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ADOLFO ALVARADO VELLOSO

LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Compendio del libro SISTEMA PROCESAL adaptado a la legislacin procesal de la Provincia de Santa Fe por ANDREA MEROI

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Copyright by EDITORIAL LIBRERA JURIS de Luis Maesano

Moreno 1580/ S2000DLF Rosario Telefax 0341-426730112 Repblica Argentina editorial@editorialjuris.com libreria@editorialjuris.com www.editorialjuris.com Esta edicin se termin de imprimir en los talleres grficos "Santa Fe", en Rosario, noviembre de 2009. Hecho el depsito que marca la ley 11.723. Derechos reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina Printed in Argentina.

PRESENTACIN
Hace apenas un ao, Adolfo Alvarado Velloso termin de dar forma a su visin del fenmeno procesal. Es seguro que la apremiante -aunque afectuosa- demanda de ms de ochocientos alumnos de la Maestra en Derecho ProcesaP dio el empelln final para este ltimo y trascendente tramo. As, public la tercera (y postrema2 ) parte de Introduccin al estudio del derecho procesal (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008) y, ms recientemente, los dos tomos de su Sistema Procesal. Garanta de Libertad (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008). Hace en cambio ya muchos aos, Adolfo Alvarado Velloso edit en la Argentina la obra ms singular del procesalista colombiano Hemando Devis Echanda, aquella referida a la prueba judicial. Con el extraordinario sentido prctico que siempre caracteriz a los emprendimientos editoriales del profesor rosarino, el Compendio de la prueba judicial (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1984) tuvo una invaluable ventaja respecto de la versin colombiana originaria: cada uno de los temas fue anotado y concordado con legislacin procesal de los pases de lberoamrica y, particularmente, de Argentina (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y los cdigos procesales civiles de las provincias de Buenos Aires, Crdoba y Santa Fe). El xito fue tal que la editorial Rubinzal-Culzoni lanz una segunda edicin actualizada en 2000. El recuerdo de esta valiosa obra concordada, sumado a la nostalgia por ese tipo de investigacin, nos anim a proponer la idea de enlazar la esencia de la construccin procesal de Alvarado Velloso con las normas nacionales y provinciales que regulan los institutos analizados. Se trata, de alguna manera, de volver sobre los pasos del autor, quien en Introduccin... reclamaba "cambiar la mera glosa de la norma -que cualquiera puede leer y aun comprender- por la de la situacin de vida en conflicto que la ley pretende regular, presentada como un fenmeno de convivencia que requiere de tutela legal para lograr una solucin

edicin rstica.
ISBN: 978-950-817-327-0

Adolfo Alvarado Velloso, Lecciones de derecho procesal civil / Adolfo Alvarado Velloso; con colaboracin de Andrea Meroi. - la ed. - Rosario: Juris, 2009. 820 p. ; 21xl5 cm. ISBN 978-950-817-327-0
l. Derecho Procesal Civil. 1. Meroi, Andrea, colab.

n. Ttulo CDD 347.OS

Fecha de catalogacin: 16/11/2009

Se trata de la Carrera de Maestra en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario dirigida por Adolfo Alvarado Velloso desde el ao de su creacin, 1998. y hasta nuestros da~, en que transita por su 12a edicin. Las anteriores fueron editadas por vez primera en 1989 (primera parte) y en 1998 (segunda parte).

ANDREA MEROI

"pronta y pacfica" y, ahora, traer esas normas para que el lector pueda conocer cmo es la regulacin santafesina y, asimismo, juzgarla con los criterios alvaradianos o con los que l mismo pueda construir. Entusiasta y entrepreneur resuelto, el autor nos dio el s inmediato. Nuestro propio nimo prendi en varios amigos y hoyes un hecho que obras anlogas vern la luz en la mayora de las provincias argentinas y en un nmero importante de pases vecinos. En lo que a estas Lecciones respecta, Alvarado Velloso compendi su obra Sistema Procesal, revis contenidos y los acot a lo procesal civil. Por nuestra parte, asumimos con indisimulado placer una tarea que nos retrotrajo dos dcadas, cuando colaboramos con la monumental obra de Palacio-Alvarado Ve1l0s0 3: la de concordar lo medular de ese derecho procesal civil con la respectiva legislacin santafesina. Confiamos en que el lector de esta obra podr sumar a la visin sistmica del proceso civil -a esta altura, una verdadera marca del autor- las oportunas referencias nacionales y locales, de imprescindible conocimiento para la labor profesional, la consulta y aun la investigacin. En cuanto a la metodologa utilizada, planteamos una distincin inicial: all donde la indicacin de la norma nada agregaba al desarrollo terico, nos limitamos a insertar su correspondiente nmero en el propio texto; en cambio, all donde era menester realizar alguna digresin, sistematizar la regulacin del instituto en cuestin o ampliar aspectos no tratados, entremezclamos prrafos claramente identificables por sangrados y en cuerpo menor. En alguna ocasin excepcional, nos decidimos por la formacin de un anexo. Generaciones y generaciones de abogados santafesinos estudiamos por quien hoyes ya un clsico del derecho procesal. Quienes hoy tenemos el altsimo e inmerecido honor de hacer la posta de sus ideas en la ctedra, seguimos enseando por su obra. La que hoy presentamos a ustedes tiene el indudable atractivo de condensar el pensamiento de Alvarado Velloso en un solo volumen y el menos importante (pero quiz urgente en la hora actual) de alivianamos la tarea de bsqueda legislativa local. Andrea A. Meroi Ac. argo art.OOO

ABREVIATURAS
Acordada Argumento Artculo del CPC de Santa Fe

arto 000, O Artculo e inciso del CPC Santa Fe CAer, CC, CCom. CN, CP, CPC, CPCN, CPL CPen, CPP, CSJN, CSJSFE DLn, DLp, Fallos, Ln, LOPJ, Cdigo Aeronutico Cdigo Civil Cdigo de Comercio Constitucin nacional Constitucin provincial de Santa Fe Cdigo Procesal Civil de Santa Fe Cdigo Procesal Civil de la Nacin Argentina Cdigo Procesal Laboral de Santa Fe Cdigo Penal Cdigo Procesal Penal de Santa Fe Corte Suprema de Justicia de la Nacin Corte Suprema de Justicia de Santa Fe Decreto Ley nacional Decreto Ley provincial Coleccin de Fallos de la CSJN Ley nacional Ley Orgnica del Poder Judicial de Santa Fe Ley provincial

Palacio. Lno E. - Alvarado Velloso. Adolfo. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 10 tomos. edil. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 1988-1998.

Lp,

XII

ABREVIATURAS

p.ej.;

Por ejemplo Santa Fe Verbi gratia Nmero seguido a una abreviatura refiere a la norma contenida en la ley respectiva (por ejemplo, CC, 42 menciona al arto 42 del Cdigo Civil) nmero de prrafo
LECCIN 1

SFE
v.gr.:
000

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEl PROCESO Y UNA APROXIMACIN A SU IDEA LGICA

IUMMIO
1, Causo del proceso: el conRicto de intereses 2, POlibles soluciones del conRicto de intereses 2. I . AutodeFenso 2.2. Autocomposicin 2.2.1. Medios directos 2.2.1.1. Desistimiento 2.2.1.2. Allanamiento 2.2.1.3. Transaccin 2.2.2. Medios indirectos 2.2.2.1. Amigable composicin 2.2.2.2. Mediacin 2.2.2.3. Decisin 2,3, Heterocomposicin pblica 3, Ra&6n d. Ilr del proceso ., pl'CClmoci6n a la idea lgica de proceso .,1, Funciones del proceso .,2, Nociones de conflicto, litigio y controversia .,3, Deacripcin del mtodo de debate .,., Objeto del proceso

,. lA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFUCTO DE INTERESES

Toda explicacin habitual de la asignatura Derecho Procesal pasa por una oblllAda referencia inicial a la ley que rige la materia, con prescindencia del problomn de la vida que gener su creacin y vigencia, que es lo que verdaderamente Impona pues permite comprender cabalmente el fenmeno del proceso judicial.

ALVARADO VELLOSO - MEROI

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO

Creo que tal mtodo no es correcto pues impide vincular ade~uadamente los dos extremos que se presentan en la aplicacin de toda y cualqUIera norma: la aparicin del problema de convivencia y la solucin que a ese problema le otorga la ley. De ah que comienzo la explicacin de estas Lecciones con una primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de intereses. En esa tarea, creo que es fcil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) -no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra- tiene al alcance de la mano y a su absoluta y discrecional disposicin todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia. En estas condiciones es imposible que l pueda, siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho. Fcil es tambin de colegir que este estado de cosas no se presenta permanentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, ~uando deja s~mplemen~e de vi.vir para comenzar a convivir), aparece ante l la I.dea. de conflicto: un mlsm.o bl~n de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el mteres de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contempornea y excluyentemente para s (comida, agua, techo, etc.) con demrito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una nocin primaria: cuan~o un i~dividu~ (co~s~ciado) quiere para s y con exclusividad un bien determma~o, mtenta Impl~clta o expresamente someter a su propia voluntad una o vanas voluntades ajenas (de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensin. Si una pretensin es inicialmente satisfecha (porque frente al re~ueri~ien to "dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de conVIVenCia arm~ica y pacfica que debe imperar en la sociedad permanece inclume. Yen este supuesto no se necesita el Derecho. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la pretensin se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominacin de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aqu he contemplado la idea de un pequeo e incipiente grupo social, en el cual los problemas de convivencia parecen ser acotados.

Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nacin, tambin se ampla -y notablemente- el campo conflictual. Si se contina con la hiptesis anterior, ya no se tratar de imaginar en este terreno la simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una des inteligencia contractual y de saber, tal vez. si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es daftoso y, en su caso, cmo debe medirse el perjuicio, etc. El concepto sirve tamhin para el campo delictual: ya se ver oportunamente el porqu de esta afirmacin. Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la subsistencia misma del grupo. De ah que seguidamente pase a esbozar sus soluciones.
2. LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CONFUCTO INTERSUBJETlVO DE INTERESES

Planteada elementalmente la nocin de conflicto como la de un fenmeno inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos se terminaba slo por el uso de la fuerza: el ms fuerte, el que ostentaba armas, el ms veloz, haca prevalecer su voluntad sobre el dbil, el indefenso, el lento.
y esto se presenta como claramente disvalioso pues el uso indiscriminado de la fuerza no asistida por la razn genera destruccin. Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal.

No creo que haya posibilidad histrica cierta de saber cmo se hizo para que lafuerza de la razn sustituyera a la razn de lafuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta --como medio de discusin- la inneable ventaja de igualar a los contendientes. Pero cuando ello ocurri, se acept por todos los coasociados la posibilidad de tllalogar para intentar lograr la autocomposicin pacfica de los conflictos, sin uso de armas o de fuerza. Utilizando exclusivamente el razonamiento lgico y conforme con lo recin visto, puede colegirse que cuando se desencadena un conflicto intersubjetivo de intereses, en definitiva termina por una de dos vas: a) se disuelve por los propios interesados, directa o indirectamente o b) se resuelve por acto de autoridad, leaal o convencional. Y no hay otra posibilidad, como luego se advertir.

ALVARADO VELLOSO MEROI

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 2.2.1.3. LA TRANSACCIN

Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse. Ellos son: la autodefensa y la autocomposicin.
2.1. LA AUTODEFENSA

Ambos contendien.t~s renuncian en forma bilateral, simultnea y recproca, a parte de sus posIcIones encontradas. Y la prdida de uno se compensa con la del otro de modo tal que los dos terminan ganando.

Es un medio de autocomposicin directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio inters y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegara tarde para evitar la consumacin del dao que teme o sufre. En el derecho argentino se pueden ver numerosos ejemplos de autodefensa: en el CPen, 34, 6, en cuanto autoriza la legtima defensa; en el CC (art. 2470), en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la posesin o para cortar races de rboles vecinos (arts. 2628 y 2629) o para mantener expedita una propiedad (art. 2517), etc.
2.2. LA AUTOCOMPOSIClN

y los tres medios enunciados hasta aqu constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses. Oportunamente se ver la regulacin legal de todo ello.
2.2.2. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN INDIRECTA (OPERAN CON LA AYUDA DE OTRO)

Es un medio que puede presentarse unilateral O bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie) o indirecta (con la ayuda de un tercero). Veamos cules son:

. Sin .~isolver el conflicto pl.anteado, pero con la obvia intencin de lograr su dl~oluclOn, las partes llegan bIlateralmente a un acuerdo mediante el cual permIten que un tercero efecte actividad conciliadora con el fin de acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr la anhelada disolucin mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente: desistimiento, allanamiento o transaccin. Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que generan otras tantas denominaciones: amigable composicin, mediacin y arbitraje.
2.2.2.1. LA AMIGABLE COMPOSICIN (O SIMPLE INTENTO DE ACERCAMIENTO)

2.2.1. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN DIRECTA (OPERAN SIN LA AYUDA DE NADIE)

Las propias partes son quienes llegan espontneamente a la composicin del conflicto, haciendo que ste se disuelva a base de uno de tres posibles medios dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:
2.2.1.1. EL DESISTIMIENTO

El tercero, actuando espontneamente con plena aceptacin de ambos interesados o acatando expreso pedido de ellos, se limita a intentar su conciliacin, d~ndo con.sejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar ellitiglO, pero sm proponer soluciones que, de haberlas, surgirn de las mismas partes en ~o~fli~to, quienes lo.disolvern as por una de las modalidades ya conocidas: desIstImIento, allanamIento o transaccin. . En este caso, como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero con stlt~ye slo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen por s mismos al resultado de la autocomposicin (el conflicto se disuelve sin que

El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensin. A raz de ello, deja de pretender y abdica de reclamaren el futuro el objeto hoy pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal.
2.2.1.2. EL ALLANAMIENTO

nadie lo resuelva).
2,2,2.2. LA MEDIACiN

El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raz de ello, acata la pretensin esgrimida en su contra por el pretendiente y otorga lo pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal.

El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes, asume un papel pre~on.derante en las tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se Itlntta a acercar amigablemente a los interesados sino que asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que, ntese bien, ellos tienen plena libertad para aceptar o rechazar.

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De lograrse el acuerdo, se trasuntar otra vez en un desistimiento, un allanamiento o una transaccin.


y al igual que n el supuesto anterior, se ve claro que la actividad desplegada por el tercero slo es un medio para que los contendie~tes lleg~en por ~ mismos al resultado de la composicin (nuevamente, el conflIcto se dIsuelve sm que nadie lo resuelva).

Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se descarta la autocomposicin (directa o indirecta) la solucin del conflicto pasa exclusivamente y como alternativa final por el proceso judicial. Y ello muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto. El primero es de carcter privado (arbitraje y arbitramento). El segundo es

Hasta aqu he presentado dos medios autocompositivos indirectos, mostrando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para aceptar la presencia de un tercero que las ayude a disolver el conflicto.
La ltima actitud posible de ser ejercida por el tercero -la de decidir el conflicto mediante un acto propio- no puede presentarse lgicamente como un caso de autocomposicin toda vez que, mediante el acto del tercero el conflicto se resuelve, no se disuelve.

2,3, LA HETEROCOMPOSIClN PBUCA (PURA O NO CONClUAnVA)


EN ste un medio unilateral cuya iniciacin depende slo de la voluntad del pretendiente: ante la falta de satisfaccin de su pretensin por parte del resislente. el pretendiente ocurre ante el rgano de justicia pblica requiriendo de l In sustanciacin de un proceso susceptible de terminar en sentencia que acoja su pretensin. Ya se ver oportunamente cmo queda vinculado el resistente al proceso y a sus efectos. De tal modo, su decisin opera como resultado. Por las razones recin explicadas, ste es el nico supuesto de resolucin que escapa al concepto genrico de conciliacin. Y ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso. Como es fcil de imaginar, esta es la nica alternativa posible en materia penal en un sistema de indisponibilidad legal. Al final de esta Leccin presento un cuadro sinptico conteniendo las distintas formas de componer el conflicto y el litigio a fin de facilitar al lector una ms rpida fijacin del tema.
3. LA RAZN DE SER DEL PROCESO

Sin embargo, y con esta salvedad recin hecha, incluyo en esta explicacin la siguiente actitud -<le decisin- por cuanto si bien ella opera como una verdadera heterocomposicin -y no como autocomposicin- parece claro que para l~e gar a esta posibilidad, los interesados han debido ponerse de ac~erdo en ~anas cosas: primero y ms importante, en aceptar que un tercero partIcular defma el conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea una determinada persona, con nombre y apellido, que ambos respetan y en quien am~os confan y cuya ~ec~ sin se comprometen a acatar de consuno. y creo que aqUl hay, al menos, un pnncIpio de autocomposicin. Veamos ahora la ltima posibilidad de actuacin del tercero.
2.2.2.3. LA DECISiN

El tercero, a pedido de las partes y dentro de los lmites que ellas expresamente fijen al efecto, asume un papel an ms preponderante: no slo intenta el acercamiento (cual lo hace el amigable componedor); no slo brinda propuestas de soluciones (cual lo hace el mediador) sino que,lue~o .d~ escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite decisin que resuelve defmItIvamente el conflicto, pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla. Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aqu, la actividad del tercero -al igual que la del juez en el proceso judicial- muestra una verdadera composicin, slo que privada, que deja de ser medio para convertirse en resultado: el arbitraje o el arbitramento. En otras palabras: no se trata ya de autocomposicin sino de heterocomposicin privada.

Si la idea de proceso se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de organizar un mtodo de debate dialogal y se recuerda por qu fue menester ello, surge claro que la razn de ser del proceso no puede ser otra que la erradicadn de lafuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia'. De tal modo, ya fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede "rlnnnrse que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz.

Quede en claro desde ahora que el fin principal del proceso no es la bsqueda de /a verdad, como habitualmente se afirma. Ya volver recurrente mente sobre el tema.

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No importa al efecto la corriente doctrinal que se considere: en todo caso es imprescindible precisar que la razn de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia.
4. UNA APROXIMACIN A LA IDEA LGICA DE PROCESO

conducta que en los hechos no se cumple: por ejemplo, el comprador no paga el precio de la cosa adquirida, no obstante ser sa la conducta que el precepto legal ordena expresamente; a raz de ello, el vendedor pretende cobrar dicho precio y el comprador se resiste a pagarlo. Ya se sabe que este conflicto puede tener diversas soluciones autocompositivas; pero si stas no pueden ser logradas, al vendedor - pretendiente que no puede hacer uso de la fuerza, no le queda otro camino que incoar un proceso mediante una demanda en la cual debe afirmar necesariamente la existencia del conflicto en el plano de la realidad social (lo mismo ocurre cuando se efectiviza una conducta tipificada como delito por la ley). Esa necesaria afirmacin convierte al simple dilogo en algo similar a una dialctica, en la cual el pretendiente afirma un hecho (tesis), el resistente lo niega (anttesis) y, eventualmente, el juez produce la conclusin (sntesis) en su sentencia dando o no por demostrada la tesis en orden a los medios de confirmacin que alguno de los interesados haya acercado en funcin de claras reglas que establecen a quin le compete la tarea de confirmar. El cumplimiento de esta tarea se efecta en un plano estrictamente jurdi(el del proceso), obviamente diferente del plano de la realidad social, pudiendo ocurrir que entre ambos exista o no plena coincidencia.
C'O

En un primer intento de acercar al lector a la lgica de proceso que aspiro a presentar sistmicamente en esta obra, referir ahora cules son las funciones que le asigna la doctrina y las diferencias existentes entre las nociones de conflicto, litigio y controversia, har luego una somera descripcin del mtodo de debate y finalizar adelantando cul es su objeto.
4.1. LAS FUNCIONES DEL PROCESO

Ya he mostrado al proceso como un medio pacfico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para lograr la solucin -mediante resolucin de la autoridad- de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razn de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegtima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz. As contemplado, el proceso cumple una doble funcin: a) privada: es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (en rigor, resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir necesariamente -(;omo alternativa final- si es que no ha logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica: es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la ley el mtodo de debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto acerca de un conflicto determinado.
4.2. LAS NOCIONES DE CONFUCTO, unGlo y CONTROVERSIA

Y es que salvo raras y contadas excepciones, la garanta estatal de resolucin de conflictos es amplsima, por lo que en general no se veda ni se limita la posibilidad jurdica de demandar que tiene todo particular. De ah que pueda hacerlo quien sabe que no tiene razn o quien cree que la tiene aun cuando as no sea. Aunque es improbable que en estas condiciones se otorgue satisfaccin Judicial a tal pretensin, la existencia de la simple posibilidad de demandar por quien carece de toda razn hace necesario distinguir la nocin de conflicto de otra que he de usar a menudo en esta obra: la de litigio. SI mnjlicto es la coexistencia de una pretensin y de una resistencia en el plano de In realidad social, litigio es la simple afirmacin, en el plano jurdico del pruceso. de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun ('uando de hecho no exista o no haya existido tal conflicto. Por constituir dos conceptos cualitativamente diferentes, resulta convenlenle distinguir acabadamente entre conflicto y litigio y tener presente que:

Hasta ahora, he presentado de modo lato la nocin de conflicto, que puede existir en la realidad social con distintos contenidos: moral, religioso, filosfico, poltico, jurdico, econmico, etc. Debo limitar ahora el concepto al de contenido exclusivamente jurdico y que se presenta en la vida social cuando existe un choque intersubjetivo de intereses por desconocimiento o violacin de un precepto que preordena una

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a) puede existir conflicto sin litigio: cuando se mantiene en el estricto plano de la realidad, sin disolverse ni ser resuelto pues el pretendiente no demanda judicialmente y se contenta con continuar en su estado de insatisfacci6n; b) puede existir litigio sin conflicto: cuando el pretendiente demanda sabiendo que no hubo conflicto en el plano de la realidad o creyendo que existi6 aunque as no haya sido (ello explica el rechazo de una pretensi6n por parte del juez); c) puede existir litigio con conflicto (o, a la inversa, conflicto con litigio): cuando ste es trasladado del plano de la realidad al jurdico del proceso, el pretendiente demanda afirmando y pudiendo confirmar la raz6n que le asiste. Resulta as que la noci6n de litigio -y no la de conflictcr- es inseparable de la funci6n judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso. En rigor, y como luego se explicar, no puede darse lgicamente un proceso sin litigio (aunque s sin conflicto). Por ltimo, se entiende por controversia la efectiva discusi6n operada en un proceso respecto del litigio que lo origina; cabe aqu acotar que puede ocurrir que no haya tal controversia pues el resistente acepta liminarmente los extremos de la pretensi6n del actor y, por ende, no presenta debate. De ah que pueda existir litigio con y sin controversia, segn sea la actitud que al respecto adopte el demandado.
4.3. UNA SUCINTA DESCRIPCIN DEL MTODO DE DEBATE

Desde la ms remota antigedad, tales etapas son: a) la primera, de carcter introductorio y constitutivo, est integrada por una necesaria afirmacin del pretendiente (ya en el proceso se lo denomina actor o acusador) respecto de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social y del pedido de soluci6n o de sanci6n conforme con la norma jurdica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual stos se han encuadrado. Como es fcil de imaginar, y por importante que sea la afirmaci6n o la persona del actor, el juez no puede resolver sin escuchar previamente la versi6n de los hechos por parte del resistente, que puede ser por completo diferente. Se trata, simplemente, de or dos campanas antes de decidir por cul de ellas optar. Es por eso que esta etapa introductoria se completa con b) una segunda, constituida por una posibilidad de negacin del resistente (ya en el proceso se lo denomina demandado o reo) respecto de la afirmaci6n efectuada por el actor o acusador. Por ejemplo, el actor Pedro asevera que el demandado Juan es su deudor pues le vendi6 y entreg6 una mercadera cuyo precio en dinero no abon6 (litigio); por tanto, reclama (pretensi6n) que el juez lo condene (al sentenciar) a pagarle dicho precio. A su tumo, e iniciado ya el proceso, el demandado Juan sostiene que nada debe (resistencia) pues no existi6 la compraventa de mercadera cuya existencia afirma el actor Pedro (controversia). Ante tan dismiles posiciones, el juez debe resolver dando la raz6n a uno o a utro, en todo o en parte. De ello surge que, 16gicamente, siempre hay un ganador y un perdedor pues es imposible empatar en el resultado del proceso. Obviamente, si ambos contendientes actan en pie de igualdad y, por tanto. no sirve al efecto conocer cul de los dos es ms importante, o ms rico, o con ms prestigio social, etc., pues nada de ello interesa dentro del proceso -donde la natural desigualdad que hay entre los hombres se igualajurdicamente-eljuzgador debe historiar en el pasado para conocer qu fue lo realmente acaecido. A efecto de contar con los elementos suficientes para hacerlo, posibilitar la apertura de c) una tercera etapa, de carcter confirmatorio (o probatorio), durante la cual cada uno de los interesados (partes del proceso) -mediante el cumplimiento de reglas tcnicas claras y precisas que enunciar oportunamente- allegar al juez los medios (numerosos y dismiles) confirmatorios de las respectivas versiones.

La antigedad remota concibi6 al proceso como un dilogo de corte estrictamente sacramental, con la utilizaci6n de f6rmulas ret6ricas insoslayables ante sacerdotes que, mediante sacrificios de animales u otros mtodos similares, daban una soluci6n con inspiraci6n divina. Civilizaciones posteriores organizaron combates armados con invocaci6n a Dios, con la creencia de que triunfara aquel que tuviera su protecci6n (Juicios de Dios) o, con una crueldad propia de la poca, se someta al individuo a ordalas tales como baarlo en aceite hirviendo, sumergirlo en agua durante tiempo prolongado, etc. Posteriormente, el debate perdi6 su sentido mstico y se racionaliz al punto de idearse una serie de actos para realizar la discusi6n en dilogo efectuado ante el juez. La serie de actos a cumplir debe guardar l6gicamente un orden estricto, que opera como modelo patrn de la discusi6n y que consiste en una serie de etapas ideadas al efecto por el legislador.

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Como el objeto de la confinnacin es lograr el convencimiento del juez, debe pensarse que ello no sea posible o fcil de conseguir sin la unin racional de los diversos elementos aportados. De ah resulta necesario que, luego de presentado todo el material de confirmacin, cada uno de los interesados tenga la posibilidad de unirlo lgicamente para que pueda cumplir su objeto. Ello origina d) una cuarta etapa, de alegacin, durante la cual cada parte hace una evaluacin del aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma jurdica que rige el caso sometido a juzgamiento. En sntesis, la serie se compone de los siguientes actos que deben concatenarse en un orden lgico que no puede ser alterado: afirmacin - negacin - confirmacin - alegacin. Sin la totalidad de los actos que componen la serie no existe proceso tal como estoy concibindolo. Ya volver nueva y recurrentemente sobre este tema. Y la serie es idntica para todos los supuestos justiciables: no interesa cul es la materia a decidir (civil, comercial, penal, etc.) ni quines son los contendientes, ya que tal serie es la que hace que un proceso sea un proceso y no otra cosa.
4.4. EL .OBJETO DEL PROCESO

diente (en funcin de las negativas del resistente respecto de ellas) y de la aplicacin particularizada al caso de una norma jurdica que preexiste en abstracto y con carcter general. Ya se ver en su momento qu es intrnsecamente la sentencia y cul es su Importancia en el mundo jurdico.
AUTODEFENSA (USO DE LA FUERZA lEGmMADA POR LA lEY) RESULTADO: SE TRADUCE SlEMPIIEEN CONCI UAClN SUPONE SIEMPRE UNA AUTOCOMPOSION QUE PUEDE OPERAR COMO AllANAMIENTO. IRENUNCIA TOTAL DEL RESISTENTE) DESISTIMIENTO. IRENUNCIA TOTAL DEL PRETENDIENTE) TRANSACCIN IRENUNCIAS RECiPROCAS PAROALES) AMIGABLE COMPOSICIN CONDUCEN AUNA DE lAS FORMAS DE AUTOCOMPOSION CO/oIO RESULTADO DE HECHO RESULTADO: HETEROCOMPOS)CIN (PBLICA): PROCESO JUDICiAl ARBITRAJE DE DERECHO.

DESATADO
El
CONFLICTO

SE
SOlUCIONA CON

HETERO MEDIO: COMPOSICIN QUECONruCE QUEACTUA AUNA Co.MO

MEDIOPUEDE SER

MEDIACIN

La serie de actos recin descritos -afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin- constituye el proceso, entendido como medio de debate. Toda la serie procesal tiende a su natural y nico objeto: lograr una declaracin del juez ante quien se presenta el litigio aunque, de hecho, muchas veces no se llegue a ello pues los interesados -en algunos casos- prefieren soluciones autocompositivas (ver supra) que evitan la heterocomposicin. Tal declaracin se efecta en la sentencia, que viene a constituirse as en el objeto del proceso (es decir el punto hacia el cual tiende o su objetivo final). Como es fcil de comprender luego de lo expresado, la sentencia es el acto judicial que resuelve (heterocompositivamente) el litigio ya procesado, mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones (tesis - anttesis) mantenidas por los antagonistas (pretendiente - actor o acusador y resistente - demandado o reo) luego de evaluar (segn ciertas reglas precisas) los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el preten-

LECCIN 2

LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIN EL DERECHO PROCESAL

IUMARIO I La materia del conocimiento jurdico 2, La. normas jurdicos


2,1. Determinativas 2,2, EIt6ticas 2,3, Dinmicas 3, Concepto de instancia y su dosificacin 3, l. Denuncia 3,2 Peticin 3,3, Reacerlomiento 3,;j, Queja 3,5. Accin procesal ;j, Diferencias entre proceso y procedimiento 5, Creacin de la norma de procedimiento 5,1, Constituyente 5,2, Particular 5.3. Legislador 5.4. Juez 5.5. Sociedad 6. El derecho procesal 6.1. Concepto y contenido del derecho procesal 6.2. Carcter del derecho procesal 6.3. La codificacin procesal

1. LA MATERIA DEL CONOCIMIENTO JURDICO

Ya se ha dicho en la Leccin anterior que, a los fines que interesan al Derecho. un conflicto de contenido jurdico slo puede darse entre dos personas, nunca respecto de una con ella misma ni de ella con una cosa, pues todo el

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derecho es producto ideal originado por la necesidad de regular de alguna manera la convivencia. Fcil es de inferir as que todo vnculo jurdico se materializa slo entre individuos y nunca con la cosa, pues los ttulos de derecho slo son inteligibles para el hombre, ya sea que se presente en su naturaleza de gente o como rgano representativo de un ente (recordar que la idea de lo mo frente a lo tuyo puede ser en_~~l1dida slo por dos hombres .. .) En un pasado remoto, aun antes de la aparicin formal de lo que hoy se conoce como derecho, las normas reguladoras de la convivencia tenan sustancia exclusivamente religiosa: en los Mandamientos de la Ley de Dios y en la Senda de las Ocho Vueltas, por ejemplo, se consagran preceptos que permanecen inmutables en el tiempo y que, en esencia, son similares entre s: no matar, no robar, etc., y que hoy constituyen normas jurdicas implcitas. Cuando la normacin pierde su origen divino y comienza a surgir del propio quehacer e imaginacin del hombre, los problemas se regulan a medida que aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, en definitiva y todava hoy, la norma sea esencialmente cambiante respecto del tiempo y del lugar (por ejemplo, lo que es delito hoy y aqu, pudo no serlo ayer y puede no serlo all). Por eso es que en el principio de las sociedades no existi una concepcin racional y unitaria de todo el Derecho. Esta carencia llega hasta el da de hoy, cuando se contina discutiendo el carcter cientfico del Derecho: y en alguna medida tienen razn quienes lo niegan pues -para referir a uno slo de los problemas que justifican tal postura- existe en la actualidad un vocabulario jurdico multvoco que conduce inexorablemente al equvoco, toda vez que a una misma e idntica palabra se le asignan generalizadamente diversos significados y, a la inversa, se utilizan varias palabras con races diferentes para denominar a un mismo e idntico fenmeno jurdico. Valga un ejemplo para confirmar lo dicho: si ante un grupo de personas con determinado grado de cultura alguien pregunta en este pas el significado de la frmula qumica "Hp", seguramente que todas identificarn en sus mentes el objeto agua. Pero lo que verdaderamente importa en esta afirmacin es que a idntico resultado se llegar con igual formulacin en el Japn: aunque en otro idioma, se identificar tambin el objeto agua. Esta es la base mnima de todo conocimiento cientfico: mantener un lenguaje universal unvoco para que sea inequvoco. Propongo ahora hacer experimento similar en un mismo pas (no en pases diferentes con idiomas distintos): si en una reunin de juristas con distinta especia-

IIzacin -no ya de personas con relativa cultura- se pregunta el significado de la palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos las siguientes respuestas: a) es el legitimo derecho que respalda a la pretensin del actor (as, se habla

de accin de alimentos, de accin de deslinde, de accin de divorcio, de accin de


nllacin. etc.) (respuesta del civilista); b) n el ttulo de crdito representativo de cada una de las partes en que se flMd, ti capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista); e) t.f el elemento fsico o de ejecucin maJerial y externo del delito (respuesta

del penalista);
d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (res-

puesta del procesalista). Puede concebirse mayor confusin terminolgica? Parecera que todo este dislate semntico proviene de la simple circunstancln de haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un mundo de palabras y, por ello, se apart de los postulados mnimos de la Lgica. Para mayor complejidad del problema, tambin se utiliza la palabra accin como sinnimo de derecho, de demanda y defacultad; y, adems, usualmente ae In califica de acuerdo con el derecho: accin cambiaria, accin civil en caso de delito, accin penal, etc.

y este no es un fenmeno nico en el Derecho; otro tanto ocurre con las pala-

bra" abandono, absolucin, apremio, carga., competencia., jurisdiccin, prueba.,


,tc .. ctc. Como puede apreciarse, todo lo contrario de un lenguaje cientfico: aqu, lo multI/OfO conduce al equvoco.
Para evitar tanta disvala -que genera notable confusin en el estudiante-

le hace imprescindible sistematizar genrica y adecuadamente la normacin, sujetndola a cnones lgicos inmutables y no meramente contingentes segn sea el cundo y/o el dnde ella ocurra.
(YJf/(I( 'miento jurfdico.

