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LA TEORA DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE LOS SABERES JURDICOS* por Luigi Ferrajoli

1. Introduccin Aprovecho con placer la oportunidad que me brinda este seminario para someter a discusin algunos aspectos metodolgicos de un trabajo de teora del derecho que acabo de concluir. Para ello, expondr una parte de la introduccin de dicho trabajo, donde he analizado el objeto, la finalidad y el mtodo de la teora. Esta divisin se corresponde con lo que, siguiendo la clasificacin tripartita realizada por Charles Morris, podramos llamar la (meta-teora) semntica, la (meta-teora) pragmtica y la (meta-teora) sintctica de la teora.1 La primera est dedicada al contenido emprico e informativo de la teora en relacin con el derecho positivo que forma su universo de discurso. La segunda est dedicada a la finalidad explicativa de la teora y al papel crtico y prospectivo que sta plantea respecto del derecho, pero a partir del propio derecho. La tercera, finalmente, est dedicada a las relaciones sintcticas entre los signos de la teora tal como resultan del mtodo axiomtico utilizado para la formacin de sus conceptos y proposiciones. En esta introduccin, sin embargo, no me referir al mtodo axiomtico, es decir, a la dimensin sintctica de la teora. Hablar nica y sumariamente de la semntica y de la pragmtica: de aquello de lo que habla y de aquello para lo que sirve, en mi opinin, una teora del derecho. Es menester, en todo caso, realizar una referencia al mtodo para entender el sentido epistemolgico de la teora. Segn este mtodo, no se admite en la teora ningn concepto que no haya sido definido mediante otros trminos tericos sobre la base de reglas de formacin previamente establecidas. Y no se acepta ninguna tesis que no haya sido demostrada a partir de otras tesis de la teora sobre la base de reglas de transformacin tambin preestablecidas. Naturalmente, para evitar un regreso al infinito, algunos conceptos se asumen como indefinidos en forma de conceptos primitivos y algunas tesis se asumen como no demostradas en forma de postulados o de definiciones. De aqu se deriva una reconstruccin de todo el lenguaje terico de la ciencia jurdica, posible gracias al hecho de que ste (a diferencia del lenguaje de las disciplinas jurdicas particulares, que llamo dogmtico porque est dogmticamente vinculado al lxico del lenguaje legal) es un lenguaje artificial o convencional, elaborado por el terico y que, por lo tanto, se puede formalizar sobre la base de reglas que ste establece.2
* Los tres textos de Luigi Ferrajoli contenidos en este volumen han sido traducidos por Isabel de la Iglesia, con revisin de Gerardo Pisarello y Ricardo G Manrique. 1 Son las tres dimensiones de la semiosis o teora de los signos reconocidas por Ch. Morris, (Foundations of the Theory of Signs, (1938), trad. it. de F. Rossi Landi, Lineamenti di una teoria dei segni, Paravia, Turn, 1954, cap. II, 3, pg. 18-20) [trad. cast. de R. Grasa, Fundamentos de la teora de los signos, Paids, Barcelona, 1985], quien afirma que: Se pueden estudiar las relaciones de los signos con los objetos a los que son aplicables. Llamaremos a esta relacin dimensin semntica de la semiosis; el estudio de esta dimensin se llamar semntica. El tema de estudio puede ser tambin la relacin de los signos con los intrpretes. Llamaremos esta relacin dimensin pragmtica de la semiosis; el estudio de esta dimensin tendr el nombre de pragmtica. Por ltimo, existe otra importante relacin en la que los signos pueden encontrarse: la formal entre los mismos signos. Es la dimensin sintctica de la semiosis; y su estudio tendr el nombre de sintaxis.

En este sentido la expresin dogmtica (y dogmtico) difiere de su uso corriente. En su significado predominante, el trmino dogmtica y ms todava alta dogmtica, incluye conceptos y tesis tericas. ste fue introducido por Rudolf von Jhering, en el ttulo y en el ensayo introductorio de la revista que fund en 1857
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De todo esto resulta, asimismo, una teora formal3 que no nos dice, sin una adecuada interpretacin semntica, nada de la realidad. No nos dice nada sobre lo que establecen los ordenamientos jurdicos concretos, ni sobre lo que sera justo que establecieran, ni sobre su grado de eficacia o de ineficacia. Una teora de este tipo formal porque se encuentra formalizada y formalizable porque es formal,4 se limita a asumir o a definir conceptos, a establecer relaciones entre ellos, a desarrollar sus implicaciones y, por lo tanto, a analizar la forma lgica y la estructura normativa de los actuales ordenamientos y, en particular, de su paradigma constitucional. Sin una interpretacin emprica, desarrollada en relacin a la experiencia jurdica concreta, esta teora comporta un conjunto de tesis coherentes, pero carentes de sentido. Esto, en todo caso, no slo no excluye sino que supone, como intentar demostrar, la complejidad tanto de su dimensin semntica como de su dimensin pragmtica. 2. La semntica de la teora del derecho (I). Dos referencias empricas: las normas y los hechos. La diferencia entre normativa y efectividad Por lo que se refiere a la semntica, la hiptesis de trabajo que propongo es que la teora del derecho puede configurarse como un sistema de conceptos y de proposiciones que, precisamente debido a su carcter formal, admite una triple interpretacin semntica: a) la interpretacin emprica que resulta del anlisis de las normas jurdicas, tal como lo desarrolla la dogmtica jurdica; b) la interpretacin emprica que resulta de la investigacin sobre los comportamientos regulados por las normas, tal como la desarrolla la sociologa del derecho; c) la
Jahrbcher fr Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, precisamente para designar la construccin sistemtica del conjunto de conceptos jurdicos. Sobre los orgenes y sobre la historia de los trminos dogma y dogmtica, puede verse R. Orestano, Introduzione allo Studio storico del diritto romano, Giappichelli, Turn 1963, cap. II, 8 y 9, pg. 229-250; vase tambin Piano Mortari, Dogmatica giuridica. Premessa storica, en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Miln, vol XIII, 1964, pgs. 671-678 y, en el mismo lugar, E. Paresce, Dogmatica giuridica, pgs. 678-712. Aqu, en cambio, la expresin se utiliza en un sentido por un lado ms amplio porque incluye todas las tesis sobre las normas del ordenamiento investigado y por otro ms restringido porque no incluye los trminos y las tesis tericas como sinnimo de la expresin disciplinas jurdicas positivas o particulares. La eleccin es preferible por dos razones: en primer lugar, porque tambin la teora del derecho es una disciplina de derecho positivo y no se opone a la dogmtica por la generalidad o no particularidad de su objeto sino, como se ver, por su carcter formal, es decir, por el especfico nivel de abstraccin de sus conceptos y afirmaciones y por el mtodo a travs del que stos se elaboran. En segundo lugar, porque la expresin alude eficazmente al carcter de dogmas que tienen las normas legales respecto de los discursos empricos de observacin de los juristas vinculados a sus interpretaciones, por lo que expresa el reflejo epistemolgico del principio de legalidad como postulado terico y meta-terico del positivismo jurdico. sta es la caracterizacin de la teora del derecho realizada por Norberto Bobbio, para quien la teora general del derecho es una teora formal del derecho en el sentido de que estudia el derecho en su estructura normativa, es decir, en su forma, con independencia de los valores para los que esta estructura sirve y del contenido que encierra (Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Turn 1995, p. VI) Es intil decir que esta idea aade Bobbio fue elaborada, en su forma ms conocida, por Kelsen cuya doctrina o teora pura es por eso formal en el sentido aqu asumido por Norberto Bobbio. La misma caracterizacin de la teora del derecho como teora formal la retoma Bobbio en los Studi..., cit., pgs. 3-7, 34-40 y 145-147.
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No es ocioso precisar que formal en el sentido que aqu se indica, es decir, como predicado meta-terico de los conceptos y proposiciones de la teora, no tiene nada que ver con el significado de formal como trmino terico, que se refiere por el contrario a la forma de los actos jurdicos normativos (en oposicin a su sustancia o al significado de las normas elaboradas). De esta forma, precisamente, depende la validez formal de dichos actos y la dimensin formal de la democracia, ambas vinculadas al cumplimiento de las normas a su vez formales sobre la produccin normativa.

