Costas en el orden causado es garanta de impunidad para el administrador gubernamental litigante

Por Carlos Dominguez Folgueiras Reiteradamente hemos pugnado por un sistema que permita al Estado ordenar su pasivo, programando sus pagos por reclamos de los administrados de una manera racional, con un mecanismo transparente, que tambin pudiera producir economas a la Administracin y donde quien mediare fuere quizs la universidad pblica, como garante de dicho proceso. Sustentado ello en las premisas que dicen que la democracia requiere un estado de derecho pleno y donde no es posible que el Estado y/o sus administradores, acten sin responsabilidad. Ser esto para el lector una ficcin? Afirmando que efectivamente ello es una ficcin, el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, en su art. 51 (segn el art. 33 de la Ley N 13.101), determina que El pago de las costas ser soportado por las partes en el orden causado . Tiene como antecedente ms remoto al art. 17 de la Ley provincial N 2.961 (promulgada el 22/12/1905), cuya base es el Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo para la provincia de Bs. As., de 1904, realizado por el ilustre jurista Luis V. Varela. Dicho artculo 17 rezaba: Costas. La Suprema Corte, como tribunal de lo contencioso-administrativo, al fallar, en definitiva, sobre el fondo de la causa, y al resolver sobre los incidentes que se promoviesen, impondr las costas a la parte que sostuviese su accin en el juicio, o promoviese los incidentes, con notoria temeridad... Este ordenamiento, luego de ms de 90 aos de vigencia, se volvi anacrnico y las circunstancias jurdico-polticas posibilitaron el dictado de un nuevo cdigo, sancionado por la Ley provincial N 12.008. De los fundamentos de la citada norma podemos citar los siguientes prrafos: . . .Sin embargo, a ms de nueve dcadas de aprobado, el Cdigo Varela no es compatible con el significado actual de la tutela judicial efectiva. Tampoco se ajusta a las caractersticas de la Administracin Pblica, cuya actuacin, mucho ms compleja y descentralizada que antao, es fuente de una extensa variedad de relaciones jurdicas. En cuanto a las costas, el proyecto se aparta del criterio general establecido en el rgimen del Cdigo Varela (artculo 17) al prescribir, en el artculo 46, que el pago de las costas estar a cargo de la parte vencida en el proceso. Sin embargo, se faculta al tribunal a eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, si encontrare mrito para ello, debiendo expresar esa circunstancia en la sentencia, bajo pena de nulidad. Ahora bien, en materia empleo pblico o previsional, las costas se imponen al vencido si ste hubiera litigado con notoria temeridad. 1 Pero evidentemente la adecuacin del rgimen de costas al sistema general afectaba intereses y sin que el administrado tenga quien defienda los suyos en la legislatura, los lobbys lograron la modificacin de lo dispuesto en la Ley N 12.008, haciendo sancionar la Ley N 13.101.
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www.gob.gba.gov.ar/legislacion/.../f-12008.html

