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LA TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO Comencemos sealando que el artculo 23 del Cdigo Penal establece tres tipos

de autora (calidad de autor) del hecho punible (el delito cometido): la autora inmediata o directa, la autora mediata o indirecta y la co-autora. Se considera AUTOR INMEDIATO al ejecutor material del hecho delictivo, quien realiza por s mismo la conducta tpica y que, por tanto, tiene el dominio de la accin. Se considera AUTOR MEDIATO a quien, teniendo el dominio de la accin, se sirve de un intermediario para cometer un hecho delictivo. En tal sentido, el intermediario tiene una posicin subordinada frente al autor mediato, siendo este ltimo el que domina la voluntad del primero y lo utiliza como su instrumento para ejecutar la accin tpica (el delito). Tambin puede ocurrir que el intermediario sea inducido a error por el autor mediato, y que no sepa que comete un delito; o que el intermediario acte sin tener el dominio de su propia voluntad.

Finalmente, hay CO-AUTORA cuando el delito es cometido conjuntamente por varias personas, que participan voluntaria y conscientemente, dividindose funciones. Por tanto, se considera autor a cada uno de los que aporta en la comisin del delito, no existiendo diferencia esencial entre los distintos participantes. Ahora bien, la Teora del Dominio del Hecho, precisamente, tiene por objeto establecer qu debe entenderse por autor; y se aplica especialmente para determinar la autora mediata, nicamente en los delitos dolosos. Esta teora fue esbozada inicialmente por el jurista alemn Hans Welsel y desarrollada posteriormente por su compatriota Klaus Roxin ("Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal"). Segn esta teora, el autor de los delitos dolosos es quien domina finalmente la realizacin del hecho. Roxin distingue tres formas de dominio del hecho: (1) dominio del hecho por accin; (2) dominio del hecho funcional y (3) dominio del hecho por voluntad. A su vez el dominio del hecho por voluntad puede tener tres modalidades: a) Dominio de voluntad por coaccin; b) Dominio de voluntad por error; y c) Dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (o dominio por organizacin). De estas tres subespecies, en el caso de Fujimori ha sido relevante el dominio por organizacin. Esta forma de dominio de la voluntad se presenta cuando existe un aparato organizado de poder (estatal o no), cuyo modo de funcionamiento especfico est a disposicin del hombre de atrs. Dicho aparato de poder funciona partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables, no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs los conozca. De hecho, el hombre de atrs puede confiar en que se cumplirn sus instrucciones, pues aunque alguno de los ejecutores se niegue a cumplir la orden y se sustraiga de contribuir a la realizacin del delito, inmediatamente otro ocupar su lugar, de modo que la orden se cumpla. Es decir, los ejecutores tan slo son ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder. Siendo esto as, la figura central en el suceso es el hombre de atrs en virtud de su medida de

dominio de organizacin, a pesar de la prdida de cercana con el hecho punible. Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en el hombre de atrs, no es decisiva la accin del ejecutor, sino nicamente el hecho de que aquel pueda dirigir la parte de la organizacin que se encuentre a sus rdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realizacin del delito de otros. De acuerdo con lo anterior, puede ser consideracin autor mediato cualquiera que est incorporado dentro de un aparato de organizacin de tal modo que pueda dar rdenes a personas subordinadas a l y haga uso de esa facultad para la realizacin de acciones punibles. Segn Roxin, quienes mueven los hilos de un aparato organizado de poder, tienen inters en la realizacin del hecho, tanto como el inductor, por lo que el fundamento de su autora no puede sustentarse en una posicin subjetiva con relacin al hecho que se realiza, sino slo en el mecanismo de funciona-miento del aparato en el marco en el que se acta. En consecuencia, para la Teora del Dominio del Hecho, se considera como autor, al "hombre de atrs" quin decide la realizacin del hecho, siendo que su transcurso y su resultado, dependen de l, teniendo pues la capacidad de hacer continuar o impedir que la accin se ejecute. No es pues la persona que llega a realizar el delito en forma directa, sino que se sirve de otra persona para realizar el hecho tpico. El "hombre de atrs" es el que adopta las decisiones y el ejecutor (que puede ser fungible) es el que est predispuesto para realizar la orden. En resumen, como seala el profesor de la Universidad de Freiburg Kai Ambos: El dominio por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrs sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideracin aparatos de poder de organizacin estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta ltima posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculacin del derecho de estos aparatos de poder no tiene porqu ser excluida, pero no constituye una condicin ni suficiente ni necesaria del dominio por organizacin. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organizacin. Aplicando esta teora no es necesario probar que el hombre de atrs dio una orden directa para que otros ejecuten un delito determinado; sino que basta que se demuestre la posicin de aquel dentro del aparato organizado de poder. Por tanto, la postura de los defensores de Fujimori en el sentido que no existe ninguna prueba documental o testimonial de que el ex presidente haya ordenado los crmenes por los que ha sido condenado, queda desbaratada. Cabe sealar que gracias a la aplicacin de esta teora por parte de los jueces, ha sido posible juzgar y condenar a diversos criminales como los jerarcas nazis, gobernantes violadores de derechos humanos, jefes de organizaciones criminales o terroristas, entre otros, que de otro modo no podran haber sido condenados. Ciertamente, Abimael Guzmn Reynoso y la cpula de la organizacin terrorista Sendero Luminoso tambin fueron condenados gracias a la teora del dominio del hecho.

ANALISIS PARA EL CASO: De acuerdo a esta teora el hecho de que la polica sea
un ente extremadamente jerarquizado, favorece a la existencia de un HOMBRE DE ATRS en

el caso analizado, ya que detrs de l que cobr el dinero se encuentran las personas con mayor rango, como el teniente, mayor y comandante, adems no es necesario probar que alguno de ellos dio las ordenes sino solo basta probar su posicin en la cadena jerrquica as como sus funciones, sin embargo el testimonio del que recibe el dinero podra ser de ayuda para dar ms peso a esta teora.