interpretacin axiolgica expresada por la valoracin y la proyeccin del derecho, tal como propone la filosofa poltica. Las dos interpretaciones empricas admitidas por la teora corresponden a los dos puntos de vista desde los cuales pueden ser valorados los fenmenos jurdicos. El primero observa e identifica dichos fenmenos con las normas jurdicas que regulan los comportamientos humanos y que se configuran, en su conjunto, como un complejo y articulado universo lingstico dentro del cual se formula el discurso del legislador. El segundo observa los mismos fenmenos pero los identifica, en cambio, con los comportamientos humanos que las normas jurdicas regulan y respecto de las cuales pueden calificarse como observancias o violaciones. Estas dos concepciones diferentes (de los fenmenos en los que est interesado el conocimiento) del derecho expresan como escribi Hans Kelsen en 1915 en su clebre polmica con Eugen Ehrlich la alternativa epistemolgica fundamental, en tanto concierne al objeto y al mtodo, que se propone a toda (meta-) teora de la teora y, en general, a toda teora de la ciencia jurdica.5 La primera concepcin es la que caracteriza a la teora del derecho como una teora normativista y la ciencia jurdica como ciencia normativa, adems de descriptiva (de las normas jurdicas). La segunda concepcin es la que caracteriza a la teora del derecho como teora realista y a la ciencia del derecho como ciencia sociolgica puramente descriptiva (de los comportamientos jurdicos). Los universos discursivos correspondientes a estas dos diferentes aproximaciones son, como es obvio, profundamente diferentes y se configuran como dos modelos semnticos o de interpretacin emprica de la teora. El primer modelo es el que representa la dogmtica jurdica. Su campo de investigacin inmediato son las normas vigentes puestas por el legislador. La dogmtica constata su sentido y las condiciones jurdicas de su validez y, slo de manera mediata, se refiere a los comportamientos humanos de los que las normas hablan. El segundo modelo es el que representa la sociologa del derecho. Su campo de investigacin inmediato son los comportamientos humanos. La sociologa constata las condiciones sociales y el grado de efectividad de las normas que hablan de ellos. Utilizando la conocida distincin propuesta por Herbert L. A. Hart podemos decir que el primer modelo observa el derecho desde el punto de vista interno y el segundo desde el punto de vista externo.6 O de manera ms simple, retomando la distincin realizada por Max Weber, que el primero considera el derecho como
El contraste fundamental escribi Kelsen en 1915 en polmica con Eugen Ehrlich que amenaza con dividir la ciencia jurdica, por lo que se refiere al objeto y al mtodo, en dos tendencias diferentes desde la base, nace de un doble modo de considerar el fenmeno jurdico. Se puede considerar el derecho como norma, es decir, como una determinada forma del deber, como especfica regla de deber y, en consecuencia, concebir la ciencia jurdica como una ciencia normativa y deductiva de valores, como la tica y la lgica. Por el contrario, tambin se puede concebir el derecho como una parte de la realidad social, como un hecho o un proceso cuya regularidad se entiende de manera inductiva y explicada causalmente. Aqu, el derecho es una regla del ser de un determinado comportamiento humano, y la ciencia jurdica una ciencia de realidad que trabaja segn el modelo de las ciencias naturales (H. Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, [1915], trad. it, Una fondazione della sociologia del diritto, en E. Ehrlich y H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, a cargo de A. Carrino, Esi, Npoles, 1992, pgs. 6768).
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H. L. A. Hart, The Concept of Law, (1961), trad. it de M. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Turn 1965, IV, 1, pg. 62-74; V, 2, pg. 105-108 y VI, 1, pg. 120-124 [trad. cast. de G. R. Carri, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998]. Uberto Scarpelli ha propuesto basar en esta distincin entre punto de vista externo y punto de vista interno, la diferencia en la aproximacin al estudio del derecho positivo entre la sociologa del derecho y la ciencia jurdica de orientacin iuspositivista que aqu se denomina dogmtica (Cos il positivismo giuridico, Edizioni di Comunit, Miln, 1965, VII, pgs. 53-58).

norma y el segundo como hecho; o que uno mira al derecho vigente (law in the books) y el otro al derecho vivo (law in action). Es evidente que estos dos diferentes modelos semnticos, con sus propios puntos de vista o universos discursivos, comportan formas de observacin y mtodos de investigacin emprica tambin diferentes. El mtodo de la dogmtica es el anlisis del lenguaje jurdico positivo, es decir, la interpretacin de los enunciados normativos como datos empricos. El mtodo de la sociologa jurdica es la investigacin sociolgica, es decir, la constatacin y explicacin de los hechos y de los comportamientos jurdicos. Son diferentes, por lo tanto, las referencias y condiciones de uso del trmino verdadero en el caso de las proposiciones jurdicas de la dogmtica y en el caso de los hechos fcticos de la sociologa del derecho. La llamada verdad jurdica de las primeras se basa en lo que dicen las normas; la llamada verdad fctica de las segundas se basa en lo que de hecho sucede. El significado del normativismo y del realismo reside, antes que en la centralidad terica asignada respectivamente a las normas o a las prcticas jurdicas, en esta asuncin meta-terica de unas y otras como referencias empricas de los dos tipos de discurso, dogmtico y sociolgico, sobre el derecho. La aproximacin normativista se expresa con frmulas metalingsticas como una norma n establece que (o con base en la norma n puede decirse que) con independencia de lo que de hecho sucede. Por el contrario, la realista se expresa con frmulas igualmente metalingsticas, del tipo (en el lugar l y en el tiempo t) sucede que, con independencia de lo que dicen las normas. Ahora bien, a causa de la diferencia que potencialmente existe siempre entre las normas y los comportamientos regulados,7 las tesis dogmticas y las sociolgicas son siempre virtualmente divergentes. Si en el plano dogmtico puede afirmarse que (de acuerdo con el artculo 624 del Cdigo Penal italiano) todos los hurtos son castigados con reclusin de hasta tres aos, en el plano sociolgico se debe por el contrario constatar que a causa de la inevitable cifra negra de la delincuencia (lo que de hecho sucede en Italia es que) no todos los hurtos (sino slo una parte de ellos) son castigados con la reclusin de hasta tres aos. Ambas tesis, obviamente, no slo son verdaderas, sino que no son contradictorias, puesto que hablan de cosas diferentes. Una del deber ser normativo del castigo del hurto, la otra de su ser o no ser efectivo. Adems de ser compatibles, son independientes entre ellas. Las tesis jurdicas de la dogmtica no son refutables en trminos fcticos, ya que son independientes de lo que en realidad sucede, sino slo en trminos jurdicos, es decir, sobre la base de una interpretacin diferente de las normas. Por el contrario, las tesis fcticas de la sociologa no son