Si bien en los fundamentos de esta nueva norma se reconoce que: . . . La labor de los eximios juristas, ms la de los legisladores provinciales plasmaron, a travs de las Leyes 12.008 - Cdigo Contencioso Administrativo - y 12.074 - Fuero Contencioso Administrativo- un sistema contencioso administrativo que pona a nuestra Provincia en sintona con las legislaciones ms avanzadas del derecho comparado en esta materia , se aparta del proyecto de los eximios juristas al decir Nuevo rgimen de costas que permita una mayor flexibilidad en la imposicin de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso, y luego: Artculo 51.-se propone su modificacin establecindose una regulacin similar a la del Cdigo Varela pero con matices que la hacen ms flexible y apropiada al tiempo de transicin a iniciar con la puesta en marcha del Fuero , llegndose a la redaccin actual de la norma. Es decir, con esas oscuras justificaciones y sin dar fundamentos jurdicos de orden positivo, que provengan del plexo de disposiciones constitucionales que dan origen y contenido al estado de derecho, se modific el sistema que integraba la Ley N 12.008 respecto a las costas. Y para darle mayor flexibilidad, el legislador remite la cuestin de las costas, al estado de las mismas previo a Ulpiano y abandonado los principios establecidos en las leyes 5 C. de fruct. et lit. exp. 7, 51 de Zenn, de Anastasio y reiteradas de Justiniano. Con la muletilla de proteger al Estado de erogaciones por costas, se implant un rgimen que, anticipamos y demostraremos, en realidad, entre otros intereses, protege a los malos administradores. Valiendo recordar que el Cdigo Varela fue sancionado en 1905 y que su sistema de costas era concordante con la doctrina administrativa imperante en la poca, cuando an rega el dogma de la irresponsabilidad del Estado. En este momento, nadie duda que la posibilidad jurdica de atribuir responsabilidad al Estado y la de demandar la reparacin de los perjuicios que provoca son conceptos asociados.2 Por si algn responsable de la modificacin intenta defender la flexibilidad aludida desde el concepto de la temeridad, seguidamente dedicaremos algunos prrafos a ello. Rescatamos de la doctrina un valioso esquicio al respecto: La temeridad consiste en tener conciencia de la injusticia o sea de no tener razn . Cuando la pretensin deducida o la resistencia a ella sean tan infundadas, tan evidentemente infundada a juicio de todos, incluso del litigante mismo aun tomando la ceguera que produce el inters en el asunto- diremos que el litigante es temerario. Se presume que pleitea sabiendo que no tiene razn, pues aunque l pudiera creer lo contrario, es suficiente para ello que la falta de fundamento para litigar sea tal que l no verla baste a constituirlo en culpa tan lata que puede equipararse al dolo. La temeridad es, pues, caracterstica del litigio mismo. Principio, sin embargo, que no debe interpretarse con demasiado rigor. Es absoluto que fallando la condicin objetiva de la indiscutibilidad del pleito, no es lcito calificar de temerario al litigante, puesto que si es verdad que puede estar convencido, y a menudo lo est, de lo contrario de ello que sostiene (si bien con apariencias que justifiquen la controversia), sera peligro

Eduardo Mertehikian, La responsabilidad pblica, Ed. baco, pg. 32.

en la prctica permitir investigar la intencin, cuando la malicia no resulte comprobada en el pleito mismo.3 Es decir, adems de las cuestiones particulares del pleito, se debera probar la intencin de los administradores para poder demostrar su culpa y salvo que la confiesen, quizs deberan ser todos los funcionarios y agentes de la administracin involucrados en el pleito, sujetos de pericias psicolgicas, pruebas testimoniales, careos, etc. Un absurdo jurdico. Absurdo jurdico que sustenta la injusta irresponsabilidad de la Administracin por las costas, violentando el derecho de propiedad, el acceso irrestricto a la justicia, los principios generales del derecho, sustenta la corrupcin, hace incongruente al sistema jurdico, recorta el accionar del Tribunal de Cuentas y produce efectos colaterales sobre el Sistema de Previsin Social. Veamos. Qu son las costas. Para la moderna doctrina, las costas no son una sancin, sino un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.4 Explicndose esto, al decir que Las costas constituyen, de alguna manera, un reintegro de gastos y no una sancin o pena a quien result perdidoso en la incidencia o en el pleito. Importan un resarcimiento de los gastos que ha debido soportar la parte que debi recurrir a la jurisdiccin para obtener el reconocimiento de su derecho. Por ello quien resulta perdidoso en un pleito, en general, cargar con las costas de manera que esos gastos causdicos no graviten negativamente en quien venci en el pleito. La moderna doctrina procesal consagr la teora objetiva, cuyo fundamento es el principio de la derrota, con la finalidad de evitar que, como precis Chiovenda, "la actuacin de la ley no represente una disminucin patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar".5 Dicindonos el notable jurista italiano citado (1872-1937) con meridiana claridad que la condena en costas, como complemento necesario de la declaracin del derecho, participa de la naturaleza de ste. En abstracto, es un resarcimiento que procede siempre que se declare judicialmente un derecho; y en concreto, tiene carcter de cosa accesoria al derecho declarado. Pero el fundamento de esta accesoriedad debe fijarse en rigor en la relacin de media a fin en que las costas estn con respecto al derecho. De ello se deduce otro carcter especial de esta accesoridad, o sea, que las costas deben participar de todos los privilegios, de todas las ventajas que son propias del mismo derecho a fin de que la declaracin de ste no produzca disminucin alguna en el patrimonio.6 Un prrafo especial merecen las costas periciales. Distintas soluciones han adoptado las distintas competencias, pero una solucin muy sencilla sera que el juez ordene se realicen en primer trmino aquellas que puedan acreditar la responsabilidad de la Administracin y en caso afirmativo, producir las restantes. En caso negativo, podra declarar las restantes como improcedentes (art. 362 del CPCyC segundo prrafo) y considerar los honorarios de los peritos intervinientes como aquellos que permitieran realizar el ahorro de mayores sumas.
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J. Chiovenda, La condena en costas, Valletta Ediciones, pg. 192 Jorge L. Kielmanovich, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y anotado, ed. Lexis-Nexis, pg.118 5 Picn, Liliana N., A propsito de las costas procesales, Abeledo Perrot Online, RDLSS 2009-4293 6 J. Chiovenda, La condena en costas, Valletta Ediciones, pg. 109

