Fallo: Tamburro, Hugo Daniel c/ Management Company S.

A s/ daos y perjuicios 24/01/2013 Por

ltima actualizacin: 24/01/2013 7:01:00 am Expte n 7.200/06 (L. 600.677) - "Tamburro, Hugo Daniel c/ Management Company S.A s/ daos y perjuicios" (acc. tran. c/ les. o muerte)" CNCIV SALA L 09/11/2012

En Buenos Aires, a los 9 das del mes de noviembre del ao dos mil doce, encontrndose reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala "L" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "Tamburro, Hugo Daniel c/ Management Company S.A s/ daos y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo: I.- El actor relat al inicio que el da 7 de julio de 2003 a las 21:00 hs., jugaba en una mesa de pool ubicada en Alto Avellaneda Shopping Mall, cuando al realizar un movimiento propio del juego con el taco en la mano, y mover el brazo derecho hacia atrs, enganch el dedo ndice en un tornillo o elemento de similares caractersticas ubicado en el borde o apoyamanos de la mesa, lo que le produjo un corte profundo.

El magistrado desestim la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por Alto Palermo SA y la de no seguro interpuesta por Mapfre Argentina Seguros SA. As conden a Management Company SA y a Alto Palermo SA a pagar a Hugo Daniel Tamburro la suma de $ 28.200, con ms intereses que los fij a la tasa activa desde que se produjo el hecho hasta el efectivo pago. Asimismo hizo extensiva la condena a las compaas aseguradoras de ambas empresas. Contra dicho pronunciamiento obrante a fs. 614/21 se alz disconforme la parte actora expresando agravios a fs. 652/4, respondidos a fs. 702/4, fs. 722, 724/7 y fs. 729/30. La Meridional Compaa Argentina de Seguros SA se agravi por los fundamentos interpuestos a fs. 664/72, que fueron contestados a fs. 710/3. A fs. 674/7 Alto Palermo SA present el memorial, la rplica obra a fs. 706/8. A fs. 679/82 Mapfre Argentina de Seguros SA fund su apelacin, la respuesta obra a fs. 715/7 y a fs. 686/89 la codemandada Management Company SA expres agravios que fueron contestados a fs. 719/20. II.- El sentenciante encuadr al caso dentro de la rbita de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y en ese marco conden a las demandadas. No () se encuentra apelada la responsabilidad de Management Company SA;; por ello tratar en primer lugar los agravios interpuestos por Alto Palermo SA y aseguradora La Meridional Compaa Argentina de Seguros SA, vinculados con la legitimacin de Alto Palermo y consecuente extensin de condena a la citada en garanta. Respecto de Alto Palermo SA, el Sr. juez la incluy en el artculo 40 de la ley 24.240 y entendi que no se trata de un contrato de locacin de cosas tpicas, sino ms bien una locacin mixta y conexa, o de un contrato de locacin atpico mixto o en un sistema conexo (conf. "Tratado de los

contratos", t. I, pg. 706/7 de Lorenzetti)). As juzg que se advierte que entre las codemandadas existe una suerte de asociacin o vinculacin que las torna responsables frente a terceros, ello por cuanto se fij el monto del alquiler en el 7 % de los ingresos brutos mensuales del saln comercial alquilado (fs. 618). Nada de esto ha sido desvirtuado en esta instancia Ambos apelantes cuestionaron que el magistrado hubiera desestimado la excepcin de falta de legitimacin pasiva pues afirman que el hecho le result ajeno ya que la cosa generadora del riesgo no estaba bajo la guarda de Alto Palermo SA ni era de su propiedad. Adems cuestionaron que se ubicara la cuestin dentro del artculo 40 antes citado. De la copia del contrato de locacin de fs. 110/9 surge que el 26 de julio de 1996, Dumside SA dio en locacin a Management Company SA el inmueble de su propiedad, ubicado en el complejo comercial denominado Alto Avellaneda Shopping Mall, cuyo destino seria slo la explotacin de un parque de diversiones denominado PLAYCENTER. Mediante la clusula sptima, ap. b) se estipul que el locatario deber mantener en perfecto estado de conservacin, seguridad, higiene, aseo, pintura y decoracin el Saln Comercial y en la clusula dcima se pact que el precio de la locacin ser el equivalente al 7 % de la facturacin bruta mensual (neta solo de IVA) del saln alquilado. Sobre el particular se ha dicho que "El contrato de arrendamiento de un local ubicado en un "shopping center", es un contrato atpico cuyo objeto es la explotacin comercial -a la que ambas partes estn asociadas-, en el cual el precio del alquiler estipulado se integra en relacin con un porcentaje de