Una norma que prescribiese que debe suceder algo que a priori ya se sabe que debe suceder siempre por ley de la naturaleza, sera tan insensata como una norma que prescribiese que debe suceder algo que a priori se sabe, por ley de la naturaleza, que no puede suceder de ningn modo (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1960, trad. it de M. G. Losano, La dottrina pura del diritto, Einaudi, Turn, 1966, 4, c, p. 20) [trad. cast. de R. J. Vernengo, Teora pura del derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1986]. Se produce una norma presuponiendo que sea posible un ser conforme a la norma, pero presuponiendo tambin que sea posible un ser no conforme a ella. En efecto, es intil establecer como debido en una norma algo que necesariamente debe ser aunque ella no lo establezca o bien que no puede ser a pesar de la norma lo diga (H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, trad. it. de M. G. Losano, Teoria generale delle norme, Einaudi, Turn, 1985, cap. XVI, 1, pg. 97) [trad. cast. de H. C. Delory Jacobs, Teora general de las normas, Trillas, Mxico, 1994]. Si se excluye tanto la necesidad como la imposibilidad de que suceda lo que una regla dispone, la normatividad consiste, en definitiva, en la virtual divergencia dentica entre deber ser y ser, entre normas y hechos.

refutables en trminos jurdicos, ya que son independientes de lo que las normas dicen, sino slo fcticamente, es decir sobre la base de ulteriores investigaciones sobre los hechos. Est claro que en ordenamientos elementales dotados de un nico nivel normativo, como son los del viejo estado legislativo de derecho, la divergencia entre aproximacin normativista y realista no crea ningn problema, dado que normas y hechos pertenecen inequvocamente a universos diferentes. La relacin entre dogmtica y sociologa del derecho, entre interpretacin jurdica y observacin sociolgica, se puede resolver en relacin con ellos a travs de la rgida actio finium regundorum planteada por Kelsen: ambas aproximaciones, as como sus discursos correspondientes, aparecen totalmente separados, como disciplinas diferentes e independientes, con universos y modelos semnticos tambin distintos y alternativos. 3. La semntica de la teora del derecho (II). Dos niveles normativos en el paradigma constitucional. La diferencia entre validez y vigencia Esta simple solucin, idnea para ordenamientos simples, genera por el contrario aporas y corre el riesgo de amputar el contenido informativo de la ciencia jurdica si se aplica a ordenamientos complejos, articulados en varios niveles de legalidad. Esto es lo que ocurre, precisamente, en los actuales estados constitucionales de derecho dotados de constitucin rgida. En estos ordenamientos, de hecho, todos los fenmenos normativos pueden ser considerados simultneamente como hechos (o actos) y como normas. Precisamente, las normas pertenecientes a los niveles normativos inferiores tambin se consideran actos (y como tales virtualmente divergentes) respecto de las normas de nivel superior que regulan su produccin. Y a la inversa, los actos normativos pertenecientes a los niveles normativos superiores tambin se consideran normas (como tales, virtualmente divergentes) respecto de los actos normativos inferiores de los cuales regulan la produccin. Es posible, por tanto, que dentro del mismo discurso de la ciencia jurdica y sobre un mismo fenmeno se puedan afirmar dos tesis opuestas, ambas referidas al discurso del legislador, segn se mire desde el punto de vista de las normas de nivel superior o desde el punto de vista de las normas de nivel inferior. Puede ocurrir, por ejemplo, que en un ordenamiento todas las manifestaciones de pensamiento estn permitidas por una norma constitucional y que, al mismo tiempo, algunas estn prohibidas como delitos de opinin por el cdigo penal. Tambin puede pasar que, con base en una norma constitucional, todos los derechos subjetivos resulten justiciables y que, al mismo tiempo, haya algunos, como el derecho a la salud, que no puedan serlo por no haberse aprobado las normas sobre su justiciabilidad procesal. En el primer caso, el jurista constata la existencia de una antinomia, es decir, de una contradiccin entre normas; en el segundo, constata la existencia de una laguna, es decir, de una incompletud o de una ausencia de normas. En ambos casos, se trata de antinomias y lagunas que llamar estructurales, puesto que, al contrario de aquellas que tienen lugar entre normas del mismo nivel (por ejemplo, entre normas promulgadas en momentos diferentes o entre normas generales y normas especiales) no pueden ser resueltas directamente por el intrprete sino slo por la intervencin de autoridades con competencia para anular la norma de rango inferior, en caso de antinomias, y para introducirla, en caso de lagunas. Sobre esta diferencia, que normalmente se ignora, he insistido varias veces. Contrariamente al criterio cronolgico y al de especialidad, que son meta-normas constitutivas y, por lo tanto, inviolables e inmediatamente operativas, el criterio jerrquico es una meta-norma dentica o regulativa, respecto de la cual antinomias y lagunas se configuran como vicios