Violenta el derecho de propiedad . Siendo que la disminucin patrimonial referida por el jurista citado una clara violacin del derecho de propiedad, garantizado en nuestra Constitucin Nacional en su art. 17 y en la Provincial, en su art. 10. Sin dudas dicha disminucin patrimonial importa un dao en el acervo del administrado, violenta el principio de orden natural segn el cual nadie debe daar a otro y que posee raigambre en el art. 19 de la Constitucin nacional, segn ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Santa Coloma, Luis Federido y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos7. De este principio no se encuentra marginado el Estado, persona tica por excelencia y creadora primaria del derecho. 8 Resulta as incompresible la confusin del Superior Tribunal al confundir conocimiento anticipado con desmedro patrimonial. En dicho sentido ha fallado que no observo que se verifique un supuesto de vulneracin a la propiedad configurado por el hecho de saber de antemano los recurrentes la suerte que han de correr con las costas, teniendo que abonar los honorarios de los abogados que los representaron a pesar de resultar gananciosos en el juicio .9 Meridianamente respecto al derecho de propiedad, ha dicho la Corte Suprema: El trmino propiedad, cuando se emplea en los artculos 14 y 17 de la constitucin o en otras disposiciones de ese estatuto, comprendetodos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.10 Violenta el acceso irrestricto a la justicia . En este sentido, es preciso recordar que el artculo 15 de la Constitucin Provincial asegura a los ciudadanos el acceso irrestricto a la justicia y el artculo 8 inc. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.11 La exigencia del pago de las costas deja sin el ejercicio de sus derechos a quien no tiene recursos o a quien no quiere afrontar el lea del pleito. Por alguna de estas razones, se convierten en derechos de menor jerarqua que justifique la restriccin para acceder al sistema judicial? Pareciera ser que nuestro Superior Tribunal no considera de pblico y notorio que segn algunas encuestas, el 40% de la poblacin se encuentra bajo el
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Fallos, 308:1160 y ss., cons. 7 la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raz constitucional (art. 19, de la ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en concordancia con lo consagrado en el Prembulo de la Carta Magna. 8 Eduardo Mertehikian, La responsabilidad pblica, Ed. baco, pg. 27 9 SCJBA, causa A. 68.850, in re Saravia c/ Mun. Gral. Pueyrredon, 18/3/09 10 CSJN, Fallos 145:307 Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital 11 Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22