LA TEORIA DEL FRUTO PROHIBIDO La Corte en su Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 estableci como definicin de prueba prohibida o ilcita lo siguiente: La prueba prohibida o ilcita es aquella prueba cuya, obtencin o actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales () Esta definicin es la misma que utiliz el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2053-2003-HC/TC de 15 de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurdicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo sealado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recada en el expediente N 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoci a la prueba prohibida como autntico derecho fundamental: No obstante ello, en consideracin de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [lase como derecho a la no utilizacin o valoracin de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin () Asimismo, ntese que la definicin esgrimida por la Corte Suprema hace referencia a la prueba que es obtenida o actuada en contravencin de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos en los cuales una prueba se erige como ilcita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su pronunciamiento recado en el Exp. N 655-2010-PHC/TC, sostuvo que la prueba prohibida es aquella que slo se obtiene con vulneracin de derechos fundamentales: () una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental () Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, sealaron que la prueba prohibida slo puede ser aquella que es ilcita en su obtencin: () Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se lleg a la conclusin de que se debe diferenciar entre obtencin ilcita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporacin ilcita de la misma

(medio de prueba). Como se expondr ms adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular Por ltimo, advirtase que la definicin de prueba prohibida esbozada por la Corte slo hace referencia a la lesin de derechos fundamentales de manera general, definicin que difiere del concepto de prueba prohibida establecido en el artculo VIII del Cdigo Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtencin de la prueba prohibida debe vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental. En la doctrina se han reconocido diversas excepciones a la regla de la exclusin probatoria, dentro de las cuales se pueden sealar las siguientes: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el principio de proporcionalidad o de ponderacin de intereses, el nexo causal atenuado, la infraccin constitucional beneficiosa para el imputado, la destruccin de la mentira del imputado, la teora del riesgo y la doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros o la infraccin constitucional ajena. Esto, tambin, es evidente en nuestra jurisprudencia suprema, lo que relativiza la regla de la exclusin anteriormente examinada. En tanto, el presente trabajo no constituye un artculo jurdico doctrinario sobre la prueba prohibida, a continuacin, se analizarn slo aquellas principales excepciones que han sido acogidas por un sector de la jurisprudencia nacional. Es importante resaltar que las dos ejecutorias que se citan corresponden a procesos por delitos contra la administracin pblica. Luego, respecto a la excepcin de la fuente independiente, que permite la valoracin de aquella evidencia que no tiene su origen en la vulneracin inicial de derechos fundamentales, sino que es producto de un curso causal independiente, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el expediente N 2053-2003-PHC/TC, seal lo que sigue: () Ahora bien, en el proceso penal han quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigacin que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna (...) Del mismo modo, esta excepcin a la regla de exclusin de la prueba prohibida parece ser defendida por la Corte Suprema en Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 0502-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009, la cual seala lo siguiente: (...) por lo dems, como se ha venido sosteniendo precedentemente la incriminacin efectuada por Montesinos Torres solamente constituy un indicio base, que ha sido concatenado con otros indicios, sin los cuales no se hubiera logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo anteriormente expuesto, lo resuelto por la Sala Penal Especial en este extremo, tambin resulta conforme a ley Por otro lado, en cuanto a la excepcin de la teora del riesgo, que permite la valoracin de la prueba obtenida con vulneracin de algn derecho fundamental cuando es el propio afectado el que no cuida sus garantas y voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sobre un delito o la realizacin de actividades relacionadas con ste sean conocidas por otros[25], la

Corte Suprema en su Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad 9-2006, seal lo siguiente: () es de precisar que la filmacin ha sido realizada en la va o espacio pblico que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no slo por el lugar y circunstancias de la filmacin, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los dems () En este sentido, se puede entender que la Corte rechaza la ilegitimidad y, por ende, la inutilizacin de la filmacin mencionada, pues es el propio sujeto pasivo el que voluntariamente se arriesga a que sus conversaciones, al llevarse a cabo en un espacio pblico, sean conocidas por otros. Por ltimo, las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, adems de permitir la aplicacin de las excepciones de la buena fe, la infraccin constitucional beneficiosa, la prueba ilcita para terceros y la destruccin de la mentira del imputado, tambin, han admitido al principio de proporcionalidad como una excepcin a la regla de la exclusin probatoria. Esta excepcin, llamada, tambin, doctrina de la ponderacin de intereses, permite la valoracin de la prueba prohibida cuando se encuentran de por medio intereses de mayor intensidad como los constituidos por los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o en los delitos de estructura compleja; en trminos del propio Acuerdo Plenario: () esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su extirpacin

ANALISIS PARA EL CASO: Yo creo que

no se podra alegar que el video es una

prueba prohibida, ya que fue filmado en un lugar pblico como es la comisaria, asimismo el seor no tomo ninguna precaucin para que su dialogo no sea escuchado por los dems ya que estuvo bromeando y gritando en todo momento, por lo que no guardo ninguna reservas en la misma. Asimismo, no creo que se haya vulnerado algn derecho de esa persona.

LA FLAGRANCIA A los efectos de la Ley se considera que existe flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En este sentido la norma adoptaba con claridad los mltiples tipos de flagrancia que existan; empero, una norma modificatoria, de julio del 2007, cambi este panorama de una manera que podra calificarse como radical. En efecto, el Decreto Legislativo N 989, modificatorio de la Ley N 27934, efectu un reencuadre del concepto de detencin flagrante que, a partir de la fecha, deba entenderse del siguiente modo: Artculo 4.- Detencin en flagrancia: A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo