ACTOS DE GRAVAMEN SOBRE BIENES DEL MENOR

LA HIPOTECA VOLUNTARIA Y LA PROTECCIN DEL MENOR TRAS LA LEY ORGNICA 1/1996 DE 15 DE ENERO

Eva Mara Martnez Gallego Ramn Garca Gmez Universidad de Salamanca

SUMARIO : 1. - El menor como sujeto pasivo del derecho real de hipoteca. 1.a. - Un concepto introductorio y general de hipoteca. 1.b. -La capacidad del sujeto pasivo de la hipoteca. Las especialidades en relacin con los menores. 2. - La hipoteca constituida sobre bienes de menores sujetos a la patria potestad. 3. - La hipoteca constituida sobre bienes de menores e incapacitados sujetos a tutela. 4. - La hipoteca constituida por menores emancipados y menores con beneficio de mayor edad.

1. - EL MENOR COMO SUJETO PASIVO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA 1.a. - UN CONCEPTO INTRODUCTORIO Y GENERAL DE HIPOTECA La promulgacin de la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil se insert dentro de la constante preocupacin del legislador por dotar al menor de un adecuado marco y estatuto jurdico, a la vez que reconocer y garantizar el papel que actualmente desempea en la sociedad y en las relaciones familiares y patrimoniales. Ello supuso, entre otras muchas cosas, una modificacin de
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las normas referentes a la tutela, curatela y guarda y proteccin de los menores e incapacitados, as como en alguna cuestin afectante a la patria potestad y a la emancipacin. De lo que se deriva precisar cul es la capacidad jurdica y de obrar de los menores con relacin a sus actos dispositivos y, para el tema que nos ocupa, de la capacidad para la constitucin de actos de gravamen sobre sus propios bienes,

particularmente, de hipoteca voluntaria, que, como tal acto de disposicin, exige del hipotecante plena capacidad de obrar y una determinada aptitud respecto de la cosa para sujetarla a hipoteca. Por tal motivo, creemos necesario, antes de analizar la capacidad del sujeto pasivo para gravar sus propios bienes, definir, siquiera someramente, en qu consiste el gravamen hipotecario, que el Cdigo Civil contempla y regula en sus arts. 1874 a 1880 C.c. como contrato real y que es habitualmente definido como aquel derecho real de garanta por el que, mediante constitucin registral, determinados bienes inmuebles del deudor o de un tercero quedan directa y preferentemente afectos al cumplimiento de una obligacin, tal y como la definen los arts. 1876 C.c. y 104 L.H.1. Esta nocin, que caracteriza a la hipoteca como poder jurdico del acreedor sobre el patrimonio inmobiliario ajeno, se define como un
Sealan, respectivamente, los artculos citados: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida. Es obvio que ni la Ley Hipotecaria ni el Cdigo Civil pretenden suministrar un concepto del derecho de hipoteca en tales preceptos, aunque la doctrina ha venido produciendo, hasta el presente, todo un haz de conceptos, nociones y aproximaciones. Entre todas ellas, ha tenido un especial relieve la que nos ense el gran maestro ROCA SASTRE, al entender que es "un derecho real que, ya de momento, sujeta lo hipotecado cualquiera que sea su titular, al poder de exigir eventualmente la realizacin de su valor, as como la adopcin de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garanta de la efectividad de alguna obligacin dineraria, y cuyo derecho es de carcter accesorio, indivisible, de constitucin registral, y grava bienes inmuebles, ajenos, enajenables, que permanecen en posesin de su propietario o titular, y el cual implica un poderoso instrumento del crdito territorial". Vid. ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL, "Derecho Hipotecario", Tomo IV, Vol. II Barcelona, Bosch, 1979.
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derecho real sobre cosa ajena protegido por una accin erga omnes; accesorio a una obligacin principal -que, como con gracejo dice ALBALADEJO, participa en las circunstancias del crdito asegurado y sigue sus vicisitudes, como la sombra al cuerpo"2; de constitucin registral solemne; que recae sobre inmuebles o derechos inmobiliarios ajenos objeto de retencin posesoria por parte del constituyente; indivisible, por garantizar la totalidad de la deuda y afectar ntegramente a las cosas ofrecidas como garanta, salvo excepciones determinadas; goza de transmisibilidad, con las formalidades legalmente exigidas; y, en todo caso, regido por el principio de especialidad, tanto respecto al crdito garantizado como respecto de las cosas hipotecadas.

1.b. - LA CAPACIDAD DEL SUJETO PASIVO DE LA HIPOTECA. LAS ESPECIALIDADES EN RELACIN CON LOS MENORES Conviene recordar que para la vlida constitucin del derecho de hipoteca es preciso que, adems del aseguramiento del cumplimiento de una obligacin principal (art. 1857. 1 C.c.) se observen los requisitos esenciales establecidos en los prrafos 2 y 3 del art. 1857 C.c., y las disposiciones del art. 1875 C.c. Tales presupuestos son, sintticamente, los siguientes:

ALBALADEJO GARCA, M. "Curso de Derecho Civil". Tomo III. Derecho de Bienes, vol. II. Barcelona, Bosch, 1996.
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1. - COSA HIPOTECADA PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE .

(art. 1857.

2 C.c.), requisito esencial que entraa la necesidad de que el constituyente haya de tener el pleno dominio de la cosa hipotecada. Esta regla observa una matizacin en sede de hipoteca voluntaria, al admitir su constitucin por medio de apoderado (art. 139 L.H).
2. - LIBERTAD DE DISPOSICIN DEL CONSTITUYENTE SOBRE SUS BIENES.

Es tambin requisito esencial de la hipoteca, a tenor del art. 1857.

3 C.c., segn el cual el constituyente ha de tener plena capacidad de obrar o hallarse legalmente autorizado al efecto. En esta misma idea insiste el art. 138 L.H. al aseverar que slo podrn constituirlas quienes tengan la libre disposicin de aqullos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. , Permitindose, de esta manera, la constitucin de hipoteca voluntaria por persona legalmente autorizada al efecto sobre bienes de determinadas personas (menores no emancipados sujetos a patria potestad o tutela; los incapacitados

sometidos a tutela, o los declarados ausentes) pero nica y exclusivamente en los casos expresamente previstos y con las formalidades que prescriben las leyes para su enajenacin, pues no en balde la ley ha de ser tuitiva con los intereses patrimoniales de aqullos cuyos bienes se gravan por tercero.
3. - INSCRIPCIN HIPOTECA. REGISTRAL DEL TTULO CONSTITUTIVO DE LA

(art. 1875 C.c.) La inscripcin registral de la hipoteca tiene

carcter constitutivo, siendo predicable el mismo de toda hipoteca voluntaria, pues, de acuerdo con el art. 145 L.H.: Para que las hipotecas voluntarias queden vlidamente establecidas, se requiere: 1. - Que se
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hayan constituido en escritura pblica. 2. - Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

La relacin jurdica hipotecaria, al ser de carcter complejo, comporta dos realidades involucradas aunque no confundidas: el crdito y la garanta inmobiliaria. Ello explica la presencia de dos grandes grupos de elementos personales: el sujeto pasivo y el sujeto activo o acreedor. Por razones de espacio nos limitaremos al primero de ellos, el que forma ese lado pasivo de la relacin hipotecaria, dueo de la finca que se hipoteca o derecho real limitado que se grava. La figura del sujeto pasivo identificada con la del deudor hipotecario suele ser el caso normal de constitucin de las hipotecas, que se produce cuando el deudor personal es, a al vez, propietario de la finca o derecho real sobre el cual se constituye el gravamen; en los que el deudor fallece y le sucede el heredero por subrogacin y, finalmente cuando exista una adquisicin posterior de dominio o derecho real limitado de la finca gravada y al mismo tiempo se pacte asuncin de deuda ex art. 1205 C.c. (deudor hipotecario). Sin embargo, aparte de estos supuestos normales, sujeto pasivo puede serlo perfectamente un hipotecante no deudor que, sin estar obligado personalmente por un dbito, ha gravado voluntariamente un bien propio en garanta de deuda ajena, en cuyo caso cobra especial relieve en la relacin jurdico-real, dentro del llamado sujeto pasivo universal, pues es parte en la constitucin de la hipoteca aunque tercero