lmite de la pobreza (fuente Iglesia Catlica), por su parte el Gobierno nacional refiere el 20% y como no es cuestin de debate aqu la verdadera magnitud de dicha circunstancia, por hiptesis lo definiremos como de magnitud x. Esta poblacin, de magnitud x, podr gestionar un beneficio de litigar sin gastos con relacin a la tasa de justicia, tambin podr celebrar un pacto de cuota litis con su letrado para el supuesto que se persiga una indemnizacin, pero exampli gratia, no podr tramitar una accin declarativa de certeza, a menos que lo afrontasen con un patrimonio que no tienen. El art. 51 inc. 1, para ellos, deroga de hecho entre otros, al art. 322 del CPCyC. La Suprema Corte provincial, debera abandonar el remanido recurso discursivo de que no surge del expediente que los recurrentes hubiesen sido privados de ese derecho y demostrar con estadsticas reales el acceso de la poblacin a este procedimiento. Muchos menos el referido a las plenas facultades del legislador para crear categoras y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables y no obedezcan a propsitos hostiles o persecutorios. La garanta del art. 16 de la Constitucin nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin de personas o grupos de personas. En dicho orden de ideas, es vlido que el legislador determine la gratuidad en el proceso laboral para posibilitar el acceso a la justicia de la parte dbil, (el trabajador e invlido) y a todas luces arbitrario, que el legislador estadodetermine la gratuidad del proceso para el estado, contra la parte dbil, el administrado. Violenta los principios generales del derecho . No es este un tema menor, por cuanto se aprecia una clara violacin de los principios generales del derecho: lo accesorio (costas) no sigue la suerte de lo principal (condena). El art. 1112 del Cdigo Civil, regula lo siguiente: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo. Es normativa de fondo, abarcada en el Ttulo que trata las obligaciones por daos. Si el principal es de fondo, el accesorio (costas), que implica reparacin de otro dao, tambin debe ser de fondo y en dicho caso al legislador provincial, le estara y de hecho le est - vedado legislar al respecto, dado que dicha atribucin fue delegada por la Provincia a la Nacin, reservndose tan solo legislar en las cuestiones de forma.12 Critica doctrinaria al sistema. Inmediatamente de impuesto el rgimen vigente, fue unnimemente criticado por la doctrina. As, Hutchinson, al decir, bajo el ttulo PRINCIPIO INJUSTIFICADO, que De manera inexplicable el principio que fija el cdigo similar al que rega en el Cdigo Varela- es el de las costas por su orden al revs del principio de la derrota en que se basa el Cdigo Civil y Comercial.13 (En el mismo sentido Cassagne y Perrino en El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, pg. 370, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006)
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Constitucin Nacional, art. 75 inc. 12 Cdigo Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos Aires, Ed. Scotti, pg. 276