facturacin y existe de parte del arrendatario un sometimiento al control de la administracin del centro comercial y una contribucin a un fondo de promociones colectiva. Si bien se trata estrictamente de una sociedad, tiene notas asociativas que importan el sometimiento a reglas que en las locaciones comerciales no son usuales y tienen gran importancia en materia de responsabilidad frente a terceros, frente a los cuales ambos contratantes resultan responsables" (esta Sala, junio 13/2007, autos "Osorio, Marcela Beatriz c/ Alto Palermo SA s/ daos y perjuicios" Microjuris.com cita: MJJ12398.elDial.com del 06/07/2007. DiarioJudicial.com del 04/07/2007). Tambin se ha sealado en ese mismo antecedente que "Los centros de comercializacin y consumo de bienes y servicios -shoppings- son redes organizativas creadas y administradas por el propietario del emprendimiento y no obstante las reiteradas clusulas limitativas de responsabilidad que imponen frente a los explotadores de sus locales, pesa tambin sobre aqullos la obligacin de seguridad frente a los consumidores y terceros. De tal manera, si un nio que asiste a un cumpleaos organizado en un local de juegos del centro comercial sufre lesiones durante el transcurso del evento y el dao es responsabilidad del organizador, tambin debe responder el propietario del "shopping". Es que adems, para el consumidor medio no es lo mismo organizar un evento en un local que da a la calle que concurrir a un centro comercial entre otras cosas por el factor confianza que le brindan estos establecimientos y por la trascendencia que esto tiene en las relaciones de consumo. La expectativa jurdica que se genera acarrea para la empresa deberes colaterales frente a los terceros cuya proteccin se puede encuadrar en el art. 40 de la ley 24.240".

De tal manera, surge clara la responsabilidad de Alto Palermo SA, no modificando el contexto que en la clusula sptima, ap. b) se hubiera trasladado la obligacin de seguridad al locatario, pues como se vio, esa obligacin pesa tambin en cabeza del propietario y en el caso no ha sido cumplida. Por ello y de acuerdo con los fundamentos expresados por el Sr. juez, que no han sido rebatidos, voto por desestimar estos agravios y confirmar el fallo sobre el punto. La queja de Alto Palermo SA vinculada con que las costas se impongan por su orden, dado que "no es responsable en este tipo de casos" (fs. 677) no tendr favorable acogida, pues ms all de que no existe mrito para apartarse del principio rector en la materia que impone que las costas las cargue el vencido (conf. art. 68 del Cd. Procesal), en el caso ni siquiera se ha cumplido con las exigencias impuestas por el art. 265 del Cdigo Procesal, motivo por el cual voto porque se declare la desercin de este aspecto de la apelacin. III.- Tratar ahora los agravios referidos con los rubros indemnizatorios. Incapacidad sobreviniente: El magistrado anterior estableci esta partida en la suma de $ 14.000. Se quej el actor por considerar reducido el monto. Alto Palermo SA y su aseguradora cuestionaron el importe por considerarlo elevado Surge de la pericial de fs. 371/4 que con motivo de este accidente el actor sufri una herida contuso cortante en el dorso del dedo ndice de la mano derecha que le provoca una disminucin de la movilidad del dedo y le genera una incapacidad parcial y permanente del 7,68 %. Aclar el experto que las

secuelas se hallan consolidadas y que Tamburro presenta una disminucin de la sensibilidad del dorso del dedo. La pericial fue impugnada a fs. 399/400 y 403/4 y el experto respondi a fs. 475 y 412 respectivamente, donde ratific su dictamen anterior. Por ello, no hallo elementos que permitan desvirtuar la eficacia probatoria del informe elaborado por un especialista en la materia (conf. arts. 386 y 477 del Cd. Procesal) En cuanto a la faz psquica, se desprende de la pericial de fs. 406/9 -que no ha sido cuestionada- que el actor no posee dao psquico con motivo de este accidente, no obstante ha padecido un sufrimiento psquico normal a lo largo de un ao. De acuerdo a lo expuesto, corresponde otorgar una indemnizacin por las secuelas fsicas permanentes, dado que las psquicas al ser transitorias no han provocado una disminucin de la capacidad vital y como tal los padecimientos deben incluirse dentro de la rbita extracontractual. As, valorando las condiciones personales de la vctima (tena 51 aos al momento del hecho y era ebanista y luthier) y con las facultades conferidas por el art. 165 del Cdigo Procesal, voto por elevar esta partida a la suma de $ 26.000. Dao moral: El sentenciante estableci este rubro en $ 12.000. Todos los apelantes objetaron la suma concedida. A su vez, la codemandada Management Company SA cuestion que se hubiera admitido la partida pues no existe lesin. No obstante, al demostrarse la existencia de secuelas fsicas permanentes y psquicas transitorias, en

relacin causal con el hecho, esta manifestacin carece de sustento y por ello no existe crtica concreta y razonada en los trminos del art. 265 del Cdigo Procesal. Voto entonces por declarar desierto este aspecto de la apelacin. Por lo dems, a diferencia del dao material que resulta cuantificable pecuniariamente en relacin al precio de las cosas inutilizadas o la disminucin del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daos extrapatrimoniales cuya apreciacin pecuniaria es incierta, la cuestin encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variacin en los montos que otorgan los diversos tribunales en relacin a daos extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carcter personal el dao moral es uno de los perjuicios ms difciles de estimar, ya que no est sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente valoracin del juez sobre la lesin a las afecciones legtimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en "Responsabilidad Civil", El Dao Moral. La evolucin del pensamiento en el derecho argentino, director Ada Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal- Culzoni, pg. 373). El dao moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo daado son bienes de goce, afeccin y percepcin emocional y fsica, no estimables por el equivalente pecuniario, pero s considerables para la satisfaccin por medios sucedneos de goce, afeccin y mitigacin al sufrimiento emocional y fsico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C,

noviembre 27/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarril Argentino". LL. T. 1993D-p.278, fallo n 91.559; CNCiv, Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 "Schaff Rubn Daniel c/ Edenor S.A. s/ daos y perjuicios"). De acuerdo a las lesiones fsicas padecidas y las psquicas transitorias, estimo que el importe concedido en la instancia anterior resulta un tanto exiguo, motivo por el cual propicio se incremente a la suma de $ 17.000. Gastos mdicos y de farmacia:

Por tal concepto se fij la suma de $ 1.000. Las citadas en garanta apelaron la procedencia del rubro y la codemandada Management Company SA cuestion el importe concedido. Sin embargo, esta partida no requiere prueba efectiva de los desembolsos realizados por dichos gastos, cuando la ndole de las lesiones por el accidente los hacen suponer. Sin embargo, el reintegro de los no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental especfica, en razn de la escasa magnitud o entidad econmica que suponen tales erogaciones y tambin por la transitoriedad que aqullos tienen (conf. CNCiv., Sala "F" en causa libre n 497.890 del 7/5/08;; 476.405 del 10/8/07, entre otros). Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo que surge de la pericial mdica ya analizada, voto por desestimar estos agravios y confirmar el fallo sobre el punto. Gastos futuros:

El magistrado otorg en concepto de gastos por tratamiento kinesiolgico la suma de $ 1.200. Las citadas en garanta y la coemplazada Management Company SA cuestionaron la admisin de la partida y subsidiariamente el monto. El perito mdico recomend a fs. 372 que el actor debera realizar fisiokinsio terapia por el plazo de tres meses, dos sesiones semanales y una vez culminado el tratamiento, evaluar la necesidad de repetirlo o discontinuarlo. De acuerdo a lo expuesto surge la necesidad de realizar tratamiento kinsico por las secuelas ocasionadas en relacin causal con el hecho y es el responsable del siniestro quien debe cargar con su costo. Por ello fue bien otorgada por el magistrado esta partida. En cuanto al monto, estimo un tanto reducida la cuantificacin efectuada, sin embargo el lmite del recurso no permite elevarlo, motivo por el cual voto por confirmar la decisin de grado en esta materia. IV.- Intereses: Las citadas en garanta y Management Company SA cuestionaron la tasa de inters fijada antes del dictado de la sentencia. He adherido al criterio segn el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa que determina el plenario "Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios", que incluye el componente inflacionario, importara una duplicacin injustificada de la indemnizacin en la medida de la desvalorizacin monetaria, que se traducira en un enriquecimiento indebido.

En consecuencia, y dado el marco de la apelacin, propongo que los intereses deben correr desde la fecha del hecho, y hasta la sentencia de primera o segunda instancia (segn cual fije la cuanta), a la tasa del 8 % anual, y de ah en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina. V.- Excepcin de no seguro: El Sr. juez desestim esta defensa opuesta por Mapfre Argentina Seguros SA, aseguradora de Management Company SA, con fundamento en lo previsto por el art. 37, apartados a), b) y c) de la ley 24.240 -vinculado con trminos abusivos y clusulas ineficaces-, por entender que se conculcaran los derechos del consumidor. Esta compaa apel la decisin. Sus agravios se centran en que slo cubran la actividad "videojuegos", en la que no se encuentra incluida la "baranda" donde se accident el actor y cuestionaron el encuadre jurdico. De la pericial contable de fs. 436/8 surge que existe una pliza con vigencia desde el 30 de junio de 2003 al 30 de junio de 2004. Lugar de riesgo Alto Avellaneda Shopping. A fs. 186/229 obra agregada la pliza en cuestin. All surge que el asegurado es Management Company SA. Riesgo: Locales ocup. en expl. de juegos electrnicos (fs. 186). En las condiciones particulares se indic: actividad: videojuegos, ubic. del riesgo: Alto Avellaneda Shopping. Responsabilidad Civil, cobertura: R/C comprensiva/operaciones emergente de la actividad desarrollada en la ubicacin declarada. Riesgo: videojuegos. Ubicacin Alto Avellaneda Shopping (fs. 191).

En el caso el accidente ocurri mientras el actor jugaba al pool y la lesin fue "al hacer una tacada y desplazar el brazo derecho hacia atrs, cuando se abri el dedo con un elemento saliente de la baranda que limitaba con el pool" (ver declaracin testimonial de fs. 418/21). Aun cuando al enunciar el riesgo cubierto slo se haga mencin a videojuegos, juzgo que no corresponde considerar excluidos de la cobertura a los daos producidos por el juego de pool que se encontraba en el saln comercial de la codemandada. Es habitual que los locales de explotacin de juegos electrnicos posean, adems, un pool, como ocurre en el caso, y por ende queda comprendido en la actividad comercial desarrollada. La celebracin de un contrato de seguro en el cual se cubre la actividad del asegurado denominada videojuegos, ha de interpretarse en el sentido de que el seguro cubre los riesgos que genera el ejercicio de esa actividad comercial que la empresa realiza en el local asegurado. Si la actividad es la de videojuegos, cabe presumir que queda incluido el pool y todos los elementos necesarios para que esa actividad se desarrolle, pues lo contrario implicara una limitacin del riesgo cubierto no especficamente determinada en tanto no precisa que slo cubre los daos a terceros producidos por las mquinas de juegos electrnicos. No corresponde limitar la cobertura nicamente a aquellas mquinas electrnicas, pues si el riesgo cubierto en la pliza es la responsabilidad civil derivada de la actividad videojuegos del local de la demandada, corresponde concluir que comprende a todos los juegos y elementos que permiten el desarrollo completo de la actividad all desarrollada. Por ello considero que corresponde extender esa cobertura a los daos ocurridos dentro del saln de videojuegos. En efecto, a diferencia de lo

planteado en los agravios, la clusula 7ma. "Responsabilidad Civil. Compresiva" de las condiciones generales de la pliza, apoya esta decisin, pues ms all de que all se menciona a la responsabilidad civil extracontractual, la clusula se refiere precisamente a que la empresa aseguradora debe responder por cuanto deba a un tercero como consecuencia de la responsabilidad civil en que incurra "en el ejercicio de su actividad" detallada en las condiciones particulares (fs. 224), como aqu se concluye en tanto se incluy dentro de la actividad que ejerce la demandada, a todos los elementos necesarios para cumplir con su finalidad, como lo es el elemento peligroso ubicado en la baranda que ocasion el perjuicio cuando el actor se hallaba jugando al pool y por ello la aseguradora debe responder por este riegos. Adems, como bien lo ha entendido el Sr. juez, cuando la redaccin de la clusula predispuesta por el asegurador, dada su ambigedad, ofrece dudas en punto a la extensin de su garanta, la interpretacin del contrato debe favorecer al asegurador (art. 37 de la ley 24.240), trasladndose al asegurador (predisponente) las consecuencias que derivan no slo de la imprecisin o vaguedad empleados en el lenguaje y en los conceptos, sino porque asumi (autora) los riesgos de la redaccin de la pliza en su condicin de profesional y bajo la presuncin irrefragable de contar con experiencia y aptitud tcnica. ("Derecho de Seguros", Tomo I, 4ta. edicin actualizada y ampliada, Rubn S. Stiglitz, La Ley, pgs. 224/5, Buenos Aires, junio de 2004). En tal sentido se ha resuelto que "Si existe duda acerca de la extensin del riesgo debe estarse por la obligacin del asegurador, no slo porque l redacta las estipulaciones del contrato, sino porque est en mejores

condiciones que el asegurado para fijar precisamente y de manera indubitada la extensin clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el espritu del tomador la falsa creencia de una garanta inexistente, que los trminos poco explcitos del contrato o su redaccin oscura puedan generalmente hacer creer que exista segn su sentido corriente (conf. CNCiv. y Com Federal, Sala 3ra., R. J. A. 1992-925, sum. 7) (CNCiv, Sala I mayo 31/1994, "Minaglia, Fernando Luis c/ Ditzend, Rodolfo Andrs s/ daos y perjuicios", extrado de la base de datos de la Cmara Civil, b 151, doc. 2812) Por las consideraciones precedentes, considero que ha sido bien extendida la condena a esta compaa aseguradora y por ello voto por desechar estos agravios. Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propicio que se confirme la sentencia apelada y se eleve la indemnizacin por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 26.000 y el dao moral a $ 17.000. Se fijen los intereses como se dispuso en el considerando IV. Las costas de alzada son a cargo de las demandadas y citadas en garanta vencidas (art. 68 del Cd. Procesal).//Por razones anlogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en el mismo sentido. La Dra. Prez Pardo no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN). Con lo que termin el acto. Firmado: Jos Luis Galmarini y Vctor Fernando Liberman. Jorge A. Cebeiro

///nos Aires, de noviembre de 2012. Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada elevando la indemnizacin por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 26.000 y el dao moral a $ 17.000. Fijar los intereses como se dispuso en el considerando IV del voto del Dr. Galmarini. Las costas de alzada son a cargo de las demandadas y citadas en garanta. Difirese la regulacin de honorarios correspondientes a la alzada hasta tanto el juez de la causa fije los de la instancia anterior. La Dra. Prez Pardo no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN) Regstrese, notifquese y devulvase. Fdo.: Jose Luis Galmarini - Victor Fernando Liberman (P.A.S.)