 124-125. Tambin en Die Contra-legem-Fabel, en Deutsche Richterzeitung, 1911, p. 258 y ss. El propio EHRLICH sali en defensa de Kantorowicz diciendo que se haba producido una incorrecta interpretacin de su pensamiento, Die Neuordnung der Gerichtsverfassung (1912), en Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, Berlin, 1986, DunckerHumblot, ed. a cargo de M. Rehbinder. En la Introduccin a Rechtswissenschaft und Soziologie (cit., p. 3) WRTENBERGER dice que Kantorowicz en la edicin italiana de Der Kampf um die Rechtswissenschaft (La lotta per la scienza del diritto, 1908) ya haba introducido modificaciones respecto de este controvertido prrafo, pero lo cierto es que tales modificaciones no tuvieron lugar tal y como ha demostrado A.S. FOULKES en el prlogo a los Gesammelte Schriften ber Freirecht und Rechtsreform de E. FUCHS, Aalen, 1970, Scientia (3 vols.), p. 15.Este ambiente de rechazo influy probablemente en Kantorowicz hasta el punto de que en su obra Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, cit., p. 43 llega a afirmar que el programa contenido en su obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft est anticuado. (29) Die Contra-legem-Fabel, cit., p. 258.

De cualquier modo, lo cierto es que la posibilidad de que el juez dicte una

Dereito

127

resolucin contra ley plantea serios problemas que podran afectar a la propia existencia del sistema. Por consiguiente, parece oportuno analizar las consecuencias que se derivaran de una actuacin de este tipo(30). Los interrogantes que se plantean son fundamentalmente dos: por una parte, el control de la actividad jurisdiccional y, por otra, la prdida de la seguridad jurdica. Por lo que respecta al control de la actividad de los jueces se suele afirmar que la sumisin de los mismos a la ley es una garanta suficiente. No pretendo cuestionar este principio ni tampoco lo hace Kantorowicz. Sin embargo, es indudable que en determinadas ocasiones, por supuesto excepcionales, la estricta observancia de la legalidad puede producir efectos diferentes a los previstos en la propia ley. En efecto, a veces nos encontramos con resoluciones que respetan formalmente la legalidad pero que en el fondo la vulneran abiertamente. Esto sucede, por ejemplo, cuando se recurre a las ficciones con la intencin de conseguir un resultado diferente al previsto en la norma. En tales casos estamos ante resoluciones contra legem que formalmente respetan la ley. Si lo que se pretende es la obtencin de una resolucin justa o razonable se habr logrado alcanzar la meta ms importante del Derecho. Pero a este mismo resultado se puede llegar sin necesidad de ocultar los motivos que inspiran la actuacin judicial aunque ello suponga una vulneracin de la legalidad. Es verdad que la apelacin a la justicia puede encerrar una cierta subjetividad en razn de la concepcin de cada sujeto pero esto sucede siempre. Lo que exige Kantorowicz es imparcialidad no objetividad ya que sta es inalcanzable. Por eso el hombre no puede evitar que imprima a todo cu anto emprenda el sello de su personalidad; todo el mundo sabe la influencia decisiva que ejerce tambin hoy en da la personalidad del juez en la redaccin del fallo... y por eso las decisones de un tribunal cambian en la misma medida que cambia la personalidad de sus presidentes(31). Afirmar lo contrario supondra dar la espalda a la realidad. Parece que hoy nadie duda que la intervencin de uno u otro sujeto en el proceso de aplicacin del Derecho es decisiva respecto del contenido de la propia

(30) Por lo que se refiere a mi posicin al respecto, cr. SEGURA ORTEGA, M., Teora del Derecho, Madrid, 1991, Centro de Estudios Ramn Areces (ls reimp.), especialmente p. 217-244. (31) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, eit, p. 35.

resolucin. Qu es lo que queremos decir cuando se califica a un juez como conservador o progresista? Pues sencillamente que la participacin de uno u

128

Manuel Segura Ortega

otro en el proceso determinar que el contenido de sus resoluciones pueda ser diferente. Si todo lo que defiende Kantorowicz es cierto la pregunta fundamental sigue sin contestarse: es posible controlar la actividad de los jueces? Obviamente, la finalidad bsica de tal control sera la de evitar que se produjeran resoluciones arbitrarias. Kantorowicz no niega que en algunas ocasiones puedan producirse resoluciones de este tipo pero, en todo caso, siempre es posible su revisin. En efecto, contra los excesos de la subjetividad nos protegen suficientemente los recursos contra las resoluciones judiciales (32). Al fin y al cabo se trata del principio bsico reconocido en la mayora de los sistemas jurdicos en virtud del cual toda resolucin es siempre recurrible. Ahora bien, lo que s subraya Kantorowicz -a mi juicio, con pleno acierto- es que la legalidad de la decisin no garantiza la correccin de la misma y al mismo tiempo no elimina el riesgo de un exceso de subjetivismo. Esta posibilidad se da tanto en las resoluciones conformes a la ley como en las resoluciones contra legem. A todo esto habra que aadir algo que es sumamente importante: si observamos la prctica judicial puede comprobarse que en ocasiones se producen resoluciones contra legem -si bien es cierto que pocas- que son valoradas positivamente por la mayora de la doctrina en funcin de su razonabilidad o correccin. Estas excepciones no provocan la quiebra del sistema jurdico y a veces pueden servir incluso para el progreso del Derecho(33). En definitiva, lo que pretende Kantorowicz es que los jueces tomen plena conciencia del importantsimo papel que desempean al ejercitar su funcin. En este sentido apuesta claramente por la integridad y solvencia de la judicatura depositando una confianza plena en esta institucin si bien defiende la necesidad de que la formacin de los jueces sea sometida a una profunda revisin. Deca hace un momento que la doctrina de Kantorowicz incide de una u otra forma en el concepto de seguridad jurdica. La seguridad jurdica
(32) Ibidem, p. 34. (33) Numerosos ejemplos de resoluciones contra legem encubiertas a travs del recurso a las ficciones se contienen en la sugerente obra de PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, 1979, Civitas, trad. L. Diez-Picazo, especialmente p. 73- 130.

haba sido identificada con la idea de la previsibilidad de las decisones futuras. Si el sistema jurdico es completo y el juez slo tiene que deducir su decisin conforme al esquema del silogismo clsico se puede saber cul ser el sentido que tendrn todas y cada una de las resoluciones jurdicas. Partiendo de este

Dereito

129

concepto resulta fcil comprender por qu se acusa a la doctrina de Kantorowicz -y en general a todo el movimiento del Derecho libre- de conducir inexorablemente a la eliminacin de la seguridad jurdica. Sin embargo, lo nico que hace Kantorowicz es reformular su sentido; la seguridad no puede ser concebida como la previsibilidad respecto del contenido de decisiones futuras entre otras razones porque en la adopcin de la decisin influyen elementos que escapan a cualquier previsin (voluntad, sentimiento, personalidad, etc); de ah que afirme tajantemente que el hecho de que la sentencia sea previsible constituye un bello ideal irrealizable ya que si la sentencia fuera previsible no existiran procesos pues quin comenzara un proceso en el que, segn se puede prever, perder?(34). Por tanto, si se reconoce al juez un autntico poder creador parece evidente que en el Derecho tiene que haber ciertos elementos de incertidumbre. Por otra parte, la propia variabilidad del Derecho y las cambiantes necesidades de la realidad social sobre la que produce sus efectos, hace que sea necesaria una constante labor de adaptacin y transformacin. En conclusin, creo que las ideas de Kantorowicz no hacen peligrar la seguridad jurdica ni conducen al subjetivismo o la arbitrariedad. Su anhelo constante fue el de conseguir la realizacin efectiva de la idea de justicia; la consecucin de esta meta debe ser prioritaria en el quehacer cotidiano de los tribunales. En todo caso hay que reconocerle el mrito de haberse atrevido a decir ciertas verdades que el pensamiento jurdico tradicional trat de ocultar. La influencia de su doctrina desde el punto de vista terico fue ms bien escasa; por el contrario, en la prctica muchas de sus ideas tuvieron una incidencia notable como ha demostrado el propio desarrollo del pensamiento jurdico posterior. Kantorowicz deca con razn que a pesar de todas las crticas el movimiento del Derecho libre haba arrastrado a todos, incluso a aquellos que lo haban combatido(35).

(34) Der Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p. 34. (35) Die Epochen der Rechtswissenschaft, recogido en G. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1948, Scherer, p. 75. (1) Sobre el movimiento en su conjunto, cfr. mi trabajo El movimiento del Derecho libre, en Anuario de Filosofa del Derecho, 1993. Por lo que se refiere a la literatura extranjera: RIEBSCHLGER, K., Die Freirechtsbewegung. Zur Entwicklung einer soziologischen Rechtsschule, Berlin, 1968, Duncker-Humblot; MOENCH, D., Die methodologischen Bestrebungen der Freirechtsbewegung auf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, Frankfurt am Main, 1971, Athneum; LOMBARDI, L., Geschichte des Freirechts,

130

Manuel Segura Ortega

Frankfurt am Main, 1971, Vittorio Klostermann (es la traduccin al alemn del captulo 3S del libro del mismo autor Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano, 1967, Giuffr); SCHMIDT, J., Das Prinzipielle in der Freirechtsbewegung, Bonn, 1968, H. Bouvier; KANIGS, H., 25 Jahre Fretechtsbewegung. Zur Entwickelung einer Methodenstreites ber die Rechtsanwendung, Berlin, 1932; FOULKES, A.S., On the german free law school (Freirechtschule), en Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, 1969, p. 367-417. (2) Las obras ms importantes de KANTOROWICZ se encuentran recogidas en Rechtswissenschaft und Soziologie, Karlsruhe, 1962, C.F. Mller, con prlogo de Th. Wrtenberger. De su obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft que abre esta recopilacin hay traduccin de W. Goldschmidt en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, Losada. Tambin The Definition of law, London, 1958, The syndics of the Cambridge University Press (hay traduccin castellana La definicin del Derecho, Madrid, 1964, Revista de Occidente, intr. de A.L. Goodhart y trad. de J.M. de la Vega); Tat und Schuld, Zrich-Leipzig, 1933, Orell Fssli; Die Epochen der Rechtswissenschaft, en Die Tat, 1914-15, ne 6 ( recogido tambin en G. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1948, Scherer, p. 61-75); Die Contra-legem-Fabel, en Deutsche Richterzeitung, 1911, p. 258 y ss; Zur Lehre vom richtigen Recht, en Archiv fr Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, 1908-1909, p. 42 y ss; Methodenreform und Justizreform, en Deutsche Richterzeitung, 1911, p. 349 y ss.

También podría gustarte