jurdicos, es decir, como violaciones de las normas de nivel superior por parte de los actos de nivel inferior. Nunca hablaremos de vicios o de violaciones a propsito de antinomias entre normas promulgadas en momentos diferentes o entre normas generales y normas especiales. Tampoco lo haremos en los casos de las lagunas resueltas con el recurso de la analoga. Sin embargo, las antinomias y las lagunas estructurales predicables respecto de normas de grado superior son vicios por comisin de normas invlidas o por omisin de normas de aplicacin que generan una obligacin de reparacin. Dicha obligacin corresponde a las autoridades competentes, y se lleva a cabo a travs de la eliminacin de la norma inferior indebidamente existente o de la introduccin de aquella indebidamente inexistente.8 En sede interpretativa, es posible, ciertamente, reducir en parte la existencia de este tipo de antinomias y de lagunas, asociando a las normas de nivel inferior significados lo ms compatibles posible con las de nivel superior y buscando en el ordenamiento, mediante el recurso a la analoga o a los principios generales, cualquier solucin capaz de superar su falta de plenitud. Pero la interpretacin encuentra lmites insuperables, que normalmente no permiten al jurista hacer cuadrar todas sus tesis (las referidas a las leyes ordinarias y las referidas a las normas constitucionales) sino al precio de desconocer los principios de rango superior, como tienden a hacer las orientaciones realistas, o por el contrario, de desconocer sus violaciones en el nivel inferior, como tienden a hacer las posturas normativistas. Ahora bien, esto significa que respecto de sistemas complejos como los de los actuales estados constitucionales de derecho, no basta una aproximacin puramente normativista o una aproximacin puramente realista. Si se quieren evitar contradicciones y aporas, ambas
Uso por tanto antinomia y laguna con un significado ms restringido de lo habitual. Con estos trminos, en mi opinin centrales en la teora de la democracia constitucional, slo designo las antinomias y las lagunas producidas en relacin con normas de grado superior. Antinomias y lagunas que, a diferencia de las que tienen lugar entre normas del mismo nivel, pueden plantearse como violaciones de las normas de rango superior, es decir, como vicios del ordenamiento que el intrprete no puede solucionar. En ambos casos la norma de rango superior no se aplica: en el caso de las antinomias por la presencia y la aplicacin de una norma de grado inferior que la contradice; y en el caso de las lagunas por la ausencia de sus normas de desarrollo. En rigor, no hay conflicto o contradiccin entre normas, ni en la relacin entre dos normas subsiguientes, ni en la relacin entre dos normas de las cuales una es especial y la otra es general. De dos proposiciones contradictorias, escribe Eugenio Bulygin, siempre una es verdadera y la otra es falsa. En los caso de derogacin, las dos normas son, en principio, vlidas, y ambas pierden, en un momento posterior, su validez. Justamente: la norma derogada pierde validez en el momento en que adquiere validez la norma derogatoria; la norma derogatoria pierde validez en el momento en el que ha cumplido su funcin, es decir, la supresin de la otra norma. A diferencia de lo que sucede en una contradiccin lgica, en la cual ninguna de las dos proposiciones pierde su verdad, puesto que una es (atemporalmente) verdadera y la otra es (atemporalmente) falsa, el tiempo desarrolla aqu un papel importante. En la derogacin no se da ningn conflicto entre normas, y tambin es posible que ninguna de las dos sea vlida; dos proposiciones contradictorias, en cambio, no pueden ser ambas falsas (E. Bulygin, Zur Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht, en G. Kohlmann, ed., Festschrift fr Ulrich Klug zum 70. Geburstag, Peter Deubner, Colonia, 1983, vol. I., pgs. 19-31; trad. it. en E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappicchelli, Turn, 1995, pg. 148) [trad. cast. de J. Betegn, Sobre el problema de la aplicabilidad de la lgica al derecho en H. Kelsen y U. Klug, Normas jurdicas y anlisis lgico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pgs. 9-26]. Menos an puede hablarse de contradiccin entre norma general y norma especial. La norma especial, en efecto, no prev la misma hiptesis que la general, sino una hiptesis diferente, ms reducida en cuanto a su extensin. Por ejemplo, en el ordenamiento italiano, la norma penal que castiga como ultraje la accin de quien ofende el honor de un magistrado en audiencia (art. 343 del Cdigo Penal) deroga la que castiga como injuria la accin de quien ofende el honor de una persona presente (art. 594 del Cdigo Penal), castigando la primera ms severamente que la segunda. Pero entre las dos normas no existe contradiccin alguna o antinomia, aplicndose la segunda cuando no se d el caso especfico previsto y regulado por la primera. Del mismo modo que no existe contradiccin en la calificacin de dos hechos diferentes, uno como ultraje de un magistrado en audiencia, y el otro como injuria de cualquier persona presente.
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interpretaciones corren el riesgo de ofrecer una representacin del derecho falsa por incompleta. La descripcin slo del derecho que (normativamente) debe ser, que realiza la aproximacin normativista, ignora el derecho que es, es decir su prctica real. Por su parte, la descripcin slo del derecho que (efectivamente) es, como ocurre con las aproximaciones realistas, ignora el derecho que debe ser, es decir su modelo normativo, por ejemplo constitucional. En ambos casos uno frecuente entre los juristas, el otro entre los socilogos tendremos dos imgenes opuestas del derecho, pero ambas parciales y distorsionadas, puesto que una descuida los mrgenes de ineficacia de las normas de rango superior y la otra los de ilegitimidad de las normas de rango inferior. Slo con la integracin de ambas aproximaciones es posible superar las visiones unilaterales. Para que la teora del derecho pueda dar cuenta de manera consistente de las antinomias y de las lagunas que supone la siempre existente divergencia entre el deber ser constitucional del derecho y su ser legislativo, es necesario que la meta-teora semntica del derecho haga explcita esta divergencia como objeto privilegiado de la teora. Y que se reconozca, por tanto, en cualquier fenmeno normativo, la doble naturaleza de norma vigente, si se mira desde abajo, esto es, respecto de los fenmenos que regula, y de acto normativo vlido o invlido, si se mira desde arriba, como un fenmeno a su vez regulado y por tanto conforme o no (en cuanto a la forma) y coherente o incoherente (en cuanto a los significados expresos) respecto de las normas de rango superior. En definitiva, la metateora semntica impone a la teora del derecho tematizar esta ambivalencia de los fenmenos normativos, y por tanto, leer como validez o invalidez de las normas de rango inferior la eficacia o ineficacia de las normas de rango superior. La constatacin de esta divergencia entre deber ser y ser en el derecho, es decir, entre normatividad y facticidad, es la cuestin ms interesante que el paradigma constitucional asigna a la ciencia jurdica. De este modo, se encomienda a esta ltima la tarea de identificar las antinomias y lagunas el derecho, en otras palabras, ilegtimo en cuanto invlido o lagunoso y de promover su superacin como condicin de consistencia tanto del derecho positivo como de los discursos sobre l. 4. La semntica de la teora del derecho (III). El punto de vista de la filosofa poltica. La diferencia entre justicia y validez. La teora del derecho como teora formal Hay, por ltimo, un tercer punto de vista desde el que puede observarse el derecho positivo y que corresponde a una tercera interpretacin semntica, no emprica sino valorativa, de la teora del derecho: el punto de vista axiolgico, externo, desde el que todo el derecho positivo, incluido su deber ser constitucional, aparece no slo como una norma o un conjunto de normas, sino tambin como un hecho o un conjunto de hechos. Es el punto de vista de la filosofa de la justicia, tanto poltica como moral, y de manera ms general, el punto de vista de la poltica, que contempla al derecho positivo vigente y a las instituciones jurdicas de los diferentes ordenamientos como a un producto histrico, poltico y social, que debe ser construido (o demolido), defendido (o criticado) y conservado (o transformado). Desde este punto de vista, la relacin entre tesis y discursos filosfico-polticos y derecho positivo es de nuevo una relacin de deber ser y ser: entre el deber ser tico-poltico o axiolgico, formulado desde el punto de vista tico-poltico externo, y el ser del derecho en su conjunto, tal como lo describen la dogmtica y la sociologa jurdica.