No obstante adunar luego, entre otros, la transcripcin de un fallo que errneamente calific al principio de costas por su orden- como que no es irrazonable ni discriminatorio, pues rige para ambas partes por igual .14 Y es errneo, a pesar de haber sido producido por uno de nuestros ms lcidos juristas, porque no rige para ambas partes por igual; el administrado no administra a la administracin, no le dicta normas de carcter general ni particular, no le da permiso alguno para realizar sus actividades. Cmo puede entonces regir para ambas partes por igual? Cmo puede ser igual que el administrador recurra al cuerpo de abogados, contadores, arquitectos, ingenieros y otros expertos, pagado por el Estado, a que un particular deba utilizar su patrimonio para realizar un derecho que le reconoce la ley? Por qu el particular luego de litigar no tiene derecho al resarcimiento que tendra en otros fueros? Por qu el letrado que debe defender eficazmente los intereses del Estado, no tiene derecho al premio que podran implicar las costas? Finalmente, si lo que realmente se busca es defender al erario pblico por qu no poner las costas en cabeza de los funcionarios y agentes pblicos como propugnaba Bielsa?15 Comparacin con otros fueros . Los ms memoriosos, a esta altura de la lectura, recordaran que el de marras, es un sistema similar al que rige la cuestin de las costas en el Rgimen de la Seguridad Social, donde an no se ha conseguido que la Corte Suprema declare su inconstitucionalidad, en una suerte de solidaridad de sta con el Ejecutivo, justificndose supuestamente en la excepcin por las reiteradas crisis econmicas y/o en la gravedad institucional de la situacin. No por ello injusto, por ms crisis econmica o gravedad institucional que sea: El Estado quien incumple una obligacin, no ser condenado en costas por la accin injustificada que debe emprender el administrado. Tendr una secuela neutra para l y gravosa para la parte. La obligacin originaria, con una sentencia favorable, ser cumplida fuera de tiempo y forma. Volviendo al rgimen que nos ocupa, podemos encontrar la diferencia entre dicho Rgimen de Seguridad Social y el del art. 51 del Cdigo contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires. La irresponsabilidad en costas del primero, le facilita a la Administracin la resolucin de cuestiones pasadas, cuando la causa tuviere un origen ex ante. Va de suyo, que en algn momento y ajustado a derecho, la Corte Suprema deber agotar su solidaridad, ya que la misma, sine die, constituye un bill de indemnidad para los administradores. El propio Superior Tribunal ha iniciado el camino al decir los principios hermenuticos conducan a la interpretacin restrictiva de las normas que crean privilegios a fin de evitar que las situaciones de excepcin se conviertan en regla general.16

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SCBA, B.45.922, Bambikian 26/6/84, (voto del doctor Negri, considerando III) Bielsa, Rafael, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, t. 43, pg. 416 CSJN, Fallos 327:1161 Rueda Orlinda c/ Administracin Nacional de la Seguridad Social

La irresponsabilidad en costas del art. 51, que es la regla general y no la excepcin, le permite a la Administracin la arbitrariedad en cuestiones actuales o futuras, es decir con efectos ex post. Arbitrariedad que se manifiesta en el da a da, con un administrado que luego de recorrer los interminables laberintos kafkianos de cualquier administracin para realizar su derecho, debe requerir los servicios de al menos un profesional (abogado), con ms los peritos que requiera su prueba y oblar estas costas. Aqu resulta fcil encontrar la primer crtica al sistema: violenta la igualdad ante la ley, estableciendo dos categoras de administrados, quienes tienen recursos para sufragar las costas y acceder a reclamar y quienes no los tienen y en consecuencia son vctimas de la arbitrariedad. Siendo la garanta de la igualdad, un principio que encuentra su causa en los requerimientos de la justicia distributiva y el mismo no consiste en una igualdad de tipo aritmtico sino proporcional a la condicin en que cada sujeto se halla frente al bien comn susceptible del reparto .17 Cual ser para el Superior provincial la proporcionalidad entre el Estado y el administrado? Comparacin con otras competencias nacionales. Seguidamente se presenta un cuadro comparativo, referido a la regulacin en la materia en los distintos fueros provinciales. Provincia Catamarca Costas Las costas estarn a cargo de la parte vencida o de aquella cuya demanda hubiere sido rechazada.18 Ciudad Autnoma Principio general. La parte vencida en el juicio de Buenos Aires debe pagar todos los gastos de la contraria, an cuando sta no lo hubiese solicitado.19 Crdoba Son aplicables al procedimiento de las causas contencioso administrativas, las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial. 20 Corrientes Efectos. Cuando la sentencia acogiere la accin, deber en su casoe) Resolver sobre costas y honorarios.21 Chaco Las costas estarn a cargo de la parte vencida. 22 Entre Ros Son aplicables a los procesos contencioso administrativos, analgica y supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial.23 Formosa Son aplicables a los procesos administrativos, analgica y supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil.24 Jujuy Las costas estarn a cargo de la parte vencida o
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Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo t. II, ed. Abeledo Perrot, pg. 27 Cdigo Contencioso Administrativo, Ley 1403 T.O. 3559, 20/4/83, art. 65 Cd. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, art. 62 Cd. de Procedimiento Contencioso Administrativo de Crdoba, Ley 7.182, 30/10/84, art. 13 Cod. de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Pcia. de Corrientes, Ley 3.460, 22/11/78, art. 83 Cd. Contencioso Administrativo del Chaco, Ley 848, 7/9/67, art. 100 Cd. Contencioso Administrativo de Entre Ros, Ley 7.061, 2/2/83, art. 88 Cd. Procesal Administrativo para la Prov. de Formosa, Decreto-Ley 584/78, art. 88

La Pampa La Rioja Mendoza Misiones Neuqun Santa Fe Tierra del Fuego

Tucumn

Santa Cruz

de aquella cuya demanda hubiera sido rechazada.25 El pago de las costas estar a cargo de la parte vencida en su pretensin.26 Contra quienes proceden. Las costas estarn a cargo de la parte vencida o de aquella cuya demanda hubiera sido rechazada.27 Son aplicables a los procesos administrativos, analgica y supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil.28 Costas. La parte vencida en juicio ser condena en costas.29 Requisitos. La sentencia debe contener:e) Resolucin sobre costas.30 CostasLa parte vencida ser siempre condenada en costas, aunque no lo pidieran las partes.31 La sentencia impondr a la parte vencida en el juicio el deber de pagar todos los gastos de la contraria, an cuando sta no lo hubiese solicitado.32 Son aplicables a los procesos reglados por este cdigo, analgica y supletoriamente las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial.33 Las costas se impondrn en el orden causado. 34

Por su parte, el proyecto de Cdigo Contencioso federal, con media sancin en Senadores, establece en sus artculos 50, 56 y 60 el rgimen de imposicin de costas a la parte vencida. Queda claro que el anacrnico sistema que contiene el artculo 51 en anlisis, que da sustento a un Estado autoritario y que se exime de responsabilidad por la gestin de los administradores, solo es mantenido por la provincia de Santa Cruz. No tan claro resulta, porque nuestro Superior Tribunal, al tratar la cuestin, -como se demuestra en los autos Saravia, Andrs F. otros c/ Mun. Partido Gral. Pueyrredn s/ Amparo por mora, que luego se analizan- no encuentra mrito suficiente para eximir de costas a quien ataca el sistema del artculo 51, siendo quizs el mensaje que intenta transmitir es que esto no se debe cuestionar.

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Cd. Contencioso Administrativo de Jujuy, 2007, art. 110 Cd. Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa, Ley 952, 22/11/79, art. 70 Cd. Contencioso Administrativo de La Rioja, Ley 1005, 8/2/07, art. 103 Cd. Procesal Administrativo de Mendoza, Ley 3.918, 7/8/73, art. 76 Cd. de Procedimientos Contencioso Administrativo de Misiones, Ley 3.064, 2/12/93, art. 108 Cd. Procesal Administrativo de Neuqun, Ley 1305, art. 63 Recurso Contencioso Administrativo en la Prov. de Santa F, Ley 11.330, 29/1/96, art. 24 Cd. Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego, Ley 133, 25/3/94, art. 58 Cd. Procesal Administrativo de Tucumn, Ley 6205 Cd. en lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz, Ley 2.600.

Sustenta la corrupcin. Pero lo ms preocupante del sistema analizado es que favorece la corrupcin, toda vez que reduce las opciones a: ddiva de quien tiene recursos -o de quien no los tiene pero le resulta ms conveniente que litigar- las consecuencias que se derivan del sistema del art. 51. De quienes han estudiado la problemtica de la corrupcin, podemos hallar esta definicin: Ingredientes fundamentales de la corrupcin . La conducta ilcita florece cuando los agentes (administradores) tienen poder monoplico sobre los clientes (administrados), grandes facultades discrecionales, y dbil responsabilidad ante el mandante (estado)35. (las aclaraciones entre parntesis nos pertenecen). Es una adecuada descripcin del sistema en anlisis. Incongruencias con todo el sistema jurdico . Como el ordenamiento jurdico es un todo que debe analizarse como un sistema, deben superarse las incongruencias que el mismo contenga. Entendiendo como incongruencia a los hechos faltos de sentido o de lgica resulta claro que el art. 51 en anlisis violenta la lgica para el administrado. Exampli gratia, resulta incongruente que un reclamo que realice el administrado contra un privado, fundado en la Ley provincial N 13.133, denominada Cdigo provincial de implementacin de los derechos de los consumidores y usuarios, en su art. 25 determine la exencin del pago de tasas, contribuciones u otra imposicin econmica para los usuarios o consumidores y que un reclamo contra la Administracin, de esa misma persona, y por una causa generalmente anloga, le imponga el pago de las costas. No menos incongruente resulta que el Estado provincial, demandado en esta competencia no sea responsable por las costas, pero si la accin tramitare por ante la Secretaria de Juicios Originarios de la Corte Suprema, s podra ser responsable por aquellas. Los sujetos enunciados en el art. 14 de la Ley N 48 tienen as mejores derechos que los habitantes de la provincia. De estas incongruencias, no resultan ajenas las sentencias de nuestro Superior Tribunal de la provincia. Como ilustracin, seguidamente se grafica lo resuelto en dos fallos: A.68.850 Saravia, Andrs F. AUTO otros c/ Mun. Partido Gral. Pueyrredn s/ Amparo por mora (constitucionalidad art. 51.1) Costas a la vencida Costas a la vencida Costas a la vencida Costas a la vencida A.68.914 Larrauri, Oscar Mario c/ M EconomaInst. Prev. Social s/ Amparo por mora (condena de temeridad) Costas al vencido En el orden causado Costas al vencido Costas al vencido Costas al vencido En el orden causado En el orden causado

JUEZ Dr. Negri Dr. Pettigiani Dra. Kogan Dr. Genoud Dr. Hitters Dr. Lzzari Dr. Soria

Si bien en ambos fallos, la Corte resolvi que por lo dispuesto en el art. 60 inc. 1 de la Ley N 12.008 texto segn la Ley N 13.101-, se aplican las costas
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Robert Klitgaard, Controlando la corrupcin, ed. Sudamericana, 1994, pg. 32

segn las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial, no puede dejar de observarse que en el fallo Larrauri, 3 de sus miembros entendieron que era de aplicacin el art. 51.1 para la instancia, a pesar que en las precedentes se haba declarado la temeridad de la Administracin y la haba condenado en costas por el art. 51.2 y en el fallo Saravia, no se utiliz el rgimen de costas en el orden causado, a pesar que como se demuestra en el presente, el actor tena mrito para ello (art. 68 del CPCyC). No menos incongruente resulta el confrontar el sistema en anlisis con el principio que determin la gratuidad del procedimiento administrativo. Al decir de la doctrina si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere la participacin y control, sin obstculos econmicos, por parte de los administrados .36 Por contrario sensu, la onerosidad del art. 51.1, evita la participacin y control, merced a los obstculos econmicos creados a los administrados. Recorta el accionar del Tribunal de Cuentas . Todo este cuadro de situacin se ha dado modificando de hecho dos importantsimas normas jurdicas, a saber: la Constitucin Provincial y la Ley provincial N 10.869, que regula el funcionamiento orgnico del Tribunal de Cuentas. Nuestra mxima norma provincial, en su artculo 159, impone la mxima jerarqua al Tribunal de Cuentas Provincial, para el debido control de las cuentas provinciales y municipales. A su vez, la Ley provincial N 10.869, brinda el marco orgnico para el funcionamiento de dicho Tribunal, excluyendo en su art. 42 que los controles no podrn efectuarse respecto a cuestiones de oportunidad, conveniencia y eficacia de los actos que le dieron origen. No es difcil colegir que la arbitrariedad de la Administracin difcilmente pueda incluirse dentro de las exclusiones del art. 42, pero no obstante y gracias al sistema bajo anlisis, las cuentas que reflejen las costas derivadas de actos arbitrarios sern siempre y en todos los casos cero y en consecuencia las pertinentes partidas permitirn a los administradores eludir prolijamente dar las explicaciones que a su responsabilidad corresponda brindar y responder. Habrn eludido as el sistema de control, gracias a la norma del art. 51, que no solo les da impunidad a los agentes pblicos, sino que tambin atenta de esta forma contra la calidad institucional del sistema. Como ya hemos dicho, no hay justificacin que podamos encontrar para el art. 51 de marras y para proteger al Estado de sus administradores temporales. El correcto mtodo republicano sera ampliar la competencia del Tribunal de Cuentas, que es el organismo institucional para hacerlo. Efectos colaterales. Finalmente, no menos importante resultan los efectos de la norma analizada con relacin al Sistema de Previsin Social. Los tiempos que corren permitiran transferir la parte de aportes de los profesionales en un modo on line, pero el inconveniente sistema vigente impide la ms de las veces la realizacin de los honorarios profesionales y los consecuentes aportes, atentando esto contra la normal financiacin del sistema.

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Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo t. II, ed. Abeledo Perrot, pg. 404

Un estado responsable. Si ya en la nota del art. 1112 del Cdigo Civil, podemos encontrar como fundamento, la postura de Aubry y Rau, al decir que El Estado representado por los diversos funcionarios y administradores o entidades pblicas es, como todo comitente, responsable de los daos causados por sus empleados, agentes o servidores en el ejercicio de sus funciones o servicio37 y la actual doctrina administrativa reconoce la obligacin del estado de reparar las consecuencias de sus actos lcitos o ilcitos, porque en la cuestin de las costas, la provincia de Buenos Aires abandon el principio objetivo de la derrota que reconoce la legislacin ordinaria? No nos adentraremos a analizar si constituye una cuestin de justicia conmutativa o distributiva, dado que entendemos que ello es con relacin a la magnitud de la condena, y aqu, independientemente del quantum, analizamos una secuela de la derrota, que tal como est legislada implica siempre un dao para el administrado, an vencedor. Entendemos y propugnamos, como la calificada doctrina, que en los tiempos que corren, no es posible una responsabilidad pblica distinta de la del derecho privado.38 Conclusin. La normativa vigente debe necesariamente ser modificada y adecuada al principio objetivo de la derrota, debe traerse dicho instituto del derecho civil y ello no producir desmedro en la administracin. En similar sentido ha dicho la ms calificada doctrina Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lgica jurdica, etc., que estn en el derecho civil y tambin en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo los haya tomado del primero, sino de que ste fue uno de los primeros en utilizarlos () y entre ellos se ha ubicado la cuestin vinculada a la responsabilidad39, que debe alcanzar a las costas. A modo de finalizacin, me permito la licencia de parafrasear a uno de nuestros ms lucidos prceres quien dijo que si los pueblos no se ilustran, sino se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede, y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucedern a las antiguas, y despus de vacilar algn tiempo entre mil incertidumbres, ser tal vez nuestra suerte, mudar de tiranos, sin destruir la tirana40. Hoy el actual art. 51 es entre otras, una forma de establecer la tirana de los administradores. Quizs el legislador se ilumine y revierta inmediatamente la situacin, caso contrario deber caer inexorablemente el sistema por declaracin de la judicatura, atento al planteo de toda la colegiacin requiriendo se declare su inconstitucionalidad. Lomas de Zamora, 7 de setiembre de 2009

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Cours de Droit Francais, T. IV, Pars, 1871, pg. 758 La teora general de la responsabilidad civil y el derecho administrativo, Jorse Mosset Iturraspe, en la obra La Responsabilidad Homenaje al Profesor Doctor Isidora H. Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, pg. 770 39 Gordillo Agustin, Tratado de derecho administrativo, Parte general, 5 ed., Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, t. 1, p. VIII-2 40 Mariano Moreno, Prlogo a El Contrato Social