en la responsabilidad personal (el llamado impropiamente fiador real: art. 1857 in fine C.c.). En consecuencia, sujeto pasivo sera tanto el deudor hipotecante como el deudor hipotecario y el hipotecante no deudor. Pero, en todo caso, como dice nuestro gran hipotecarista, ROCA SASTRE, sujeto pasivo es el propietario de la finca o titular del derecho real limitado hipotecado, independientemente de si a la vez es o no deudor personal del crdito garantizado3. Ahora bien, justo es reconocer que entre tales supuestos existen mltiples zonas fronterizas o reas difusas difcilmente catalogables a simple vista. La determinacin de tales sujetos se complica an ms dado que la garanta hipotecaria no priva al dominus del ius disponendi, de forma que es posible que entre en este teatro jurdico la figura del tercer poseedor de los bienes hipotecados desde el momento en el que el constituyente hipotecante haya enajenado las cosas hipotecadas a tercero y, puesto que el gravamen hipotecario tiene eficacia erga omnes y goza de la caracterstica de la reipersecutoriedad, el art. 1879 C.c. dispone que el acreedor podr reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de crdito asegurada con los que el ltimo posee, en los trminos y con las formalidades que la ley establece. Recurdese que, conforme con nuestra legislacin hipotecaria, el tercer poseedor no es slo el adquirente, a ttulo oneroso o lucrativo de la totalidad, de parte o de una cuota indivisa del pleno dominio, sino tambin el adquirente de la nuda
ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL "Derecho hipotecario", ob. Cit, Tomo IV, vol. II. Bosch, Barcelona, 1979.
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propiedad, del usufructo, del dominio directo o til, de la finca hipotecada (vid. art. 134 L.H.). Tratndose de hipotecas voluntarias, los sujetos de la relacin jurdica no guardan especialidad alguna. De ah que siempre nos hallemos ante las dos realidades implicadas: la activa o del acreedor y la del constituyente de la hipoteca -que puede ser el deudor o un tercero no deudor, como ya se ha anticipado y, en caso de que el bien hipotecado haya salido fuera de la esfera jurdica del hipotecante, puede surgir en escena el tercer poseedor-. Revisten, en cambio, algunas especialidades los casos de hipoteca voluntaria constituida por poder, a la que se refiere el art. 139 L.H. y que trae a colacin en el juego hipotecario a la figura del apoderado con poder bastante para hipotecar y la eventual ratihabitio; las hipotecas constituidas por los representantes legales de los propietarios de los bienes hipotecados, (art. 138 in fine L.H.) as como de las hipotecas constituidas por declaracin unilateral del constituyente (art. 141 L.H.). Precisamente, sentadas ya las bases que nos van a permitir desarrollar nuestro estudio, la figura del menor surge poderosa en el mbito del art. 138 in fine L.H.: CUL ES LA POSICIN QUE EL MENOR
OCUPA EN EL DENOMINADO LADO PASIVO DEL DERECHO DE HIPOTECA?

De acuerdo a los requisitos transcritos del art. 1857 C.c. y del art. 138 L.H., las personas que constituyan hipoteca deben tener la libre disposicin de sus bienes y, en caso de no tenerla, han de hallarse legalmente autorizadas al efecto. Pinsese que, como hemos dicho, la hipoteca es una acto dispositivo, de lo cual resulta pertinente que el
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hipotecante no slo sea dueo de lo que hipoteca, sino que tenga capacidad de obrar y una cierta aptitud frente a la cosa objeto del derecho real. Pero, adems, toda hipoteca entraa, como derecho de realizacin de valor, el ejercicio de una accin -la real hipotecaria- que permite al acreedor instar la venta de la cosa hipotecada en pblica subasta y con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, para as extraer de ella la cantidad necesaria para solventar la deuda (ius distrahendi). Por ello, la hipoteca precisa del constituyente la misma capacidad que para enajenar, puesto que queda comprometido, a decir de PUIG BRUTAU, a una posible enajenacin futura4. De esta razn o necesidad se deduce la explicacin coherente de los arts. 1857 C.c. y 138 L.H., los cuales se fijan en tres conceptos: - La titularidad dominical o del derecho real de que se trate. - La capacidad plena del constituyente. - El poder de disposicin de aqul. Conjugada esta trada, se comprende que el menor sujeto a la patria potestad no pueda constituir por s mismo hipoteca voluntaria y que el menor emancipado se encuentre limitado precisamente en su ius disponendi por tener limitada su capacidad de obrar. No obstante, el art. 138 L.H. permite la constitucin de hipoteca por aquellos que aun no teniendo la libre disposicin de los bienes se encuentren autorizados por la Ley para ello. La razn es bien simple: el legislador ha de atender y

PUIG BRUTAU, "Fundamentos de Derecho Civil", tomo IV. Bosch, Barcelona, 1985. 8

proteger que los intereses patrimoniales de aquellos que, aun siendo legtimos propietarios de bienes susceptibles de gravamen, estn sujetos a representacin legal -o cuya capacidad de obrar se encuentre limitadaqueden siempre salvaguardados, sobre todo cuando se trata de bienes de menores, respecto de los cuales el legislador ha de partir del principio de proteccin de su posicin jurdica y econmica. De esta forma, y siguiendo una cierta didctica, los casos que podran englobarse dentro del mbito del art. 138 in fine L.H. se pueden agrupar en dos clases: 1. - El caso de todos aquellos en los que entra en juego el principio de representacin legal, donde, de acuerdo con el precepto citado se admite que el representante legal del dueo de los bienes hipotecables pueda constituir el gravamen sobre los mismos pero nicamente en los casos expresamente previstos y con las formalidades que prescriben las leyes para su eventual enajenacin tras el ejercicio de una accin hipotecaria, dado que, en todo caso, han de verse salvaguardados los intereses patrimoniales del dueo de aqullos. Los supuestos de representacin legal se reducen en la actualidad a los menores de edad sujetos a patria potestad y los menores e incapacitados sujetos a tutela, tras las reformas operadas por las Leyes de 1981 y 1983. A estos ejemplos podra aadirse el caso de hipoteca constituida sobre bienes del ausente, al decir el art. 186. 3 C.c. que los poseedores temporales de los bienes del ausente podrn gravarlos ...en caso de necesidad o utilidad evidente,

reconocida o declarada por el Juez, quin, al autorizar dicho (acto), determinar el empleo de la cantidad obtenida.(art. 186.3 C.c.) 2.- Aqullos en los que la constitucin de hipoteca requiere de un plus o complemento de capacidad, como es el particular de la hipoteca voluntaria constituida por el menor emancipado por concesin de los padres o del Juez (y el menor que goza del beneficio judicial de mayor edad), as como de las caractersticas especiales de las hipotecas constituidas por el menor emancipado por matrimonio. No se olvide que, en materia propia del rgimen de la sociedad de gananciales, la hipoteca, como acto de disposicin, sobre bienes consorciales precisar del consentimiento de ambos cnyuges (art. 1377 C.c.).

Nuestro estudio va a centrarse en LA CONSTITUCIN DE HIPOTECA

SOBRE BIENES DE MENORES E INCAPACITADOS la cual se sujetar al rgimen

que, en cada caso, sea aplicable para la disposicin de sus bienes. Ello explica que el Cdigo Civil dicte normas especficas para los supuestos de enajenacin y gravamen, normas, que, como luego sern comentadas, han resultado ser puntualmente modificadas por la Ley Orgnica 1/1996, por lo que se nos impone as distinguir tres casos definidos: -menores de edad sujetos a patria potestad -menores e incapacitados sujetos a tutela

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-menores emancipados

2. - LA HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE BIENES DE MENORES POTESTAD. La regla general es que los padres nicamente podrn hipotecar los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad -tanto ordinaria, como prorrogada o rehabilitada- ...por causas justificadas o de utilidad o necesidad y previa autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal, tal y como requiere el art. 166 C.c., autorizacin ya proclamada en el Cdigo antes de la reforma de 1981, por el art. 164. A pesar de la aparente claridad del precepto, plantea dudas si esta norma es imperativa o no y en ciertos casos no sea necesaria la autorizacin judicial.5 DE EDAD SUJETOS A PATRIA

Como bien seala LLAMAS POMBO, E. "El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad", Trivium, Madrid, 1993, "El primero de los requisitos para poder realizar ciertos actos sobre bienes especialmente protegidos es la existencia de una utilidad o necesidad, que ha de ser justificada. Evidentemente, tal utilizacin o necesidad debe entenderse con referencia al patrimonio o a los intereses del propio menor...", aadiendo que es cuestin distinta el que los padres hayan de justificar tales causas ante el juez,"... quien a la vista de las mismas, y debidamente informados por aqullos, decide respecto de la autorizacin..." ob. cit. pp. 117 y 118. Aade el autor que "el tenor del artculo 166 C.c. insiste en que la autorizacin sea previa a la realizacin del acto, sin que sea posible minimizar dicho carcter preliminar por varias razones: 1. Porque la literalidad del precepto no ofrece duda al respecto. 2. Porque la jurisprudencia lo ha exigido as unnimemente. 3. Porque el artculo 166 prohbe en general la realizacin del acto, prohibicin que slo cesa si ha mediado la autorizacin, con lo que si la misma no existi aqul ser nulo, sin posibilidad de sanacin... 4. Porque apreciar la inutilidad del acto cuando sus consecuencias han sido consumadas, acarrea problemas adicionales no slo para el menor, sino tambin para los terceros contratantes. Por ello rechazamos la postura que admite la convalidacin, ratificacin o confirmacin por autorizacin posterior, sin perjuicio de que hasta que la misma se produzca, dicho acto no tenga acceso al Registro de la Propiedad" (pp. 118 y 119). Igualmente, aade que "... el juez nicamente faculta a los padres para realizar el acto dispositivo, en inters del menor, sin que haya siquiera de plantearse cualesquiera otros aspectos jurdicos de dicho acto, ajenos a la utilidad o necesidad del mismo" (pg. 119).
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Las mayores discusiones en torno a este precepto se centran en el supuesto de que la cosa a hipotecar hubiera sido adquirida por el menor a ttulo gratuito y el disponente hubiera dispensado a los padres o al administrador designado de dicho menester, siempre y cuando la adquisicin no se hubiere verificado en pago de derechos legitimarios (art. 164 C.c.). Para alguna posicin de producirse esta situacin no ser precisa la autorizacin judicial, que es tanto como predicar el carcter disponible del precepto sine embargo, tal solucin parece al menos discutible, no slo porque el art. 166 C.c. es norma de ius cogens en aras de la proteccin del patrimonio del menor frente a dudosas intromisiones de sus progenitores. No se olvide que el art. 164 C.c. tan slo permite que el disponente ordene el rgimen de administracin a que deba sujetarse lo transmitido, pero no alude para nada al rgimen de disposicin, de donde puede deducirse, siguiendo la postura de la RDGRN de 1 de abril de 1993, que esta materia queda fuera de la autonoma privada 6. En cualquier caso, entendemos que tampoco ser preceptiva la autorizacin judicial para que los padres puedan hipotecar los bienes de sus hijos, en el caso de quien constituya la garanta no sean los padres sino el transmitente por va de deductio, es decir, cuando el transmitente enajene el dominio de un bien al menor pero estableciendo hipoteca sobre el bien transmitido (es decir, por va de retencin o reserva).

Ahora bien, como opina MARTINEZ DE, R., "La hipoteca" en "Derecho Hipotecario". Cuadernos de Derecho Judicial", CGPJ, Madrid, 1994, pp. 783 a 861,si el disponente puede hacer lo ms -es decir, no transmitir gratuitamente- podr lo menos, transmitir estableciendo cul ha de ser el rgimen de disposicin y el destino del precio, en anloga aplicacin de lo previsto por el art. 639 C.c. en sede de donaciones. ob. cit. pg. 801.
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Por otro lado, parece pacfica la dispensa de autorizacin judicial cuando el menor tuviera diecisis aos y consintiera en documento pblico (art. 166. 3 C.c.). La ratio del artculo no es otra que facilitar la posibilidad de gravamen -y de enajenaciones en general- sin recurrir a negocios indirectos, es decir, es posible hipotecar un inmueble de una menor mayor de diecisis aos sin previa emancipacin. La nica duda que ofrece el tenor del prrafo tercero del art. 166 C.c. es el concepto de documento pblico. Entendemos que no tiene por qu ser

necesariamente una escritura pblica notarial, pues, siguiendo en este punto a VENTOSO ESCRIBANO puede serlo cualquier documento intervenido por Agente Mediador.7 El gravamen hipotecario constituido sin la preceptiva autorizacin judicial ha de considerarse radicalmente nulo, siguiendo a ALONSO PREZ8, pues en todo caso ha de buscarse la proteccin del menor y ni siquiera sera subsanable por una ulterior autorizacin, pues sta slo dara validez al gravamen verificado con posterioridad a la misma, pero no convalidara el anteriormente estipulado sin que precediera ese requisito, que, indispensablemente, se exige como previo (STS 30-III-1987).

VENTOSO ESCRIBANO, A., "La Representacin y disposicin de los bienes de los hijos". Colex, Madrid, 1989. pp. 322 a 326. 8 ALONSO PREZ, M "El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad", en RDP, 1973. Segn el autor "lo exige la funcin tuitiva de la patria potestad, y est en el espritu del artculo 164 del Cdigo Civil (actual art. 166) al exigir la garanta de la autoridad judicial, y ello por tratarse de valores patrimoniales delicados, por lo que es justo que tales actos dispositivos estn afectados de nulidad radical para tutela del sometido, siempre en condiciones de inferioridad". Ob. Cit. pg. 24. En iguales trminos, LLAMAS POMBO, ob, cit. pg. 123.
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3. - LA HIPOTECA CONSTITUIDA SOBRE BIENES DE MENORES E INCAPACITADOS SUJETOS A TUTELA Dispone el art. 271. 2 C.c. que el tutor puede constituir hipoteca sobre los bienes del tutelado, si bien necesita para ello autorizacin judicial. La necesidad de la preceptiva autorizacin judicial responde a las mismas razones que las atinentes a la patria potestad. Tngase en cuenta que el gravamen hipotecario, al constituirse sobre los bienes del pupilo a ttulo oneroso, supone la eventualidad de una ulterior enajenacin forzosa y precisamente por esta posibilidad de enajenacin futura, es absolutamente imprescindible que el Juez la consienta. Adems, en el mbito procesal, los arts. 2012 a 2024 LEC -en la redaccin dada por la Ley 15/1989- especifican los requisitos para la concesin de la autorizacin, as como aquellos pertinentes a la regulacin de la subasta pblica mediante la que en todo caso habr de sustanciarse la venta. Este cauce de venta no sera exigible cuando acabe haciendo un mal servicio al inters del pupilo como sucedera si tras la primera subasta no existiera postura admisible: art. 2019. 2 LEC. Por otro lado, la actual redaccin del art. 271. 2 C.c. dada por la Disposicin Final de la L.O. 1/1996 de Proteccin del Menor aade a la celebracin de contratos o (la realizacin) de actos susceptibles de inscripcin los actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin como sujetos a la preceptiva autorizacin. Ello supone, ciertamente, una tajante restriccin a la actuacin

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representativa del tutor, quedando sometidos al mbito del artculo citado negocios dispositivos tales como la cesin total o parcial del crdito hipotecario (art. 149 L.H.) y la cancelacin de hipoteca por cobro del crdito (art. 178 R.H.).

4. - LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR MENORES EMANCIPADOS MAYOR EDAD A diferencia de los casos anteriormente reseados, en estos, la constitucin de hipoteca requiere de un plus de capacidad, como es el supuesto del menor emancipado (o el menor que hubiera obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad) pues, como es sabido, tiene limitada su capacidad de obrar, es decir, su capacidad de disposicin. Es decir, para poder realizar eficazmente determinados actos en su esfera patrimonial, que el legislador estima pudieran causarle perjuicios valuables econmicamente, el art. 323. 1 C.c., exige a los emancipados por concesin de los que ejerzan la patria potestad o por el Juez que quisieran gravar o enajenar sus bienes inmuebles -y por tanto hipotecarlos-, el consentimiento de los padres y, a falta de ambos, del curador. Tras la reforma operada por la L.O. 1/1996 de Proteccin al Menor, el legislador convino la supresin del trmino tutor y su sustitucin por el de curador. La razn es bien simple: tras la emancipacin, el menor queda libre tanto de la patria potestad como de la Y MENORES CON BENEFICIO DE

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tutela, de suerte que la intervencin de tales personas -padres o tutoren los actos en que lo exige la ley, no tienen lugar por su condicin de titulares de una potestad familiar, sino como investidos de un derecho de vigilancia que les atribuye la ley en inters del emancipado para prevenirle de un eventual dao (STS 4-XI-1985). Adems, el consentimiento quien lo presta es el propio menor emancipado porque es capaz de ello; lo nico que exige la ley es ese plus de capacidad que en rigor no deja de ser un asentimiento complementador de la eficacia de la declaracin emitida por el menor. Dicho complemento lo llenarn, en primer lugar, los padres, a salvo que la patria potestad resida en uno slo de ellos. Y, en su defecto, corresponder al curador. Tngase en cuenta que tras la reforma de 1983 tal funcin vena atribuida a la curatela ex art. 286 C.c. y su intervencin procede cuando han fallecido ambos progenitores o cuando hubieren sido privados, de acuerdo al art. 170 C.c., de la patria potestad. Como venimos diciendo, el art. 323. 1 C.c. exige el complemento de capacidad para gravar o enajenar bienes inmuebles, no slo para constituir el gravamen hipotecario, sino tambin para posponerlo (RDGRN 20-VI-1898) . A este respecto, existe una norma especfica

altamente interesante en el art. 178. 3 R.H. mediante la cual la cancelacin de la hipoteca podr practicarse exclusivamente por el menor emancipado. Su diccin induce al intrprete a confusin, pues resultara que el emancipado estara limitado para constituir por s slo el gravamen

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hipotecario, pero por el contrario, podra por s mismo cancelarlo9. Las mismas argumentaciones son predicables del menor que hubiera obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad (art. 323. 3 C.c.) Parecidos razonamientos han de guardarse respecto del menor emancipado por matrimonio, pues cuando el casado sea menor de edad, puede enajenar y gravar los bienes inmuebles con el consentimiento del otro cnyuge si es mayor, pero si fuere tambin menor, se necesitar ...adems, el de los padres o curadores de uno u otro (art. 324 C.c.). Tambin aqu la L.O. 1/1996 de 15 de enero oper la sustitucin del trmino tutores por el de curadores. Las mismas razones antes predicadas pueden aplicarse a esta situacin por analoga. As, en el caso de que los dos cnyuges sean menores de edad, aunque emancipados por su matrimonio, para la vlida constitucin de hipoteca se requerir, adems del complemento de capacidad del otro cnyuge -que no es suficiente-, el de los padres o curadores de uno u otro. Quid de la negativa del cnyuge mayor de edad al acto dispositivo que comporta el gravamen hipotecario efectuado por el cnyuge menor? Hay que partir, como bien indica PUIG FERRIOL, que el art. 324 C.c. slo confiere la misin de completar la capacidad de obrar del cnyuge menor de edad a los padres o curadores de ambos, cuando el otro cnyuge es menor de edad, y por tanto esta solucin no puede extenderse
Una luz en esta tiniebla la aporta PREZ DE CASTRO "Menor", pp. 212 y ss., al argumentar que nicamente podr el emancipado cancelar por s el asiento hipotecario cuando la cancelacin obedezca a la extincin del crdito garantizado, pero necesitar del complemento en el resto de los casos (vid. RDGRN 15-III-1902).
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al supuesto que ahora se contempla, es decir, el de ser mayor de edad el otro cnyuge y no poder o no querer consentir el acto dispositivo que pretenda realizar el otro. En todo caso, termina indicando, resultan aplicables las soluciones establecidas por los arts. 1376 y 1377 C.c. en sede de administracin de la sociedad de gananciales, que otorgan al Juez potestad para suplir el consentimiento de uno de los cnyuges cuando se hallare impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello10.

PUIG FERRIOL, L. "Comentarios del Cdigo Civil". Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid. 1993, pg. 885.
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