He identificado as, como rasgos distintivos de ese complejo universo que constituye el objeto de la teora del derecho, tres divergencias o separaciones entre deber ser y ser del derecho, puestas de manifiesto y estudiadas, respectivamente, por la filosofa poltica, por la dogmtica jurdica y por la sociologa del derecho.9 La primera divergencia es la que existe entre deber ser externo o tico-poltico (o del derecho) y el ser de los sistemas jurdicos en su conjunto. Es la clsica separacin entre derecho y moral, o bien entre justicia y validez, que comporta la afirmacin del principio de legalidad como meta-norma de reconocimiento del derecho positivo. En virtud de esta separacin, que es un corolario del positivismo jurdico, la moralidad (o la justicia) predicable de una norma no implica su juridicidad (o validez). Asimismo, su juridicidad (o validez) tampoco implica su moralidad (o justicia).10 De aqu la autonoma del punto de vista crtico externo, a veces cancelada por la confusin entre derecho y moral en sus dos versiones opuestas: las iusnaturalistas, que confunden el derecho con la moral e identifican la validez con la justicia, y las distintas modalidades del legalismo tico incluido el constitucionalismo tico, ampliamente difundido en gran parte del neoconstitucionalismo actual- que confunden la moral con el derecho e identifican la justicia con la validez. Hay una segunda divergencia, todava ms importante para la ciencia jurdica, derivada de un segundo cambio de la norma de reconocimiento de la validez jurdica: la estipulacin en constituciones rgidas de lmites y vnculos sustanciales para la produccin legislativa, comenzando, tpicamente, por los derechos fundamentales. Si la primera divergencia producida por el iuspositivismo consiste en la disociacin entre justicia y validez, esta segunda diferencia, producida por el iusconstitucionalismo, consiste en la disociacin entre validez y vigencia, es decir, entre el deber ser interior (o en el derecho) y el ser de las normas con rango infraconstitucional. Con base en esto, una ley es vlida no simplemente por estar en vigor, es decir, promulgada en la forma permitida en un ordenamiento determinado, sino que, adems, debe ser coherente con los contenidos o significados recogidos en las normas constitucionales de rango superior. La tercera divergencia obvia y banal es la que existe entre vigencia y eficacia, o si se quiere, entre derecho y realidad, entre normas y hechos, entre el deber ser jurdico (o de derecho) y la concreta experiencia jurdica. Es la diferencia ligada al carcter, no ya descriptivo, sino precisamente normativo del propio derecho en relacin con las conductas que regula, incluido el funcionamiento de hecho de las instituciones y de sus aparatos de poder. Tambin esta diferencia puede ser considerada como el fruto de un cambio de las normas de reconocimiento
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Estas tesis de la divergencia o separacin entre el ser y el deber ser externo o del derecho, y entre el ser y el deber ser interno o en el derecho, estn adecuadamente identificadas como las tesis metodolgicas y los rasgos caractersticos del garantismo por M. Gascn, La teora general del garantismo: rasgos principales, en M. Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, pgs. 22-26, que adems las vincula al papel crtico de la ciencia jurdica en relacin con el derecho positivo. En este sentido, escribe Hart que la separacin de origen utilitarista entre derecho y moral est considerada un dato de hecho, que permite a los juristas tener las ideas ms claras (H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, (1958), trad. it Il positivismo e la separazione tra diritto e morale, 1 in Id, Contributi allanalisi del diritto, a cargo de V. Frosini, Giuffr, Miln 1964, pg. 16) [trad. cast. de J. Sinz de los Terreros, El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral, en R. Dworkin, ed., La filosofa del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980, pgs. 35-74]. Recurdese tambin la definicin de positivismo jurdico formulada por Hart: Entenderemos por positivismo jurdico la simple tesis segn la cual no es en ningn sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral, aunque en la realidad lo hayan hecho a menudo (H. L. A Hart, Il concetto di diritto, cit. Cap. IX 1, pg. 217) [El concepto de derecho, cit.].

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del derecho: el que resulta de la disociacin entre positividad y efectividad de las normas producida por el paso del derecho puramente consuetudinario al derecho escrito entendido como conjunto de normas dirigidas no ya a reflejar sino a orientar y modificar las prcticas sociales. Llamar diferencias denticas a estas tres diferencias, ya que todas estn ligadas al carcter dentico o normativo de los discursos formulados en trminos de deber ser en sentido ticopoltico (o del derecho), constitucional (o en el derecho) y genricamente jurdico (o de derecho) respecto del ser de la concreta experiencia jurdica. De ah derivan, como corolarios, las distinciones entre tres tipos de discursos, o de aproximaciones disciplinarias, o de interpretaciones semnticas, de la teora del derecho, unidos por el mismo objeto y sin embargo diferentes en cuanto a sus contenidos informativos, al papel crtico que desempean en relacin con la experiencia jurdica, y a los mtodos de formacin de sus contenidos y afirmaciones: a) La aproximacin de la filosofa poltica, crtica y propositiva en relacin con el ser del derecho en su conjunto. Este punto de vista parte de los valores que disean y proyectan el deber ser externo o tico-poltico del derecho y que permiten formular respecto de ste juicios sobre su mayor o menor grado de justicia (o de injusticia); b) La aproximacin de las disciplinas jurdicas positivas, que analiza las divergencias entre el ser y el deber ser interno o jurdico del derecho derivadas de su mayor o menor coherencia (o incoherencia) con los preceptos constitucionales; c) La aproximacin de la sociologa del derecho, que investiga las divergencias entre el ser de hecho y el deber ser de derecho, derivadas de la investigacin acerca del mayor o menor grado de cumplimiento (o de incumplimiento) del derecho. En otro nivel completamente diferente se sita la teora del derecho, que es una teora formal que se limita al anlisis de los conceptos tcnico-jurdicos y de sus relaciones sintcticas. Sus tesis, como he dicho al principio, no nos dicen nada sobre realidad, si no es sobre la base de sus diferentes interpretaciones semnticas. Todos los conceptos elaborados por la teora son, en efecto, formales: norma, obligacin, prohibicin, derechos fundamentales, validez o eficacia. Su definicin terica nos dice qu son las normas, las obligaciones, las prohibiciones, los derechos fundamentales, la validez o la eficacia, pero no cules son en los diferentes ordenamientos ni cules deberan ser, ni cmo se aplican ( o no) realmente las obligaciones, los derechos fundamentales, las condiciones de validez, las leyes y las constituciones.11 Tales nociones son, por tanto, ideolgicamente neutrales, es decir, independientes de cualquier sistema de valores internos o externos a los ordenamientos investigados. Pero es precisamente el carcter formal de la teora el que, con aparente paradoja, permite, dependiendo del punto de vista adoptado, de las investigaciones empricas y de las opciones polticas realizadas, diferentes interpretaciones semnticas. Interpretaciones que incumben no slo a los estudios jurdicos relativos a los diferentes ordenamientos, sino tambin a la sociologa del derecho y a la filosofa normativa de la justicia. La plausibilidad de la teora en su conjunto (o de cada uno de sus conceptos y proposiciones) depende, precisamente, de su capacidad para explicar su objeto; es

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Sobre el carcter formal de las tesis tericas, me remito a las aclaraciones varias veces desarrolladas, a propsito de mi definicin de derechos fundamentales, en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma, 2001, I, 1, pgs. 5-9; II, 1 y 5, pgs. 123-145 y 150-151; III, 1 y 4, pgs. 279-288, 298-309 [ed. cast. de A. De Cabo y G. Pisarello, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001].

decir, de su idoneidad para ser justificada y adecuadamente interpretada por los diferentes discursos empricos jurdicos, sociolgicos y filosfico-polticos que componen su universo. 5. La pragmtica de la teora del derecho. Principia iuris et in iure y Principia iuris tantum Estas diferencias denticas son las que confieren a la teora del derecho su principal dimensin pragmtica. De hecho, hara falta una reflexin ms profunda en torno a nuestra tradicin filosfica y epistemolgica. Segn esta tradicin, teora del derecho y ciencia jurdica son (o deberan ser) discursos puramente descriptivos y carentes de juicios de valor. Se trata de una concepcin que recoge varios legados con fuerte arraigo an en la cultura filosfica-jurdica, sobre todo en la de orientacin analtica. Entre sus expresiones principales se encuentra el principio weberiano del carcter avalorativo de las ciencias sociales, la idea kelseniana (en mi opinin malentendida) de la pureza de la teora, la epistemologa paleo-neopositivista y su descalificacin de los juicios de valor como carentes de sentido; en suma, el mtodo tcnicojurdico y el modelo apoltico del jurista transmitido por la pandectstica alemana y afirmado en todas las disciplinas jurdicas entre el final del siglo XIX y principios del siglo XX.12 Lo que resulta de todo esto es una meta-jurisprudencia normativa tan lejana de las caractersticas y del papel efectivo de la ciencia jurdica (siempre, de hecho, crtica, prescriptiva y valorativa) como lo estara una meta-jurisprudencia descriptiva.13 No hablar aqu de la dimensin pragmtica de la dogmtica, cuya actividad interpretativa, como ha enseado el mismo Kelsen, implica siempre, a causa de los mrgenes de vaguedad e imprecisin del lenguaje legal, espacios de discrecionalidad que deben colmarse con elecciones y juicios de valor. El tema de este seminario es la teora del derecho. Sealar, por tanto, dos aspectos de su dimensin pragmtica, ambos intrnsecos a su estatuto epistemolgico, a pesar de haber sido eliminados por la ortodoxia analtica. La primera dimensin pragmtica de la teora est vinculada al mtodo de formacin de sus conceptos y proposiciones. A diferencia de lo que ocurre con los conceptos de la dogmtica como mutuo, arriendo, robo, homicidio, vinculados al lenguaje legal y definidos, por tanto, a travs de redefiniciones lxicas los conceptos tericos como norma, obligacin, prohibicin, validez y similares, son el fruto de definiciones estipulativas o de asunciones, es decir, de decisiones justificadas, no por los usos del legislador, sino por estrategias explicativas escogidas por el propio terico. El mtodo axiomtico hace explcita y transparente esta naturaleza artificial y convencional de las asunciones primitivas. La teora, as, es el fruto de elecciones en lo que respecta a la formulacin de sus premisas, y analtica y sin juicios de valor en la derivacin de sus teoremas.14
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Sobre la cuestin remito a mi libro La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999.

Sobre la distincin entre metajurisprudencia descriptiva y metajurisprudencia prescriptiva, vase M. Jori, Saggi di metagiurisprudenza, Giuffr, Miln 1985. Para una crtica de la dicotoma descriptivo/prescriptivo y de la contraposicin entre juicios de hecho/juicios de valor, presentes no slo en las ciencias sociales sino tambin en las naturales, se pueden ver los numerosos e importantes trabajos de V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffr, Miln, 1984; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Turn, 1993; Id., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Turn, 1999. Estas elecciones son normalmente de carcter teortico, y se justifican por la mayor capacidad explicativa que exhiben, en el uso mismo de la teora, respecto de posibles elecciones alternativas. A veces, sin embargo, se trata de elecciones no ajenas a opciones de carcter tico-poltico, dictadas por las especficas finalidades

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La segunda y an ms importante dimensin pragmtica de la teora est ligada, como ya he dicho, a las tres divergencias denticas derivadas de sus diferentes interpretaciones semnticas. Estas divergencias exigen a su vez diversos juicios normativos y de valoracin crtica acerca del derecho y de la prctica jurdica. Los que desarrolla la filosofa poltica, desde el punto de vista axiolgico externo de la justicia, en relacin con todo el derecho positivo; los que desarrollan las disciplinas jurdicas positivas, desde el punto de vista interno de la validez, en relacin con las leyes vigentes; los que desarrolla la sociologa del derecho, desde el punto de vista externo de la eficacia, en relacin con las prcticas jurdicas15. De estas tres diferencias, la ms importante para la ciencia jurdica es obviamente la segunda, entre validez y vigencia, relacionada con la ya sealada doble dimensin de norma (reguladora de los comportamientos) y de hecho (a su vez regulado por normas) que la legalidad asume en el estado constitucional de derecho. En esta diferencia entre los niveles normativos de rango ms alto y los de rango ms bajo, que se configuran como fcticos respectos de aqullos, reside el rasgo distintivo del paradigma constitucional. Un paradigma que se caracteriza precisamente por el sometimiento de la ley a la propia ley, no slo en cuanto a las formas de los actos que la producen, sino tambin en relacin con los contenidos normativos producidos por ella. Este sometimiento se realiza a travs de la incorporacin, en las constituciones rgidas, de principios tico-polticos (como la representacin poltica, la separacin de poderes, el principio de igualdad y los diferentes derechos fundamentales) que se transforman as de fuentes de legitimacin poltica o externa en fuentes de legitimacin (y, si se violan, de deslegitimacin) tambin jurdica o interna.

reconstructivas que el terico persigue, y por las implicaciones prcticas que stas sugieren. Tmese como ejemplo el concepto de ilcito. La definicin que he propuesto en mi trabajo como acto (informal) prohibido no es seguramente ms verdadera que la definicin kelseniana de ilcito como cualquier acto al que el ordenamiento liga una sancin (H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., 6, a, pgs. 43-44; Id. General Theory of Law and State (1945), trad. it. de S. Cotta y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Edizioni di Comunit, Miln, 1959, parte I, cap III, pgs. 51-56) [trad. cast. Teora pura del derecho, cit.; trad. cast. de E. Garca Maynez, Teora general del derecho y del estado, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1988]. Pero son muy diferentes las implicaciones tericas de ambas definiciones y los efectos prcticos que stas comportan. Sobre la base de la definicin kelseniana, un comportamiento prohibido para el cual no se hayan previsto sanciones no es un acto ilcito: la guerra no defensiva, por ejemplo, aunque est prohibida por el derecho internacional y por muchas constituciones estatales, no se podra configurar como ilcita, al no estar sancionada ni en un caso ni en el otro, y en algunos casos podra concebirse ella misma como sancin, como ocurre con el propio Kelsen (H. Kelsen, Teoria generale, cit., parte II, cap VI, pgs. 332-337, 349 y ss., 360-361; Id. Law and Peace in Internacional Relations, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1952, pgs. 36-55; Id., La dottrina pura, cit., 42, a, pgs. 352-354) [trad. cast. Teora general del derecho y del estado, cit.; trad. cast. de F. Acosta, Derecho y paz en las relaciones internacionales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986; trad. cast. Teora pura de derecho, cit.]. Por el contrario, partiendo de la definicin de ilcito como acto prohibido, tambin la guerra puede calificarse como ilcita, mientras que la ausencia de sancin sera una laguna de garantas que exige ser colmada.
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Recurdese la distincin anloga entre justicia, validez y eficacia como criterios de valoracin independientes entre s, que N. Bobbio formula en Teoria della norma giuridica (1958), cap II, ahora en Id, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Turn 1993, pgs. 23-44 [trad. cast. de E. Rozo Acua, Teora general del derecho, Debate, Madrid, 1991]. Bobbio vincula estos tres criterios a tres problemas -el deontolgico, el ontolgico y el fenomenolgicorelativos, respectivamente, a la teora de la justicia, a la teora general del derecho y a la sociologa jurdica. En mi opinin, el segundo de estos problemas no compete a la teora sino a las disciplinas jurdicas positivas de los concretos ordenamientos, si bien a partir de un concepto de validez definido, de manera no distinta al de eficacia, por la teora del derecho. La teora del derecho, como ha afirmado repetidamente el propio Bobbio en los prrafos citados en la nota 3, es efectivamente una teora formal, dirigida al estudio de la estructura normativa del derecho y no de los contenidos normativos (incluidas las condiciones de validez de los diferentes tipos de actos normativos) estudiados por el contrario por la jurisprudencia y por la dogmtica jurdica (N. Bobbio, Studi, cit., pgs. 96-98).

La principal implicacin metaterica de esta diferencia se refiere a la relacin entre la lgica y sus usos en la teora del derecho, por un lado, y el derecho mismo, por el otro. En un sistema nomodinmico de derecho positivo, en el que la existencia de cada norma no se deduce de otras normas sino que es un hecho emprico independiente de su significado, el derecho no siempre satisface los principios lgicos. Como se ha dicho ya, las antinomias y lagunas estructurales no slo existen sino que no pueden no existir entre normas de diferente rango a causa de la divergencia potencial entre deber ser normativo y ser efectivo. Por consiguiente, no es verdad, por ejemplo, que no suceda, en contraste con el principio de no contradiccin, que un mismo comportamiento (por ejemplo, la manifestacin del pensamiento) est en un determinado ordenamiento al mismo tiempo permitido y no permitido; as como no es verdad que siempre suceda, como querra la correlacin entre derecho y deberes equivalentes, que para cada derecho exista siempre la obligacin o la prohibicin que complete su garanta (como por ejemplo ocurre en Italia en materia de derecho a la salud). La lgica exige a la teora la coherencia y la plenitud como condiciones de consistencia de cualquier discurso sobre el derecho que enuncie implicaciones entre figuras denticas. Pero en el paradigma constitucional, stas no son, ni pueden ser, caracteres intrnsecos del derecho que la teora tiene por objeto. Y esto es as porque este derecho es un sistema nomodinmico, con varios niveles, cada uno de los cuales es normativo en relacin con el inferior y por lo tanto siempre puede ser potencialmente violado y contradicho por ste. La lgica, en suma, es propia de los discursos sobre el derecho, pero no rige, aunque debera, el discurso del derecho positivo en relacin con el cual tiene un papel no ya descriptivo sino prescriptivo. Esto quiere decir que los principios de la lgica y los de la teora que hacen uso de conceptos de lgica dentica (como la contradiccin entre permitido y prohibido o la implicacin entre expectativa positiva y obligacin equivalente) son principios del derecho pero no principios que estn en el derecho. En otras palabras, no consisten en principios internos al derecho positivo, es decir, lo que podramos llamar principia iuris et in iure, ya que las normas jurdicas no se refieren a ellos ni expresa ni implcitamente. Son ms bien principia iuris tantum que imponen al derecho positivo, en calidad de principios externos al mismo, la lgica que ste, de hecho, no tiene, pero que de derecho, debera tener.16 Dicho en otros trminos, expresan, en un ordenamiento positivo o nomodinmico, el deber ser del derecho reconocido por el derecho

Merece la pena recordar este lcido prrafo de N. Bobbio, Formalismo giuridico e formalismo etico (1954), en Id., Studi, cit., cap VII, pg. 153: Un sistema jurdico, puesto que est basado en el principio de legalidad, no debe ser contradictorio. Este punto ha sido especialmente ilustrado por Kelsen y por Garca Mynez. Pero esto significa que el principio de no contradiccin es una verdadera regla jurdica, incluida implcitamente en cualquier ordenamiento. Y si antes he mostrado que el principio de legalidad tiene en un sistema normativo la misma funcin que el principio lgico de no contradiccin en un sistema teortico, ahora me doy cuenta de que el principio de no contradiccin acta en el mismo sistema normativo como regla jurdica. Se podra decir tambin, de manera sinttica, que en una concepcin legalista de la justicia estn presentes, al mismo tiempo, una tendencia a la logificacin del derecho y una tendencia a la juridificacin de la lgica. O, en otras palabras, un reconocimiento del valor lgico del derecho as como del valor jurdico de la lgica [trad. cast. de A. Ruiz Miguel, Formalismo jurdico y formalismo tico, en N. Bobbio, Contribucin a la teora del derecho, Debate, Madrid, 1990, pgs. 105-116]. El principio de no contradiccin haba escrito a su vez Kelsen en el pasaje mencionado por Bobbio es de hecho tan vlido para el conocimiento en el mbito de la validez normativa como en el de la realidad emprica (H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, cit., Apndice, III, A, pg. 415) [este apndice, La doctrina del derecho natural y el positivismo jurdico no figura en la citada trad. cast. Teora general del derecho y del estado; est recogido en H. Kelsen, Contribuciones a la teora pura del derecho, Mxico, Fontamara, 1999].
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mismo, es decir, la normatividad de los principia iuris et in iure establecidos por las normas de rango superior.17 Precisamente por esto, su papel es esencial en el paradigma de la democracia constitucional, estructurado en varios rangos o niveles normativos. Porque en dicho paradigma las normas constitucionales, al establecer principios y derechos fundamentales como principia iuris et in iure, son normativas respecto de las fuentes de grado inferior. Les imponen prohibiciones u obligaciones de legislacin, y su lesin genera, en el primer caso, antinomias, y en el segundo, lagunas. As las cosas, los principia iuris tantum desempean un papel normativo en el sentido de que explican el carcter normativo de los principia iuris et in iure en relacin con la produccin jurdica. En cuanto principios de la lgica dentica, son analticos, descriptivos del modelo terico. Pero al mismo tiempo son normativos en el mismo sentido en el que lo son los principios de la lgica o de la matemtica respecto de los discursos que los utilizan, o las reglas ortogrficas, gramaticales o lexicogrficas de un idioma respecto del lenguaje en el que se utilizan. El paradigma constitucional, caracterizado por la existencia de varios niveles normativos, y por tanto, por la virtual presencia de antinomias y lagunas, postula en definitiva una ciencia jurdica no puramente recognitiva sino tambin normativa, asentada en los dos tipos de principios antes diferenciados: los principia iuris tantum expresados mediante la lgica y los principia iuris et in iure reelaborados por la teora y reformulados por la dogmtica. Por eso la dogmtica y la teora del derecho no pueden limitarse, como quera una clsica tesis bobbiana, a decir lo que el derecho es18. Y es que no pueden no decir tambin, por un lado, lo que el derecho debera ser, ya que esto forma igualmente parte, en un nivel normativo superior, del derecho que es; y por otro lado, lo que el derecho no debera ser y sin embargo es, aunque de manera ilegtima. 6. Un modelo integrado de ciencia jurdica: teora del derecho, dogmtica, filosofa poltica y sociologa del derecho Una ulterior dimensin pragmtica de la teora del derecho proviene, como se ha dicho, ms all de la divergencia interna que existe en el derecho entre su deber ser constitucional y su ser infraconstitucional, por sus divergencias externas: la divergencia emprica entre deber ser jurdico y ser de hecho, y la axiolgica entre deber ser tico-poltico y ser de derecho. La divergencia emprica o fctica, que la teora del derecho expresa en la distincin entre normatividad y eficacia, se manifiesta en la ineficacia del derecho, que en el estado de derecho afecta no slo a los individuos sino tambin, y dira sobre todo, a los poderes pblicos, y se
En este sentido, por ejemplo, son principia in iuris et in iure del modelo terico del garantismo penal, explcita o implcitamente incorporados al derecho positivo de los ordenamientos avanzados, los diez axiomas o principios penales y procesales que componen el sistema SG que he elaborado en Diritto e ragione, Laterza, Roma, 1989, cap. II, 2, pg. 69 y passim [trad. cast. de P. Andrs y otros, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995].
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N. Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), en Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunit, Miln, 1965, 3, pgs. 105-106: Como modo de acercarse al estudio del derecho, el positivismo jurdico se caracteriza por la clara distincin entre derecho real y derecho ideal o, con otras expresiones equivalentes, entre derecho como hecho y derecho como valor, entre el derecho como es y el derecho como debe ser; y por la conviccin de que el derecho del que debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo. Para usar una palabra que designe esta forma de aproximacin, se la podra llamar cientfica. Por lo tanto, en esta primera acepcin de positivismo jurdico, positivista es aquel que, frente al derecho, asume una posicin avalorativa [trad. cast. de E. Garzn Valds, Positivismo jurdico, en N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Fontamara, Mxico, 1991].

resuelve en el funcionamiento ilegal o extra-legal de las instituciones. Esta divergencia se explica principalmente por la carencia o la debilidad de las garantas jurdicas, que no son sino las tcnicas elaboradas para reducirlas lo mximo posible. Aunque ms all de cierta medida esta divergencia resulta inevitable y hasta fisiolgica, lo cierto es que ha asumido formas y dimensiones cada vez ms amplias. stas minan de raz nuestras democracias y se manifiestan, sobre todo, en la ilegalidad que caracteriza sistemticamente las relaciones internacionales (pinsese en las guerras, en los crmenes contra la humanidad impunes, en el crecimiento de las desigualdades, en las violaciones en masa de los derechos humanos). Se trata de una divergencia que corre el riesgo de desacreditar todo el paradigma de la democracia constitucional. Por eso, no slo exige la crtica de las ilegalidades institucionales sino tambin la creacin de garantas y de instituciones de garantas que permitan, si no eliminarlas, al menos reducirlas. La divergencia axiolgica o filosfico-poltica entre derecho positivo y justicia, que constituye, como se ha dicho, un corolario de las asunciones tericas iuspositivistas, exige en cambio reflexionar sobre el sentido de la produccin positiva y, por tanto, sobre los fundamentos axiolgicos del paradigma del constitucionalismo democrtico elaborado por la teora del derecho. Gran parte de los principios constitucionales positivizados en las constituciones rgidas, como la representacin poltica, la separacin de poderes, el principio de igualdad, los derechos fundamentales y las garantas del proceso justo, junto con los conceptos a travs de los cuales se expresan (libertad, igualdad, persona, derechos humanos, representacin, separacin de poderes, esfera pblica y similares) son exactamente los mismos que elabor el pensamiento filosfico-poltico de tradicin ilustrada. Slo que stos, una vez constitucionalizados, dejan de ser slo principios axiolgicos externos, de filosofa poltica, y se convierten tambin en principios jurdicos internos principia iuris et in iure al universo de discurso de una teora jurdica de la democracia como la que he desarrollado en la ltima parte de mi libro Principia Juris. De aqu la necesidad de constatar su adecuacin funcional, su capacidad regulativa, su coherencia interna o los conflictos que plantea y, sobre todo, el papel normativo que desempean respecto de los ordenamientos vigentes, en razn de los principia iuris tantum. La filosofa poltica conserva, obviamente, un espacio especulativo autnomo, externo al derecho y a la ciencia jurdica, y un punto de vista autnomo, crtico y propositivo, en relacin con el derecho mismo. Pero ya no es sostenible defender, como haca por ejemplo Santi Romano en un clebre ensayo de hace un siglo, la irrelevancia de sus principios y de sus conceptos para la teora constitucionalista de la democracia.19 De esta manera, la teora del derecho, y en especial del estado constitucional de derecho, con las divergencias que comporta entre principios tico-polticos, principios de derecho y prctica jurdica, puede postularse como el lugar en el que es posible recomponer las diferentes fracturas disciplinarias (entre ciencia del derecho, sociologa y filosofa) que han marcado la historia de la cultura jurdica moderna. Y puede convertirse, asimismo, en terreno de encuentro de las diferentes aproximaciones al estudio del derecho, a las que ofrece un aparato conceptual en gran parte comn e indispensable para su realizar su funcin crtica, adems de explicativa: del doble punto de vista jurdico interno, propio de las disciplinas dogmticas positivas, del punto de
S. Romano, Linstaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione (1901), ahora en Scritti minori, Giuffr, Miln 1950, vol I, pg. 108: Si nuestro estudio quiere ser sobre el derecho, entendida esta palabra en sentido estricto, afirma Santi Romano, deben permanecer ajenos a l los viejos problemas que complacieron a los constitucionalistas del periodo doctrinario, como la teora del llamado estado o gobierno legtimo; la controversia sobre si el pueblo tiene o no el derecho a darse el ordenamiento que cree mejor para l; la admisibilidad del llamado derecho a la resistencia colectiva o a la revolucin; los problemas del origen y, especialmente, de la justificacin de la soberana; y, siguiendo por este camino, el examen de las doctrinas que fundan el estado en la fuerza, en elementos contractuales, etc., hasta los temas y los problemas de los derechos naturales y del poder constituyente.
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vista emprico externo, propio de la sociologa del derecho, y del punto de vista axiolgico externo, propio de la filosofa poltica, cada uno de ellos ligados a diferentes interpretaciones semnticas de la teora. Obviamente, la dogmtica jurdica, la sociologa jurdica y la filosofa poltica parten de aproximaciones distintas, con rigurosas diferencias tanto respecto de los mtodos de formacin de sus conceptos y proposiciones como de los puntos de vista con que observan el mismo objeto. Pero es la teora formal del derecho, precisamente, la que permite a estas diferentes aproximaciones, unidas por el mismo universo discursivo, utilizar cada una las aportaciones de la otra. En efecto, al dar cuenta de las mencionadas divergencias denticas (entre justicia y validez, entre validez y vigencia, entre vigencia y eficacia) la teora permite distinguir y al mismo tiempo relacionar los correspondientes niveles de discurso, uno normativo y crtico respecto del otro, escapando as de las diferentes y frecuentes falacias ideolgicas (iusnaturalistas, ticolegalistas, paleo-iuspositivistas, normativistas y realistas) que plantean tanto su confusin como su recproca ignorancia. El carcter formal de la teora del derecho, en definitiva, permite un modelo integrado de ciencia jurdica. Este modelo recoge, por un lado, la pluralidad de interpretaciones semnticas que ofrecen las distintas aproximaciones disciplinarias, e introduce, por otro, las dimensiones pragmticas que comportan los correspondientes puntos de vista crticos y normativos. Precisamente, la teora jurdica de la divergencia entre normatividad y eficacia y de las tcnicas de garantas capaces de reducirla ofrece un punto de partida que puede desarrollarse a travs de las investigaciones sociolgicas sobre el grado de eficacia (y de ineficacia) del derecho vigente respecto a lo que de hecho sucede, as como del grado de legitimidad (y de ilegitimidad) de lo que de hecho sucede respecto al derecho vigente. La teora jurdica de la divergencia entre validez y vigencia permite identificar el grado de eficacia (y de ineficacia) de los niveles normativos de rango superior, comenzando por los constitucionales, respecto a los niveles subordinados, as como el grado de validez (e invalidez) de stos respecto a aqullos. Por ltimo, la teora jurdica de la democracia constitucional ofrece una interpretacin semntica, anclada en el anlisis emprico de las actuales constituciones democrticas, del paradigma formal del constitucionalismo elaborado por la teora del derecho. No puede, por lo tanto, no utilizar las mismas tesis y categoras elaboradas por la filosofa poltica, que ofrece a su vez las formas y los fundamentos institucionales de su aplicacin prctica.