Para esto, lo primero es ponerse de acuerdo en cul es la materia propia del Puesto en esa tarea, resulta claro para m que es la interaccin humana: es decir la accin que se ejerce recprocamente entre dos agentes que, flor ello, se convierten en los extremos de la relacin respectiva.

Asf es como en la mayora de las interacciones no hay pretensin a la que no l'orresponda una prestacin; y porque sta es exigible es que aqulla existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es porque Pedro es comprador que, si no paga el

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precio adeudado, puede ser demandado para que lo haga. Y viceversa). De la misma forma, no hay victimario sin vctima. Y viceversa. Si lo que cabe regular jurdicamente es la interaccin, parece claro que resulta factible determinar a priori y en un nivel absolutamente racional, cules son las totales posibles interacciones humanas. Esto, que a simple vista parece cosa imposible de realizar pues en apariencia se presentan en nmero infinito, es factible de lograr con slo pensar adecuadamente en el problema. En esa tarea es fcil descubrir que no son infmitas. Ni siquiera muchas. En rigor, apenas cuatro. Veamos cules son: a) la primera y ms elemental interaccin es la que se presenta entre una persona, aisladamente considerada, y el resto de las personas; en otras palabras, la de una persona con la sociedad en la cual convive (considerada como un todo diferente a los individuos que la componen). Ms simple: la persona acta ante y con el resto de las personas y stas, a su tumo, hacen lo propio con la primera, como obvia consecuencia del convivir.
y es que cada una y todas las personas requieren ser individualizadas, identificadas, gozar de una cierta capacidad, tener un domicilio en el cual puedan ser halladas, etc. Y ello porque el estado de una persona es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirle efectos jurdicos.

tuales y cuasicontractuales) o causndole dao (delictual o cuasi delictualmente, regulado en un estatuto penal yen uno resarcitorio; d) la cuarta interaccin es consecuencia natural de la existencia del grupo: alguien debe dirigirlo y el resto de sus componentes debe ser dirigido. Tambin diferente de las anteriores, se presenta aqu una interaccin de carcter vt'rlical entre gobernantes y gobernados, por lo que las normas que deben fl'gularla bien pedran conoc-erse como estatuto gubernativo o estatuto del poder, en el cual ingresaran todas las reglas que hoy integran el derecho constitucional, el administrativo, el registral, el penal, el real, etc. Si bien se piensa, ms de la mitad de las normas que componen un ordenamiento jurdico deben ser integradas en este grupo. Como se ve, son cuatro interacciones absolutamente diferentes entre s, imposible de ser confundidas una con otras y que, conforme con la lgica racional, constituyen todas las que son factibles de imaginar. En otras palabras: no existe otra interaccin similar que pennita ampliar ('/ nmero de las cuatro ya descritas. Invito al lector a meditar y repensar lo hasta aqu expuesto. Ver que no lograr encontrar otra interaccin posible de existir. Corresponde acotar ahora que de una misma interaccin pueden emerger diversas relaciones (que, en principio, no admiten un nmero que las limite). Un ejemplo permitir comprender la afirmacin: entre un hombre y una mujer interaccionando, puede existir una relacin de noviazgo, de matrimonio, de concubinato o de esponsales. Algo similar ocurre dentro de la interaccin hombre pactando con hombre: aqu puede imaginarse que Juan entrega una cosa a Pedro y que, a su tumo, Pedro entrega a cambio: a) dinero; b) otra cosa; e) nada; d) el compromiso de devolverla despus de haberla usado; e) el compromiso de devolverla sin usarla; etc. Cada una de estas hiptesis configura un fenmeno distinto de los dems y, por ello, recibe una designacin diferente y precisa: a) compraventa cuando la relacin se presenta como cosa a cambio de dlnt'ro; b) pennuta cuando es cosa a cambio de cosa; c) donacin cuando es ('().\'U a cambio de nada; d) comodato cuando es cosa dada para usar y devolvC"r; e) depsito cuando es cosa dada para guardar y devolver en las mismas ('(mdiciones, etc. Cada uno de los fenmenos enunciados es inconfundible e irrepetible en el mundo jurdico: por ejemplo, siempre que Juan entregue en propiedad una cmm a Pedro y ste le d a cambio un precio cierto en dinero, habr compravt'flta y no otra figura jurdica. Pongo especial nfasis en las palabras inconfundible e irrepetible pues las
f'

\ Por cierto, esta interaccin est adecuadamente regulada en el Derecho Civil. Pero no slo all ya que, por ejemplo, la capacidad procesal-que es diferente a la capacidad civil, como se ver oportunamente- se halla normada en otro ordenamiento que, en la Argentina y para hacer ms grande la diferencia, es cambiante de una Provincia a otra. Cosa parecida ocurre con la capacidad electoral, que difiere de las otras dos, etc.; b) la segunda interaccin posible es la que se da entre personas de diferente sexo: un hombre y una mujer para y por el efecto de procrear: obviamente distinta de la anterior, esta interaccin tiene como consecuencia lgica la formacin de una familia, por lo que las normas que la regulan bien podran constituir un estatuto familiar, en el cual ingresaran todas las reglas referidas al matrimonio, a la filiacin, al rgimen de alimentos, a las sucesiones, etc.; c) la tercera interaccin que es posible imaginar es la de una persona actuando horizontalmente con otra persona, pactando algo (lo que bien podra estar regulado en un estatuto de los pactos o estatuto convencional y en el cual ingresaran todas las re~las referidas a las obligaciones y a sus diversas!uentes cQntrac-

I snr" m~ .. lui,..l~ntp n~r~ mn ..,

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2. LAS NORMAS JURDICAS

Si juridizan~o cualquier fenmeno fctico de la realidad social el legisladar decide normar respecto de las posibles interacciones ya enunciadas, inexorablemente producir tres tipos de normas claramente diferenciadas entre ellas: determinativas, estticas y dinmicas.
2.1. LAS NORMAS JURDICAS DETERMINATIVAS

no dado B (el pago del precio), debe ser e (sancin o reparacin: el pago de danos e intereses). Si bien se mira en la alternativa presentada, ella es excluyente porque dndose A y B la relacin se agota por completo y desaparece automticamente la posibilidad de existencia de e (no hay ni puede haber sancin). Tambin se ve que, para que e (sancin) opere, es menester que no se haya dado B (prestacin). Y que, cumplindose e, la relacin tambin se agota. En suma: a partir de A se da la posibilidad ideal de que ocurra B o, en su defecto, C. y nada ms. Esta es la estructura ntima de toda norma que ordena conductas, expresa (rn lo civil, comercial, etc.) o implcitamente (en lo penal, donde no hay norma que prohiba robar pero existe sancin para quien roba). Diferente estructura tiene una norma dinmica, que explicar seguidamente.
2.3. LAS NORMAS JURDICAS DINMICAS

Son las que el legislador emplea para definir sus trminos bsicos (establece por ejemplo, qu es o cmo se determina la competencia, quines son incapaces: cules actividades constituyen delitos etc.) o para prometer nuevas normas (asegura un derecho que debe ser reglamentado luego por otra norma que establece una garanta al efecto). Dados su contenido y modalidad, ajenos a la asignatura procesal, no interesa su anlisis en esta obra.
2.2. lAS NORMAS JURDICAS ESTTICAS

Son las que ostentan en su contenido una estructura disyuntiva por normar: a) una conducta que debe ser cumplida por sus destinatarios y, al mismo tiempo, b) una sancin para aplicarles en caso de incumplimiento del mandato. eon un ejemplo se comprender mejor cmo opera una norma esttica. Para ello, elijo el mismo recin expuesto relativo a la compraventa: establece la ley que una vez recibida por el comprador la cosa adquirida al vendedor, aqul debe pagar a ste el precio pactado. Habitualmente, la norma es de cumplimiento espontneo: concertada la compraventa, el vendedor entrega la cosa y el comprador abona el precio; ocurrido ello, la relacin se agota y, lo ms probable, es que carezca de efectos jurdicos posteriores, pasando as al olvido. Pero la realidad ensea que algunas veces el comprador no paga a pesar de h~b~r r~cibido ya la cosa. Por eso es que el legislador debe normar para ambas hlpotesls (que el deudor pague y que no pague): en el caso, se sancionar al deudor condenndolo a oblar los daos e intereses causados al acreedor con motivo del incumplimiento. . De tal modo, toda norma reguladora de situaciones semejantes se presenta siempre como una frmula lgica disyuntiva: ~ado A (la compraventa), debe ser (imperativo de la normacin) B (prestacin: el pago del precio);

Es habitual leer en las obras jurdicas la palabra dinamismo utilizada con un .cntido metafrico. Por ejemplo, se dice que el derecho del trabajo es dinmi('o por la gran transformacin de su legislacin, permanentemente cambiante parn regular nuevas situaciones laborales. Y ello frente al relativo reposo de la norma propia del derecho civil. Aqu no se utiliza la palabra en ese sentido sino que, tomndola de la mec"I"a, representa el significado de la parte de ella que trata de lafiterza cuando produce movimiento o actividad. En el lenguaje corriente, dinamismo es actividad, por lo cual se asigna carc-

Itr dinmico a una norma procesal que genera actividades en cadena, en razn de

ti' .fU r.\'lructura no es disyuntiva (como la de la norma esttica) sino continuada


rtm.rt'('ul'ncialmente,

De tal modo una norma dinmica es aquella que, a partir de una conducta di' un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de olm u otros sujetos, presentando as una relacin que avanza gradualmente y que !le desarrolla paso a paso,
tlCUI(1

La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo est contenido ,,, la florma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple en CAda caso concreto. En otras palabras: se acta consecuencialmente no porque as lo drcidan los interesados sino porque la norma respectiva as se los ordena,

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Para que ello ocurra, es menester que la propia norma idee y ligue relaciones consecuenciales, lo que sucede exclusivamente en el procedimiento -en rigor, en todos lo.,s procedimientos- donde se eslabonan actos que deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el legislador. Construyendo con este tipo de norma otra frmula lgica, podra presentrsela as: dado A, es (atencin: ser, no deber ser) B o no B; si es B, es B 1 o no B 1; si es B 1, es B2 o no B2; si es B2, es B3 o no B3; etc. Ntese que una de las alternativas prev una actividad (caso de B) y, correlativamente, una inactividad en su defecto (caso de no B). Por ejemplo y para mejor comprender el problema: emplazado el demandado para concurrir al proceso, comparece (B) o no comparece (no B); si comparece (B), contesta (Bl) o no contesta (no Bl) la demanda; etc. Tpicas normas de procedimiento se hallan en la Constitucin, para la sancin y promulgacin de las leyes; en la Administracin, para todos los trmites internos; en la Legislatura, para sus reglamentos de debate; en los pactos, cuando se conviene una clusula compromisoria arbitral, etc., etc. Queda en claro, entonces, que el procedimiento (movimiento con secuencial) est contenido y ordenado en la norma y que no son los hechos o actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurdica sino que, a la inversa, sta se establece a priori para imperar sobre los destinatarios.
y ello ocurre en todas las instancias.
3. EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU CLASIFICACIN

procura de una respuesta que brinde adecuada solucin al problema o conflicto que le plantea. Esta necesidad muestra que, dentro del estatuto del poder, pueden existir diversas relaciones al igual que lo que ya mostr al hablar de las otras interacciones. Por igual circunstancia, en esta interaccin que se da entre gobernado y gobernante se ven relaciones que pueden ser determinables a priori en funcin de la actividad cumplida en cada caso por el gobernado o por la que l exige de la autoridad. Estas relaciones se diferencian de todas las dems que se presentan respecto de las otras interacciones, porque son reguladas legalmente por normas necesariamente dinmicas.
y a la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas se le da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derecho de instancia si se las juridiza).

Lgicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez impulse nuevamente, formando en definitiva la cadena de actos que est prevista con anticipacin en la norma. As es que, jurdicamente, se define a la instancia como el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano. Entre el primer instar y la resolucin que recae finalmente sobre l existe necesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que, ya se ha visto, recibe el nombre de procedimiento. De tal forma, el objeto (lo que se desea lograr) de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto que ,,/ objeto de ste es una resolucin de la autoridad. Efectuando a priori una determinacin lgica de todas las posibles instancias en la relacin particular (gobernado) - autoridad (gobernante), en exclulIivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos con1t'l1idos -que pueden ser casi infinitos- se advierte que ellas slo pueden ser cinco y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia, peticin, renccrtamiento, queja y accin procesal. Pues bien: las posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una Instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra Instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tienen, cabe distin-

He analizado precedentemente las posibles interacciones humanas que pueden generar normas estticas: las que provienen de los que se denominan estatutos personal,familiar, de los pactos y del poder (donde, como se ver inmediatamente, tambin pueden operar normas dinmicas). Siempre que una norma esttica (la que impone una conducta y sanciona su incumplimiento) no se agote por efectivizacin de la correspondiente prestacin y sea menester ocurrir a la alternativa de la sancin, al igual que en toda interaccin vertical que se origine entre gobernante y gobernado, hace a la esencia misma de la convivencia social que ste pueda dirigirse a aqul en

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guir -con criterio clasificatorio- entre si la autoridad puede cumplir por s sola la prestacin reclamada o si tal prestacin depende exclusivamente de la actividad de otra persona. Veamos ahora qu es cada una de ellas.
3.1. LA DENUNCIA

Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido de la ....."'olucin que, luego de cumplido el respectivo procedimiento, emitir el funcionario actuante. En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso solicitado. Y para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una comprobacin, es decir la operacin mental por la cual determina la existencia de los hechos tipificados en la norma mediante la comparacin de ellos con los hechos expuestos por el peticionante, aceptndolos o no como ocurridos en la realidad. Cabe ahora que la autoridad asigne a tales hechos las consecuencias jurdicas previstas para el caso. En idioma italiano se utiliza el vocablo accertamento con dicho significado tcnico (de verificacin de circunstancias fcticas y normativas). De ah que toda autoridad -administrativa o judicial- cumple con la tarea de accertar(o de acertare, para la mejor comprensin de lo que dir luego) cuando motiva y funda su resolucin. Por supuesto, para que la comprobacin sea posible, dado el contenido pretensional de la peticin del ejemplo dado, ha de surgir de la misma formalidad de la presentacin la existencia y fcil comprensin de cuatro circunstancias claves: quin insta, ante quin se insta, por qu se insta y para qu se insta. De lo expuesto hasta aqu -y reiterando conceptos- surge que la peticin ('.\' una instancia primaria (no depende de la existencia de otra de carcter previo) con obvio contenido pretensional. Tngase en cuenta ello para hacer una comparacin final entre todas las instancias posibles. Supngase ahora que la decisin del funcionario ha sido adversa al petic ionante y que ste considera que la denegatoria fue errnea. Es decir, aqu-

Es la instancia mediante la cual un particular efecta una participacin de conocimiento a una autoridad para que ella acte como debe hacerlo segn la ley. Por ejemplo: una persona se presenta ante la polica para decirle que est cometindose un delito en un lugar dado. Como se puede advertir, esta instancia se caracteriza por su carcter primario y por la ausencia de contenido pretensiona/: el particular nada pide a la autoridad sino que se limita a comunicarle un hecho que puede tener trascendencia jurdica para ella y a raz de lo cual iniciar un procedimiento. De ah que, presentada una denuncia cualquiera, el denunciante permanecer ajeno al procedimiento que se cumpla al respecto por carecer de inters en lo que all se acte. Esto es lo que pasa, precisamente, en el procedimiento penal de corte inquisitivo, en el cual la vctima denunciante vive en una suerte de limbo procesal.
3.2. LA PETICIN

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cia de ella, la autoridad iniciar un procedimiento que desembocar en una resolucin mediante la cual se acoger o no la pretensin contenida en el instar. Ms sencillo con un ejemplo: Juan desea instalar en la va pblica un puesto de venta de cierta mercadera, para lo cual es imprescindible contar con la autorizacin previa del respectivo organismo municipal. A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le otorgue el correspondiente permiso. Si se cumplen los requisitos del instar (regulados en la respectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a consecuencia de su peticin, se iniciar necesariamente un trmite procedimental que ser ms o menos largo o complicado segn la cantidad de pasos a cumplir en la previsin normativa, pero que terminar en algn momento para posibilitar su propio objeto: la emisin de una resolucin, tpico acto de autoridad.

Si existe en el caso la posibilidad jurdica de insistir en el instar pues hay en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarqua que el funcionario antes aludido, querr ocurrir ante l para lograr un nuevo juicio de comprobacin acerca de lo ya decidido equivocadamente (se trata, en definitiva, de lograr ulla recomprobacin o una reconsideracin). Ello origina la tercera instancia posible, a la cual las modernas doctrinas -pnrtiendo del molde italiano- denominan:
3,3, !l REACERTAMIENTO (O LA RECONSIDERAClN)

Es la instancia secundaria dirigida al superior de la autoridad que, a juicio del pcticionante. no efectu una comprobacin correcta (acertamiento) al dic-

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tar su resolucin respecto de la pretensin que le presentara en la peticin, para que emita nueva decisin en cuanto al tema en cuestin, acogindola. De tal modo, i~sisto en que el reacertamiento tambin tiene un contenido pretensional: la revocacin del acto cumplido y reputado errneo por el peticionante quien, de consiguiente, ahora persigue nuevamente el acogimiento de la pretensin inicial. Empero, diferencindose de la peticin, es de carcter secundario y no primario, ya que su existencia supone una peticin previa rechazada. La instancia de reacertamiento se conoce habitualmente con los nombres de recurso administrativo y de recurso jerrquico, lo que pareciera circunscribir su mbito a la pura actividad administrativa. Sin embargo, como se ver oportunamente, tambin se presenta en la actividad judicial: cuando la demanda es denegada liminarmente, en los actos llamados de jurisdiccin voluntaria, etc.; pronto se comprender el porqu de ello. Supngase ahora que, presentada una peticin, el funcionario que la recibe no acta conforme con el procedimiento previsto en la norma que regula el caso. Por ejemplo, no inicia el trmite o guarda silencio en lugar de dictar resolucin (la hiptesis parte de la circunstancia de no estar previsto en la ley el efecto del silencio). En otras palabras: no es que se equivoque en la comprobacin (acertamiento) sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina una nueva instancia, diferente de las anteriores:
3.4. LA QUEJA

dos de carcter primario (peticin y denuncia) y una sola de ellas (peticin) tiene (.'ontenido pretensional. Tambin hay slo dos de carcter secundario (reacertamiento y queja), pero son definitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen claro contenido pretensional, pues mientras el reacertamiento supone la existencia de una peticin previa rechazada o denegada, la queja exige la existencia de una peticin no respondida o no resuelta. Las cuatro formas diferentes de instar que he descrito hasta ahora ofrecen la caracterstica de presentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la autoridad que recibe el instar. Advirtase que, aunque figuren varios funcionarios en las instancias de reacertamiento y de queja, la persona instada es jurdicamente la misma: la autoridad, aunque actuando por medio de distintos rganos. Represe tambin en que las cuatro instancias compulsadas tienen similar objeto: iniciar un procedimiento. Ahora s puedo destacar que resta an otra instancia que, como se ver, difiere esencialmente de las ya enumeradas. Ella es:
3.5. LA ACCIN PROCESAL

Es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensin que debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla directamente (cual lo haca en el caso de la peticin). Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrir los efectos adversos de una decisin en su contra, debe integrar necesariamente la relacin dinmica que se origine con tal motivo. Resulta as que la accin procesal ostenta la singular particularidad de provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de otros do ... (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesivos. Un ejemplo aclarar la idea: Juan afirma que en la realidad social Pedro le dehe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la realidlld social que le pague. Supngase ahora que Pedro no paga, para lo cual aduce Argumentos que el acreedor no acepta. Corno Juan no puede ejercer fuerza rrsiea sobre Pedro y siempre que no acuerden libremente entre ambos una solucin autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instndola, no para que le pague por s misma (lierfa absurdo que el Estado hiciere frente a todas las deudas de los particulares), sino para que constria a Pedro -aun mediante el uso de la fuerza legtima

Es la instancia dirigida al superior jerrquico de la autoridad que interviene con motivo de una peticin, mediante la cual el particular pretende que se haga el control de la inactividad que le causa perjuicio y, comprobado ello, se ordene la emisin de la resolucin pretendida y, eventualmente, la imposicin de una sancin a la autoridad inferior. Como se ve, al igual que las dos anteriores tiene un contenido pretensional (de carcter disciplinario) y aunque posee una similitud con el reacertamiento por su obvio carcter secundario (pues ambas instancias suponen la existencia de una peticin) difiere de l en cuanto la queja parte de la base de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo hace desde una actividad que se reputa errnea. Haciendo un breve repaso de lo visto hasta hora surge que es imposible confundir una instancia con otra cualquiera de las ya explicadas pues hay slo

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que puede ejercer el Estado- a pagar la prestacin adeudada, si es que se confirma la existencia de la deuda. Recibida la intancia por el juez, como no depende exclusivamente de l mismo la solucin del litigio sino de la prestacin que cumplir otra persona (Pedro), habr de iniciar un procedimiento que no ser ya slo entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepcin en todas las dems instancias: denuncia, peticin, reacercamiento y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en l a aquella persona respecto de la cual se insta. Surge de lo expuesto que esta instancia primaria tambin tiene contenido pretensional. Pero se ve fcilmente que entre la accin procesal y todas las dems instancias posibles existe diferencia esencial: la accin debe ser bilateralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero respecto de quien se afirma debe cumplir la prestacin pretendida, para que ste alegue lo que desee al respecto. En otras palabras: es una instancia de carcter bilateral. Este fenmeno jurdico que acabo de describir se muestra, al igual que la compraventa, como nico, inconfundible e irrepetible en el mundo del Derecho ya que todas las dems instancias son de carcter unilateral.
y as se llega a la formulacin de un concepto lgico que no puede ser ms elemental y simple: la accin procesal es la instancia bilateral. Y con ello se dice todo para lograr la captacin y comprensin integral del fenmeno.
N/) Mrt'lle In evnllP\lto en Jos ltimos aos la doctrina maVl)Tjtaria en..... Amrica descuid el e~tudio ~etdico de la accin procesal so pretexto de que resultaba inservible para la comprensin de esta rama del derecho y lo suplant en definitiva por el concepto de pretensin, sosteniendo que en razn de ella -y no de la accin- se generan los diferentes procedimientos, se clasifican los tipos procesales y el contenido de las sentencias, se establecen sus efectos, se determinan las variadas competencias materiales, etc.

ORIGEN

INSTANCIAS DENUNCIA

CONTENIDO SIN PRETENSIN

PRIMARIO

PETICIN ACCIN CON PRETENSiN

SECUNDARIO

REACERTAMIENTO QUEJA

4. LAS DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

En la historia del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distincin apuntada en el ttulo, no obstante ser de la mayor importancia para comprender el fenmeno que aqu describo. Se entiende por procedimiento -concepto puramente jurdico- la sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y ste, a su tumo, consecuencia imprescindible del anterior. Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del da en una asamblea) o pblica (procedimiento administrativo, parlamentario, etc.), que requiere de una consecucin de actos. Se entiende por proceso -concepto puramente lgico- el medio de discusin de dos litigantes ante una autoridad segn cierto procedimiento preestablecido por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos procedimentales consecutivos e invariables, tal como se ver en detalle oportunamente.

Baste por ahora saber que si la pretensin es lo que se pide (en esencia, es una meta), la accin es el modo de pedir (en esencia, es un mtodo).
y sin perjuicio de que las pretensiones pueden ser infinitas y la accin es slo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa rescatar en este punto es la grave equivocacin de los autores que han privilegiado la obtencin de la meta por sobre el mtodo mediante el cual se procura obtener esa meta, dando as la razn a Maquiavelo y posibilitando el triunfo postrero de su conocido consejo: el fin justifica los medios ...

De tal modo, el procedimiento es el gnero (aparece en todas las instancias), en tanto que el proceso es una especie de l (aparece slo en la accin procesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada).
Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo comn y distintivo de todas las instancias que, salvo la accin procesal, se otorgan para regular una relacin dinmica entre dos personas: quien insta y quien recibe la instancia. El proceso es el procedimiento propio de la accin procesal, que se otorga

ot' el instar y aqul respecto de quien se insta.

pnra regular una relacin dinmica entre tres personas: quien insta, quien reci-

Veamos ahora el siguiente cuadro sinptico descriptivo de las instancias antes referidas para ayudar a la fijacin de los conceptos por parte del lector.

Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no UC.'IIITC lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso.

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La distincin es importante, porque: a) no siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso: los llamados actos de jurisdiccin voluntaria (en rigor, algunos de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos; b) toda pretensin ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley, origina un proceso cuyo objeto ser la sentencia mediante la cual se habr de satisfacer aqulla, existiendo as tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que c) un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de ms de un proceso. Para finalizar: debe quedar en claro que en el curso de esta obra se entender por proceso el mtodo de debate dialctico y pacfico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carcter de autoridad. Y no otra cosa. Ahora s, creo que estn dadas las nociones necesarias para comenzar a explicar qu es el derecho procesal sistmico. A tal efecto, analizar seguidamente quin es el que origina una norma cualquiera de procedimiento.
5. LA CREACIN DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO

ciones relativas a uno y otro concepto que se vinculan con el tema tratado, en orden a quin es la persona que origina la norma procesal. En este orden de ideas, la norma procesal puede ser creada por el constituyente, el propio particular que litiga, el legislador, el juez o tribunal y la sociedad. Veamos ahora cada uno de ellos.
5.1. El CONSTITUYENTE

El primero y ms importante creador de normas procesales es el constituyente: todas las constituciones que se han promulgado desde comienzo del siglo pasado las contienen claras y precisas. En razn de que en este punto casi todas las del continente tienen normativa similar, creo conveniente hacer su estudio a partir de la eN de 1994', vigente al tiempo que esto se escribe. Ella consagra normas que refieren a la tarea de procesar y a la tarea de sentenciar: Respecto del procesar, despus de adoptar la forma republicana de gobierno, con separacin e intercontrol de poderes (art. 1) y de garantizar la administracin de justicia, como condicin esencial del federalismo (art. 5), autoriza genricamente el derecho de peticionar (latamente concebido, en el sentido que doy a la palabra instancia en esta obra) (art. 14) y consagra la igualdad ante la ley (art. 16) tanto para nacionales como para extranjeros (art. 20). En su arto 18 asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Para reafirmar esta garanta, prohibe el juzgamiento de cualquiera persona por comisiones especiales o por jueces no designados por la ley antes del hecho del proceso. La misma norma establece que nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo, aboliendo para siempre toda especie de tormento y los azotes. Respecto del sentenciar, el mismo arto 18 establece que ningn habitante pue-

El tema propuesto se estudia habitualmente bajo la denominacin de fuentes del derecho procesal. En razn de que ese concepto no tiene un contenido preciso e inequvoco en la doctrina jurdica y de que dentro del tema se incluyen algunas fuentes a las cuales niegan tal carcter varios autores, prefiero denominar a este punto conforme a la ptica de pura actividad que preside la obra; de tal modo, me ocupar del origen de las normas procesales, teniendo en cuenta al efecto, y exclusivamente, quin las ha creado con su esencia imperativa. Va de suyo que, as, no har referencia alguna a la historia del derecho procesal ni a la doctrina autoral (ambas consideradas fuentes en los textos clsicos) pues si bien una y otra pueden ser determinantes para que el legislador norme, en s( mismas no crean derecho. En esta posicin, debo recordar que una norma de carcter dinmico puede estar contenida en cualquier ordenamiento legal. En rigor de verdad, un gran nmero de leyes prev y consagra normas procedimentales. Porque todo proceso supone un procedimiento -situacin que no se da a la inversa- har referencia a los distintos ordenamientos que contienen disposi-

de' ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
En el arto 43 se consagran la accin de amparo. de hbeas data y de hbeas corpus.
~ ello debe agregarse que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda n'prtvado de lo que ella no prohibe (art. 19). Por fm, como mxima garana de

EllexlO de la eN se puede ver en http://W\\oW.senado.gov.ar/weblintereslconsblUcionlcuerpol.php (02102/2009).

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IIAdoll de

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separacin de funciones, surge de los arts. 29 y 109 que el Poder Ejecutivo no puede arrogarse facultades judiciales ni ellas serIes concedidas por el Poder Legislativo. La suma de todos estos derechos y garantas se conoce con la denominacin de debido proceso, utilizando al efecto una conocida adjetivacin -debido- que no se halla contenida ni en la Constitucin ni en la ley. Por ello es que, en rigor, se trata de una garanta innominada.
Por su parte, y respecto del procesar, la CP organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios democrtico, representativo y republicano (art. 1) y asegura que los rganos del Estado desempean sus funciones respectivas en las formas y con los lmites que establecen esta Constitucin y las leyes dictadas en su consecuencia (art. 2). En los arts. 6 y 8 reitera el reconocimiento de derechos y garantas en igualdad de condiciones para nacionales y extranjeros y en el arto 7 se establece que "la persona puede siempre defender sus derechos e intereses legtimos, de cualquier naturaleza, ante los poderes pblicos, de acuerdo con las leyes respectivas". El arto 9 ampla la libertad corporal y sus garantas; el arto lO, la libertad de domicilio, comunicacin y locomocin; el art. 13, el derecho de peticin, y el arto 17, la inalterabilidad de los principios, garantas y derechos a travs del reconocimiento de un recurso jurisdiccional de amparo. Respecto del sentenciar, la CP organiza el Poder Judicial (arts. 83 y ss.), impone el deber de motivacin de las sentencias y autos interlocutorios "so pena de nulidad" (art. 95) y el deber de fallar en trmino (art. 97). El texto de la CP de Santa Fe se puede ver en: http://www.santafelegal.com.ar/cp.html(02.02.2009).

Hasta ahora ni la doctrina (constitucional o procesal) ni la jurisprudencia han definido total y positivamente lo que debe entenderse por debido proceso. Por lo contrario, se lo ha hecho parcial y negativamente (as, se afirma que no es debido proceso aquel por el cuaL). De ah mi reiterativa insistencia en caracterizar inconfundiblemente el fenmeno para que, al ser irrepetible en el mundo jurdico, logre ser objeto de una definicin clara, comprensible y completa.
5.2. El PARTICULAR

A mi juicio, y en afirmacin que dista de ser pacfica en la doctrina americana, el segundo creador (en orden de importancia) de normas procesales es el propio particular que afronta el litigio. El tema se relaciona ntimamente con el que tratar en el punto siguiente: el carcter del derecho procesal. Por. ahora, y sin perjuicio de lo que all se exprese, recordar algo ya sabido por todos: una inmensa cantidad de pleitos es sacada por los propios intere-

la 6rbita del Poder Judicial para ser derivada a la actuacin de rbitros particulnres elegidos libremente por los contendientes (por supuesto, esto refiere de rurma exclusiva a los litigios de ndole privada y patrimonial, nunca a los de '1lAdo civil o de familia). Cunndo esto ocurre, los interesados pueden pactar toda la serie procedi"."IIul nsr como renunciar por anticipado a deducir oportunamente medios de ImpulInnci6n con fundamento en la injusticia del laudo arbitral (no respecto de IU "Ritimidad) (arts. 437 y 438). En el orden legal no veo razn lgica alguna para sostener lo contrario (aunque no ignoro que algunas legislaciones prohiben caprichosamente pactar acerca de normas de procedimiento). Lo reitero: dejando de lado los litigios cuya discusin afecta al orden pblico (que no encuadran en lo que sostengo) y a las relaciones que se presentan exolulllvnmente en el plano vertical del proceso (competencia e impugnaciones por vI. de recursos), en las dems -situadas en el plano horizontal que va desde actor dtmnndado y viceversa- no hay motivo serio y valedero para cercenar a las panes la posibilidad de pactar acerca de normas que integran la serie procedimental (por ejemplo, plazo para contestar, para confirmar, para alegar, etc.). Esla afirmacin es fcilmente compartible por el lector si recuerda -hablando llempre de pleitos en los cuales se litiga a base de intereses meramente privados y Inn"libles- que el propio ordenamiento legal permite a las partes autocomponer !llIIS posiciones encontradas mediante el rgimen de renuncias que ya fue aoa1Ido en la Leccin 1: desistimiento, allanamiento y transaccin (arts. 229 a23l). nn otras palabras: se permite -a veces an ms, se privilegia con eximicin C:01lt1l8 procesales, por ejemplo (art. 251, 1o)-la renuncia del derecho mismo que. en orden al propio litigio, es obviamente lo ms importante. C6mo no permitir, entonces, la renuncia de algo mucho menos importantI ...1quien puede lo ms, puede lo menos- como es la forma o el mtodo con ti Gual ha de discutirse acerca de esos mismos derechos? Haciendo un juego de palabras que muestre ms grficamente la afirmacin: 11. puede pactar (autocomponer) acerca del tema sobre el cual se ha de discutir, por qu no poder pactar tambin sobre c6mo se discutir el tema a discutir? Como se comprende, la respuesta negativa de la leyes tonta y franca y definitIvamente absurda ...

U. IL leGISLADOR
El tercer creador de normas procesales es el legislador, quien lo hace en Cdd/'O,f proctsales y en un sinnmero de leyes que regulan diversas institu-

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ciones jurdicas para cuyo mejor? funcionamiento se prev el procedimiento adecuado (por ejemplo, ley de concursos, de sociedades, de prenda con registro, de defensa del consumidor, etc.). La importancia de la ley procesal es manifiesta porque ella debe ser aplicada s o s -no se admite pacto en contrario de particulares- cuando la materia justiciable es de orden pblico (por interesar a toda la comunidad lo que se resuelva judicialmente al respecto) y, adems, porque es de aplicacin supletoria respecto de todos los supuestos en los cuales el simple particular puede crear normas procesales.
Sin perjuicio de lo que se dir infra, N 6.3., respecto de la codificacin procesal santafesina, merece destacarse la Ley de Organizacin del Poder Judicial de SFE LOPJ, Lp 10170, Lo. decreto 46/98, y modificatorias). Su antecedente fue la Lp 3611, denominada "Ley Orgnica de Tribunales".
5.4. EL JUEZ

Entre l~s ideas de uso. Y. de costumbre existe diferencia cuantitativa: el primero consIste en la repetIcIn constante de un mismo hecho; la segunda nace co~o consecuencia de la aceptacin generalizada de esa repeticin (por consigUiente, es un efecto del uso). De ah que pueda haber usos sin costumbre pero no sta sin aqullos. En materia procesal, la costumbre judicial (usos forenses reiterados) crea normas que, aunque no escritas, son de aceptacin generalizada en un cierto tiempo y lugar. Pinsese, por ejemplo, en las diferencias radicales que existen en las distintas aplicaciones de la normativa procesal entre dos tribunales de una misma ciudad ...
y es que se sostiene cotidianamente que el derecho no es una ciencia exacta s.ino in~erpretativa. Y para justificar tal aserto se muestra un ejemplo muy decldor: SI se pregunta a un matemtico cunto es dos y dos?, seguramente responder cuatro, pues no existe en el interrogante sino una sola formulacin lgica: la de la suma. Pero si idntica pregunta es recibida por un jurista, no acostumbrado a la exactitud sino a la interpretacin, responder que -tal como est formulada la cuestin- su respuesta puede ser alternativa: cuatro o veintids (y ello porque no se dijo dos ms dos sino dos y dos). Y obviamente, se sostiene. ambas expresiones son vlidas en funcin estricta de la cuestin planteada.

El cuarto creador de normas procesales es el juez o tribunal (a los cuales se menciona lata e indebidamente como jurisprudencia) en el habitual lenguaje forense. Lo ms simple de referir es la tarea integradora que el juez hace del ordenamiento jurdico procesal: cuando no existe norma alguna que regule expresamente algn paso necesario para continuar idneamente la lnea procedimental, es el propio juez actuante quien debe crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso (por ejemplo, fijacin de plazo para alegar en ciertos tipos de juicios). Pero no termina ah la importancia de la labor creadora judicial: existen pronunciamientos (sentencias) que, bajo ciertas condiciones que la propia ley establece al efecto, tienenftterza vinculante respecto de los mismos tribunales que los emitieron o, a veces, de jueces jerrquicamente inferiores. Es lo que se llama jurisprudencia obligatoria y su aspecto normativo se muestra en la circunstancia de que quienes estn vinculados a ella deben mantener en un caso concreto idntica interpretacin legal que la efectuada para caso similar en el pronunciamiento vinculante.
En SFE, la convocatoria a un tribunal plenario est prevista en el arto 375 y, ms precisa y claramente, en LOPJ, 29. Por su parte, en LOPJ, 28 se consagra el supuesto de un tribunal pleno. 5.5.
LA ~OCIEDAD

Este simple ejemplo sirve para advertir que un gran nmero de hechos, de

la" conductas en ellos desplegadas y de las normas que deben ser aplicadas a
I.OS hechos y esas conductas, poseen un contenido de interpretacin diversa y

que. por ende son opinables (sobre un mismo problema pueden darse solucionI'"~

diferentes). Llevada esta realidad al campo del proceso se advierte que, por carencia de

1_ alerto
..

norma respecto de un problema cualquiera o por interpretacin que desvirte

llenc ia cuando ella existe, en un momento y lugar dado comienza a practicarse uso que, al generalizarse, termina en costumbre (como tal, derecho no .rltu), Es en este sentido en el cual considero a ella como creadora de normas procellnlls.

El quinto y ltimo creador de normas procesales es el propio ser colectivo: la soCiedad al travs de sus usos, que pueden llegar a tener la jerarqua de derecho vigente y no escrito (costumbre).

lUcl11plos de lo recin afirmado pueden ser encontrados en la remisin expre.. que la ley hace respecto del tema (p.ej.: CPCN, 565), en prcticas' judiciales ..nernl izadas, tales como ciertas frmulas de redaccin impuestas por algunos Irthul1nlcs, y en l~ ausencia de los jueces en ciertas audiencias en las cuales su preIIneln 1."/1 ineludIble, todo con tCIto o expreso consentimiento de los interesados.

De lo expuesto se infiere que la costumbre produce sus efectos no slo ante

II eartl1cia de

ley sino tambin para derogar una anterior o para interpretar la

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que se presenta como dudosa, la que deber observarse en el futuro conforme con el sentido asignado por ella. De aqu viene el decir que hay costumbre fuera de la ley, contra la ley y segn la ley. . Sin embargo, la tarea interpretativa no debe presentarse sistmicamente respecto de normas que regulan un simple mtodo. En suma y sintetizando lo hasta aqu explicado: las normas procesales pueden hallarse vigentes por estar contenidas en la CN, en los pactos, en las leyes, en las decisiones judiciales y en la costumbre.
6. EL DERECHO PROCESAL 6.1. EL CONCEPTO Y EL CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

Designando ahora cada una de las actividades que se cumplen en orden a tales preguntas, el derecho procesal se encargar de explicar: 1) los conceptos de accin, pretensin y demanda y la posibilidad de su variacin; 2) las posibles formas de reaccin del demandado y del reo penal y los erectos que cada una de ellas puede tener dentro del proceso; 3) el concepto de confirmacin de las pretensiones, as como las reglas que ellablecen quin, cundo y cmo se confirma y qu valor tiene lo confirmado;
!le

4) la actividad que cumple el juez (jurisdiccin) y los supuestos en los cuales ejerce (competencia), as como los deberes y facultades que tiene tanto en la direccin del proceso como en la emisin de la sentencia y en su ejecucin;
1011

Ya se puede decir que el derecho procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas que le son conexos. Es una rama por dos razones:
1) porque se elabora a partir del concepto fundamental de accin, que le es

5) la propia serie procedimental que permite el desarrollo del proceso, con principios y reglas tcnicas que lo gobiernan;

6) la cautela de los derechos litigiosos, necesaria para evitar que sean ilu.orios al momento del cumplimiento; 7) la sentencia, como norma individualizada para el caso concreto y su valor en el mundo jurdico, su eventual impugnacin y ejecucin. Como se advierte en esta exposicin, he privilegiado el concepto de accin

propio y, por tanto, ninguna otra disciplina puede explicar; y 2) por la unidad de sus conceptos que, aunque diversos, se combinan entre s para configurar el fenmeno. Con ello se logra un sistema armnico y completo. Adelant recin que el objeto de estudio no slo es el proceso, considerado en s mismo, sino tambin los problemas que le son conexos. Ya se ver oportunamente que para que exista lgicamente un proceso, como fenmeno irrepetible en el mundo del Derecho, es menester que se presente imprescindiblemente una relacin continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado. De tal forma, todo lo pertinente al tema y relativo a ellas tendr que ser objeto de este estudio. Para conocer qu es lo pertinente, cabe formular ciertas preguntas ante la iniciacin de la accin procesal: quin, ante quin, contra quin, qu, por qu, cmo, dnde, cundo y para qu se acciona? Cul es la eficacia de todo ello? Algunas respuestas a tales interrogantes estn dadas por otras ramas del derecho (por ejemplo, quin, contra quin, qu, por qu y para qu); otras, en cambio, son materia propia de esta asignatura (ante quin, cmo, cundo, dnde, cul es la eficacia).

11 hacer partir de l todos los dems.


Pero cabe aclarar que no es sta una posicin habitual en los autores de la dlMCiplina; por lo contrario, la mayora de ellos pone especial acento en la actividad jurisdiccional y desde ella hace comenzar toda explicacin sobre el tema. A mi juicio, esta tesitura que hace privar a la actividad de jurisdiccin IObre la de la accin procesal exhibe tres defectos: l ) no respeta el orden lgico de la actividad que se cumple en la realidad IOClal (puede aceptarse idealmente la existencia de un pretendiente sin juez -hay varias maneras de solucionar pacficamente el conflicto- pero no la existencia .. un juez sin pretendiente); 2) no tiene en cuenta que la funcin jurisdiccional (concebida como la suma

de la actividad de procesar ms la de sentenciar) no es propia y exclusiva del


Sltado con lo cual se sistematizan conceptos que no se adecuan con los fenmenOI que ocurren todos los das en la vida jurdica; y 3) muestra poseer una filosofa poltica que no con dice con la nocin de

d,bido proceso que, nominada o innominadamente, se halla contenida en to-

d.. las constituciones polticas contemporneas.

- I

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Adems, el concepto de jurisdiccin es harto equvoco (ya se ver oportunamente que la voz tiene varias diferentes acepciones jurdicas) y su naturaleza an no se halra pacficamente definida y aceptada por los autores. El tema se
c.mm.gdr,ri mp.inr ~nnrtllnllmpntP

ante un tercero, que habr de resolver el litigio si es que no se autocompone durante la tramitacin del procedimiento. A la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso.
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De la posicin filosfica liberal recin afirmada y, consecuentemente, del mtodo de exposicin adoptado para esta obra, puede colegirse desde ya que har toda esta explicacin desde una ptica lgica racional y no exclusivamente jurdica, pues los ordenamientos legales de Amrica ~n general y en su mayora- norman con el nombre de proceso a simples procedimientos que slo son parodia o apariencia de l. Para reafirmar esta aseveracin, de aqu en adelante har notar -respecto de cada institucin en particular- si la legislacin respectiva se adecua o no a los ordenamientos constitucionales. Antes de finalizar con este tema, debo hacer especial hincapi en la unidad del derecho procesal, a la cual me refer expresamente en el comienzo de la exposicin. La realidad ensea que cada una de las ramas jurdicas que puede emerger de las normas estticas tiene su propia regulacin dinmico - procedimental. As es como coexisten en la actualidad un procedimiento administrativo (incluso puede ser variable segn el tipo de reparticin pblica) aliado de un procedimiento civil, otro penal, otro laboral, otro militar, otro eclesistico, etc., etc. Los tratadistas de las respectivas asignaturas -que invariablemente reclaman la plena autonoma de cada rama jurdica- denominan a cada uno de los ordenamientos mencionados: derecho procesal administrativo, derecho procesal civil, derecho procesal penal, derecho procesal constitucional y, ya en el colmo de este notable avance contra la lgica, derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional, etc. Va de suyo que la simple calificacin adjetiva que se haga del derecho procesal no puede hacer que varen sus conceptos elementales y fundamentales. En efecto: las nociones de accin procesal, de excepcin y de jurisdiccin, por ejemplo, son invariables en todos los ordenamientos normativos. No obstante ello, cada autor que se dedica a una sub-rama procesal insiste en su autonoma, alegando siempre la existencia de diferencias esenciales. A poco que bien se mire, tales diferencias no son esenciales; en rigor, ni siquiera son diferencias.
y .es que la estructura ntima de todo proceso es bien simple y ya se ha explicado varias veces al mostrar a dos sujetos debatiendo pacfica y dialcticamente

de los interesados (supliendo o coadyuvando en las actividades de afirmar, de negar, de confirmar o de alegar) para combatir frente al otro: en rigor, la figura muestra a dos personas, ya que el juez pierde la objetividad propia de su imparcialidad (por ejemplo, en el llamado proceso penal inquisitivo). Ya volver sobre el tema al tratar lo relativo a los sistemas procesales. Basta decir por ahora que muchas legislaciones de toda Amrica llaman proceso a ese fenmeno recin descrito y que, no por eso, puede adquirir la categora lgica del proceso verdadero. Hago esta disquisicin pues la serie programada por el legislador para que debatan los sujetos en litigio es siempre la misma e invariable, sin importar la materia acerca de la cual discuten: en todos los casos hay una necesaria afirmacin, una posibilidad de negacin, una posibilidad de confirmacin y una posibilidad de alegacin. No interesa al efecto que los requisitos para cada una de tales etapas puedan ser diferentes: lo que s importa es que las etapas mismas sean idnticas entre s. Esta unidad conceptual permite al jurista hacer dos cosas:
1) sistematizar todas las nociones para hacerlas jugar armnicamente unas con otras; y 2) luego de lograda la sistematizacin, construir una teora general del derecho procesal que lo muestre como una verdadera ciencia que pueda generar un sistema armonioso y neutro de enjuiciamiento.
6.2. EL CARCTER DEL DERECHO PROCESAL

Se estudia el tema en este lugar pues tiene ntima conexin con el tratado anteriormente. Y es que el grave y an no pacficamente solucionado problema doctrinal que genera el estudio del carcter del derecho procesal puede sintetizarse en lo que parece inocente pregunta: cabe que los particulares establezcan pasos procedimentales especficos para regular su propio proceso o, por lo contrario, deben atenerse nica y exclusivamente a lo que la ley prev al respecto? Segn sea la posicin filosfico-jurdica del autor que analice el tema en cucstin ser la respuesta que d a ella: para algunos (en rigor, los menos) el proceso es instrumento para dirimir un litigio de inters meramente privado

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por lo que, congruentes con ello, sostienen que es factible derogar la norma legal en un caso concreto para crear la que se estime conveniente al litigio. Para otros -los ms- ocurre lo contrario, so pretexto de que es a la sociedad toda a quien interesa primordialmente la solucin correcta de los litigios: por tanto, sostienen la irrenunciabilidad de las normas legales que, as, son calificadas como de orden pblico. Cabe apuntar aqu que el concepto de orden pblico es esencialmente indefinido y contingente, por lo cual no existe acuerdo entre los autores acerca de su definicin y contenido. No obstante ello, y a riesgo de pecar por restriccin, se puede afirmar que el orden pblico es una abstraccin jurdica sobre la cual reposa el bienestar de la colectividad para cuyo mantenimiento deben ceder los derechos de los particulares cuando ello sea de conveniencia social. De tal modo, cuando una norma merece esa calificacin ideal, no puede ser dejada de lado por el acuerdo de los interesados, a quienes se prohibe pactar en contrario. En rigor de verdad, ambas posiciones antagnicas tienen parte de razn pues no debe afirmarse que todas las normas procesales entran absolutamente en una u otra categora, sino que ingresan a alguna de ellas por la naturaleza de la cuestin que regulan. Por supuesto -e insisto en afirmacin varias veces efectuada- estoy mirando el problema desde la ptica del litigio que versa sobre derechos transigibles; por tanto, lo que aqu se expresa no alcanza al proceso penal ni a los que podran llamarse tericamente procesos civiles penalizados, que se utilizan para ciertos conflictos respecto de los cuales la sociedad toda tiene inters primario en su solucin: divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, etc. Por ser el proceso un mtodo de debate entre dos partes que se hallan en pie de igualdad ante un tercero que se encuentra por encima de ellas (ya que es el llamado a resolver y, llegado el caso, imponer la solucin del litigio), cualquier observador atento puede ver en aqul dos claros planos diferentes: uno horizontal que se forma recprocamente entre actor y demandado, y otro vertical que se forma tambin recprocamente entre el juez y cada una de las partes, actora o demandada. En el plano vertical se sitan todas las instituciones y relaciones que pueden presentarse entre el juez y las partes (los distintos tipos de competencia, los recursos, etc.): ellas no son renunciables por los interesados salvo expresa disposicin legal permisiva (por ejemplo, las partes pueden pactar lo que les plazca acerca de la competencia territorial cuando litigan a base de intereses meramente privados).

En el plano horizontal se hallan todas las normas que ordenan el debate 'llUlllitario propiamente dicho (formas de las presentaciones, plazos para reali:r.arlns. etc .. ): ellas son lgicamente (no siempre legalmente) renunciables por IAII partes, q~ienes pueden as pactar norma diferente de la prevista por ellegislador (por ejemplo, un plazo ms amplio que el establecido en la ley). Como es obvio, hacer un inventario detallado del contenido de cada plano eN tarea que excede los lmites de esta obra. Sin perjuicio de ello, y reafirmando la idea constitucional del debido proceso que ya se ha esbozado, propicio una amplia concepcin del tema, tal como lo hiciera en esta Leccin.
6.3. LA CODIFICACIN PROCESAL

Vinculando el tema con el ya expuesto de creacin del derecho procesal, npunto que en nuestro pas la materia est legislada sistemticamente en cuerpos legales que reciben la denominacin de cdigos. Y hablo en plural pues la Repblica Argentina est organizada polticamente bajo un rgimen federal de sobiemo, lo que posibilita la coexistencia jurdica de los Estados (provincias) cun la Nacin que integran. De tal modo, y a partir del propio texto constitucional, existe una normativa procesal de carcter nacional (federal) y tantas otras de carcter provincial como el nmero de Estados que componen la Nacin.
Con~cuentemente, existe un cdigo procesal nacional (en rigor, varios, segn In materIa que regulan) y numerosos cdigos procesales provinciales (dem).

En la Capital Federal y en materia civil ordinaria, la normativa est codificlI~a desde 1880. Tras sucesivas e importantes reformas se lleg a la ley 17454

(vigente desde febrero de 1968) que, con modificaciones principalmente introducidas mediante leyes 22434, 23216, 23774, 23850, 24432, 24441, 24454, 24573,24760,25453, Dto. PEN 1387/2001, ley 25488 y 25624) rige hasta hoy tanto para los litigios ordinarios como federales. La misma ley, con algunas variantes que la adecuan a las necesidades propias del lugar, rige en las provincias de: Buenos Aires, Catamarca, Crdoba, Corrientes. Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta, San Luis, San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucul11'n. Tambin en la Repblica del Paraguay.
I~as provincias de Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y Tierra del Fuego mantienen hasta hoy sus propios cdigos.
El C?di~o Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (Lp 5531) tiene los slgulenles antecedentes:

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

1.A5 NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIN. EL DERECHO PROCESAL

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a) La ley del 9 de septiembre de 1867, que puso en vigencia las leyes espaolas de Enjuiciamiento Civil y Negocios de Comercio; b) La ley. del 3 de diciembre de 1872, "Cdigo de Procedimientos" redactado por los Dres. Severo Basavilbaso, Toms Puig y Pedro Lino Funes; c) La ley del 13 de septiembre de 1887, "Cdigo Procesal" redactado por el Dr. Isafas Gil. Rigi desde elide enero de 1888 y fue modificado por leyes del 15 de diciembre de 1890 y I de octubre de 1892. Posteriormente, por leyes N 1342 (ao 1906), 1387 Y 1454 (ao 1907), 1944 (ao 1918) y 2002 (ao 1920). Fue reformado por: d) La ley 2924 (ao 1940), que rigi hasta el actual CPC, que entr en vigencia en 1962. A su tumo, el CPC fue modificado por: a) La ley 5983 (sancionada el 11.11.65, publicada el 10.12.65; verla en J, 28-391): modifica el arto 32; b) La ley 6301 (sancionada el 19.04.67, publicada el 12.09.67; verla en J, 31-338): modifica el arto 387; c) La ley 7118 (sancionada el 28.06.74, publicada el 12.08.74; verla en J, 46-21): modifica los arts. 378 y 379; d) La ley 7234 (sancionada el 11.10.74, publicada el 20.11.74; verla en J, 46-50): modifica la ley de defensa en juicio de la provincia; e) La ley 7402 (sancionada el 12.06.75, publicada el 14.07.75; verla en J, 48-15): modifica el arto 55;

q) La ley 10402 (sancionada el 23.11.89 y publicada el 23.01.90): modifica el arto 232; r) La ley 11025 (sancionada el 19.08.93 y publicada el 28.09.93): agrega un prrafo al texto del arto 336; s) La ley 11280 (sancionada el 05.10.95 y publicada el 05.12.95): agrega un prrafo al texto del arto 517; t) La ley 11287 (sancionada el 09.11.95 y publicada el 15.12.95): modifica el arto 67; u) La ley 12070 (sancionada el 21.11.02 y publicada el 20.12.02): modifica el arto 439; v) La ley 12281 (sancionada el 20.05.04 y publicada el 29.06.04): modifica el arto 41.
~os textos normativos pueden consultarse en: http://www.santa-fe.gov.ar/gbmlsinl

mdex.php

Similar panorama al ya descrito existe en Estados Unidos de Amrica y Mxico, nicos pases de coexistencia legislativa en el concierto continental pues Brasil y Venezuela -tambin con organizacin poltica federal- han uni~ riendo su legislacin procesal en texto nico de carcter nacional. Todos I~s dems pases -polticamente unitarios- tienen cdigos que regu-

lAn la matena procesal.

O La ley 7897 (sancionada el

16.07.76, publicada el 18.10.79; verla en J, 61-319): suspende la aplicacin del arto 517 al 526 del CPC en desalojos sIley 21342;

g) La ley 8501 (sancionada el 08.10.79, publicada el 18.10.79; verla en J, 61-319): modifica el arto 541; h) La ley 8503 (sancionada el 12.10.79, publicada el 19.10.79; verla en J, 61-323): refiere al proceso penal; i) La ley 9025 (sancionada el 20.07.82, publicada el 27.07.82; verla en J, 70-371): modifica los arts. 364, 366, 378 Y 379; j) La ley 9040 (sancionada el 19.08.82, publicada el 26.08.82; verla en J, 70-374): modifica la ley de defensa enjuicio de la provincia; k) La ley 9273 (sancionada el 12.07.83, publicada el 14.09.83; verla en J, 73-350): modifica los arts. 24, 57, 61, 109, 116, 118, 123, 189, 194,433,460,577 y 694; 1) La ley 9333 (promulgada el 13.10.83, publicada el 02.11.83; verla en Z, 33-U 144): sustituye artculos de la Lp 8141 (Z, 12-U59) del ministerio pblico; m) La ley 9677 (promulgada el 09.09.85, publicada el 25.09.85): modifica el arto 331; n) La ley 9868 (sancionada el 05.06.86 y publicada el 11.07.86): modifica el inc. a) del arto 3; o) La ley 10160 (sancionadaeI26.11.87 y publicada el 15.1.88) que, al organizar el Poder Judicial, modifica varias disposiciones aisladas que se especificarn en el texto; p) La ley 10259 (sancionada el 03.11.88 y publicada el 26.01.89): agrega un prrafo al texto del arto 260;

LECCiN 3

lOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO INTRODUCCIN Al TEMA

SUMARIO

1. Introito

2. El impulso procesal 3. Los orgenes del problema: un poco de historio


... El sistema inquisitorio 4.1. El Concilio de Letrn y su inAuencia en lo ideo de proceso 4.1.1. Lo inquisicin episcopal 4.1.2. Lo inquisicin popal 4.1.3. Lo inquisicin espaolo 4.2. Lo legislacin inquisitorial espaolo 4.3. Los primeros leyes inquisitoriales argentinos 4.4. Descripcin del mtodo 4.5. Aplicacin del mtodo en legislaciones de los S. XVIII, XIX Y XX 4.6. Lo euforia de los autores europeos y su inAuencia en Amrica 4.7. Su aplicacin en 'o Argentino 4.7.1. En lo penal 4.7.2. En lo civil 5. El sistema acusatorio 5.1. Antecedentes 5.1.1. Influencio de lo Corto Magno en lo ideo de proceso 5.1.2. Constitucin de los Estados Unidos de Amrica 5.1.3. Revolucin francesa 5.1 .4. Constitucin argentino 5.1.5. Legislacin argentino 5.2. Descripcin del mtodo 5.3. Su aplicacin en 'o Argentino 5.3.1. En lo penal 5.3.2. En lo civil 6. El sistema mixto 7. Conclusiones

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LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIN

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1. INTROITO

Antes de comenzar la puntual explicacin de los conceptos fundamentales que gobiernan y justifican la idea de proceso, dada la singular importancia que para la tipificacin de la actual concepcin legal ha tenido la experiencia histrica de los ltimos ocho siglos, creo conveniente incluir ahora expresa y detallada referencia a los sistemas de enjuiciamiento que se han generado en la realidad europea y de la cual nuestros pases son tributarios. Para ello, explicar qu es el impulso procesal y en qu consiste cada uno de los sistemas inquisitivo, acusatorio y mixto.
2. EL IMPUlSO PROCESAL

llar una actividad. material que puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o por el juez. Habitualmente se dice en la doctrina generalizada que, para determinar a uin 4 corresponde dar ese impulso, se han generado en la historia del derecho dos grandes sistemas de procesamiento: el dispositivo y el inquisitivo (gran parte de la doctrina asigna a ambos el errneo carcter de principios). En rigor de verdad, el tema es mucho ms trascendente pues no se trata lIlo de establecer quin puede -o debe-llevar el impulso procesal y, por ende, hacer avanzar la serie hasta lograr su objeto sino de definir desde la propia ley cul es el tipo de proceso que se quiere en orden a la filosofa poltica imperante en un lugar y tiempo dados. Para esto habr que optar, necesariamente, por: a) un proceso que sirva y pueda ser utilizado como medio de control social

Ya se ha referido antes el significado del sintagma serie procedimental referido a la estructura lgica del proceso y la idea ser plenamente desarrollada ms adelante. Por ahora, adelantar algunos conceptos propios del tema, diciendo que el proceso es una serie consecuencial de instancias bilaterales. Explico el significado de ello. Castizamente, se entiende por serie "el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se suceden unas a otras". Esta nocin contiene numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente: habitualmente se habla de las series ms variadas: aritmtica (1, 2, 3,4,5 oo.); geomtrica (2, 4, 8,16,32 ... ); alfabtica (a, b, c, d, e ... ); musical (do, re, mi fa, sol, la ... ), mensual (enero, febrero, marzo ... ); semanal (lunes, martes, mircoles ... ), etc., utilizando al efecto una idea de fcil comprensin por todos. Se trata, simplemente, de una secuencia de ciertos elementos invariables que estn siempre colocados en un mismo orden y que, por ello, es plenamente entendible para quien la ve o lee. En el lenguaje del proceso ocurre otro tanto: la serie es lgica y se compone de numerosos actos sucesivos relacionados entre s, que an no he detallado en concreto pero que pueden ser agrupados en cuatro grandes etapas: afinnacin - negacin - confirmacin - alegacin. Lo que interesa remarcar de esta particular serie es que cualquiera de sus etapas es siempre imprescindible precedente de la que le sigue y, a su tumo, sta es su necesaria consecuencia. De tal modo, no se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que la precede. En otras palabras: es una secuencia consecuencia/. Por eso es que, tanto para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra, es menester desarro-

y, llegado el caso, como medio de opresin, cual lo han pensado y puesto en


rrrtctica los regmenes totalitarios basados en filosofas polticas perversas aleJAdas de toda idea de gobierno republicano (pinsese, por ejemplo, en todas las eonnotaciones de El proceso de Kafkaoo.) o, por lo contrario, un proceso que sirva como ltimo bastin de la libertad. ,n lab)tutela de los derechos garantas constitucionales y que resulte til para
y

hacer el intercontrol de poderes que elementalmente exige la idea de Repblica.

De la respuesta que el legislador d a esta opcin, depender el tipo de sistema

que habr de nonnar para que tanto los particulares como el propio Estado puedan
lolucionar sus conflictos de convivencia. Tambin depender de ello la eleccin del paradigma del juez que se pretende acte en la sociedad: a) uno que privilegie la meta por sobre el mtodo y, por tanto, haga lo que

le parezca en la incansable bsqueda de la verdad real para lograr satisfacer el


propio sentido de justicia (caso del juez inquisitorial) o, por lo contrario, h) privilegie el mtodo por sobre la meta y, as, se contente con lograr el ,Ieno mantenimiento de la paz social, dando certeza a las relaciones jurdicas ~ aplicando las garantas constitucionales por sobre toda otra norma que se oponga a ellas (caso del juez dispositivista).

y para concretar esta opcin se han generado en la historia de la humani-

dad ,,610 dos sistemas claramente antagnicos: el dispositivo o acusatorio y el


Inqul.\;t;vo o inquisitorio.
Antes de comenzar la explicacin puntual de cada uno de ellos, creo impreNcindible historiar el problema y mostrar cmo se lleg a cada una de las puNibles soluciones recin sealadas.

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loa SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIN

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En la tarea de explicar los antecedentes histricos de este sistema de enjuiciamiento debo remontarme inexorablemente al ao de 1215. Perdonar el lector que lo lleve tantos siglos hacia atrs, pero en instantes comprender el por qu de ello. Tal como se ver luego, con pocos meses de diferencia entre uno y otro, en dicho ao acaecieron dos hechos que originaron el tema que intento explicar: 1) en la Europa continental, el Concilio de Letrn dispuso que cesaran de una vez y drsticamente las recurrentes herejas que abundaban en la poca; y 2) en la Europa insular, el Rey de Inglaterra emiti la Carta Magna para apaciguar a los levantiscos Barones sajones. Explicar a continuacin qu ocurri en el mundo conocido a partir de cada uno de tales acontecimientos.
3. LOS ORGENES DEL PROBLEMA: UN POCO DE HISTORIA

rlcondo significar con ello que uno (no importa cul) es siempre ms fuerte que

.1 ntro. Lo que lleva a imaginar cul de los contendientes resultar ganador en l. desigual lucha.
En algn momento de la historia las cosas cambiaron inexplicablemente. Aunque es imposible saber cmo hizo el dbil para convencer al fuerte de que llUlul'onaran sus conflictos por medio de la palabra y no con el brazo armado, In dcrto es que en algn momento de la historia la razn de la fuerza fue sustituida por Lafuerza de la razn. De all en ms se posibilit el dilogo y, con l, la realizacin de los medios nutocompositivos ya vistos con anterioridad y que pueden operar directamente (dC'sistimiento, allanamiento y transaccin) o indirectamente, con la ayuda de un tercero particular (actuando como amigable componedor o como mediador) para disolver el conflicto. Tambin vimos que ese tercero particular poda resoL",,10, actuando como rbitro o arbitrador. Cuando la autocomposicin -directa o indirecta- no era posible, slo qued.hn al pretendiente, como nica alternativa final, el proceso judicial ante una auItIrlt/ad (el jefe de la tribu o del clan, el pretor, el seor feudal, el rey. el juez, etc.). La idea de proceso, concebido entonces como medio pacfico de debate "I'llclico, fue a no dudar uno de los grandes inventos de la antigedad, tal vez mds importante que el de la rueda, pues posibilit que el hombre trabajara con ,lIn en paz ... Lo notable del invento consisti en que el duelo segua existiendo Illlnl que antes, ya que otra vez se presentaban a pelear dos sujetos antagniCClS. Slo que ahora la discusin se efectuaba dialcticamente ante un tercero qut' la regulaba y diriga y que, por ser precisamente un tercero, n) no era pretendiente ni resistente (es decir, ostentaba la cualidad de impartia/, que significa no ser parte), h) no tena inters personal en el resultado del conflicto (cualidad de im""n'jal)

Con las limitaciones que surgen obvias del escaso conocimiento que an hoy se tiene de la historia jurdica antiqusima, creo factible afirmar que en un principio todo confl icto intersubjetivo de intereses terminaba -en rigor, no poda ser de otra forma- por la fuerza que un coasociado ejerca sobre otro ms dbil. As era que, frente a la existencia de un conflicto, la solucin slo se lograba con la realizacin de un acto de fuerza. En otras palabras: usando la razn de La fuerza. De tal manera que, si atendemos a la obvia desigualdad natural existente siempre entre los diferentes hombres que integran un conglomerado social, la estructura de todo conflicto puede sintetizarse con una de las figuras que muestro seguidamente y que, en esencia, representan idntica idea:

PRETENDIENTE

RESISTENTE

e) y no se encontraba en situacin de obediencia debida respecto de alguna

dt IlIs partes en conflicto (cualidad de independiente).


PRETENDIENTE

RESISTENTE

Como se ve, un antagonista est siempre frente al otro y el ancho de las flech(ls que los separan se encuentra engrosado tanto del lado del pretendiente (en la primera figura) como del lado del resistente (en la segunda figura), que-

",It'f

De tal forma, la estructura del medio de discusin puede mostrarse con una nUevn figura (distinta de las anteriores), representada por un tringulo equiltero que muestra a los dos contendientes en la base, uno contra el otro (naturalmen'" desiguales) y equidistantes (lo que da clara idea de relativa iguaLdad) del lC'rl'ero que ha de resolver el conflicto y que, al dirigir el debate, asegura a ambos upositores un tratamiento jurdico idntico. Y ello es, precisamente, lo que iRuales a los desiguales.

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IntI !lISTI!MAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCiN

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Como se ve, la igualdad es meramente jurdica y de oportunidades, no real. Pero al asegurar esta paridad entre los contendientes, se logr importantsimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pacificacin de la convivencia social.' Vase ahora cmo es la figura que representa la idea expresada:
Figura 2

1IIIvn de In desigualdad existente entre la autoridad que ejerce el poder y el particulnr que lo sufre. De ah que semeja un clavo que intenta penetrar en el cuerpo

dtlnclIsado!
A explicar los orgenes, formacin y consecuencias de los mtodos antes pl't'IICnlados en sendos dibujos diferentes, dedicar los temas que siguen.
. !l SISTEMA INQUISITORIO

.1.

~L CONCILIO DE lETRN Y SU INflUENCIA EN LA IDEA DE PROCESO

Veamos primero cmo se lleg a este Concilio l y el porqu de sus disposi-

ciones.
Desde los comienzos mismos de la Iglesia Catlica se puso de manifiesto

que no todos los creyentes comprendan de igual forma las enseanzas de JeId,. pues hubo algunos que no respetaron los dogmas aceptados como tales. Iln embargo, ello no gener problemas de convivencia con las jerarquas ecleCon motivo de la aparicin del mtodo inquisitivo, el mismo pretendiente (acusador) se convirti en juez de su propia acusacin, desnaturalizando as el mtodo de enjuiciamiento que, a la sazn, ya exhiba una secular antigedad. Y, a raz de esto, el mtodo de discusin se convirti en mtodo de investigacin. Si ahora debo presentar una figura que represente la verdadera estructura de este mtodo de juzgamiento, volver a utilizar la misma flecha que antes, slo que ahora dibujada tal como se puede ver seguidamente:
Figura 3
PRETENDIENTE = JUEZ
DOS ANTAGNICOS MUY DESIGUALES

IIAllticas durante varios siglos. Pero hacia el ao 1000 de nuestra Era, la Europa cristiana se enfrent a la "'novacin del fenmeno que aparentemente se hallaba detenido desde el Siglo V: le sucedieron rpidamente en Francia -y luego se extendieron a los cuatro puntos CArdinales- diversas herejas masivas que, adems de impugnar entre otras cosas .1 dogma catlico de la Trinidad, negaron instituciones bsicas del orden religioso y sccular (entre otras cosas, el matrimonio, la autoridad papal, etc.). Contra ello reaccionaron severamente tanto la Iglesia como algunos reyes, utilizando medios diversos que se universalizaron a partir del Concilio de Verona (1184), en el cual naci la institucin de
., '.1. LA INQUISICIN EPISCOPAL

RESISTENTE

El decreto Ad abolendum encomend a los obispos la inspeccin anual de ION pueblos donde se presentaban numerosas herejas a fin de recabar informes IK'crclos acerca de ellas, utilizando al efecto a personas de buena reputacin y en,~nrgndoles que, llegado el caso, juzgaran por s mismos a los sospechosos, a quil'nes se les negaba la posibilidad de oponer cualquier privilegio de exencin de juzgamiento. Parece claro a los autores en general que en esta poca y en tales condicionrs, lo que verdaderamente importaba a la Iglesia mediante ese juzgamiento
1'Illxlr v. una referencia en http://www.c1erus.orglbibliaclerusonline/es/bvo.htm#biu (fY2I02J2(X'1).

Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertir que la idea de opresin aparece asaz clara: tanta es la desigualdad entre pretendiente y resistente, producto de hacer coincidir en una misma persona los papeles de acusador y juzgador, que la flecha se coloca ahora en forma vertical, represen-

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era la conversin y no la represin del hereje, por lo que se afirma que, histricamente, el sistema carece de la trascendencia jurdica que muchos estudiosos le asignan. Peto no fue as si se miran bien sus resultados. Veamos cmo oper la organizacin inquisitorial: las personas ya mencionadas caminaron los diferentes pueblos de Europa para hacer indagacin -casa por casa- buscando pecadores a fin de lograr de ellos su confesin como sacramento religioso, que consiste en la declaracin libre y voluntaria de los pecados cometidos que hace el penitente a su confesor y el consiguiente arrepentimiento con el firme propsito de no volver a pecar. Logrado ello, los absolvan y perdonaban los pecados confesados, quedando as expedita la inmediata reinsercin de cada pecador en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces el tema poco interesaba al derecho. Sin embargo, rescate el lector tres ideas de lo recin expuesto: los inquisidores se dedicaban a: 1) la bsqueda de pecadores, 2) la investigacin (inquisicin) de sus pecados y 3) lograr la confesin. No durara mucho tiempo ese estado de cosas: cuando andando los aos cambiaron los intereses de Roma, y el Papado se alej de la pura espiritualidad inicial para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable injerencia ahora en los gobiernos seculares a quienes disput el ejercicio del poder civil, decidi convertir en delito algunas actividades que hasta ese entonces eran meros pecados. Eso ocurri en el Concilio de Letrn de 1215, donde la organizacin, inocente y verdaderamente santa Inquisicin inicial, se convirti en
4.1.2. LA INQUISICIN PAPAL

Ahora s aparece un nuevo mtodo de enjuiciamiento -por supuesto, penal- muy alejado en su estructura de aqul que la pacificacin de los pueblos supo conquistar y que ya present con una figura triangular que sigui utilizndose para todo lo que no fuera delito. Porque ese mtodo era practicado por una organizacin conocida como Inquisicin, pas a la historia con el nombre de sistema inquisitorio (opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y as se lo conoce hasta hoy. Veamos ahora en qu consista. El propio pretendiente, convertido ahora en acusador de alguien (a quien seguir llamando resistente para mantener la sinonimia de los vocablos utilizados) le imputaba la comisin de un delito.
y esa imputacin -he aqu la perversa novedad del sistema-la haca ante l mismo como encargado de juzgarla oportunamente.

Por cierto, si el acusador era quien afirmaba (comenzando as con el desarrollo de la serie) resultaba elemental que sera el encargado de probarla. Por obvias razones, este mtodo de enjuiciamiento no poda hacerse en pblico. De all que las caractersticas propias del mtodo eran: el juicio se haca por escrito y en absoluto secreto; el juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los procedimientos, bien porque: a l mismo se le ocurra (as su actividad comenz a arr (~riciosa o propia de su oficio) o porque admita una denuncia nominada o annima (ello qued escondido en la idea del accionar oficioso); como el mismo acusador deba juzgar su propia acusacin, a fin de no tener .arlt0s de conciencia (que, a su tumo, tambin deba confesar para no vivir en peelldo) busc denodadamente la prueba de sus afirmaciones, tratando por to11011 los medios de que el resultado coincidiera estrictamente con lo acaecido en ,1 plllno de la realidad social; para ello, comenz entonces la bsqueda de la verdad real;
. y se crey que slo era factible encontrarla por medio de la confesin; de

Este Concilio de tanta importancia en nuestra materia -al cual he asignado la categora de hito histrico- fue el que encomend la tarea inquisitorial a dos rdenes religiosas de monjes mendicantes -Dominicos y Franciscanos- a quienes instruy para que continuaran las tareas de bsqueda, investigacin y castigo de los nuevos delitos eclesiales (hereja, apostasa, sortilegio, adivinacin, invocacin a los demonios, cisma, sodoma, manceba, solicitacin, supersticin, etc.). A este efecto se utiliz -es obvio- el mtodo ya conocido por la organizacin inquisitorial: nuevamente se procur obtener la confesin y el arrepentimiento pues, a la postre, se buscaba la reconciliacin del pecador con la Iglesia. Slo que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecado de su seno, y la condena por hereja se acompaaba con la orden de absoluta expropiacin de los bienes del condenado.

. rqUt' ella se convirti en la reina de las pruebas (la probatio probatissima);

IUrl,

y para ayudar a lograrla, se instrument y regul minuciosamente la tor-

Cnmo se ve, mtodo radicalmente diferente al que imper en la historia de

l. ItUt' I,-,dad e i vi1izada.


'Vn he presentado recin el diseo de la flecha vertical. A l me remito

."arll

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lOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCiN

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Pues bien: con este sistema de procesamiento feroz, se asentaron tribunales inquisitoriales (Santo Oficio) principalmente en Francia, Italia y Espaa (desde donde luego llegaron a Amrica). A partir de los delitos contra lafe (herejas), la competencia del Santo Oficio fue amplindose para abarcar no slo a todos los delitos contra la religin (sacrilegios) sino tambin contra los incumplimientos de los deberes clerica~es (por ejemplo, celibato, solicitacin) y contra las buenas costumbres (por ejemplo, adulterio, sodoma) de entonces. Aunque no es mi intencin hacer la historia de estos tribunales, cabe poner de resalto que tras muchas vicisitudes, la Inquisicin medieval seore en Castilla (desde 1480), llegando a actuar no como tribunal meramente eclesistico sino como tribunal civil que sentenciaba por facultad dada al efecto por el propio Rey. Esto es lo que se conoce con el nombre de
4.1.3. lA INQUISICIN ESPAOLA

Inron en funcin de la edad, sexo, condicin, etc., del torturado, no ha tenido parnngn en la historia de la humanidad. Como puede colegirse, el mtodo es siempre el mismo. Slo que con el Alll'egado de la cruel tortura a que eran sometidos los imputados, lo que provoc serio temor a eventuales represalias contra los juzgadores-torturadores de pArte de los torturados.

y fue as que, a las caractersticas descritas al explicar la inquisicin me,l/rIJul, se agregaron nuevas notas que hicieron ms cruel el sistema. y es que, ahora, el imputado no sabe de qu se lo acusa, ni quin lo acusa, ni quienes son los testigos de cargo!
Esta actuacin no ocup slo el mapa de Espaa sino que fue exportada a Amrica, donde se instal en Lima (desde 1570), en Mxico (desde 1571) Y en C.rtngcna de Indias (desde 1610). Lo que es hoy territorio de la Repblica Argentina estaba comprendido

.nlro de la competencia del tribunal de Lima: por obvias razones de distan-

Esta institucin ha sido el centro de atencin y de polmica durante los siglos posteriores por la inusual crueldad que utiliz en todo su accionar y ya no se duda de que fue una creacin prfida fomentada desde el propio Trono para perseguir (y despojar) a no catlicos (principalmente, judos). Yes que sobre fines del siglo XV, por necesidades financieras de los Reyes Catlicos -que no podan o no queran pagar las deudas que haban contrado con la banca juda- se cre el delito seglar de judasmo. A raz de l, se inici la tenaz persecucin de judos que provoc la ,dispora de Sefarad, el enriquecimiento de las arcas reales y el de una de la Ordenes que continu sin solucin de continuidad con la tarea inquisitorial.
y ahora s apareci el juzgamiento cruel y notablemente perverso pues se procur no slo no pagar deudas contradas con judos sino tambin expropiar el resto de sus bienes.

,lA, poco pudo actuar aqul en el Ro de la Plata. Sin embargo, fue abolida toda

'U Autoridad por decreto de la Asamblea General Constituyente de 1813 (aun~"e

Irgislativamente, la Inquisicin rigi hasta mediados del siglo XIX). No obstante tanta prosapia y antecedentes histricos, el Iluminismo del Siglo

N\'III ~ con la influencia intelectual de Voltaire y Beccaria, entre otros grandes de

l. ~p()ca-Iogr que la tortura y la confesin cayeran en desgracia entre los autores del dt'rl'cho; y ello plasm elocuentemente en el movimiento constitucionalista qUt' sr expandi vertiginosamente en el Siglo XIX.
1)\11 cicrto es esto, que hoy -y desde finales del Siglo XX- se estudia a la IOnft'sin como un simple medio de defensa que apenas puede llegar a producir ffHI"lccin en el juzgador.

La idea habr rendido sus frutos pues se extendi con rapidez: ahora, para sojuzgar a judaizantes, marranos, musulmanes, luteranos, calvinistas y protestantes en general, etc. Y, repitiendo el mtodo ya conocicio y practicado con eficacia, se busc otra vez la verdad real mediante la confesin del imputado con el obvio fin de lograr una condena que posibilitara la expropiacin de bienes. Slo que la crueldad que mostr este sistema inquisitorio en el minucioso rgimen de tortura que las Instrucciones de Fray Toms de Torquemada regu-

11. Adopt6 otra actitud, esta vez ejemplar: gracias a Su Santidad Juan Pablo n,
lCIu~lI/1

JOr In historia durante muchos aos. Sin embargo, hace ya tiempo que la Iglepuso fin a ese ominoso pasado histrico al incorporar a la Bula deno-

Pum terminar el tema: todo lo que he relatado ha sido escondido prolijamente

IIlnnd/l Incarnationis Misterium, de Convocatoria al Jubileo del Ao Santo 1111 2()()O, lo que denomin purificacin de la memoria. Consiste ella en el
.onudmicnto expreso de las culpas del pasado: la tolerancia con el mal trato

.um \'1 vill'omercio, a las vctimas de la Inquisicin, a las del nazismo, etc.

.elo n Ins indios en la Conquista, a los esclavos durante todo el tiempo que
Veo"mos ahora qu ocurri en la legislacin espaola a consecuencia de todos

1M"" hrl'lms hist6ricos.

ELLose - MEROJ

I O.

SJFM.A~ nF FI'J IJ IInAMIENT~NTI?()nllr~

4.2. LA LEGISLACIN INQUISITORIAL ESPAOLA

Particular atencin debe prestar el lector a lo normado en las distintas leyes espaolas que en rpida visin deseo mostrar. Para comenzar, la Ley de Partidas -anterior a la Inquisicin espaola- se concret a sealar la importancia que para el juez tena el conocer la verdad de lo que estaba a punto de sentenciar. Pero en modo alguno se apart ~el para.digma de enjuiciamiento de la poca: dos discutiendo ante un tercero ImparcIal... que dur largos siglos. Dije antes que todo esto serva slo para el campo de los procedimi~ntos seguidos a consecuencia de la comisin de delitos. Pero con el correr del tiempo tambin se extendi a los pleitos de orden civil, no penal. En efecto: el tema es que el mtodo inquisitivo -y su correlativo: la prueba oficiosa- aparece por fin ntidamente en el artculo 65 de la In~truccin de.1 ~ar qus de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para corregir los procedimientos legislados respecto de los asuntos civiles. Poco tiempo despus se promulg la Ley de Enjuiciamiento. Civil de 185~ -de tanta trascendencia para nuestros pases, ya que fue ley vigente en casI todo el continente- que, siguiendo los lineamientos de las Instrucciones reprodujo la idea amplindola hasta lmites insospechados, ya que detall en su artculo 48 la actividad que se le encomendaba al juez a ttulo de facultad, no de deber. S in embargo, parece que no tuvo pacfica e inmediata aplicacin, a tenor de la opinin de Caravantes, que tanta influencia tuvo en la jurisprudencia espaola de ese siglo. Esta tesitura se repiti en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, arto 340. Afortunadamente, aunque tarde en orden a los postulados y garantas constitucionales vigentes en Espaa, ha prevalecido la cordura: el artculo 435 de la ley N 1 del ao 2000, actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ha cambiado el rgimen de prueba oficiosa sosteniendo la doctrina que se erradic por completo la posibilidad de practicar medidas para mejor proveer o resolver o, como las denomina la ley espaola, diligencias finales de prueba. Pero si se lee con atencin, la nueva norma practica puro gatopardismo.
4.3. LAS PRIMERAS LEYES INQUISITORIALES ARGENTINAS

Veamos: congruente con lo que ocurra en la Madre Patria, en el ao de 1863 se dict la Ln 50 (de procedimiento federal) que en su artculo 102 mejor notablemente el autoritarismo de su antecedente inmediato. El CPC SFE que comenz a regir elIde enero de 1988 -y dur hasta el ao de 1940- repiti la escena en su artculo 3542 Por ahora es suficiente el recuerdo histrico acerca de legislacin del siglo XIX, porque cosa similar ocurri en todas las provincias (al igual que en toda Amrica). A este efecto he recordado dos leyes importantes separadas por ms de veinte aos en el tiempo y con vigencia en lugares diferentes .. Pero quiero sealar algo de importancia: a raz de todo ello, el jurista hispano ha mamado durante ms de quinientos aos! la in~uencia de ~na filosofa inquisitorial contenida en cadena de leyes que ha Sido defendIda encendidamente desde la doctrina y la jurisprudencia de todo ese tiempo.
y as, no slo se acostumbr a ella sino que, adems, crey por influencia ajena que si eso no era lo ptimo, al menos era muy bueno para los sistemas de justicia. y aunque esto no justifica la doctrina, permite al menos comprender el por qu de tanta insistencia con ella y su plcida y despreocupada aceptacin hasta el da de hoy.
4.4. LA DESCRIPCiN DEL SISTEMA INQUISITIVO

Es un mtodo de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad -actuando cual lo hara un pretendiente- se coloca en el papel de investigador, de acusador y de juzgador. De tal modo, y conforme a lo que ya se ha visto al recordar cmo se ampli paulatinamente el mtodo con el correr de los siglos, puede decirse que sus caractersticas son: el mismo juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones
d~ l caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejerci-

cio del impulso procesal; el mismo juez se encarga de buscar las pruebas que le puedan resultar Aceptahles para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusacin y, as, pndt'r dormir en paz sin sufrir el peso de un cargo de conciencia por eventuales

En la Argentina ha pasado y pasa cosa similar a la acaecida en Espaa, pues no en vano de all hemos heredado nuestra legislacin.

H.iI ley fue reformada {ntegmmente por la Lp 2924 de 1940 Ysta. a su tumo, por la Lp 5531, de 1962.

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

lOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCiN

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injusticias cometidas (cuando hay parte interesada tambin en la produccin de alguna prueba, la actividad se cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medidas pard mejor proveer); el mismo juez -<lue primero investig, luego imput y despus prob la imputacin- es quien ahora juzga; ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o pblico. En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso, para poder cumplir el compromiso que -se le ha enseado- tiene con la Verdad y la Justicia. Hasta aqu, lo que surge evidente de la simple visin del mtodo descrito. Pero como ste se presenta perverso y claramente disvalioso para cualquier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror. Yeso se ha hecho en las leyes que regularon la materia durante los siglos XVI, XVII, XVIII, XIX YXX Yen toda la doctrina que la glos.
4.5. APUCAClN DEL MTODO INQUISITIVO EN LAS LEGISLACIONES DE LOS SIGLOS XVIII, XIX y XX

Ilvos, para lo cual utilizan similares mtodos procedimentales: 1) aumentan lus poderes de direccin de los jueces y sus facultades probatorias para llegar a la Vf'nJad y 2) ~etacean sus f~c~!tades deciso~as, exigiendo al juez un irrestricto ape10 a la ley vigente y prohlblendoles termmantemente toda creacin de derecho.
A~tes de ver cUl,ha sido la influencia de todas estas leyes en la legislacin Argentma contemporanea creo conveniente detenerme en

.u.

LA EUFORIA DE LOS AUTORES ITAUANOS y ALEMANES Y SU INFLUENCIA EN AMRICA

Ale~ania e Italia y all -a raz de los nuevos ordenamientos legales- se escribierol~ mnumerables tratados, estudios y obras en general que prontamente fueron editados en castellano en Argentina y en Mxico, donde se haban radicado buenos traductores al amparo de conocidas editoriales de la poca.

Durante las dcadas del '40 y del '50 la doctrina procesal hizo eclosin en

En general, todos los excelentes autores responsables de la enorme obra de difusin encarada -muchos de los italianos eran discpulos de Chiovenda- sostuvieron que ambas legislaciones glosadas eran el non plus ultra en materia de enjuiciamiento.
y rpidamente -sin reparar en su origen ideolgico-poltico- el pensamiento deslumbr a los entonces noveles procesalistas americanos que, con citas en IAlfn. tudesco e italiano, pontificaron recurrentemente acerca de las bondades dt'i mtodo consagrado en los pases ms adelantados de Europa, donde haba .Ido largamente elogiado por la buena doctrina de la poca. y as fue cmo los juristas de toda Amrica, convencidos de que eso era lo ,",.jor. c~me~~aron a m.irar hacia el nuevo oriente jurdico que, adems, mostraba IcglslaclOn que reiteraba el mtodo vigente en estos lares desde el siglo XVI y al cual estaban ya acostumbrados.
4,1, LA APLICACiN DEL MTODO INQUISITIVO EN LA ARGENTINA

Cuadra ahora que me ocupe de alguna historia ms reciente, para mostrar la utilizacin de este sistema como mtodo de enjuiciamiento -tanto civil como penal- por parte de los grandes totalitarismos que ha sufrido la humanidad en los ltimos siglos y que lo han empleado como claro medio de control social, no como bastin de libertad cual lo postulo en esta obra. As, el Reglamento Josefino de 1781 (considerado como el primer cdigo procesal moderno y como extraordinario monumento al absolutismo y despotismo ilustrado del siglo XVIII), la Ordenanza austraca de 1895 (que estableci el papel protagnico absoluto del juez en el proceso), la Ordenanza alemana de 1937 (de Adolfo Hitler), el Cdigo italiano de 1940 (de Benito Mussolini, lder del movimiento fascista, cuya exposicin de motivos es digna de ser leda3 y, fmalmente, la Ley de Procedimiento Civil sovitica de 1979, que llev el totalitarismo de la norma a grados insospechados. Si se leen con atencin todos estos ordenamientos, se concluir en que todos coinciden: tanto los de derecha como los de izquierda mantienen idnticos obje-

~ dcadas posteriores reafirmaron las ideas ya largamente comentadas.

Congruente con ello, todas las leyes que se redactaron durante los aos 50

AsC, por ejemplo, el CPC SFE de 1940 y su posterior reforma en 1962 (ver su lito 19),

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Italiano. v. http://dbase.ipzs.itlcgi-free/db2www/notailarti.maclSOMMARIO?
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dletndurn d~1 G~neral Ongan~ durante una de las tantas impunes rupturas del
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Todo esto culmin en Argentina con la Ln 17.454 que, promulgada bajo la


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AlVARADO VEllOSO ME ROl

lOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIN

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provincias cual cncer imparable hasta estar hoy vi~ente en casI todas los Estados argentinos, pocos de las cuales respetan su ongen federal. Afirmar qu~ esta ley dictatorial es de carcter democrtico no. pasa de ser una simple peticin de principios totalmente divorciada de la reahdad. La leyes autoritaria y consagra en forma reiterativa soluci?~es definitivamente ineficaces en orden a procurar un mejor sistema de JustICIa. Lo bueno de destacar aqu es que, al tiempo en que esto escribo, ese cdigo ha sido modificado mediante las leyes 17.812, 19.419,20.497.21.305,21.347. 21.708,22.434,23.850,23.216,23.774,23.850,24.432, 24.441, 24.454, 24:573. 24.675,24.760,25.453,25.488,25.624 Y por varios decretos del Poder EJecutivo y Acordadas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De ello parece resultar que -con tanta reforma y maguer ella- la ineficacIa contina. En rigor, continuar y se acrecentar, pues todos los agregados y cambios son, en definitiva, ms de lo mismo: se restringe el mtodo en orden a una difusa meta ...
4.7.1. LA APUCACIN DEL MTODO EN lO PENAL

Conforme al individualismo imperante en la poca antigua y antes del uso

do estrictas frmulas religiosas (que luego fueron dejadas de lado), parece ser
que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin sino tambin del mtodo para discutir (exactamente lo que afirm con anterioridad). A este sistema de libre disposicin del mtodo de debate se le asigna desde Illtuo la denominacin de dispositivo (en materia civil) o acusatorio (en materia penal, pues nace a partir de la acusacin que se hace contra alguien) y fue el que imper en Grecia, Roma, etc., como se ha visto precedentemente Veamos ahora cmo algunos importantes acontecimientos histricos incidieron en la permanencia de este sistema en diversos pases del mundo.
5.1. ANTECEDENTES 5.1 .1. LA INFlUENCIA DE LA CARTA MAGNA DE INGLATERRA EN LA IDEA DE DEBIDO PROCESO

En el ao de 1215, reinaba en Inglaterra Juan Plantagenet conocido como


JU(ln sin Tierra, que accedi al trono despus de la muerte de su hermano mayor

Salvo algunas pocas leyes que luego referir puntualmente ~I ~x.plic.ar el sistema acusatorio, todas las leyes argentinas vigentes para el enjUIcIamIento penal son de neto y absoluto carcte~ i.n~ui~~tivo,. c?n todas las miasmas que su concepto puede contener: desde la IflIClaClOn OfICIosa del proceso hasta la Ig norancia de la regla de congruencia en la sentencIa.
4.7.2. LA APUCACIN DEL MTODO EN lO CIVIL

Ricurdo 1, Corazn de Len. Dice la historia que llev una vida guerrera y ejerci un gobierno absoluUNln sobre ingleses, galeses, irlandeses y escoceses, por lo que termin sufriendo el odio de sus sbditos, especialmente de los ingleses quienes, hastiados ya de los impuestos y las guerras y llenos de repugnancia por los caprichos y costumhres licenciosas del Rey normando, decidieron oponer la ley a los capri,IW.f reales. Fue as que, con la mira colocada en impuestos justos y ecunimes, los Blrones ingleses exigieron un tratamiento conforme con el procedimiento le,al vigente a la sazn, a raz de lo cual el Rey emiti el primer pacto de con viv,nda entre el Gobierno y los gobernados que se conoce en el mundo: la Carta Mugna de 12154, en fecha muy cercana a la de la realizacin del Concilio de Letrn en la Europa continental. AIlf apareci el germen legal de la idea de proceso que vena practicndose

Cosa parecida ocurre en el campo de lo civil, en el cual los ~u~o~es pers~s ten en privilegiar la justicia subjetiva de la meta por sobre la legltlmldad obJetiva del mtodo de procesamiento. Ya volver sobre el tema.
5. EL SISTEMA ACUSATORIO

Tal cual lo he explicado ya recurrente mente. desde tiempo mmemonal en rigor, desde la pacificacin de los pueblos- exista en los hechos una Idea pare cida a la que hoy tenemos del proceso civilizado: dos personas (aC101 y deman dado) discutiendo ante otra cuya autoridad personal o moral acataban En el orden penal, y superadas las etapas de la venganza pnvada \ de la:ordalas, ocurri otro tanto entre acusador y reo

dollde los tiempos de la civilidad, en expresa garanta que el Rey otorg a sus
l&1bdilos nI prometerles un juzgamiento de pares no sujeto al capricho real.

Su Iclllo puede ser consultado en http://www.gcocities.comleqhd/cartamagnahtm(02.02.2009).

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

LOI SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCiN

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La idea all contenida fue reiterada en la Declaracin de derechos o Bill of rights de 16895, donde se repiten ideas expresamente vinculadas con las Carta Magna y contenidas en la Peticin de Derechos O Petition ofrights del 7 de junio de 16286 El procedimiento que deriva de esta promesa real se cumpli con exactitud y esmero por los sucesores de Juan sin Tierra. Tanto, que el proceso concebido como mtodo de debate entre dos iguales ante un tercero imparcial que asegura jurdicamente esa igualdad rige desde entonces hasta hoy en toda la Gran Bretaa y en la totalidad de los pases que en algn momento integraron el Imperio Britnico.
y esto no es casualidad. Por lo contrario, se debe a que durante el comienzo del siglo XVI -propio del seoro de la Inquisicin espaola- rein en Inglaterra Enrique VIII, que al romper con la Iglesia catlica, no toler la presencia de inquisidores dominicos en su reino.

hl('{'(' ('11 su parte pertinente que "no podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco rutln1 ohligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal y no se le privar de In vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido procedimiento judiciaf'. Similar mandato constitucional figura nuevamente en el texto de la Decimm'/wrla Enmienda, de fecha 9 de julio de 1868, ahora como restriccin al puder dc los Estados confederados. Surge clara as la filiacin antiautoritaria de la nonna y la originalidad del eonsl iluyente americano al establecer la garanta de un due process of law (traducido al castellano como el debido proceso legal) que luego sera nonna de rango COlUllilucional en todos nuestros pases.

1.13

LA REVOLUCIN FRANCESA (1789)

Tan simple cuan tangencial razn explica el por qu Inglaterra nunca conoci el mtodo inquisitivo de enjuiciamiento y el por qu del apego al mtodo acusatorio a pesar de ser conocido el autoritarismo real.
y esto esto ha sido vlido por muchos aos y, en algunos lugares, hasta hoy: no hay impulso judicial, ni prueba oficiosa, ni intervencin de los jueces en la fonnulacin de preguntas a partes y testigos, ni bsqueda denodada de la verdad, etc., en todos los pases del common law.

Toda esta historia de Inglaterra sera de enorme trascendencia en


5.1.2, LA CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

Este acontecimiento sin par produjo importante quiebre histrico en la conItpci6n del mundo civilizado por su carcter total y radical. A tal punto, que camltlc\ el (:;e del ejercicio del poder, por lo cual se considera que con esta Revolucin nnnlil.61a Edad Moderna para dar paso a la Edad Contempornea y, como tal, tuvo decidida influencia en el posterior movimiento constitucional americano ,rne ills a la enonne trascendencia tangencial de las obras de Montesquieu, Voltaire, knusscau y Diderot y su Enciclopedid, que se extendieron en fonna vertiginosa 1'(11' Indo Occidente y fueron decisivas para la creacin del movimiento libertario (k' Amrica del Sur. A lal punto ello es cierto que todas las Constituciones que se dictaron en nues-

arA

I~gin durante la primera mitad del siglo XIX fueron fiel reflejo del pensa-

Esta Constitucin data del 17 de setiembre de 1787 y, en su texto original de apenas siete artculos, no hace referencia alguna al tema en cuestin pues, en esencia, se limita a organizar el ejercicio del poder7 Es bien sabido que dicha Constitucin es de estructura abierta, lo que permite su eventual modificacin por el simple mtodo de agregar enmiendas. Precisamente fue la Quinta Enmienda de fecha 15 de diciembre de 1791 la que, al consagrar los derechos de todo ciudadano en las causas penales, esta-

Itnv(26.08.1789) y, en lo judicial, seguidoras de la idea referida al debido proceso,

mlelllo contenido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudada-

IUnquc casi ninguna se refiere a l con esa denominacin. Todo ello fue la base indiscutible de
,. I ,,.. LA CONSTITUCIN ARGENTINA

La sancionada en el ao de 1853 es un ejemplo absoluto de texto constitu.Iolllllliberal y no autoritario pues es el reflejo del pensamiento triunfante en Ilr,n lucha contra la tirana rosista.
~--~--

5 6 7

Su texto puede ser consultado en http://www.geocities.comleqhdlbor.htm (0210212009). Su texto puede ser consultado en http://www.der.uva.es/constitucionaUverdugo/petition_ en~1628.html (02/0212009). Su texto puede ser consultado en http://www.cojuma.netlConstitutions-SpanishlEstados%20 Unidos.doc (0210212009).

11\1"41,, v. una rcfcreociacn httpJi\hales.cica.es'rd'Recursm'rd99/ed99-0257-Dllenciclo.htmI (02.02.2009). Su t"",to puede ser consultado en http://www.senat.fr/lnglesldeclaration_droits_homme.html I02J02l2tXN) .

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

LOS SISTI!MAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCiN

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Su fuente inmediata fue el Proyecto de Juan Bautista AlberdPo , cuyos artculos 19 y 20 son la base del texto final de la CN, 18, que poco difiri de l ya que lo copi en gran parte. Veamos ahora tal norma, que coincide con el texto correspondiente al cuerpo normativo mantenido en el ao de 1994: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona Yde los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice". En la misma tnica se encuentran otras normas que, por imperativo constitucional, tambin son leyes vigentes en la Argentina. A ttulo de ejemplo, cito a a) la Declaracin universal de los derechos del hombre (proclamada ellO de diciembre de 1948 por la Resolucin de la Asamblea General 217 A de las Naciones Unidas)11 y b) la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica (del 22 de noviembre de 1969)12, Como se ve, tanto la Constitucin como todas las leyes internacionales que se han aceptado como propias consagran un mtodo de enjuiciamiento absoluta y definitivamente liberal y no autoritario como el inquisitivo-nazijascista-sovitico que tanto sigue deslumbrando al procesalismo civil de Amrica latina. Veamos ahora qu ha pasado en

a 1.5,

LA LEGISLACIN ARGENTINA

Creo imprescindible insistir en que, cuando la Constitucin de 1853 se inserl cn el plexo normativo argentino, toda la legislacin procesal vigente era de neto ,'t'rlt' autoritario a consecuencia de haber mantenido el pas hasta entonces las loyes procedimentales de la Colonia que, obvio es decirlo, repetan ac las vigenI'Ji en Espaa. Parece claro que si ese rgimen era inquisitivo -lo contrario al mtodo de Juzgamiento consagrado en la Constitucin en orden a los precedentes que se tuvieron en cuenta al momento de redactarla-la nueva norma de rango superior debi producir la inmediata abrogacin de toda ley procedimental que se l. opusiera. porqu. Pero lo cierto es que la ley incompatible nglendo y, peor an, se hizo ms autoritaria a medida que Espaa -que ..",da de texto constitucional como el de los vigentes en Amrica- endureca su ,llltma de enjuiciamiento, tal como lo he explicado en pginas anteriores.
~st~ ~o ocurri y se ignora el

Il,ul

Ya he mencionado en esta Leccin lo que pas en la Argentina durante el

.1,10 XIX. Resta agregar a ello que la situacin es absolutamente incomprensible en un sistema judicial con control de constitucionalidad difuso.
Con todos estos antecedentes, es bueno que veamos ahora

LA DESCRIPCiN Del MTODO ACUSATORIO DE DEBATE

Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales di seUIt'1I pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero que acta al .r"t'to en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado .1 CIISO, sentenciar la pretensin discutida. Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que un proceso se enrola en

,1 Jiislcma dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso proceal (por tanto, ellas son quienes deciden cundo activar o paralizar la marcha del
y son las que fijan los trminos exactos del litigio a resolver afirmando y negando los hechos presentados ajuzgamiento, las que aportan el mnlerial necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al plcito en la oportunidad y por los medios que deseen.
~'()Jloclendo o

prcx'l'So~,

10 Su texto puede ser consultado en http://www.cervantesvirtual.comlservletlSirveObrasl 5795 16224382486 17422202lindex.htm (02.02.2009). II Su texto puede ser consultado en http://www.un.orglspanishlaboutunlhrights.htm (02.02.2009). 12 Su texto puede ser consultado en http://www.oas.orglJuridico/spanishltratados/b-32.html (02.02.2009).

Tal.cual se. ve, priva en la especie una filosofa absolutamente liberal que tiene

.1 propiO particular como centro y destinatario del sistema.


Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de ludo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las

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ALVARAOO VELLOSO MEROI

LOIlllnMA5 DE ENJUICIAMIENTO, INTRODUCCIN

67

partes as como conformarse con los medios de confirmacin que ellas aportan y debe resolver ajustndose estrictamente a lo que es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas.
",

l.', LA AI'UCACION DEL MTODO ACUSATORIO EN LA ARGENTINA


Poco -en rigor. casi ningn- auge ha tenido este mtodo de enjuiciamiento en el paCs.
Veamos:
5.3.1. !N LO PENAL

Este antiguo sistema de procesamiento es el nico que se adecua cabalmente con la idea lgica que ya se ha dado del proceso, como fenmeno jurdico irrepetible que une a tres sujetos en una relacin dinmica. Para la mejor comprensin del tema en estudio, cabe recordar que el sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal), se presenta histricamente con los siguientes rasgos caracterizadores: el proceso slo puede ser iniciado por el particular interesado. Nunca por el juez; el impulso procesal slo es dado por las partes. Nunca por el juez; el juicio es pblico salvo casos excepcionales; existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (o reo) y el juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e independiente (no recibe rdenes) de cada uno de los contradictores. Por tanto, eljuez es persona distinta de la del acusador; no preocupa ni interesa al juez la bsqueda denodada y a todo trance de la verdad real sino que, mucho ms modesta pero realistamente, procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos para adecuar a ellos una norma jurdica, tutelando as el cumplimiento del mandato de la ley; nadie intenta lograr la confesin del demandado o imputado, pues su declaracin es un medio de defensa y no de prueba, por lo que se prohibe su provocacin (absolucin de posiciones); correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar espontneamente, lo haga sin mentir. Por tanto, castiga la falacia; se prohibe la tortura; el imputado sabe siempre de qu se lo acusa y quin lo acusa y quines son los testigos de cargo; etc. A mi juicio, todo ello muestra en su mximo grado la garanta de la plena libertad civil para el demandado (o reo). Pronto volver sobre el tema.

Desde siempre todo juzgamiento se hizo con irrestricto apego al sistema inquisitivo. en todas las provincias y respecto de todos los delitos y faltas. Hasta hace relativamente poco tiempo, ya que la provincia de Buenos Aires adopt el sistema acusatorio en el ao de 1998, y a partir de all, otras ms 13
5.3.2. EN LO CIVIL

En este campo no hay ley argentina que consagre el sistema dispositivo puro. Dicen los autores que, aqu, el mtodo que se aplica es predominantemente dispositivo con algunos leves retoques del sistema inquisitivo. Y a esto lo llaman sistema mixto, tal como se ver luego. Pero antes, creo menester efectuar una comparacin paralela entre los sistemas extremos. A este fin presento el recurso docente de insertar el siguiente cuadro comparativo:
Sistema acusatorio (o dispositivo) 1) el proceso se inicia slo por accin Sistema inquisitivo
1) el proceso se inicio por accin (acusacin), por denuncia o de oficio

del interesado
2) el impulso procesollo efectan los interesados, no el juez 3) el acusado (o demandado) sabe desde el comienzo quin y por qu se lo acusa (o demanda) 4) el acusado sabe quin es el juez S) el proceso es pblico, lo que elimino automticamente la posibilidad de tormento

2) el impulso procesal es efectuado


por el juez

3) el acusado (o demandado) no sabe


desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda)

4) el acusado puede no saber


quin es el juez

5) el proceso es secreto,
lo que posibilito el tormento

68

ALVARAOO VELLOSO - MEROI

lOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIN

69

Como se ve, la figura central del sistema inquisitivo es el propio Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. En cambio, el eje central del sistema dispositivo es el hombre actuando en calidad de litigante. Hace falta que insista en que hay un irreconciliable divorcio entre la Constitucin y la ley?
6. EL SISTEMA MIXTO
~~ t f~i-~ k'-r'r~~'~"--"'''

.I,,,ludahle medio entre los dos extremos, se ha convertido en una especie de ,loNma que hoy adoptan casi todos los ordenamientos del continente.

P8r~ constatarlo, basta con leer la Exposicin de Motivos de la mayora de cd.lgos procesales: como mxima virtud, se seala habitualmente que el l't'~pcctlVO cuerpo legal, "a la par que mantiene valiosas pautas dispositivas, no dl'J8 de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo ... "
ION

~on ello nace lo que se conoce como sistema mixto, que ostenta caracteres propios de cada uno de los ya mencionados.
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glfse ~ll1au que lOS SISLCll1d~ U'l.'5pOI.'5IlIVO "'" III"1U'""U aun Ih""""'" J _u solutamente antagnicos y que, por razones obvias, no puede hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado.

Por supuest~

-t ~urge slo de la simpl~ lectura ckJos antrl~ilI'lfqbs_ _____

posiciones que generan sistemas de procesamiento incompatibles en' su esencia. Por eso es que no resulta factible concebir racionalmente el sistema mixto. No ocurre otro tanto con las reglas tcnicas que indican cmo procesar, que pueden lle~ar a combinarse en el tiempo. Y hago la advertencia pues lo que vengo explIcando hasta ahora no es una simple regla para instrumentar el mtodo de debate; ms que ello, es la representacin en el proceso de filosofas polticas antagnicas que no pueden coexistir sino a riesgo de una simple y deplorable incoherencia sistmica. Para per~uadir sobre la exactitud de esta afirmacin -que algunos autores pueden conSiderar extravagante- recurro a un ejemplo cualquiera: pinsese en un cuerpo legal que contenga normas claramente dispositivas en materia de confirmacin de afirmaciones.

As es como disposicin e inquisicin aparecen siempre en la historia judicial, a la manera de poderosos partidos polticos, como bandos contrapuestos que ganan ms o menos adeptos segn las circunstancias, que gobiernan alternadamente, que se soportan de manera recproca, que simulan no pocas veces que hasta pueden llegar a convivir pacficamente. Tanto es as, que al escuchar el comentario de los autores acerca de cualquier cdigo, es habitual que indiquen que es predominantemente dispositivo con algunas pautas inquisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con algunos rasgos dispositivos. Si se me dispensa el seguir con la metfora poltica, es sencillo afirmar que, tal como acontece en esa rea, se considera habitualmente -por autores y legisladores- que disposicin e inquisicin son posiciones extremas que, como tales, resultan negativas y disvaliosas.
De all que, desde antao, abunden los centristas, embarcados en la tarea de lograr un adecuado equilibrio entre las posiciones antagnicas.

duce~te a la .mvestlgaclOn de la verdad real acerca de los hechos litigiosos, con prescmdencla de su aceptacin por las partes.

qu~, bajo el !~ocente ttulo de medidas para mejor proveer o resolver otorgue .IJuez ampl~sJmas. fac~~tades para ordenar de oficio cualquiera diligencia con-

Supngase que, al mismo tiempo, tal normativa consagre una sola norma

No resulta difcil advertir que la tenacidad de estos predicadores ha fecundado prolficamente en el pensamiento de los ms eximios procesalistas americanos: a fuerza de una empecinada reiteracin, esa idea de equilibrio, de

En este caso, no dudo de que abundaran los ms elogiosos comentarios: se hablara del adecuado equilibrio de la norma pues, al estatuir conforme a las pautas tradicionales en materia de confirmacin, recoge las ideas ms avanzadas, que concuerdan en entregarle al juez una mayor cantidad de poderes en orden al mejor y ms autntico conocimiento de los hechos ... etc. Afirmo que' tal comentario es incoherente.

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El texto de CPP de BUE puede ser consultado en http://www.gob.gba.gov.ar/legislacionl legis1acion/l-11922.html (02.02.2009); el de CPPde SFE. en http://www.poderjudicial-sfe.gov.ar/ codigo_procesaI-pcnallcodigo_procesal_penal.htm (02/0212009).

~aste u~a sencilla reflexin para justificar este aserto: la norma que le l',unflere ~I Jue.z la fac~ltad de acreditar por s mismo un hecho litigioso, no llene la VirtualIdad de tirar por la borda toda la regulacin dispositiva referente n cargas, plazos, negligencia, caducidad, etc., en materia de confirmacin?

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tOl alllT!MAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIN

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El problema no es novedoso: en la dcada del 40, dos ilustres tratadistas italianos -Allorio y Satta- sostuvieron ardorosos coloquios respecto de L Si quiere extractarse en una sola frase el fondo poltico de la polmica, hay que imaginar que cualquier hombre comn ha de interpretar las posiciones antagnicas a base de este pensamiento: mientras uno de los autores nombrados piensa que "los tribunales estn instituidos para que Pedro pueda obtener la condena de Juan al pago de lo que le debe", el otro cree que "Pedro debe accionar ante los jueces del Estado para que ste pueda alcanzar su fin de condenar a Juan al pago de lo que debe". Por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? A mi juicio, son varias las razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagnicos: la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y justific la actuacin de la Inquisicin espaola durante casi seiscientos aos, as como la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema (recurdese que nuestra asignatura es actualmente denominada en muchas partes como derecho jurisdiccional).
7. CONCLUSIONES

mA. pura, ni puede concebirse ms liberal: acordaron la igualdad ante la ley, "mlrenron la inviolabilidad de la defensa enjuicio, establecieron el principio . , jut':. natural y el del estado de inocencia, prohibieron la condena sin juicio ,,,vlo fundado en ley anterior al hecho que motiv el proceso, etc.
()entro del espritu que exhibe la Constitucin, todo ello muestra que su mili era -y es- un proceso regulado con las modalidades explicadas hasta .hurA: fenmeno jurdico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados en IllUll'in de igualdad y el otro en la de imparcialidad (lo cual ocurre exclusiWlm"ntt' en el sistema dispositivo o acusatorio). Oc ninguna manera creo que pueda afirmarse, al menos congruente y tundndamente, que todas las garantas constitucionales recin enunciadas rijan del sistema inquisitivo (propio de nuestro proceso penal) pues al posibiUtlr que sea el propio juez quien inicie de oficio una investigacin imputando 'IIUicn la comisin de un delito, por ejemplo, y al mismo tiempo permitir que . hu juez resuelva por s acerca de su propia imputacin, viene a resultar algo : \lltI: el juez es juez y parte al mismo tiempo.

"Uf la idea que tuvieron de la actividad de procesar no puede ser mas cIara,

Acurde con textos constitucionales vigentes en la poca, vuelvo a iterar

.,Uru

y hasta el menos avisado puede advertir que lo que ello genera no es un proceso (de tres) sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: eljuezIIUMlldor y el reo.

En la generalidad de la Argentina de hoy se cuenta con normativas procesales fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como en lo civil. A riesgo de predicar en el vaco, mantengo la esperanza de revertir este estado de cosas y, para eso, esta obra.
y ello por simples y obvias razones: los constituyentes de 1853 normaron en funcin de la dolorosa historia vivida en el pas hasta entonces, tratando de evitar desde la propia Constitucin la reiteracin de los errores y las aberraciones del pasado. Buena prueba de ello se encuentra en los artculos 29 y 109.
En CN, 29, se establece que: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria". En CN, 109, se dispone: "En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".

Insisto reiterativamente y a riesgo de producir hartazgo en el lector: no Iblltullte tal afirmacin, que no puede ser desvirtuada con razonamiento lgico Jurfdko (aunque s con argumentacin poltica y caprichosa), la antigua voca01c111 por el totalitarismo que tan persistentemente ha mostrado el legislador .rllt'lltino, lo ha llevado a dictar regulaciones normativas que, al permitir la .oexistcncia incoherente de sistemas antagnicos, descartan por s mismos la vl.cncia del debido proceso al establecer para un sinnmero de casos simples prtlccdimientos judiciales a los cuales se les adjudica -indebidamente-la denominacin de procesos. Pero como las cosas son lo que realmente son, sin que importe al efecto

.61110 se las llame, no creo que ello sea suficiente para que se acepte con ale,rfA y buena voluntad un sistema filosficamente errneo, polticamente ney jurdicamente inconstitucionaL

"'' 0

A esta altura de la exposicin, ya habr advertido el lector el porqu del


m~t()do de esta obra, cuyo eje central es la accin procesal y no la jurisdiccin.

Aunque continuar en esta tnica, mostrando lo que el proceso es lgica""flle' -.y debe ser jurdicamente- me ocupar tambin, llegado el caso, de expliCAr lo que es normativamente en la actualidad.

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Como corolario de lo desarrollado en esta Leccin, donde me he detenido en demasa al describir los sistemas que regulan los diferentes mtodos de enjuiciamiento q~e coexisten en el mundo, quiero concluir diciendo que descarto por completo que en los pases de la regin pueda -o deba- aplicarse el sistema inquisitivo y, por ende, el sistema mixto. Pero detrs de esta conclusin -que ya parece obvia en esta obra- existe una verdadera eleccin personal que, desde ya, afirmo que se mantendr inclume aun en la hiptesis de no contar eventualmente y algn da con una Constitucin libertaria.
y es que en el trance de tener que elegir un mtodo de juzgamiento -no como autoridad, en calidad de juzgador (y conste que lo he sido durante casi toda mi vida), sino de simple particular que anda de a pie por los caminos de la vida- me enfrento con una alternativa inexorable:

LECCiN 4

LA ACCiN PROCESAL DEL PRETENDIENTE Y LA REACCIN PROCESAL DEL RESISTENTE

a) o elijo un proceso que sirva como medio de control social (con resultados al mejor estilo kafkiano) u b) opto por un mtodo que se presente en s mismo como ltimo bastin de la libertad. De ah que, tomando partido por la Constitucin y no por la ley en esta lucha ideolgica que hoy enfrenta absurdamente a los procesalistas de Amrica, elijo proclamar la libertad; la garanta del debido proceso y el goce irrestricto del da de audiencia previa en la Corte de Justicia, donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez y colocado por l en pie de perfecta igualdad frente a su contradictor, con absoluta bilateralidad de la audiencia y sin la asuncin por el juez de actitudes patemalistas con las partes o de tareas que no le incumben conforme con lo normado por la Constitucin. Esto es -a la postre- lo que hoy se conoce en la sociologa judicial con la denominacin de garantismo procesal'4 y que se enfrenta a la actitud solidarista que sostienen quienes prefieren el mantenimiento del rgimen autoritario.
SUMARIO

1. Introduccin al tema: la defensa en juicio 2. Concepto de accin procesal 3. Requisitos de la accin procesal 3.1. Existencia de posibilidad de accionar 3.2. Ausencia de caducidad del derecho de accionar 3.3. Capocidad jurdico del actor 3.4. Adecuada investidura de lo autoridad 4. Concepto de reaccin procesal 4.1. Reaccin del demandado civil 4.1.1. Abstencin 4.1.2. Sumisin 4.1.3. Oposicin 4.1.3.1. Contradiccin 4.1 .3.2. Excepcin 4.2. Reaccin del reo penal ,5. Requisitos de lo reaccin procesal 5.1. Juicio civil 5.2. Juicio penal 6. Lo llamada accin penal

1. INTRODUCCIN Al TEMA: LA DEFENSA EN JUICIO

14 Para conocer qu es el garantismo procesal. ver mi libro El debido proceso de la garanta constitucional. ed. Zeus. Rosario. 2003.

Siendo el proceso un mtodo de debate y dialctico, ya parece obvio seaInl' aqu que constituye un medio para que se desarrolle un dilogo argumentativo elltl'e las pmtes aclora y demandada o acusadora y acusada, durante cuyo desarl'ullo uno afimla (tesis) y el otro niega (anttesis) para que el tercero que lo dirige rurda hacer oportunamente la sntesis final (sentencia).

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Como hace a la idea lgica de proceso el que las partes se hanen en pie de perfecta igualdad, es menester que todo lo que una parte afirme. o con~irme respecto de la otr sea conocido por sta a fin de poder controvertIr la afIrmacin o confirmacin (por eso es dilogo y no monlogo). Este derecho es tan elemental (sin su existencia no habra proceso) e importante, que se halla expresa o implcit,am~nte est~blecido en ~od.as las constituciones antiguas y modernas que, en termmos mas o menos sImIlares, garantizan la inviolabilidad de la defensa enjuici%~~ Desde siempre, los publicistas del proceso han interpretado las clus~las que instrumentan tal garanta desde la ptica del demandado y, m~y. e~peclal mente, de la del reo penal, olvidando que el derecho de defensa en JUICIO cubre tambin por igual al actor o al acusador. Al definir a la accin procesal (partiendo desde la actividad que se cumple en el plano jurdico) como una particular instancia que es necesariament~ bilateral, ocurre que el concepto sirve por igual para las dos partes c?nten?~entes en un proceso: ambas instan bilateralmente, de modo que la aflrmaclon del actor, por ejemplo, debe ser conocida por el demandado a efecto de que pued~ controvertirla, al igual que la eventual afirmacin del demandado (ya se vera que esto es en esencia su actividad de excepcionar) debe ser conocida por el actor a fin de que pueda discutirla, etc. De all que ambas actividades -la del actor Y. la del demandado-. se diferencien slo por el tiempo sucesivo en el cual se reahzan: una es necesanamente anterior a la otra. Por eso es que, reflejando esa circunstancia, la. ms mode~a conc~~in del tema lo menciona utilizando los vocablos accIn y reaccwn (en IdIoma castellano significa "accin que resiste o se opone a otra accin, obrando en sentido contrario a ella"). Pero la definicin castiza no revela de modo exacto lo que tcnicamente ocurre en el plano procesal, ya que por razones obvias el demanda~o no es~ obligado siempre a contradecir: ya se ver en el # 4 cules son las poSIbles actItudes que puede adoptar una vez incoado el proceso. Para lograr coherencia sistmica en todo lo que aqu diga respecto del proceso, y habida cuenta de que en la Leccin anterior lo he presentado como el

"")"0 de la accin procesal, parece claro que debo comenzar toda explicacin I partir de su completa tipificacin.
Con ello, asumo una posicin filosfica que coloca a la libertad personal ,ar ~ncma de todo otro valor y, consiguientemente, considera que el Estado se hlll. al servicio del individuo y no a la inversa. Todo lo que aqu se diga alcanzar no slo a la actividad del actor civil y . , Acusador penal sino tambin a las que cumplen el demandado y el reo.

. IL CONCEPTO DE ACCIN PROCESAL


Ya he afirmado en Leccin anterior que la palabra accin es uno de los \locahlos que mayor nmero de acepciones tiene en el campo del Derecho. ()t:ntro de esta materia el problema se agrava: en la historia del proceso, la
~o~ cwcin se ha entendido como actividad y como sinnimo de pretensin y de

*",cho, lo cual ha generado notable confusin que persiste hasta el da de hoy.


Para evitar ello y precisar adecuadamente los conceptos, atendiendo a que lodo lenguaje es puramente convencional, es que he adoptado en esta obra un "'~Iodo no habitual para explicar el fenmeno del proceso y que consiste en ObliCrvar con atencin la actividad material que se cumple en el terreno de la reAlidad social: se trata de estudiar qu hace un individuo en conflicto para solu010n8rlo dentro de una sociedad civilizada.

te a In normativa vigente.

De tal modo -y por ahora- se prescinde por completo de toda nocin inheren-

Ahundando en esta idea y a riesgo de ser reiterativo, no elaboro un conceplo ti partir de la ley sino que lo hago colocndome en la hiptesis de su total InC'.\i.\tencia: slo as se puede advertir la notable trascendencia del principio ulmjurdico de la alternatividad, del cual surgen la propia posibilidad normaUVA y la forma concreta de legislar acerca de un fenmeno de la realidad en orden a las diferentes opciones que brindan las filosofas polticas antagnicas que lo contemplan (por ejemplo, la tierra puede ser de propiedad privada en un ~iimcn poltico capitalista y no en un rgimen comunista). Desde la ptica de la pura actividad, creo haber mostrado ya un concepto InC'qufvoco de la accin procesal: es la nica instancia necesariamente bilateral. Y as est todo dicho, pues con tal conceptuacin se muestra el fenmeno de un modo inconfundible por ser irrepetible en el mundo jurdico. Frente a ello, la doctrina procesal que analiza el problema con un mtodo diferente -definir a partir de la ley y no desde la propia realidad- ha producido

Hay Constituciones que colocan al derecho a la defensa enjuicio inmediat~ente ~~u.s del derecho a la libertad y por encima de todo otro derecho constitucional: propIedad, mumldad, circulacin, domicilio, correspondencia, etc.

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durante el curso de un siglo las ms variadas explicaciones que, por la notable disimilitud de ptica de los autores, no ha logrado hasta hoy un resultado autnticamente positivo. Tanto es as, que hay quienes han preferido abandonar el concepto de accin por estimar -errneamente- que resulta por completo intil e intrascendente para tipificar la idea del proceso y, por ello, lo han sustituido por el de pretensin. Toda esta inmensa tarea de construccin doctrinal ha sido posible porque el tema en estudio no es balad ni mero capricho acadmico: se trata, nada menos, que de conocer cabalmente cul es la esencia de la accin procesal como instancia que origina un proceso.
y la respuesta que se d a este interrogante servir para constituir la base misma del sistema de procesamiento que se adopte legislativamente: y se ha visto en las Lecciones anteriores que hay claros antagonismos que surgen de filosofas polticas que muestran diferentes enfoques del Estado frente al individuo y viceversa en la eterna lucha entre la libertad y el autoritarismo.

Iqul), resulta imposible explicar adecuadamente qu es lo que ejercita un particular que, aun careciendo de todo derecho material violado, acciona y origina un proceso a cuyo trmino el juez rechaza la demanda por no tener derecho (subJetivo) el actor. Las conclusiones de esta concepcin surgen obvias: no hay accin sin dere-

cho y viceversa; por tanto, la naturaleza de la accin procesal depende de la naturalel8 del derecho (personalsimo, personal, real, etc.) que le da vida. Se muestra as un evidente error conceptual que an permanece plagando

de equfvocos a la doctrina y a la propia legislacin: as es cmo se habla hasta


1I (Ha de hoy de la existencia de diversas acciones con nombres diferentes, de
C'lu,fi!icacin de las acciones, de prescripcin de las acciones, de las excepciones que demuestran laJalta de accin, etc., en terminologa que debe ser desterrada de pllno para no entorpecer definitivamente la comprensin del fenmeno.

De ello surge claro que la accin procesal puede y debe funcionar -y de hecho funciona- con total independencia del derecho subjetivo material violado. Cuando se acepta generalizadamente esta afirmacin se produce el segun-

A los fines que interesan a esta explicacin, no considero necesario hacer un inventario cronolgico de todas las teoras que se han esbozado sobre el tema, sino tan slo de las que marcaron un verdadero hito en la historia del pensamiento procesal: a) en un principio, y en lo que puede denominarse teora clsica, los autores vieron a la accin como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido. En otras palabras: se estima aqu que la accin procesal es el mismo derecho material "puesto en movimiento y armado en pie de guerra". De tal modo, si se intenta explicar el fenmeno de la accin procesal a base de esta teora, habr de sostenerse que accionar es ejercer el derecho subjetivo violado. A fin de que esta definicin sea congruente con ella misma, es de imaginar que para accionar la ley exigir siempre la demostracin inicial y cabal de la existencia del derecho violado en el plano de la realidad (caso contrario, y en esta terminologa, no habr accin). Ya se ha visto que eso no es exacto pues la vida jurdica de todo tiempo y lugar ensea que en el terreno de la pura actividad pueden demandar tanto el que tiene razn (o derecho) como el que carece de ella. Precisamente para diferenciar ambas hiptesis es que he propiciado la distincin entre conflicto y litigio. Y es que al no existir diferencia esencial alguna entre el derecho material violado (derecho subjetivo) y el derecho de accin (uno de los elementos de

cIo hito en el camino doctrinal que estoy reseando. As,


h) ya no se dice ms que el derecho de accionar nace de la violacin de un derecho subjetivo material, pues esto origina en rigor una pretensin que puedo permanecer -y ser satisfecha- en el puro plano de la realidad social. Slo tUlndo ella pasa al plano jurdico del proceso, el movimiento respectivo recibe ,1 nombre de accin.

y c110 genera notable descubrimiento: la accin procesal es un derecho tI/.rtlnto y, por ende, autnomo del derecho subjetivo material violado.
Asf, se la considera como un derecho subjetivo pero de carcter pblico (comienza a intervenir el Estado en la formulacin del concepto) pues es el que la locicdad reconoce a los particulares para obtener la tutela del derecho materlal violado, por medio de una sentencia favorable a la pretensin que la acom,.". (ms sencilIamente, se trata de trasladar la pretensin vigente en el plano .. l. realidad social al plano jurdico del proceso). De ah que se haya dicho que no eN otra cosa que la pretensin (material) deducida en juicio. Oc aquf en ms la teora se complica y tardar tiempo en avanzar hacia la IUOldc1. total: en un primer momento se afirma que el derecho de accin corresponde concretamente a quien tiene de modo efectivo el derecho material viola0, ms an, la necesidad de la declaracin judicial de un derecho. Con ello se cae en nuevo y manifiesto error conceptual que ha perdurado

*'

In ,1 tiempo: se mantiene vigente un ntimo e indestructible parentesco entre el

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derecho material y el derecho autnomo de accin, toda vez que al ser ste concreto queda sin desvincularse idealmente de aqul y subsisten los mismos interrogantes que dieron vida al planteo del problema. Frente a esta concepcin naci, en un segundo momento, la teora de la accin abstracta, segn la cual el derecho de accin se acuerda a todo quien quiera dirigirse a un juez en demanda de una sentencia favorable a su pretensin, sin importar al efecto si est o no asistido del derecho material que invoca. De tal modo, se otorga autnomamente (como derecho distinto del subjetivo material y no como un elemento de ste) y con total abstraccin del fundamento fctico y/o jurdico de la demanda. De donde resulta que se puede demandar aun sabiendo el actor que carece de derecho; en otras palabras: quien carece de razn puede pedir al juez que declare si la tiene o no. c) Un tercer hito en el camino de la tipificacin conceptual del derecho de accin se cumple cuando se considera que el derecho autnomo y abstracto de obrar cuenta con directo respaldo constitucional, por estar comprendido genricamente en el derecho de peticin a la autoridad. Un permanente trasfondo ideolgico-poltico se advierte claro en el desarrollo de las distintas teoras esbozadas: se trata, simplemente, de otorgar primaca al individuo frente al Estado o a ste frente a aqul.
y en este ltimo sentido se apoya la teora cumbre del derecho procesal, que ve a la accin como un poder jurdico propio de la categora de los derechos potestativos: aquellos a los cuales no corresponde una prestacin de otro, quien -sin embargo- sufre la influencia directa de una manifestacin de voluntad ajena que lo afecta: por ejemplo, la revocacin de una donacin o de un mandato, etc.

es un poder de provocar la actividad de la sociedad jurdicamente organizada; es el derecho que corresponde a toda persona para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado; es un deber jurdicamente necesario de ejercer por quien se pretende titular de un crdito; es un poder puramente poltico que debe ser sustituido como concepto por el de pretensin; es la facultad de seoro con la cual se inicia un proceso; es un derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin de la jurisdiccin del Estado para la proteccin de una pretensin jurdica; etc., etc. Si ?ien se mira esta sucinta resea del pensamiento procesal, habr que cunclulr que -aun cuando todas estas concepciones muestran positivamente uno cierta razn desde la ptica en la cual se colocan los autores- ninguna de .lIns logra mostrar a la accin como lo que realmente es y, mucho menos, cual un concepto nico e inconfundible en el mundo jurdico. Si se analizan adecuadamente las ms completas de las definiciones que se hnn dado acerca de la accin, se ver que en rigor no definen sino que se limitan a /"toJ.:rafiar el fenmeno en un momento y desde un ngulo dado, con lo cual se detiene una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no totalmente. En la tesitura de explicar el problema a partir de la ley y no con prescindeneln de ella, desde la ptica de la pura actividad cumplida, vase la vigencia de In nfirmacin recin hecha. Si se dice, como lo hace la mayora autoral, que la accin es un derecho "ubjrtivo, pblico y autnomo, mediante el cual se requiere la necesaria interv,."dn del Estado para la proteccin de una pretensin jurdica o para 10,rur la tutela del derecho objetivo, parece claro que el fenmeno descrito est ftJl(JJ.:rafiado y no definido. En efecto: a) es cierto que la accin es un derecho subjetivo (pero no el nico), de rcm1t"trr pblico (pero no el nico) y de naturaleza autnoma de otro derecho (pen~ no el nico): el derec?o de votar, por ejemplo, tambin es subjetivo, pdhlll'o y autnomo y nada tiene que ver con la accin procesal. Oc tal mod~, se ~mplean e~ la "definicin" tres adjetivaciones que, por s

De tal modo, mediante el ejercicio del derecho de accin por parte del actor (que ingresa al mundo del proceso por su propia voluntad), quien es demandado queda sujeto al proceso (actuacin de la ley) aun contra su propia voluntad. Pero esta teora adolece de un defecto capital: sigue haciendo depender la existencia misma del derecho de accin de la violacin de un derecho material, con lo cual se enrola en la de los sostenedores de la accin concreta, tesis que ya se ha visto como superada En la tarea doctrinal de explicar qu es la accin procesal, se han sostenido otras muchas variantes, que rpidamente enuncio: es Un derecho justiciario de carcter material; es el instrumento jurdico para la solucin de un litigio;

mi_mas, no defmen mconfundlblemente el derecho de accin; para intentar

IOlrnr ello, habr que continuar el anlisis de la frmula propuesta;

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b) es cierto que mediante la accin se requiere la intervencin del Estado; pero ello no es ni ,remotamente necesario: ya se ha visto que los litigios pueden autocomponerse y, an ms, heterocomponerse por la va del arbitraje privado.
y en el desarrollo de todo ello nada tiene que ver el Estado, lo cual hace

b) la causa (por qu) del ejercicio de la accin es el mantenimiento de la paz social mediante la erradicacin de la fuerza ilegtima de la sociedad; c) el objeto (para qu) del ejercicio de la accin es lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivar hacia su propio objeto: la sentencia.
3. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO VUDO DE LA ACCiN PROCESAL

que la definicin tampoco muestre inconfundiblemente a la accin procesal; c) es cierto que mediante la accin se intenta lograr la proteccin de una pretensin jurdica o de obtener la tutela del derecho objetivo; pero esto tampoco muestra inconfundiblemente el fenmeno, pues en la mayora de los casos el derecho opera espontneamente por consenso tcito de los coasociados quienes, adems y llegado el caso, pueden autotutelarlos o autocomponer el conflicto por las vas conciliatorias que se muestran como resultado y como medio. Insisto en lo ya dicho: si se analiza bien esta definicin, nada ha sido definido en trminos unvocos e inequvocos de inconfundibilidad total. Esto muestra la razn de aplicar el mtodo de observacin de la actividad que se cumple todos los das en un orden social que no permite solucionar los conflictos de intereses mediante el uso de la fuerza individual, esencialmente ilegtima. De ah que insista en la formulacin del concepto ya dado: la accin procesal es la nica instancia que se presenta uniendo necesariamente a tres sujetos en una relacin dinmica.
y con esto se muestra un cercano parentesco con antigua teora: se trata simplemente de trasladar la pretensin desde el plano de la realidad al plano jurdico, pues como consecuencia de su deduccin se lograr de inmediato el objeto de formar un proceso.

Son las condiciones actuales o coincidentes con el momento del ejercicio de la accin por parte del actor y que el juez debe valorar en su eficacia a fin de conceder o no su objeto: admitir la formacin de un proceso. Siempre muestran carcter extrnseco y son cuatro: 1) que el Estado permita que el interesado accione en orden a la pretensin que intenta demandar (existencia de posibilidad de accionar); 2) qu~ hallndose permitido el accionar, la presentacin de la instancia a la autoridad no est sujeta por la ley a un plazo de caducidad ya cumplido (caducidad del derecho de accionar); 3) que quien insta sea jurdicamente capaz para hacerlo (capacidadjurdica del actor); 4) que la autoridad que recibe la instancia ostente la investidura necesaria para poder originar un proceso (adecuada investidura de la autoridad). Explico ahora cada uno de ellos.
3.1. El REQUISITO DE EXISTENCIA DE POSIBIUDAD DE ACCIONAR

Reitero la importancia del tema: por ser el de la accin un concepto elemental no es susceptible de clasificacin alguna.
y considerada jurdicamente la accin como un derecho autnomo de todo
()t ...n dr"l.....o.ab_ ...... _ ... _ O , - f > _ _ _ ::n.de.....l
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1

Para que el ejercicio de la accin pueda lograr su objeto de obtener el desarrollo de un proceso que sea tal, debe efectuarse a base de una pretensin susceptible de ser orocesada v sometida IlIep'o a la c1~ri<:in np IIn tpT('prn (i1lP7 n "rh;trn' I::!n general, queda comprendida en este concepto la absoluta mayora de pretensiones que es factible de imaginar. Pero existen otras respecto de las cuales la ley no autoriza instancia alguna: ello ocurre espordicamente cuando se presenti una colisin de distintos intereses jurdicos por cuya virtud el legislador debe privilegiar a uno en detrimento y sacrificio del otro.

pamoa oe la promolclon oe ejercer VIOlenCIa por mano propIa, resta ver qUIn, ante quin, por qu y para qu se insta por esta va. a) Los sujetos (quin y ante quin) de la instancia son todas las personas jurdicamente capaces que deseen instar y la autoridad que la recibe: en el ordenamiento constitucional argentino, slo un juez perteneciente al Poder Judicial, un rbitro cuando se permite su actuacin, y la Cmara de Senadores en el exclusivo caso del juicio poltico que puede instar la Cmara de Diputados. De modo similar operan tambin los Juries o Jurados de Enjuiciamiento para magistrados;

dtl

re, 316 estableca

Un ejemplo ayudar a comprender la idea: en su redaccin originaria, el que "la indagacin de la maternidad no tendr lugar cuan~en con objeto de atribuir el hijo a una mujer casada".
Advirtase bien que lo que se prohiba era indagar la maternidad; por tan-

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to, la prohibicin no alcanzaba slo al juzgamiento sino, mucho ms all, a la investigacin misma mediante el proceso. En otras palabras y reiterando: no es que se prohibiera sentenciar; se prohiba procesar. En este ejemplo, y conforme a la ecuacin de valores de la poca, se sacrificaba la posibilidad que tena todo hijo de obtener la filiacin materna en aras de no causar escndalo familiar y social cuando tal filiacin se atribua a una mujer casada. Por eso es que se prohiba accionar, toda vez que la promocin de la respectiva instancia originaba un proceso en el cual se presentaba seguramente el escndalo que deseaba evitarse. Cuando se incoaba una demanda en tales condiciones, el juez actuante deba negar liminarmente la posibilidad misma de accionar; por tanto, y obviando. la formacin del proceso, haba de ordenar el inmediato archivo de la respectiva demanda. Como resultado de lo cual se observa que la "accin" no era tal, por no poder lograr de modo alguno la obtencin de su objeto. Otro ejemplo remite a la imposibilidad del Ministerio Pblico de instar a base de lo que el Cdigo Penal llama "delito de instancia privada". Por sus consecuencias, al ejemplo dado se equiparan otros tres supuestos susceptibles de presentarse en la actual vida forense: cuando resulta manifiesta la carencia total de contenido jurdico de la pretensin (basada exclusivamente en un inters moral, religioso, social, no protegido por el derecho); cuando surge evidentemente de la pretensin que ella no se vincula con un supuesto efectivo de colisin de intereses, por lo cual no existe litigio (ni conflicto) susceptible de ser resuelto (caso abstracto) y cuando la pretensin no puede sujetarse al conocimiento de los jueces por decisin de la ley, por vincularse con una cuestin de naturaleza poltic~ y no jurdica: ciertos actos de gobierno que slo estn sujetos a responsabilidad poltica y que, por tanto, escapan a todo control judicial (por ejemplo, declaracin de estado de sitio, intervencin federal a una provincia, declaracin de guerra, fijacin del valor de la moneda, etc.) (caso no justiciable). Resulta as que si un particular acciona ante el juez pretendiendo en su demanda que, v.gr., se declare luego de un proceso la nulidad de la resolucin que ordena la intervencin federal a una provincia, el juzgador tiene el deber de negar liminarmente la propia instancia en razn de su contenido pretensional, que excede el marco de su autoridad. De tal modo se originar un simple procedimiento entre dos sujetos (el actor y el juez que rechazar su posibilidad de accionar). Por supuesto, si el juez actuante no rechaza liminarmente la accin por no

ndvertir la carencia del derecho respectivo, podr hacerlo luego en cualquier ""l1nC'~to del procedimiento: as lo establecen ciertos cdigos que desde antiguo tlcllomman a este supuesto como defecto absoluto en la potestad de juzgar (art. 1). De cualquier forma: si nadie advierte que todos los ejemplos presentados no constituyen casos justiciables y, a consecuencia de ellos, se decide la ilegal rormncin de un "proceso" (en rigor, procedimiento) y, por ende, se cita al demandado (bilateralizndose indebidamente la accin), ste podr siempre yen todo momt'nto deducir la excepcin de carencia de accin. En suma: con este presupuesto se intenta analizar si existe o no derecho de Iccionar en ciertos y determinados casos especificados en la ley; cuando ella no autoriza esta instancia en funcin de la pretensin que la acompaa, tcni~Amcnte no hay posibilidad de accionar. Por tanto, mediante su ejercicio no Itu/mi proceso.

U,

EL REQUISITO DE AUSENCIA DE CADUCIDAD DEL DERECHO DE ACCIONAR

Se ha visto recin que en algunas ocasiones y por virtud de ciertas con ve"I"neias sociales, el Estado no permite instar, negando tenninantemente el dereohu de accionar. En otras, en cambio, autoriza el ejercicio de la instancia pero lo l&Orla a un plazo breve a cuyo simple vencimiento la accin deja de ser admiIlhle por haberse operado su caducidad. Esta palabra es una ms de las muchas que se usan de modo equvoco en el

"Ilguaje jurdico: tcnicamente significa prdida del derecho por el simple


trull,\'('urso del tiempo sin ejercerlo.

Pero contenido similar ostenta la voz prescripcin (liberatoria): como ello ,urde originar seria confusin respecto de lo aqu expuesto, creo conveniente lelrllcrme para distinguir entre prescripcin y caducidad, pues ambos vocablO/o indican la misma idea de fenecimiento o perecimiento. El CC refiere de modo expreso a la prescripcin de las acciones, estableolfndo ,al efecto el plazo correspondiente a cada una de ellas (represe en que IItcnnmologa usada por dicho cdigo es anterior al descubrimiento de la au"numn del derecho de accin; por ello, el codificador es congruente con su 'ptll'/!: ve en la accin slo un elemento del derecho material violado) cuando, In .. Igur de verdad, lo que prescribe es el derecho.

ttut' ('(Itluca es la accin.

Del mismo modo, la ley refiere a la caducidad de los derechos cuando lo

Esns ?firmaciones son fcilmente compartibles si se tiene presente que la "'''L'ripc,n no opera de modo automtico: antes bien, requiere de alegacin ,.""" .Y tempestiva del propio interesado (CC, 3962),

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Adems, el propio cdigo citado prohibe terminantemente que el juez a~tuante en un proceso declare de oficio una prescripcin evidentemente cumpltda (CC, 3964)." Surge de esto que una "accin" (en rigor, un derecho) prescrit~ pu~d~ ser intentada en la realidad jurdica; que como el juez nada puede decir oflclosamente al respecto, debe originar un proceso; surge tambin que si el demandado no opone en tiempo til la excepcin de prescripcin el juez debe sentenciar acogiendo la pretensin, si ella se acredit de acuerdo con las reglas respectivas. Puede decirse que pereci el derecho de acci~? Si as~ es: qu fue entonces lo que ocurri durante todo el proceso? Una simple fiCCin? A la inversa: supngase que incoada una "accin" prescrita el demandado opone tempestivamente la correspondiente excepcin, que el juez acoge en su sentencia: hubo real y efectiva actividad del actor (accin)? Como la respuesta afirmativa es obvia, habr que con~luir que al ser rec?azada la pretensin en la sentencia, el fundamento de ello radica en que ha fe~e~ldo el derecho (no la accin), que es lo que se niega al actor luego de toda la actiVidad de procesar. . .,) Esta es la razn por la cual empleo la voz caducidad (y no prescnpClOn para denominar a este presupuesto. y es que ciertos supuestos especficamente detallados en la ley nie~an no el derecho sino la posibilidad misma de accionar por el solo transcurso del tiempo.

Adems, el comienzo de un plazo de caducidad es casi siempre incierto pues nace de un hecho eventual: en el ejemplo del antiguo arto 254, a partir de la toma de conocimiento del parto, no desde la fecha de ste. Al igual que en el tema anterior, se trataba aqu de privilegiar un derecho (en el caso, el de la legitimidad del hijo) con sacrificio de otro (el del padre que desconoca el carcter matrimonial del hijo): pero aqu no se negaba el derecho de ACcin (el caso no era tan grave como el contemplado en CC, 326 supra citado) "Ino que se lo limitaba temporalmente (vencido el plazo legal se perda el derecho de accionar). El presupuesto de marras, entonces, indica que la accin -para obtener del un proceso- no debe haber caducado por el simple transcurso del tiempo ("11 los casos en los cuales la ley condiciona su ejercicio). Para ver cmo opera todo esto en el plano jurdico, imagnese que -en el lupucsto de CC, 254 ya citado- el padre demandaba contra su hijo a los noveniI das de acaecido el parto. Inicialmente, el juez no deba admitir la demanda ",rs prima Jacie haba transcurrido con exceso el plazo de 60 das, sin perjui.10 de abrir un procedimiento (no un proceso) para que dicho padre pudiera dfmostrar en l la fecha en la cual tom conocimiento del parto (pinsese en un I marino ausente que llegaba al pas luego de ocurrido aqul): de all surgira el derecho haba caducado (en cuyo caso se archivaba el procedimiento cumplido> o no (en este supuesto se originaba el proceso bilateral izndose la instancia).
JUC1.

Otros ejemplos de esto se encuentran en CC, antiguo texto de.1 arto 254 ("Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su ...1' t ...1 Dc all que en cada caso habr flIlp,.dctermioar la..ew>W'l ll'urhdorn rlol 'Ul,.irr.ilJlr~ m'.ltomnnin rlphPr harJ"~.r~~~~rlP.; ..,p~c;:eint~:l~.II~Il'~I ..~C'~:n~n~a~u~o~c;.._ _ _ _-~!!!~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~!!i!~~~_jjiiiiiiii-1 desde que se tuvo conocimiento ael pano") y L.)~. LOS ejemplOS pueoen mUl"'""." ... UllIlLauu pUl (;;J J(;;~I:stetUur petra aplicar o no este presupuesto. tiplicarse en las diversas legislaciones. Puede ocurrir, por fin, que el juez actuante no advierta oportunamente la Ahondando las diferencias cabe afirmar que, en general, los plazos de caducidad son siempre harto breves (y prolongados los de la prescripcin), ..ducidad del derecho de accin: podr declararlo as en cualquier momento. Ms an: si nadie advierte dicha caducidad y se origina el proceso, el demAndado podr alegar en todo tiempo la excepcin de caducidad de la accin.
1,3 !l REQUISITO DE CAPACIDAD JURDICA DEL ACTOR

El problema de interpretacin que el tema presenta a todo jurista radica en qut' la ley no utiliza con puridad los trminos caducidad y prescripcin, ha"It'ndo fungir indebidamente uno con otro.

se establecen por razones de orden pblico (en inters de los particulares los de la prescripcin), y, especialmente en la esfera de los derechos de familia (la prescripcin es extensiva a todos los derechos patrimoniales); por tanto, son irrenunciables (son renunciables los plazos prescriptivos) y ~o pueden ser objeto de suspensin (s pueden serlo los de prescripcin).

Se dice habitualmente que el problema de la capacidad no es particular de una


rll11l1 dd derecho sino que pertenece a la teora general de la ciencia jurdica.

Si hien tal afirmacin parece inicialmente exacta, deja de serlo a poco que
le Advierta que la genrica capacidad civil se halla notoriamente aumentada en

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el campo del proceso, toda vez que en l pueden actuar como partes todos los incapaces civiles~, inclusive, entes que no son personas. Para mejor comprender esta idea, debe tenerse presente que pueden ser partes procesales todas las personas (gente o ente) en tanto sean susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Surge de ello que, aunque conforme con la l~y c~vil carezcan de absoluta capacidad civil las personas por nacer, los menores Impuberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, pueden ser partes del proceso (aunque, claro est, deban actuar por medio de sus representantes legales) y, por tanto, accionar. Algo similar ocurre con las simples asociaciones civiles o religios~s (~~e no tienen existencia legal como personas jurdicas, por carecer de autonz.aclOn de la ley o del gobierno) y con ciertos patrimonios autno,,:os que, Sin ser personas ni constituir simples asociaciones civiles (no son sUjetos de ~er~cho en el campo del derecho sustancial), son considerados como entes umtar!os a efectos de poder participar en un proceso (la masa del concurso, que act.ua en juicio por medio del sndico; la herencia vacante, que lo h~c~ por medio del curador; los comits de beneficencia o promotores de obras publicas, monumentos, muestras, exposiciones, festejos, etc.). De acuerdo con esta explicacin, parece obvio que el presupuesto jue~a ?~ga tivamente, pues slo los muertos (personas fsicas fallecidas y personas Jundlcas extinguidas) carecen de esta capacidad. El problema resulta claro cuando se trata de person~ jurdica extinguida: no puede accionar y la persona fsica que eventualmente Intente hace~lo lo~ra r abrir el proceso slo en su propio nombre. Pero parece absurdo ?~~glnar igual hiptesis respecto de persona fsica: nadie piensa en un muerto Imclando el proceso. Sin embargo, debe tenerse presente que accin es actividad y que ella no se concreta a la iniciacin del proceso sino que se despliega durante todo su curso, tanto por el actor como por el demandado. De ah que sea factible imaginar a una parte que fallece durante el curso del proceso: a partir de ese momento el proceso dejar de ser tal a menos que se instrumente el medio adecuado para integrarlo (por ejemplo, con los sucesores universales) (art. 597). La ausencia del presupuesto de marras se pone siempre de manifiesto mediante'la excepcin de falta de capacidad jurdica, proponible -como todas las relativas a la accin- en cualquier momento y suplible por el juez.

3.4. EL REQUISITO DE ADECUADA INVESTIDURA DE LA AUTORIDAD

El ltimo presupuesto de la accin exige que la persona que recibe el instar deha tener una calidad funcional suficiente para poder generar un proceso. Caso contrario, quien insta obtendr la promocin de un simple procedimiento que no lograr adquirir la jerarqua (y los efectos) del proceso. En nuestro derecho poseen esa investidura: todos los jueces que integran el Puder Judicial; los rbitros designados en clusula compromisoria o en compromiso arbitral; y el Senado de la Nacin en el exclusivo caso de juicio pol,1('(1 previsto por la CN para ciertos funcionarios. Equ iparados a este ltimo se hallan los Jurados (o Juries) de enjuiciamiento a magistrados judiciales, que han venido a suplantar al juicio poltico en algunas constituciones.
En SFE rige la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados. Lp 7050. reformada por Lp 12949. Los textos normativos pueden consultarse en: http://www.santa-fe.gov.ar/gbrnlsinJ index.php

En un sistema jurdico de cogobierno, con absoluta separacin de funciones y recproco intercontrol de poderes, resulta inaceptable la ampliacin de ,"la nmina. En este sentido, es lapidaria y definitiva la terminante prohibicin contenida en CN, 109 ("En ningn caso el presidente de la Nacin puede oJercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o rrslablecer las fenecidas"). Obviamente, la prohibicin alcanza a todos los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo: por eso es que ni racional ni constitucionalmente se concibe la idea de un "proceso" administrativo. As presentado, este presupuesto configura una condicin de tipo acadmi-

cu. pues no puede dejar de ser cumplida toda vez que se presente una demanda
.n sede judicial o arbitral. Sin embargo, tiene capital importancia porque opera negativamente: no Importa ejercicio de la accin procesal -y, de consiguiente, no genera un proceso-o lo que sirve para instar ante un rgano de la Administracin. De tal forma, lo all actuado ser peticin, reacertamiento, queja o denunCiA. pero no accin procesal. Por lo cual, al no haber proceso, no se lograrn los .r"l'los que le son propios: ejecutoria y el fenmeno del caso juzgado.

En el orden penal, y dentro de un rgimen acusatorio puro -que configura

.1 ,,.hido proceso constitucional- todos estos presupuestos son susceptibles de ."I_tir en un rgimen jurdico particular.

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Una salvedad se impone: en nuestro derecho, la accin procesal recib~ el nombre de querella cuando la efecta un particular con un conteOI~o pretensional de carcter exclusivamente punitivo. Por eso es que no se ha 10cluido a la querella como una instancia diferente de las otras, cosa que puede hacerse en algunos regmenes jurdicos. Cuando se insta por medio de ella, el juez penal-al igual que el juez de lo civil- debe efectuar un juicio de admisibilidad antes de bilateralizar la instancia; y en tal juicio analizar la eventual justiciabilidad del caso presentado a su conocimiento.
4. El CONCEPTO DE REACCIN PROCESAL

La fase siguiente est concebida como de eventual negacin y, como tal, es apta para que el demandado resista dicha pretensin, oponindose a ella. Destaco que la fase es de carcter eventual pues, al momento de poder hacerlo, es factible que el demandado no oponga resistencia sino que, por lo contrario, Acepte someterse a la voluntad del actor. Del mismo modo, puede suceder que el demandado se desinterese por completo del debate, aun sabiendo que corre el riesgo de ser condenado en la sentencia. Por ltimo, es factible de acaecer que el demandado utilice el mismo procedimiento ya incoado por el actor para hacer valer en l una propia pretensin (rrconvencin). Resulta as que, siempre desde la ptica de la actividad (o inactividad) que /!Ir cumple en el proceso, el demandado puede adoptar alguna de cuatro posibles .,titudes: de abstencin, de sumisin, de oposicin y de reconvencin. Las vere!nos separadamente a continuacin.
;,1,1. LA ABSTENCIN DEL DEMANDADO

Ya se ha dicho que, al definir a la accin procesal (p~rtien~o desd~ la actividad que se cumple en el plano jurdico) como una .partlcul~r IOstanCIa que es necesariamente bilateral, ocurre que el concepto sirve por Igual para las dos partes contendientes en un proceso: ambas instan bilat~ralmente, de modo que la afirmacin del actor, por ejemplo, debe ser conOCida por el demandado a efecto de que pueda controvertirla, al igual que la eventual afirmacin del demandado (ya se ver que esto es en esencia su actividad de excepcionar) debe ser conocida por el actor a fin de que pueda discutirla, etc. De all que ambas actividades -la del actor y la del demanda~o- se diferen~ien slo por el tiempo sucesivo en el cual se realizan: una es necesanamente antenor a la otra. Por eso es que, reflejando esa circunstancia, la ms moderna concepcin del tema lo menciona utilizando los vocablos accin y reaccin (en idioma castellano significa "accin que resiste o se opone a otra accin, obrando en sentido contrario a ella"). Pero la definicin castiza no revela de modo exacto lo que tcnicamente ocurre en el plano procesal, ya que por razones obvias el demandado no est obli~ado siempre a contradecir: ya se ver en el nmero siguiente cules son las poSibles actitudes que puede adoptar una vez incoado el proceso.
4.1. LA REACCIN DEL DEMANDADO CIVil

Puede suceder que el demandado no concurra al proceso, porque no ha conocido su iniciacin o, ms sencillamente, porque no le interesa sostener la discusin propuesta por el actor. Puede ocurrir tambin que, luego de concurrir al proceso cuando el juez lo eltn a comparecer ante l, guarde silencio en laJase de negacin, durante la cual dchr expresarse so pena de surgir algn efecto contrario a su posicin en el litigio (las consecuencias de este supuesto son similares a las del anterior). De ah que las leyes procesales, al regular los efectos de la inactividad de 1I11llll1/1 de las partes, deban establecer cul es el valor del silencio en el campo del proceso. 01

re, 919 ("El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado


una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino

En el derecho privado, generalmente, rige norma similar a la contenida en

COl1l0

,,, lo.r casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declarAdoncs precedentes"). Ejemplos claros de ello los da el propio codificador en l. nntn respectiva: "Cuando una mujer separada de su marido le denuncia su .mhnrnzo. el silencio de ste es una confesin de paternidad; cuando los trabajos .r"ctundos sobre un terreno exponen al vecino a un peljuicio resultante de las

Ya expliqu anteriormente que el proceso comienza con una fase de necesaria afirmacin: exteriorizando el ejercicio de la accin, el actor presenta ante la autoridad (juez o rbitro) una demanda conteniendo una pretensin respecto del demandado.

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aguas pluviales, y ste los ve sin reclamar, se juzga que consiente tcitamente en sufrir el perjuicio; cuando un hijo menor, estando presente su padre, asegura a su futura esposa que tiene el consentimiento de su padre para contraer matrimonio, y ste se calla, su silencio se reputa como un consentimiento prestado; cuando se guarda silencio a las interrogaciones de los jueces, el silencio se tiene por confesin del hecho sobre que se pregunta". En el campo procesal debe suceder otro tanto, precisamente porque all es donde interrogan los jueces. Ms adelante se ver que, en la tarea de procesar, el juez se concreta a conectar las instancias de las partes, a cuyo efecto les genera cargas cuyo incumplimiento debe revertir necesariamente en contra del inters del incumpliente. En este sentido ~l de carga- es que tiene que ser comprendido el vocablo obligacin utilizado en la norma recin mencionada. Por tanto, el guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga de contestar (fase de negacin), es obvio que debe producir algn efecto contrario al inters de ste porque, caso contrario, el proceso sera absolutamente intil como medio de debate. Los cdigos ms modernos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta implcitamente la existencia y exactitud de los hechos afirmados por el actor, a consecuencia de lo cual ste queda automticamente relevado de confirmarlos (art. 143). En otras palabras: el silencio genera una presuncin establecida por la ley, que siempre es de carcter relativo y, por ende, admite prueba en contrario por parte del demandado. Esta posicin -que otorga papel relevante al silencio- es congruente con el concepto de proceso como mtodo de dilogo. Yes que toda conversacin est siempre plagada de silencios, al igual que la msica, pues a veces un determinado silencio dice mucho ms que cualquier afirmacin. Advirtase que la aceptacin refiere slo a los hechos, nunca al derecho, toda vez que ste debe ser aplicado por el juez con prescindencia de la voluntad de las partes, salvo cuando se trata de litigio sobre derechos transigibles. Reitero: los mtodos pueden ser varios y contingentes; de ah que sea imprescindible legislar un exacto valor del silencio en un proceso que se desarrolle conforme con un verdadero sistema, ms all de lo que puedan decir al respecto las eventuales leyes que rigen actualmente el problema. Pero debe quedar en claro que si un cuerpo legal no le otorga efectos estrictamente determinados, el mtodo as consagrado es indudablemente ineficaz.

y ello por razn elemental: si en los trminos generalizados de las leyes slo deben ser materia de confirmacin los hechos controvertidos o contradichos (es decir, los afirmados en la demanda y negados en la contestacin) resulta que si el demandado se abstiene -no responde- y su silencio carece de efectos adversos a su propio inters, el actor deber confirmar todo lo que afirm. Esto es lo que sucede en algunos cdigos (cual el CPCN, 356, l) que establece que en caso de falta de contestacin a la demanda por parte del demandado, t" juez podr tenerlo -al momento de sentenciar- por confonne con las cuestiones de hecho debatidas. Con lo cual el silente se coloca procesal mente en mejor situacin que el que acat el cumplimiento de la carga de responder toda vez que, por el temor de que en oportunidad de dictar sentencia el juez entienda que algo debi ser confirmado y no lo fue, el actor termine perdiendo el pleito 'Iue litiga contra nadie.
'(,1.2. LA SUMISIN DEL DEMANDADO

Puede suceder tambin que, incoado un proceso, el demandado decida someterse a la pretensin del actor, cumpliendo la prestacin reclamada por ste en la demanda. Esta actitud implica no oponer resistencia alguna en el litigio, aunque cabe ,mponer que ella existi en el plano de la realidad pues de otra forma no puede Mer expl icada la existencia del conflicto. De ah que el proceso en el cual esto ocurre debe terminar de inmediato, toda que nada hay para discutir en lo que slo es un medio de debate. Se llega as una de las soluciones autocompositivas estudiadas con anterioridad.
lit'"

Sin embargo, algunas legislaciones (art. 230) no exigen la efectiva dacin dc la prestacin reclamada sino que se contentan con pedir del demandado la mera cxpresin o promesa de su sumisin. Cuando esto ocurre es menester llegar, .In ms trmites, a la emisin de la sentencia por el juzgador. Resulta as que, en las IcYl'S 'Iue esto consagran, el proceso termina realmente por la va heterocompo:" .iva de IR scntencia. Procesal mente, la sumisin del demandado se designa con la denominacin

cko allanamiento que, como tal, es realizable en cualquier momento del proceso.
'''Cll'a

Prm para que ste pueda operar es menester que la relacin jurdica litigiosa verse de un derecho que sea disponible (transigible) para las partes. De ah que no pueda aceptarse judicialmente -y por ende, carezca de todo

.rCOl'\O- el allanamiento recado respecto de pretensin fundada en derecho

Indlliponiolc. Por ejemplo, si el actor pretende la declaracin de nulidad de un ma-

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trimonio, poco importa que el cnyuge demandado se allane o no, pues siempre deber el actor acreditar ante el juez los hechos que fundamentan la pretensin. Como en cualquier sistema la actitud de sumisin importa la voluntad de no litigar, las leyes procesales en general la estimulan mediante una suerte de compensacin que premia el espontneo aquietamiento de las pasiones.

f.n el lenguaje corriente ambas respuestas parecen tener idntico significa-

do: Pt'dro 110 se considera deudor. Sin embargo, en el tecnicismo procesal exis.. ~norme diferencia entre ellas: decir que no se debe implica negar la existen-

01. misma del hecho constitutivo de la obligacin (a consecuencia de lo cual y


OOn(orme con las reglas que gobiernan el dilogo procesal, Juan tendr que confir-

y as, cuando el allanamiento es oportuno (debe presentarse slo en la fase de la negacin, al tiempo de estar vigente el plazo para contestar la demanda), real (debe surgir inequvocamente de la actuacin respectiva la voluntad de no litigar), incondicionado (debe ser puro y simple, no formulado subsidiariamente o con reservas o condiciones) y total (debe comprender la totalidad de la pretensin actora), el demandado se exime de cargar con el pago de las costas devengadas en el proceso (art. 251, 1).
Sin que medie allanamiento puede ocurrir, finalmente, que el demandado admita los hechos invocados por el actor (pero no el derecho) o, a la inversa, admita el derecho pero no los hechos: esto se conoce con las denominaciones respectivas de confesin y de reconocimiento.
4.1.3. LA OPOSICIN DEL DEMANDADO

"'elr su afirmacin inicial, negada por Pedro; y si no logra efectuarla, perder el


IIUaln, Como se ve, nada tiene que hacer Pedro luego de emitir su simple negati~.): por lo contrario, decir que ya se pag significa cosa diferente: que en algn momento se debi pero que se cancel la obligacin por medio del pago (a conlIICut'l1cia de lo cual, y conforme con las mismas reglas ya citadas, nada tendr que confirmar Juan toda vez que el hecho constitutivo de la obligacin demand.dn fue aceptado implcitamente por Pedro; en cambio, ste tendr que acredltllr el hecho del pago y, si no lo hace, perder el pleito).

Esta diferencia en la actividad que puede cumplir el demandado al contradC'cir la pretensin del actor, permite dividir el tema para estudiarlo desde una dohle ptica: contradiccin y excepcin. Ambas actitudes deben ser adoptadas en la contestacin de la demanda

que, como acto inicial de la fase procesal de negacin, tiene presupuestos pro-

Puede suceder tambin que el demandado oponga una resistencia a la pretensin demandada, oponindose en el proceso a aceptarla. Esto es lo que origina el desarrollo de toda la serie procedimental y, de no mediar una solucin autocompositiva durante su curso, desembocar en la sentencia que resolver el litigio. La oposicin debe operar en la fase de negacin del proceso y puede presentarse de dos maneras:
1) contradiciendo los argumentos fundan tes de la pretensin, mediante la simple negativa acerca de la existencia del hecho constitutivo de la obligacin cuya prestacin pretende el actor o del derecho en la cual la fundamenta (esto es la contestacin de demanda) y

,105 que explicar infra.

~,1 ,3, 1,

LA CONTRADICCIN DEL DEMANDADO

Esta actitud de la oposicin tiene lugar cuando el demandado, mostrando NllhUt'l1cia a acatar la pretensin del actor, se limita a negar la existencia de su t\lndamento fctico o de su encuadre jurdico.

U." e

Ot-bc efectuarse necesariamente en lo que he llamado fase procesal de nerldn que se abre, por un plazo siempre determinado en la ley, luego de que el coloca al demandado en la carga de contestar (confirindole traslado de .. d,manda).
LA EXCEPCiN DEL DEMANDADO

2) mediante la afinnacin de un hecho extintivo, impeditivo, invalidativo o convalidativo (oportunamente se explicar todo ello del hecho constitutivo o invalidativo invocado por el actor en su demanda (esto es la oposicin de excepciones). Un ejemplo ayudar a comprender la distincin: si Juan demanda a Pedro pretendiendo cobrar una suma de dinero que dice que le prest y no le devolvi, Pedro puede oponerse a la pretensin diciendo simplemente a Juan que no le debe (contradiciendo) o, tambin, que ya le pag (excepcionando).

~, I,3 2.

flllta actitud de la oposicin tiene lugar cuando el demandado, mostrando 1II,unl que antes una resistencia a acatar la pretensin del actor, afirma en su IOntelilllcin la existencia de un hecho de carcter extintivo o invalidativo o ""II'I,IIt1ativo respecto del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demll1dn () impeditivo de la formacin o continuacin de la serie procesal.

nllln conceptuacin halla su base, como el resto de la explicacin dada en esta

Ibr., "" In actividad que realmente cumple el demandado en el proceso.

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Doctrinalmente, se ha dado al vocablo excepcin un significado aun mayor, al designar con l al derecho de contradecir del demandado, hablndose as de accin y excepcin como formas especficas del derecho de peticin a la autoridad que est consagrado en todas las constituciones modernas. En otras palabras, se le da al trmino excepcin el significado de derecho de rplica al contenido de la accin. Desde la pticajurdica-y no de la actividad cumplida-la doctrina autoral clasifica a las excepciones desde diversos ngulos diferentes:
1) segn su origen, en materiales (tienen su origen en la legislacin de fondo) y procesales (lo hallan en la propia legislacin procesal);

Por obvias razones derivadas del inters jurdico tutelado por la ley penal y dr In naturaleza sancionatoria de sus normas, as como de expresos derechos fundnmentales acordados en todas las constituciones modernas a quien se halit imputado por la comisin de un delito (reo), su reaccin en el respectivo proceso no debe ni puede ser similar a la del demandado civil. Por lo pronto, y como lo reiterar como requisito especfico de esta reaccin, para la generalidad de las leyes y de los autores no cabe aceptar razonable",,,nte la posibilidad de un procesamiento en ausencia del imputado ni, mucho mC'nos, la de un juzgamiento que puede derivar a una sentencia de condena. En esta tnica, si el reo no comparece ante la citacin judicial, habr de orde"'US(' su detencin y hasta tanto no sea habida, el juicio quedar suspendido.

2) segn sus efectos, en perentorias (o perpetuas): constituyen defensas contra el derecho alegado por el actor, dilatorias (o temporales): son defensas que versan sobre el proceso y no sobre el derecho que fundamenta la pretensin y mixtas: son aquellas que operan procedimental mente en modo similar a las dilatorias pero que provocan, en caso de ser acogidas, los efectos propios de las perentorias. A su tumo, las dilatorias (y, a veces, las mixtas) se relacionan con lo que la doctrina denomina impedimentos procesales o cuestiones de procedibilidad, a su vez ntimamente emparentadas con los presupuestos procesales. Personalmente -y no desde la ptica que parte del texto legal o de los efectos que producen las defensas esgrimidas, sino de la actividad que real y efectivamente cumple el demandado en el proceso- creo que a los fines sistmicos y docentes propios de esta exposicin corresponde distinguir entre los posibles objetos de las respectivas excepciones (consagradas o no en las leyes procesales).
y as, partiendo siempre de la alegacin por el demandado de un hecho impeditivo, extintivo o invalidativo del hecho constitutivo afirmado por el actor en su demanda, clasificar las distintas excepciones segn que:

De ah que no quepa hablar en el caso de una actitud de abstencin como tn el juicio civil, al cual el demandado comparece slo voluntariamente, sa~1t'lIdo que el incumplimiento de la carga respectiva y su silencio pueden ge"'rAr efectos contrarios a su inters. Inversamente, el silencio del imputado carece de todo efecto en el procesamiento penal: segn clusula constitucional de vigencia universal, nadie est ,bllHudo a declarar en contra de s mismo.
'n,,~poco c.abe hablar de una actitud de sumisin pues resulta inaceptable ""r el Juzgamrento del reo se efecte sobre la exclusiva base del reconocimlrllto de la imputacin.

'Jimto es as que la moderna doctrina procesal acepta que la confesin del Imputado es un medio de defensa y no de confirmacin de los hechos (con lo .u,,1 se evita que un sujeto -un padre, por ejemplo- asuma la responsabilidad de otro -un hijo, por ejemplo-).

"'"111

1) ataquen a la accin, con el objeto de lograr su extincin o su paralizacin temporal; 2) ataquen a la pretensin, con el objeto de que ella sea desestimada en la sentencia; 3) ataquen a la oportunidad en la cual el juez debe sentenciar con el objeto de evitar la creacin de caos jurdico. En la Leccin 18 desarrollar todo el tema relativo a las excepciones, en oportunidad de referir qu puede hacer el demandado cuando se le genera la carga de contestar la demanda.

Ohviamente, la actitud de oposicin aparece automticamente de modo plello con la simple negativa y aun con el silencio del imputado.

."mo,

A, su turno, la excepcin puede ser configurada en forma similar a la ya .lit'nta respecto del campo civil: el imputado afirma la existencia de un hecho t's l~xlinlivo o invalidativo de la accin o de la pretensin punitiva o impedlUvo tic la formacin til del proceso. Cuando se presenta esta actitud resulta Ibvlllln carga de confirmar los hechos fundantes de ella; empero, ntese bien, RlIst'I,,:ia confirmatoria en el caso no genera presuncin de autora sino, a lo dc no existencia del hecho propio de la excepcin.

."r

'1

Pl'1'O an ms: la peculiar naturaleza de los intereses en juego hace que, ya ,amlt'nado por sentencia firme, el reo todava pueda excepcionar afirmando

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lA ACCiN PROCESAL DEL PRETENDIENTE Y LA REACCIN PROCESAL DEL RESISTENTE

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ahora la existencia de un hecho extintivo de la pena impuesta, adems de tener abierta en muchos ordenamientos la posibilidad de interponer un recurso de
revisin.
5. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO VUDO DE LA REACCIN PROCESAL

eliminar todo posible regreso al ignominioso pasado medieval, en el cual la InquilIicin procesaba, juzgaba y ejecutaba a muertos y a animales. Pero adems y sin perjuicio de ello, creo que es requisito especfico de la reaccin penal el que la accin con pretensin punitiva se haga valer ante el propio reo en persona y no en su ausencia. Con ello descarto la posibilidad de juzgar penalmente en rebelda. S que esta afirmacin es opinable y que existe muy seria doctrina que rebale inteligentemente esta posibilidad. Creo que el tema merece ser reflexionado y que ya es tiempo oportuno para hacer todo un replanteo respecto de su vigencia. Mientras tanto ello no se discuta, ratifico la opinin vertida supra pues creo que aun cuando contingentemente en un tiempo y lugar dados pueda ser conveniente para el reo en virtud de una normativa que as lo establezca, el problema es poltico y no jurdico. Y la historia muestra hasta el hartazgo cun grande es el peligro de permitir la persecucin penal en ausencia y rebelda, ya dejada de lado gracias a una gran conquista de la civilidad.
6, LA LLAMADA ACCIN PENAL

Explicar ahora el tema en orden a los diferentes enjuiciamientos: civil y penal.


5.1. EL REQUISITO GENERAL PARA EL EJERCICIO VUDO
DE LA REACClON DEL DEMANDADO CIVIL

Habida cuenta de la exacta similitud que existe en la esencia misma de las actividades de accionar y de reaccionar procesal mente, tal como ya han sido presentadas en esta Leccin y, adems, la diferencia exclusivamente temporal que muestran ambas, parece obvio que el nico requisito de la reaccin debe ser la capacidad jurdica del demandado.

A lo ya explicado acerca del mismo tema relativo a la accin procesal, corresponde agregar ahora que cuando la demanda se dirige contra una persona fallecida o cuando el ya demandado fallece durante el curso de la serie procedimental, queda obviamente impedida la formacin vlida del proceso por falta de capacidad jurdica de aqul. Para descartar el problema y lograr un proceso til en el cual exista un adecuado contradictorio, corresponde citar a los herederos del causante para que ellos tomen su participacin en el proceso. La generalidad de las leyes que adoptan expresamente esta solucin prevn que la citacin debe ser efectuada mediante edictos; adems, establecen que si los interesados no comparecen cabe la designacin de un curador que habitualmente cumple una doble funcin: la de curador ad hoc de la herencia y la de defensor de los herederos rebeldes, carcter en el cual acta durante el curso faltante de la serie procedimental (art. 597).
5,2. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO VUDO DE LA REACClON DEL REO PENAL

A partir del concepto unitario y elemental de la accin procesal considerada como instancia necesariamente bilateral, no puede insistirse ni doctrinal ni legislativamente en la existencia de una accin penal diferente de otras acciones: ya se ha visto que el concepto es insusceptible de toda suerte de clasificacin.

Aunque la lgica indica que no puede decirse en este punto lo mismo que se adelant precedentemente respecto de que quien ejerce la reaccin debe ser una persona con capacidad jurdica al efecto, lo incluyo deliberadamente en este tpico como requisito especfico de la reaccin del reo penal al slo efecto de

LECCIN 5

LA PRETENSiN PROCESAL

SUMARIO

1. Concepto de pretensin procesal 2. Clasificacin de los pretensiones procesales 2.1. Declarativos de derechos 2.1.1 . Simplemente declarativos 2.1.2. De condeno 2.1.3. Constitutivos 2.2. Ejecutivos 2.3. Cautelares 2.4. Coexistentes 3. Elementos de lo pretensin procesal 4. Comparacin de pretensiones procesales y sus efectos 4.1. Indiferencia o independencia 4.2. Identidad 4.3. Conexidad simple 4.3.1. Simple subjetivo 4.3.2. Simple objetivo 4.3.3. Simple causal 4.3.4. Mixto objetivo-causal 4.3.5. Mixto subjetivo-causal 4.4. Afinidad

1. EL CONCEPTO DE PRETENSIN PROCESAL

Al igual que algunos de los conceptos anterionnente presentados, el de prele'lIsin ha generado una evolucin doctrinal plagada de ideas y puntos de vista antagnicos, demasiado extensos para enumerar en esta obra, y que -sin intentar rcbatir- van desde considerarla como un acto hasta ver en ella el objeto del proceso. Desde la ptica que mira hacia la actividad que se cumple en la vida jurdica, parece claro que la pretensin es una declaracin de voluntad hecha en el plano

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LA JllttTENSI6N PROCESAL

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de la realidad social mediante la cual se intenta subordinar a la propia una voluntad ajena (devulveme lo que te prest, pgame lo que me debes); la insatisfaccin de la pretensin, por la aparicin contempornea de una resistencia a ella, es lo que origin el conflicto intersubjetivo de intereses.
El traslado de esa pretensin al plano jurdico del proceso (nico supuesto que interesa ahora) se efecta mediante el ejercicio del derecho autnomo y abstracto de accin que, no obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompaado de modo ineludible por aqulla. A su tumo, tal ejercicio del derecho de accin se efecta exclusivamente mediante la presentacin a la autoridad de un documento: la demanda. De tal modo, los conceptos de accin, pretensin y demanda son idealmente correlativos y se apoyan en forma recproca para explicar el fenmeno, que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjuncin de tales conceptos: advirtase que la demanda consiste materialmente en un documento cuya presentacin al juez (o al rbitro) exterioriza el ejercicio de la accin (instar a la autoridad) y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensin. Ya se ha visto que, a los efectos de accionar, no importa que el conflicto exista o no en el plano de la realidad: basta que se afinne su existencia (regla bsica de procesamiento: la demanda debe afirmar la existencia del conflicto; caso contrario la pretensin se muestra abstracta y ello impide la obtencin de un proceso). Este fenmeno recibe la denominacin de litigio. Para hacer ms sencilla la idea y posibilitar la recproca correlacin de conceptos: imagnese a alguien que, en la calle, nos tiende su mano con la palma extendida hacia arriba: nadie podr ignorar que ste es el smbolo universal del pedir. Pero, qu pide? Pan? Dinero? En razn de que la actitud de pedir no puede ser vista sino con relacin al objeto que se pide (no es racionalmente imaginable la situacin de pedir nada), es que la accin (el simple hecho de instar) no puede escindirse de la pretensin (la cosa concreta respecto de la cual se insta). Por tanto, pretensin procesal es la declaracin de voluntad hecha en una demanda (plano jurdico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita -despus de un proceso- una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento. No creo que en la formulacin del concepto deba incluirse necesariamente la exigencia de tutela jurdica, pues ello est implcito en la aspiracin de resolucin del litigio; y tampoco que deba afirmarse imprescindiblemente la efectiva

1I1R",wiu de una nonna respecto de dicho litigio, pues el juez ha de decidir incluso In cnso de ausencia de ella, interpretando o integrando al efecto el orden jurdico.
Tanta importancia tiene este concepto en el derecho procesal, que es en concreta I\II1d6n de l que el legislador norma la cadena procedimental. As es como existe un procedimiento ordinario (como plena garanta de total
dllll~usi6n) frente a otro sumario (ms breve que el anterior, con merma de plazos,

medios de confirmacin, impugnaciones, etc.). Similarmente, a partir del concepto de pretensin es que se determina la comI,rtrncia ~ el nmero de grados de conocimiento judicial, etc., pues la pretensin el! el motivo de la controversia y sta el tema sobre el cual ha de versar necesariamente la sentencia.
2, LA CLASIFICACIN DE LAS PRETENSIONIS PROCESALES

Si se intenta efectuar una clasifICacin de las posibles pretensiones -en urden a lo que materialmente se pide al juez que declare en su sentencia- los criterios clasificatorios pueden ser muchsimos e inciertos: as es como se hahlu de pretensiones personalsimas y patrimoniales, reales y personales, civi1",\, y penales, etc. En rigor, la doctrina generalizada llama indebidamente a esto acciones persOI~aIsimas, acciones patrimoniales, acciones reales, etc., sin advertir que al ser unilurro y elemental el concepto de accin procesal, no es susceptible de clasificadn alguna.
~er~ si el ~riterio c1a~ificador parte del mtodo seguido en esta obra y. de tiene exclUSivamente en cuenta la esencia de la tarea que debe cumplir el ~uzgador al sentenciar, las pretensiones (al igual que los procesos y las sentenCias, todo en recproca correspondencia) pueden ser: declarativas de derechos, ejecutivas de prestaciones y cautelares de hechos y de derechos.
C(~nslg~lente,
2, 1. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE DERECHOS

En general, son aquellas mediante las cuales se intenta obtener la dec1arac in o ~a determinacin d~l derecho a aplicar en un litigio a base de los hechos que lo configuran. Ellas admiten una triple clasificacin:
2.1.1. LAS PRETENSIONES SIMPLEMENTE DECLARATIVAS O DE MERA DECLARACIN

.Son aquellas ~ediante las cuales se intenta -exc1usivamente- lograr del juez la Simple declaraCin de la existencia o inexistencia de un derecho, satisfacien-

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do ello integralmente el inters del pretendiente (por ejemplo, la que tiende a establecer la falsedad de un documento o la inexistencia de una obligacin, etc.). La caracterstica primordial de este tipo de pretensin es que puede basarse en un litigio eventual (por dao potencial) y no actual o real, aunque exige la presencia de un inters jurdico actual para poder ser promovida con eficiencia (utilidad). Slo los cdigos ms modernos admiten la promocin de estas pretensiones mere declarativas, que han sido reconocidas por la doctrina como la quinta esencia de la actividad jurisdiccional (art. 1).
2.1.2. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONDENA

2.3. LAS PRETENSIONES CAUTELARES DE PRUEBA DE HECHOS Y DE DERECHOS

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr no la declaracin de un derecho ni la ejecucin de una prestacin sino el aseguramiento anticipado de: a) la prueba de un hecho (por ejemplo, la comprobacin judicial del estado de alguna cosa en cierto lugar y tiempo) o el de b) la vigencia de un derecho (por ejemplo, la garanta para el acreedor de que su deudor no perder sus bienes como consecuencia de caer en estado de insolvencia que imposibilitar cobrar la acreencia luego de ser declarado el derecho a hacerlo, etc.). El tema se comprender cabalmente luego de la lectura de la Leccin 28.
2.4. LAS PRETENSIONES COEXISTENTES

Son aquellas mediante las cuales se intenta obtener no slo la declaracin de la existencia de un derecho sino que tambin incluyen la aspiracin de que el juzgador emita un mandato individualizado de condena a dar, hacer o no hacer una prestacin (por ejemplo, la que tiende a lograr el pago del precio de la cosa comprada y no abonada, o que el demandado construya o no una pared, etc.). Este tipo de pretensin es la que se presenta en mayor proporcin en la vida jurdica y es habitual referir a ellas toda suerte de explicacin acerca del fenmeno procesal.

Sin perjuicio de las clasificaciones precedentes, y al lado de ellas, cuando coexisten dos pretensiones en una misma demanda (casos de acumulacin procesal) ellas pueden ser: 1) Eventuales: la segunda pretensin se presenta para que el juez la considere y falle slo en caso de ser desestimada la primera; v.gr., las pretensiones de cumplimiento y resolucin de contrato y viceversa; sesmnda nretensin se oresenta condicionada a que sea estimada la primera; v.gr., las pretenSIones de percepclOn de capital e mrereses; a eSle tipo procesal se da el nombre de eventualidad impropia;

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(PRETENSIONES CONSTITUTIVAS)

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr no slo la declaracin de la existencia de un derecho sino que tambin incluyen la aspiracin de que, como consecuencia de ella, se cree, modifique o extinga un estado jurdico. Por ejemplo, la declaracin de divorcio de los cnyuges constituye el estado jurdico dedivordado para cada uno de ellos, o la declaracin de existencia de un hecho ilcito constituye un acreedor y un deudor por los daos ocasionados a su consecuencia, etc.
2.2. LAS PRETENSIONES EJECUTIVAS DE PRESTACIONES

3) Alternativas: la segunda pretensin se presenta tambin en forma principal a fin de que sea estimada ella o la primera, indistintamente; v.gr. las pretensiones de reduccin de precio y redhibitoria (CC, 2174).
3. LOS ELEMENTOS DE LA PRETENSIN PROCESAL

Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr la ejecucin coactiva de un derecho que ya est reconocido o declarado en una sentencia (ttulo ejecutorio) o en un instrumento al cual la ley otorga carcter similar (ttulo ejecutivo). Por ejemplo, la pretensin de percibir del deudor la suma de dinero a cuyo pago fue demandado judicialmente y que no abon luego de ser dictada la correspondiente sentencia de condena; la de percibir el importe de una deuda cuya existencia fue reconocida en un instrumento pblico, etc.

Toda pretensin procesal implica la afirmacin de la existencia de una relacin jurdica, entendida aqu como vnculo que surge entre dos sujetos -ni ms, ni menos- con motivo de un acaecimiento de trascendencia para el Derecho. De tal modo, toda pretensin -al igual que toda relacin- admite ser descompuesta para su estudio en los distintos elementos que la integran: los sujetos, el ohjeto y la causa (eficiente). Con el anlisis de ellos pueden ser contestadas las preguntas: entre quines?, .para qu? y por qu? se deduce la pretensin en la demanda, lo cual resulta de la

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LA PRETENSIN PROCESAL

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mayor importancia para comprender el fenmeno de la acumulacin procesal, que se describir ms adelante. Veamos ahOtil el tema en detalle:
1) Los sujetos de la pretensin: He sostenido recin el carcter bipolar de

3) La causa de la pretensin: Este elemento es el nico que presenta una clara variacin respecto de las dos ideas que se analizan conjuntamente: pretensin y relacin. Se entiende por causa de la relacin la concreta interferencia intersubjetiva que la ocasiona. Esta concepcin unitaria debe descomponerse necesariamente en dos subelementos cuando se la analiza respecto de la pretensin procesal: a) el primer subelemento, est constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurdica, razn por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido; b) el segundo, es la imputacin jurdica que el actor efecta al demandado con motivo de aquel hecho. Por ejemplo, Juan sufre un dao al ser chocado por un taxi conducido por un dependiente de su propietario. Si pretende lograr la reparacin, puede demandar al conductor imputndole culpa en la produccin del hecho y al propietario por su simple carcter de tal: un mismo hecho puede producir imputaciones jurdicas diferentes. En este ltimo ejemplo se advierte la importancia de efectuar la descomposicin de la causa en dos subelementos: hecho e imputacin jurdica, ya que no puede decirse con plena correccin que la causa de la pretensin de Juan contra el conductor es idntica a la causa de la pretensin del mismo Juan contra el propietario del taxi, toda vez que en caso de tener que responder, ambos lo harn por diferentes calidades jurdicas. La distincin que propicio conduce a soluciones diversas de las que adopta autorizada doctrina que sostiene que la causa es slo el hecho y no la imputacinjurdica (argumentos de imputacin o remisin a normas legales que contemplan distintos supuestos de responsabilidad). As es como se afirma en el derecho argentino que, por ejemplo, "si en la pretensin por indemnizacin de daos y perjuicios se ha invocado la culpa aquiliana (CC, 1109), la sentencia que la acoja podr fundarse en el rgimen de la responsabilidad contractual (CCom, arto 184) porque, en tal hiptesis, la causa de la pretensin est representada por el hecho daoso y no por la calificacin jurdica dada por el actor". No comparto esta interpretacin que conduce directamente a la violacin de la regla procesal de congruencia y, adems, a la merma del derecho de defensa de por lo menos una de las partes en litigio. Para aceptar esta afirmacin, advirtase que la posibilidad defensiva del demandado cambia fundamentalmente de acuerdo con las diferentes imputaciones que puede hacer el actor en su demanda: quien sufre un dao en ocasin

toda pretensin (o relacin), al afirmar que siempre son dos los sujetos que la componen. Si se toma como ejemplo de la realidad una relacin de crdito, se advertir que est conformada por un acreedor y un deudor, cada uno de los cuales no puede mantenerse integrando tal relacin sin la presencia contempornea del otro, toda vez que no es posible concebir racionalmente la figura de un acreedor sin el correlativo deudor y viceversa. Cabe poner de resalto que, a los efectos de este estudio, no basta la presencia de un sujeto como integrante de la relacin, sino que tambin es menester determinar en cul de las dos posibles posiciones se halla ubicado: o es deudor o es acreedor (cosa que habr de tomarse en cuenta en el nmero siguiente, al efectuar la comparacin de diversas relaciones). Adems, la referencia a un sujeto cualquiera de la relacin no est vinculada exclusivamente con la persona fsica determinada que inviste ese carcter sino, de modo especial, con la calidad jurdica que ella exhibe. De tal modo, la idea de persona del acreedor, por ejemplo, comprende la de sus sucesores a ttulo singular y universal y, eventualmente, a su sustituto.
De la misma forma, en razn de que cabe atender a la calidad y no a la personalidad del sujeto, siempre que cambie aqulla variar la composicin subjetiva de la relacin, aunque la persona fsica mantenga su identidad. Por ejemplo, si en la relacin N' 1 el vendedor acta por s en tanto que en la relacin N 2 el mismo vendedor no acta como tal sino en representacin de un incapaz, parece obvio que el sujeto es diferente en ambos supuestos.

Sobre esta base, ya puede decirse que los sujetos de la pretensin son el actor (pretendiente) y el demandado (aqul respecto de quien se pretende). Por ejemplo, quien se afirma vendedor y aquel de quien ste afirma que es el comprador que no pag el precio de la cosa adquirida. 2) El objeto de la pretensin: Es obtener de la autoridad (juez o rbitro) una resolucin con contenido favorable a la peticin hecha en la demanda (y, eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta del demandado). Por ejemplo, la declaracin de la existencia real de la compraventa afirmada en la demanda y la condena al comprador a pagar al vendedor el precio adeudado.

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de ser transportado por un conductor que acta con negligencia culpable, puede pretender el resarcimiento por dos vas diferentes: la primera, imputando culpa al conductor (CC, 1109); la segunda, sin llegar a ese extremo, alegando simplemente el incumplimiento del contrato de transporte (CCom, 184). Las defensas argibles en uno y otro caso son diferentes: por ejemplo, el rgimen de la prescripcin liberatoria en el primer caso es de dos aos, en tanto que es de uno en el segundo (ver CCom, 855, 1). Adems, en el primero incumbe al actor acreditar la culpa del demandado (caso contrario, pierde el pleito) mientras que en el segundo debe acreditar slo la existencia del transporte contratado, corriendo por cuenta del demandado afirmar y confirmar la culpa de la vctima o de un tercero. En estos supuestos, adems, existen cdigos que regulan diferentes competencias materiales para las pretensiones con base contractual y extracontractual, lo que ahonda an ms la diferencia que respecto de la causa existe entre hecho e imputacin jurdica. Vanse ahora las consecuencias prcticas de la interpretacin criticada. Para hacer ms sencillo el ejemplo, invierto deliberadamente el supuesto de la cita de marras: si la vctima del dao demanda antes de cumplirse los dos aos del hecho (con exclusiva imputacin en el incumplimiento del contrato de transporte) y ste opone la nica defensa de prescripcin posible (un ao), no creo que el juez pueda obviar el litigio operado arguyendo en su sentencia que al importar slo el hecho daoso y no la imputacin efectuada a base de l, debe aplicarse una prescripcin mayor (la de dos aos) pues, no obstante la imputacin de incumplimiento contractual, existi en la especie culpa del conductor (no invocada como fundamento de la pretensin) que permite al actor demandar tilmente dentro de los dos aos de acaecido el hecho ... El ejemplo puede multiplicarse: un accidente de trabajo permite varias posibilidades de imputacin, al igual que una letra de cambio entregada como pago de una compraventa, etc. De ah la importancia que asigno a no confundir dos cosas que son claramente diferentes.
y esta distincin es la que permitir en el nmero siguiente -al efectuar la tarea de comparar diversas pretensiones que coexisten o se suceden en el tiempo- realizar una adecuada conceptuacin de las distintas categoras lgicas que pueden resultar de esa comparacin.

comparacin paralela de las respuestas que a su respecto corresponden a las preguntas entre quines, por qu y para qu se presentan. A este efecto inserto el siguiente cuadro sinptico:

PREGUNTAS

ACCIN

PRETENSIN

entre quines? (sujetos) para qu? (objeto)

actor y juez

actor y demandado lograr la emisin de una sentencia (objeto del proceso) favorable al inters del pretendiente

lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso

por qu? (causa)

mantenimiento de la paz social y de la armnica convivencia mediante la erradicacin del uso de la fuerza ilegtima.

hecho que origina el conflicto en el plano de la realidad cuya existencia se afirma en la demanda (plano jurdico del proceso) ms la imputacin jurdica que el pretendiente hace contra aquel respecto de quien pretende, a base del hecho con trascendencia en el derecho

4. LA COMPARACIN DE PRETENSIONES PROCESALES Y SUS EFECTOS

Este tema es de la mayor importancia para lograr la comprensin cabal del verdadero fundamento y cercano parentesco de ciertos institutos procesales que se analizarn ms adelante: la acumulacin, la insercin, la sustitucin, la reconvencin, la litispendencia y el fenmeno del caso juzgado. El mtodo que utilizo para la explicacin es indito: se trata de adoptar el tema en cuestin como exclusivo punto de partida para efectuar el estudio de la esencia y razn de ser de tales instituciones. Cuatro premisas bsicas hay que afirmar antes que todo: a) por obvias razones que hacen a la convivencia pacfica y armoniosa de los integrantes de una comunidad dada, es menester que una vez resuelta por la lIutoridad una pretensin litigiosa, su decisin sea definitiva, impidindose as reabrir tilmente la discusin que la origin; b) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta pretensin, pues podra ocurrir eventualmente que ellas obtuvieren sendas decisiones contradictorias, con la consiguiente creacin de un verdadero caos jurdico;

Sin perjuicio de lo expuesto, y a base de ello, puede determinarse ya claramente cules son las diferencias entre accin y pretensin mediante la simple

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LA PRETENSiN PRoceSAL

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c) por similares razones, siempre que una misma causa de pedir sea el sustento de dos o ms pretensiones (concurrentes o antagnicas), deben ser necesariamente tramitadas y decididas en un solo procedimiento; d) finalmente: en otras ocasiones y aunque no de modo necesario, resulta conveniente tramitar en un mismo y nico procedimiento varios procesos originados por pretensiones que se encuentran estrechamente vinculadas entre s. Las tres primeras premisas son el fundamento de un principio legislativo superior y metaprocesal: la seguridad jurdica. La ltima de ellas, constituye el basamento de otros principios de naturaleza obviamente procesal: la economa y la celeridad en los trmites. Del principio de seguridad se sigue que no puede admitirse la existencia contempornea o sucesiva de dos litigios con la misma exacta pretensin y que no pueden emitirse decisiones diferentes acerca de una misma exacta pretensin o de pretensiones antagnicas. A este efecto, no interesa el eventual apartamiento de las reglas de economa y celeridad, pues por sobre ellas debe privar la seguridad jurdica. De los principios de economa y celeridad se extrae la conveniencia de tramitar simultneamente diversas pretensiones, sin interesar al efecto el principio de seguridad, ya que no es rozado por stos. Para su aplicacin a un caso determinado y con la finalidad de evitar la duplicidad de procesos sobre la misma pretensin as como la coexistencia de decisiones contradictorias, puede ser necesario efectuar una tarea de comparacin de distintas pretensiones entre s. A efecto de saber cmo se corresponden la una con la otra, lo ms prctico ser enfrentarlas con la finalidad de que -cual una figura ante un espejo- se logre ver de qu manera coinciden sus tres elementos ya conocidos: sujetos, objeto y causa (con sus dos subelementos vistos en el nmero anterior). Vanse ahora los diferentes casos.

Estas dos pretensiones son indiferentes o independientes y para nada sirven n los efectos de esta explicacin; sin embargo, las menciono aqu al slo rfecto de mostrar las diferencias que se advertirn en los supuestos que siguen.
A.2. LA IDENTIDAD DE PRETENSIONES

Supngase ahora que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero dndo en mutuo y que, al mismo tiempo, y por razones diversas que no interesa Indagar, el mismo Pedro reclama del mismo Diego la restitucin del mismo dinero dado en el mismo mutuo. Esta simple compulsa por virtud de la cual se advierte que coinciden perfecta y acabadamente todos y cada uno de los elementos conocidos, permite decir que las pretensiones comparadas son idnticas.
A.3. LA CONEXIDAD DE PRETENSIONES

Toda vez que al comparar pretensiones litigiosas coincidan por lo menos u"o y como mximo dos de los elementos tradicionales, se dice que media entre ellas una relacin de conexidad que puede ser simple: subjetiva, objetiva y C'(IU.m/, y mixta: subjetivo-causal y objetivo-causal.
A3. l. LA CONEXIDAD SIMPLE SUBJETIVA

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero dado en mutuo y que, contemporneamente, el mismo Pedro reclama al mismo Diego In devolucin de una cosa entregada en comodato. Enfrentando una pretensin con la otra, se advierte que coinciden exactamente los sujetos (actor y demandado, cada uno en la misma posicin en ambas pretensiones), en tanto que difieren los restantes elementos: objeto y causa.
('/tj"

Este fenmeno en el cual coinciden slo dos sujetos ubicados en la misma posiy no los restantes elementos, recibe la denominacin de conexidad subjetiva.

4.1. LA INDIFERENCIA O INDEPENDENCIA DE PRETENSIONES . 3.2. LA CONEXIDAD SIMPLE OBJETIVA

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de un dinero entregado en mutuo. Si se compara esta pretensin con otra en la cual Juan pretende que Pablo le devuelva la finca que le entregara en comodato, cabe concluir que entre ambas pretensiones no existe elemento alguno en comn: son distintos los sujetos (pedro y Diego por un lado; Juan y Pablo por el otro), los objetos pretendidos y la causa (los hechos y las imputaciones jurdicas).

Supngase que Pedro reclama a Diego la restitucin de la posesin de una finca usurpada y que, al mismo tiempo, Juan reclama al mismo Diego la misma rlnclI, que le compr. Colocando nuevamente una pretensin frente a otra, se puede ver que no coinl'Idl'n los sujetos (aunque haya un mismo demandado son distintos los actores) ni

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la causa (en cuanto hecho ms imputacin jurdica) pero s el objeto pretendido: la misma finca. Este fenmepo en el cual coincide exactamente el objeto pretendido y no los sujetos ni la causa, recibe la denominacin de conexidad objetiva. Este tipo de conexidad puede presentarse por identidad del objeto: caso de un propietario que intenta el desalojo de un locatario y de un usurpador, que ocupan cada uno parcialmente el total de un mismo predio. Y por incompatibilidad de las distintas pretensiones sobre el mismo objeto: caso de un propietario que intenta reivindicar una finca contra su poseedor actual quien, a su tumo, es demandado por quien le compr sus derechos posesorios y le reclama la entrega de la misma finca.

Si se comparan ambas pretensiones, se puede ver que el elemento subjetivo no es idntico: aunque el actor sea el mismo en las dos pretensiones, son distintos los demandados. Pero tambin se ve que el objeto y la causa de ambas pretensiones son idnticos. Este fenmeno muestra una conexidad mixta objetivo-causal y se presenta en todo supuesto de relacin jurdica inescindible.
.0.5. LA CONEXIDAD MIXTA SUBJETIVO-CAUSAL

Supngase que Pedro reclama a Diego el cumplimiento de un contrato; contemporneamente, el mismo Diego pretende respecto del mismo Pedro que IIe declare la nulidad del mismo contrato. Comparando ambas pretensiones se ve que los sujetos son las mismas exactns personas, pero que se hallan en posiciones procesales invertidas (Pedro es Actor y Diego demandado en la primera pretensin, en tanto que Diego es actor '1 Pedro demandado en la segunda), que los objetos son diferentes (cumplimiento '1 declaracin de nulidad) pero que la causa es la misma (el contrato). Este fenmeno muestra una conexidad mixta subjetivo-causal.
'.04. LA AFINIDAD DE PRETENSIONES

4.3.3. LA CONEXIDAD SIMPLE CAUSAL

Supngase que en un mismo acto, Juan y Diego obtienen de Pedro un prstamo en dinero, comprometindose ambos a devolverlo por partes iguales. A base de ello, y por falta de pago, Pedro reclama a Juan la restitucin de su parte y, al mismo tiempo, el mismo Pedro reclama a Diego la restitucin de la suya. Comparando ambas pretensiones se advierte que Pedro est en la posicin actora en ambas pretensiones, en tanto que son distintos los demandados: Juan y Diego, por lo que no es idntico el elemento subjetivo; que los objetos pretendidos son diferentes y que es idntica la causa obligacional, toda vez que ambas pretensiones tienen fundamento en idntico acto jurdico y ostentan idntica imputacin. Este fenmeno en el cual coincide slo la causa, y no los sujetos ni el objeto, recibe el nombre de conexidad causal.
4.3.4. LA CONEXIDAD MIXTA OBJETIVO-CAUSAL

Supngase que Pedro, dependiente de Diego, ocasiona un dao a Juan en un accidente de trnsito. Por tal razn, Juan pretende que Pedro le indemnice los gastos efectivamente abonados para lograr su curacin y, contemporneamcnte, que Diego le indemnice el dao moral sufrido. Comparando ambas pretensiones, se advierte que los sujetos no son idnticos (Juan y Pedro por un lado; Juan y Diego por el otro) y que los objetos pretendidos son diferentes (resarcimiento de dao material e indemnizacin por dnfto moral). Pero tambin se ve que si el hecho causante del dao es el mismo, no lo es leI imputacin jurdica que sustenta cada pretensin: a Pedro slo se le puede Imputar ser el culpable del hecho daoso; a Diego slo ser el patrn de Pedro. Se comprender ya que ste es un fenmeno completamente distinto de los Intcriores: aunque los sujetos no son idnticos, siempre hay un sujeto en com,l" en las diferentes pretensiones. Adems, es idntico el hecho que fundamenta la pretensin, pero es distinta la imputacin jurdica que se hace a cada uno de los demandados. Esta figura recibe la denominacin de afinidad.

Supngase que Pedro reclama ser considerado hijo del matrimonio formado por Diego y Mara, por haber sido concebido y nacido luego del casamiento de ellos; para esto, deduce sendas pretensiones por separado. En razn de que se pretende filiacin matrimonial y no otra, la relacin jurdica afirmada en las respectivas demandas es inescindible: debe darse necesariamente respecto de Diego y de Mara, y no respecto de alguno cualquiera de ellos en forma individual. Represe en que Pedro no puede ser declarado hijo matrimonial de Diego y no de Mara, o viceversa: ser hijo de los dos o de ninguno.

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lA PRETENSiN PROCESAL

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Reiterando estas ideas, y viendo el cuadro sinptico siguiente que pennite una rpida comprensin de los distintos ejemplos, se tiene el siguiente esquema l :
",

Para qu sirve todo esto? Qu efectos se logran? Teniendo en cuenta: 1) las reglas de poltica procesal mencionadas al comenzar este nmero y 2) la posibilidad de que dos pretensiones vinculen por igual a ms de dos sujetos, sin perjuicio de lo que se expondr oportunamente, ni tratar el tema La acumulacin procesal, adelanto desde ya que las distintas cntegoras recin enumeradas originan: n) la identidad de pretensiones (caso ya visto en el # 4.2), la litispendencia (cuando es contempornea) y

Sujetos Caso
actor demandado

Causa Objeto
hecho
imputacin

Origina

l 2 3

indiferencia

A A A A

B B B

e e
F

o o
G

identidad
E
H

la cosa juzgada (cuando es sucesiva);

conexidad subjetiva conexidad objetiva

ti) la conexidad subjetiva (caso ya visto en el # 4.3.1) origina la acumulacin


voluntaria de dos procesos (en un procedimiento nico) incoados por un mismo y contra un mismo sujeto, por razones de economa procesal. Puede ser: inicial (por voluntad del actor) o posterior (por voluntad del actor o del demandado).

5
6

J
M

F
N N

K K K K K

conexidad causal
A A

L L

conexidad mixta objetivo-causal conexidad mixta subjetivo-causal

El primer supuesto es denominado habitualmente por los cdigos procesales como acumulacin de pretensiones y el segundo como acumulacin de autos; c) la conexidad objetiva (caso ya visto en el # 4.3.2) supone un inters concurrente de por lo menos tres sujetos. Tal inters puede ostentar distinto fundamento: cuando la conexidad existe por identidad del objeto (desalojo intentado por el propietario de un fundo ocupado parcialmente por un locatario y parcialmente por un usurpador), origina una acumulacin voluntaria (para el actor) de procesos (por razones de economa y celeridad) en un mismo procedimiento; cuando la conexidad existe por incompatibilidad del objeto (dos personas pretenden excluyentemente ser titulares de un mismo predio que posee otra), origina una intervencin excluyente de tercero; d) la conexidad causal (caso ya visto en el # 4.3.3) origina una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico; r) la conexidad mixta objetiva-causal (caso ya visto en el # 4.3.4) origina una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico con efectos diferentes de la referida antes en el punto d);

O
A A

8
9

O
R

afinidad
S
T

Para la mejor comprensin del cuadro esquemtico que se ve supra, explico brevemente su contenido: a) la primera columna muestra los posibles casos de existir y que ya se han explicado en el texto; b) las dos columnas siguientes ponen nombre a los sujetos intervinientes en los diferentes casos, a fin de que se advierta que, por ejemplo, la persona llamada V -en la primera fila de la segunda columna- no es la misma persona que A -en la segunda fila de la misma columna-. De tal fonna, toda comparacin deber hacerse de aqu en ms entre una fila superior cualquiera y su inmediata inferior; c) la siguiente columna denomina el objeto pretendido, que debe ser comparado siempre con el que se encuentra en la fila inmediatamente inferior a efectos de saber si los casos coinciden o no; d) en las dos columnas siguientes se encuentran la denominacin del hecho y de la imputacin jurdica que el pretendiente hace al resistente en su demanda, constituyendo todo la causa de la prestacin exigida; e) finalmente, la columna de la derecha establece el fenmeno procesal que origina la comparacin del caso contenido en una fila cualquiera con el que se halla en la fila de abajo. De tal modo se ve que, comparado el caso I con el 2. se obtiene el resultado de la indiferencia; si se hace lo mismo entre los casos 2 y.eI 3. se obtiene identidad. Y as sucesivamente.

n la conexidad mixta subjetiva-causal (caso ya visto en el # 4.3.5) origina


una reconvencin o, en su defecto,

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una acumulacin necesaria de procesos en un procedimiento nico; g) la afinidad presenta siempre un vnculo de dependencia entre dos relaciones (caso ya.yisto en el # 4.4): si la dependencia es indirecta, origina una intervencin asistente de tercero (voluntaria para ste o provocada por el actor o el demandado); si la dependencia es directa origina - o una intervencin sustituyen te de tercero (voluntaria para ste o provocada por el demandado) - o una intervencin coadyuvante o asistente de tercero (voluntaria para ste o provocada por el demandado mediante uno de dos supuestos fcticos: citacin en garanta o denuncia de litis) o, finalmente, - o una relacin de oposicin, segn la actitud que efectivamente asuma el tercero al concurrir al juicio pendiente. Todo esto ser reiterado y se comprender mejor luego de leer las Lecciones venideras.
SUMARIO

LECCIN 6

LA JURISDICCIN

, , Equivocidad del vocablo ;urisdiccin 2, Funciones que cumple el Estado 2,1. Comparacin entre los distintos funciones 2.1.1. Jurisdiccin y legislacin 2.1.2, Jurisdiccin y administracin 3, Concepto y elementos de lo funcin jurisdiccional ~, Actos llamados de ;urisdiccin voluntario

, , LA EQUIVOClDAD DEL VOCABLO JURISDICCIN

La voz jurisdiccin es otra de las tantas que se utilizan equvocamente en el 'mbito del derecho, provocando notable desconcierto entre los juristas y haciendo Imposible un adecuado dilogo entre ellos. En cualquier obra jurdica se ve el empleo de la voz jurisdiccin para referir a varios fenmenos que poco y nada tienen que ver entre s: indica el mbito territorial en el cual el Estado ejerce su soberana; seala el territorio en el cual cumple sus funciones un juez; muestra el conjunto de prerrogativas de un rgano del poder pblico (legislativo, ejecutivo y judicial); refiere a la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categora de pretensiones y, por fin, tipifica la funcin de juzgar.

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LA JURISDICCiN

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Fcilmente puede comprenderse que esta equivocidad terminolgica, proveniente de designar con un mismo nombre a diferentes fenmenos que se exteriorizan en la vida jurdica, es altamente disvaliosa y posibilita que se critique al derecho medIante la afirmacin de su carcter acientfico. Para evitar todo ello, parece imprescindible armonizar y sistematizar el contenido de los vocablos de uso tcnico, asignndoles un significado preciso.
y as, no habr que utilizar la palabra jurisdiccin sino competencia territorial, soberana, prerrogativas, etc., cuando se trate de mencionar fenmenos jurdicos ajenos a la funcin estatal propiamente dicha que desde antao es conocida con esta denominacin.
2. LAS FUNCIONES QUE CUMPLE El ESTADO

c) por el Poder Judicial, a cuyo exclusivo cargo est el emitir acordadas con carcter de norma general (Ln 16895,21) Yfallos plenarios, con carcter de norma vinculante para ciertos jueces (CPCN, 303; arto 375 YLOPJ, 28 y 29); 2) la funcin administrativa es cumplida: a) primordialmente por el Poder Ejecutivo (CN, 99, l; 7; 10; 13; 14; 16; 17; 20; etc.); b) tambin por el Poder Legislativo, (CN, 66) y
V.

gr.: al sancionar a sus miembros

c) tambin por el Poder Judicial, v.gr.: al designar a su propio personal (CN,I13);


~)

la funcin jurisdiccional es cumplida: a) primordialmente por el Poder Judicial en todas sus sentencias;

La comprensin de este tema resulta esencial para entender cualquiera exposicin que verse sobre el derecho procesal. Inicialmente, debe tenerse presente que, a un nivel de absoluta lgica racional, el Estado obtiene el logro de sus fines mediante el cumplimiento adecuado de tres funciones que pueden caracterizarse a priori con facilidad: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. A esta distincin primaria obedece la creacin y la separacin de poderes efectuada por el constituyente: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Aunque a primera vista parezca que existe una perfecta correspondencia entre cada funcin y cada Poder, ella no se presenta en la vida jurdica: salvo el caso del Poder Ejecutivo, que no puede ni debe efectuar tarea jurisdiccional, cada una de las funciones mencionadas es cumplida (aunque a distintos niveles) de modo concurrente por cada uno de los Poderes que actan en el Estado organizado constitucionalmente. En efecto: en la Argentina, por ejemplo, 1) la funcin legislativa es cumplida: a) por el Poder Legislativo, a cuyo exclusivo cargo est la sancin de la ley en sentido formal (CN, 77 y ss.); b) por el Poder Ejecutivo, a cuyo exclusivo cargo est la promulgacin de la ley formal (CN, 99, 3) y la reglamentacin, mediante decretos, de las leyes del congreso (CN, 99, 2) y

b) tambin por el Poder Legislativo en el exclusivo caso del juicio poltico (CN, 53, 59 Y 60). e) pero no puede ni debe ser ejercida por el Poder Ejecutivo (CN, 109). De este inventario de funciones surge la necesidad de establecer con claridad en qu consiste la esencia de la actividad que concretamente desempean los diferentes Poderes, que en obvia tarea de cogobiemo realizan mediante leyes' (neto exclusivo del Poder Legislativo); decretoS- (acto que primordialmente realizn el Poder Ejecutivo) y sentencias3 (acto que primordialmente realiza el Poder Judicial y que no debe efectuar el Poder Ejecutivo). Los tres actos recin mencionados representan los distintos modos por los cunles se expresa el Estado para regular la convivencia de sus integrantes. De ah la importancia de efectuar una adecuada comparacin entre ellos para "limitar correctamente en qu consiste la actividad jurisdiccional: slo as el inWrprete sabr con certeza cundo sta existe como tal a fin de otorgarle al acto Nlipcctivo los efectos que le corresponden y de determinar exactamente cules IOn los medios concedidos por la ley para impugnarlo.

lell en
..,--

El tema es de capital importancia en la mayora de los ordenamientos legalos cuales no slo se utiliza polivalentemente el vocablo jurisdiccin

En trminos sencillos de comprensin del problema. cabe sealar que la ley dice qu hay que
//I/('('r.

El decreto regula el control necesario de ejercer para que se haga lo que hay que hacer. expresando Sil t:mo, cundo, dnde, cte. I,jl sl'ntcncia dice qu hay que hacer cuando no se hizo lo que haba que hacer.

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sino que tambin, y esto es grave, no se delimita de modo perfecto y acabado la esencia de la actividad, cosa que permite afirmar desde el propio texto de la ley, y por ejemplo, la existencia de una jurisdiccin administrativa, en la cual insisten particularmente numerosos juristas cuando definen la tarea que cumple el Poder Ejecutivo al resolver los conflictos que l sostiene con sus administrados.
2.1. LA COMPARACiN DE LAS DISTINTAS FUNCIONES 2.1.1. JURISDICCIN Y LEGISLACiN

b) a lafinalidad del acto: la administracin busca la utilidad estatal en tanto que la jurisdiccin procura el mantenimiento del sistema y del orden jurdico; e) a la estructura del acto: partiendo de su carcter complejo, se lo define como la comprobacin de que ha sucedido o no una violacin de la ley o de la situacin jurdica a fin de imponer la consecuente sancin prevista por la ley. 2) El criterio formal ostenta tambin un triple enfoque: u) ve el dato distintivo del acto jurisdiccional en la organizacin del oficio judicial: concibe a la jurisdiccin como una actividad del rgano. Es el punto de partida de Kelsen, para quien el rasgo caracterstico de la jurisdiccin es la ausencia de subordinacin del rgano que realiza la actividad; b) atiende al especfico procedimiento que precede a la sentencia: el juez no puede sentenciar sin tramitar previamente un procedimiento regulado y establecido con el fin de dar carcter contradictorio al debate; e) destaca la fuerza atribuida a la sentencia: el fallo judicial tiene carcter de verdad legal. Por cierto, esta sucinta sntesis no agota las posiciones doctrinales, que casi son tantas como autores se ocupan de tratar el tema. As, a ttulo de ejemplo y encuadrando o no en lo precedentemente afirmado, se ha dicho que la jurisdiccin es: la actuacin del derecho objetivo; el acto en el cual predomina el juicio sobre la voluntad; la funcin soberana cuyo objeto es establecer si en un caso concreto es aplicable o no determinada norma jurdica; la potestad estatal de aplicar el derecho objetivo a casos concretos; el poder pblico que una rama del gobierno ejerce al instruir un proceso para esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurdico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ella sea cumplida; la facultad conferida al Poder Judicial para declarar el derecho, aplicarlo o hacerlo cumplir; la actividad con la cual el Estado procura directamente la satisfaccin de los intereses tutelados por el derecho, cuando por inseguridad o inobservancia no se realiza la norma jurdica que los tutela; la resolucin sobre pretensiones jurdicas;

La labor de comparar la funcin legislativa (ley) con la funcin jurisdiccional (sentencia) es sencilla y sus radicales diferencias surgen obvias y rpidamente: a) la ley se presenta siempre con la caracterstica de ser general (rige para todos o para muchos que ostentan idntica condicin), previa (se dicta a priori, regulando conductas que habrn de cumplirse en el futuro), abstracta (la conducta impuesta por la ley no tiene destinatarios predeterminados) y autnoma (su fuerza obligatoria emana del carcter soberano del que se halla investido el rgano que la sanciona), en tanto que b) la sentencia ostenta caracteres diferentes pues es: particular (rige slo para quienes intervinieron en el proceso), posterior (se dicta siempre despus, a posteriori, sancionando conductas que se cumplieron en el pasado), concreta (la conducta impuesta por la sentencia tiene destinatarios determinados) y complementaria (pues su fuerza obligatoria proviene de la ley). Tales diferencias explican por qu ley y sentencia nunca han sido confundidas por la doctrina, a pesar de que ambas son normas jurdicas.
2.1.2. JURISDICCiN Y ADMINISTRACIN

No ocurre cosa semejante a lo visto en el punto anterior en la tarea de comparar la funcin jurisdiccional (sentencia) con la funcin administrativa (decreto). Buscando las diferencias esenciales entre ambas actividades se han sostenido las ms variadas teoras, que pueden clasificarse inicialmente en tres grandes grupos en orden a sus enfoques material o formal del tema. 1) El criterio material se justifica doctrinal mente con la referencia: a) al contenido u objeto del acto: el acto jurisdiccional se identifica por constituir una decisin sobre un conflicto de derechos o por ser una comprobacin de la. existencia o inexistencia de un pretendido derecho subjetivo;

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la actividad del Estado de formular y hacer actuar prcticamente la regla jurdica concreta que por fuerza del derecho vigente disciplina determinada situacin jur!dica; el cumplimiento de la actividad de procesar; etc . etc.

claramente dos sujetos, indeterminados, determinados o determinables, pero solamente dos. De tal forma, y por ahora, el razonamiento lgico se conforma plenamente con la explicacin dada: la esencia de la actividad jurisdiccional, que la tipifica de modo inconfundible por ser irrepetible en el Derecho, es la sustitucin que cumple la autoridad respecto del intelecto y de la volicin de los particulares en conflicto. Sin embargo, la doctrina generalizada insiste en que no siempre hay actividad de sustitucin en la etapa de ejecucin del mandato contenido en la sentencia, pues existen supuestos en los cuales tal ejecucin no puede ser cumplida sino por la propia autoridad (por ejemplo, la ejecucin penal).
y as, se llega a afirmar que la ejecucin en s misma es tarea administrativa y no jurisdiccional, con lo que se vuelve al punto de partida, pues si la esencia de la funcin se halla, como se ver, en la eventual sumatoria de distintas actividades, la teora deja sin explicar otro fenmeno de la mayor importancia en el mundo jurdico moderno: el arbitraje privado.

A mi juicio. la teora -presentada con leves variantes entre los autores que la sustentan- que ms se acerca a la tipificacin de la esencia de la funcin. es la que ve en la jurisdiccin una clara sustitucin de la actividad privada por la pblica. Tal sustitucin se opera en la sentencia y, eventualmente, en su ejecucin. All, la autoridad. que es neutral-ni uno ni otro- resuelve el litigio de un' modo alterutral-uno y otro al mismo tiempo- colocndose en la posicin de cada uno de los contendientes para conocer qu es lo que ocurri en el pasado a fin de establecer cul fue la conducta cumplida para subsumirla luego en el tipo contenido en la norma legal. Adems, tal sustitucin opera tambin y eventualmente en la ejecucin coactiva del mandato impuesto en la sentencia, si el condenado no cumple espontneamente la conducta ordenada, se hace efectiva por medio de un acto de fuerza. De tal modo, se afirma que la sustitucin opera a un doble nivel: inte/ecti vo y volitivo, con causa en la necesidad social de solucionar un conflicto intersubjetivo de intereses. Lo que interesa remarcar fundamentalmente acerca de esta teora es que parte de la base de un litigio (hace a su existencia lgica que se presente como mnimo entre dos sujetos, ver la Leccin 1) cuyos afectados son sustituidos por la autoridad (tercer sujeto), con lo cual muestra un fenmeno jurdico que rene necesariamente a tres sujetos diferentes para poder arribar a su solucin. En otras palabras, la actividad de procesar y su objeto, el acto jurdico sen tencia supone por esencia la contempornea presencia de tres sujetos determinados o, al menos, uno de ellos determinable. No ocurre otra cosa igual en todo el orden jurdico. Advirtase que la tarea de legislar supone la actividad de un sujeto determinado (el legislador) y la generalidad abstracta de sujetos indeterminados que, cada uno individual y eventualmente, encuadrar o no en la norma que se cree. Represe tambin en que la tarea de administrar supone la actividad de un sujeto determinado (el administrador) y de otro sujeto indeterminado, determi nado' o determinable (el administrado): en cada uno de ambos casos existen

Para comprender el problema que la cuestin genera es imprescindible abordar en forma previa el siguiente tema.
3. EL CONCEPTO Y LOS ELEMENTOS DE LA JURISDICCIN

Se acepta mayoritariamente que la jurisdiccin es lafacultad que tiene el Estado !,ara administrar justicia en un caso concreto por medio de los rganos judiciales instituidos al efecto. Para que tal facultad pueda ser cumplida adecuadamente, se reconoce desde antao que el ejercicio de la funcin admite ser descompuesto en los siluientes elementos (o atribuciones concurrentes de los jueces):
1) Notio: es la facultad para conocer de una determinada cuestin litigiosa;

2) Vocatio: es la facultad para compeler (en rigor, para generar cargas) a

los partes para que comparezcan al proceso;


J) Coertio: es la facultad de emplear la fuerza pblica para el cumplimiento de IAII medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvi-

mlrlllo: se ejerce sobre personas y cosas;


4) Judicium: es la facultad de resolver el litigio con el efecto propio del caso JU1.al IlUO ;
~) l~'xecutio:

es la facultad de ejecutar, mediante el uso de la fuerza pblica,

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la sentencia no acatada espontneamente por las partes, a fin de no tomar meramente ilusorias las facultades antes mencionadas. Si se lee con.atencin lo precedentemente escrito, puede advertirse que, al igual que lo afirmado respecto de la accin procesal, el concepto de jurisdiccin recin enunciado constituye una aceptable pero errnea (no solamente el Estado puede administrar justicia) e insuficiente descripcin para singularizar la esencia del fenmeno jurdico que se intenta definir (los rganos judiciales no son los nicos que ejercen actividad jurisdiccional y, por otra parte, las palabras administrar justicia, nada dicen por s mismas). Para lograr la tipificacin inconfundible que se propicia en toda esta obra y que a mi juicio an no se ha logrado sino en forma parcial por la doctrina autoral, propongo el anlisis de la actuacin de la autoridad que interviene como tal en un proceso incoado para lograr la resolucin de un afirmado conflicto en el plano de la realidad social. En tal tarea, se puede ver con toda facilidad que la actividad de la autoridad ostenta dos niveles perfectamente diferenciados: el primero, se relaciona de modo exclusivo con el comportamiento que ante ella tienen las partes en litigio (actividad de procesar); el segundo, se refiere de modo exclusivo al comportamiento que, en la realidad del pasado, origin el afirmado conflicto de intereses (actividad de sentenciar). Aceptado ello, se admitir tambin que la autoridad (por ahora me refiero slo al juez) se conduce efectivamente de manera distinta segn se trate de dirigir el proceso (procesar) o de resolver el litigio (sentenciar). En efecto: durante el proceso, el juez es un sujeto receptivo: recibe las instancias (afirmativa y negativa), recibe los medios de confirmacin aportados por las partes y recibe sus alegaciones acerca del mrito confirmatorio de tales medios. Su papel puede variar desde una extrema pasividad hasta una plena actividad instructoria, pero siempre es receptivo: al procesar, el juez es slo el destinatario de las instancias de los contendientes. Pero cuando llega el momento de sentenciar, ocurre algo por completo diferente: de sujeto receptivo pasa a ser sujeto emisor: en la sentencia, el juez funda y brinda un criterio que tiene el carcter de mandato; y as, quienes hasta ese momento eran emisores -las partes- ahora se convierten en receptores. De tal modo, el juez acta mediante dos verbos diferentes: recibe durante el procesar y da o emite al sentenciar.
y a menos que en idioma castellano pueda sostenerse sensatamente que las actividades de dar y recibir son idnticas -lo cual es un dislate- habr que concluir

que, por ser cosas diferentes, no deben ser mencionadas mediante una misma y sola denominacin; y as, habr que dar el nombre de jurisdiccin a la simple tarea de procesar o a la sola tarea de sentenciar o, como fenmeno complejo, a la suma total de ambas actividades. Briseo Sierra otorga al vocablo jurisdiccin el solo contenido de procesar, excluyendo de l a la actividad de sentenciar; congruente con ello, la sentencia no es un acto del proceso. Y no lo es, tal como se ver en la Leccin 25. Otros autores, en cambio, se limitan a ignorar el problema y, sin prestar atencin a las distintas actividades cumplidas en la realidad, afirman que la sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia. Antes de continuar, retomo el tema que dej inconcluso al terminar el nmero anterior: toda la actual concepcin del fenmeno jurisdiccional deja sin explicar el arbitraje privado. La cuestin no parece balad: una observacin atenta de la realidadjurdica de todos los tiempos, pero con singular importancia en la poca contempornea, muestra que un nmero ms que considerable de litigios (originados en conflictos nacidos del trfico comercial internacional o propios del comercio nacional pero en los cuales una de las partes interesadas es una gran empresa a cuyos directivos no interesa la inevitable trascendencia pblica del proceso judicial, etc.) son sustrados de la rbita estatal; y as, en lugar de tramitarlos ante los jueces establecidos al efecto por los distintos Estados, los derivan hacia el arbitraje privado, con eleccin por las partes no slo de la figura del juzgador sino tambin de los trmites, medios de impugnacin, etc. Creo que es ocioso insistir sobre el fenmeno descrito: todo abogado litigante sabe a ciencia cierta la exactitud de esta afirmacin y la magnitud que ha alcanzado la tarea arbitral en los ltimos aos. Tan vasto e importante tema es ignorado por la doctrina cuando se trata de Mingularizar la actividad que analizo.
y esta actitud peca gravemente por defecto, pues para definir el fenmeno Jurisdiccional no resulta suficiente la simple remisin al estudio de una de las funciones del Estado y su posterior comparacin diferenciadora con el resto de las funciones que ste cumple para el logro de sus fines pues, como ya se ha visto, no siempre son rganos pblicos los llamados por los interesados para I'tsolver sus conflictos.

Atendiendo a lo expuesto, resulta evidente que toda tarea de conceptuar quc-partiendo de la distincin ntica entre acto administrativo y acto jurisdic.Ional- asigne ste de modo excluyente al Estado y, al mismo tiempo, niegue l'arcter a la pura ejecucin, no condice con la realidad jurdica imperante.

'.1,-

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lA JURISDICCIN

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De tal modo, para singularizar inconfundiblemente la actividad jurisdiccional en el plano en el cual se desenvuelve la corriente doctrinal mayoritaria, que se maneja ex~lusivamente con lo que ~odra l!amar~e criterio tratfi~iona~, no debe concretarse a mostrar lo judicial diferenciado solo de lo admlnlstratlvo sino tambin de lo arbitral. De ello se deriva importante conclusin: para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habr de tenerse en cuenta que ella es la ~u~ cumple si~m pre la autoridad con motivo de un proceso (y no de un procedim~ento), sustituyendo intelectiva (acto de sentencia) y volitivamente (acto de ejecutar lo sentenciado) la actividad de los particulares. Claro est que, desde esta ptica, la ejecucin integra el concepto de j~ri~dic cin y que ella, como funcin, es exclusiva del Estado (toda vez,que los arbitros no pueden ejecutar sus laudos en razn de que su carcter de particulares les veda el uso de la fuerza al efecto). Recurrentemente: la actividad jurisdiccional consiste en procesar, eventualmente sentenciar y, tambin eventualmente, ejecutar lo sentenciado. La utilizacin de la palabra eventualmente en el concepto recin dado obedece a una clara realidad: no todo proceso termina en sentencia ni toda sentencia en ejecucin. Por lo contrario, ms de la mitad de los asuntos justiciables terminan por puros medios autocompositivos (de donde resulta que la sentencia no es el modo normal sino anormal de terminacin de un proceso). De la misma forma, no toda sentencia requiere ser ejecutada: antes bien, gran nmero de ellas se acatan y cumplen espontneamente.
4. LOS ACTOS LLAMADOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA

l/na posicin autoral minoritaria otorga a estos actos un autntico carcter Jurisdiccional, en razn de que siempre giran alrededor de una contienda actual o potencial y de que, por lo menos para el actor, alcanzan el efecto propio del caso juzgado. En rigor de verdad, la razn y la sinrazn se hallan en ambas posiciones. Es cierto que numerosas leyes derivan a la actuacinjudicial el realizar ciertos Al'los que no por tal razn pierden su esencia administrativa. Por ejemplo: a partir dclnacimiento de un hijo, el padre tiene cierto plazo para efectuar por s mismo la I'tspectiva anotacin en el registro de las personas; pero despus de su venci111 lento, ya no puede lograr por s tal inscripcin, sino que requiere que la orden del cnso la emita un juez. A tal efecto, debe realizar un acto de jurisdiccin voluntaria. Conforme con la explicacin dada en el punto 2 de esta Leccin, la actividad que se cumple respecto del ejemplo dado muestra un simple procedimiento admi",\'trativo que vincula exclusivamente a dos sujetos ~uien insta y la autoridad- y no un verdadero proceso como fenmeno jurdico nico que relaciona a tres personas. En otras palabras: de acuerdo con lo afirmado antes en esta Leccin, parece olwio aceptar que no todas las tareas que cumplen los jueces ostentan el carcter Jurisdiccional, del mismo modo que no todas las que realiza el Poder Legislativo !Ir concretan a la exclusiva sancin de la ley. Ambos pueden realizar y realizan AClividad administrativa. Y esta es la esencia de la mayora de estos actos en estudio, que generan simples procedimientos.
y refiero a la mayora y no a todos los actos legislados con este carcter, en razn

dr que muchos de ellos implican un autntico conflicto entre la sociedad como tal (o
lA ley) y el particular. Por ejemplo: conforme con la ley, los padres carecen de un derecho absoluto

Siguiendo a la tradicin espaola, todos los CPC del continente legislan acerca de los actos de jurisdiccin voluntaria (arts. 667 y ss.), sobre cuya verdadera naturaleza jurdica han polemizado circularmente los autores desde antao. La mayor parte de ellos afirma que ni son jurisdiccionales, so pretexto de que no son resolutivos de conflictos intersubjetivos de intereses, ni voluntari?s, toda vez que no depende de la voluntad del particular el utilizar o no la respectiva instancia. De ah que solitaria doctrina haya propuesto darles la denominacin de actos de competencia necesaria ya que, sin ostentar la esencia de la actividad jurisdiccional, encuadran en la competencia judicial por expresa atribucin legal y son de trnsito imprescindible en ciertos y determinados casos.

para poner cualquier nombre a sus hijos: estn prohibidos los extravagantes,
ridfculos y contrarios a las costumbres nacionales, los que susciten equvocos resprcto del sexo de la persona a quien se imponen y que sean de grafa extranjera ..Ivo los castellanizados por el uso, etc. Para lograr la inscripcin de un nombre que encuadre en alguno de tales supuestos -se supone la negativa del oficial pblico a efectuar la inscripcin- el Il1tt~resado debe ocurrir a un juez, quien ordenar la tramitacin de un verdadero proceso con la participacin de un contradictor necesario que defender en su cnso la vigencia de la ley: el representante del Ministerio Pblico, con la obvia 'nl'ultad de poder oponerse irrestrictamente a la pretensin deducida y hacerla Irnrnitar por todos los grados de conocimiento judicial-ordinarios y extraordinlll"os- que le permita el ordenamiento institucional.

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Este fenmeno es diferente del anteriormente expuesto: aqu hay tres sujetos vinculados entre s -quien insta, la autoridad y el fiscal- que permiten la formacin de un verdadero proceso que, llegado el caso, terminar en una sentencia con efectos propios del caso juzgado, razn por la cual la ejecucin consistir en la anotacin que corresponda en el registro de las personas, no pudiendo ya negarse el oficial pblico que lo dirige. Como ambos casos reseados se hallan legislados bajo una sola y nica denominacin, insisto en la necesidad de diferenciarlos adecuadamente para no caer en equvocos doctrinales acerca de la esencia de la actividad que se cumple en ellos. Para efectuar esta tarea, el intrprete no tiene otro camino que recurrir al propio texto de la ley, ya que siendo ella la atributiva de la competencia judicial en este tema, es la que encarga a los jueces el realizar ciertos actos administrativos que bien podran cumplir otros funcionarios. Por ejemplo, advierto que en algunos pases la sucesin por causa de muerte escapa a la rbita judicial cuando median ciertas condiciones y, as, es tramitada ante escribanos pblicos. De tal modo, habr que investigar cmo se regula cada supuesto: si el legislador orden la presencia de un contradictor que asuma efectiva y realmente esa posicin -tres sujetos- se tratar de un proceso que permitir ejercitar una verdadera actividad jurisdiccional al sentenciar y ejecutar lo decidido. Caso contrario, si el legislador prev slo la presencia de dos personas, se tratar de un procedimiento que generar una actividad esencialmente administrativa y que llegado el caso, al igual que respecto de todo acto administrativo, podr ser revisado a pedido de parte interesada por la va del proceso. En otras palabras: un acto de esencia jurisdiccional (consecuencia de un proceso) slo es impugnable por la va del recurso y, agotada sta, adquiere dos efectos importantes: la ejecutoria y la calidad de caso juzgado. En cambio, un acto de esencia administrativa (consecuencia de un procedimiento, no de un proceso) es impugnable por la va de la accin judicial, y antes de intentada sta no puede adquirir la calidad de caso juzgado.
IUMARIO

LECCiN 7

LA COMPETENCIA

, ' Concepto y fundamento de la competencia .' Itoutas para atribuir la competencia judicial 2.1. Objetiva 2.1.1. Reglas 2.1.1.1. Competencia territorial 2.1.1.2. Competencia material 2.1.1.3. Competencia funcional 2.1.1.4. Competencia cuantitativa 2.1.1.5. Competencia personal 2.1.2. Excepciones 2.1.2.1. Prrroga de la competencia 2.1.2.2. Fuero de atraccin 2.1.2.3. Sometimienta a arbitraje 2.1.2.4. Conexidad y afinidad procesal 2.1.3. Caracteres de la competencia objetiva . 2.2. Subjetiva 1, Medios para atacar la incompetencia 3.1. Objetiva 3.1.1. Cuestiones de competencia 3.1.1.1. Declinatoria 3.1.1.2. Inhibitorio 3.1.1.3. Requisitos comunes a ambos medios 3.1.2. Declaracin oficiosa 3.1.3. ConHictos de competencia 3,2. Subjetiva 3.2.1. Recusacin 3.2.1.1 . Causada 3.2.1.2. Incausada 3.2.2. Excusacin 3.2.3. Dispensa 3.2.4. Actuacin posterior Calo especial de la competencia federal . 1. Competencia de los tribunales inferiores 4.1.1 . Competencia federal en razn de la materia 4.1.2. Competencia federal en razn de las personas 4.1.3. Competencia federal en razn del lugar 4.1.4. Compelencia federal en razn del grado '2 Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 4.2.1. Competencia originaria de la Corte Suprema 4.2.2. Competencia funcional de la Corte Suprema

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LA COMPETENCIA

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1. El CONCEPTO Y lOS FUNDAMENTOS DE LA COMPETENCIA

Ya adelant que debe entenderse jurdicamente por competencia la atribucin de funciones que efecta la ley y/o la convencin a ciertas personas (siempre determinadas) que actan en carcter de autoridad respecto de otras personas (determinadas o indeterminadas) que actan como particulares. Dicha atribucin de funciones puede hacerse excluyente o concurrentemente. Expliqu all que la actividad que necesariamente realiza el Estado para de-: sarrollar y lograr sus fines slo puede ser cumplida en la realidad de la vida por perso- . nas fsicas (funcionarios) a quienes se encomienda individual o colectivamente Y en forma selectiva el deber o la facultad de efectuar determinadas tareas. As es como hay una competencia legislativa para sancionar las leyes en sentido formal y otra para promulgarlas; hay una competencia administrativa para designar personal gubernativo; hay una competencia notarial para otorgar la fe pblica; hay una competencia policial para resguardar la seguridad pblica, etc., etc. De aqu que todo funcionario pblico tenga otorgada una cierta competencia. Los jueces no escapan a esta regla general. De tal modo, cada uno de ellos debe cumplir funciones que estn atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan algunas veces como reglas y otras veces como excepciones a esas reglas. Por eso es que hay tambin una competencia judicial para sustanciar procesos con la finalidad de resolver litigios mediante sentencias y, en su caso, ejecutarlas. Hasta aqu he explicado una idea lgica que muestra simple yacabadamente el fenmeno descrito a partir de lo que toda persona puede ver en la realidad social. No tan simples son las disquisiciones doctrinales
'.

Por lo contrario, parece que en la antedicha afirmacin el vocablo jurisdiccin refiere al cmulo de prerrogativas, poderes o facultades que ostenta todo juez.

y esto no es correcto desde un punto de vista tcnico procesal: lajurisdiccin es algo que se hace, no algo que se tiene.
b) En segundo lugar, si se entiende por jurisdiccin la labor de juzgamiento, ella carece de medida como tal, toda vez que el juez -sometido exclusivamentr a la Constitucin y a la Ley- es soberano en la evaluacin de los hechos, en 1" interpretacin de las conductas y en la eleccin de la norma jurdica que aplicar a cada caso concreto. Por tanto, no existe medida alguna en la actividad de juzgamiento. Adems, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es propio y especfico del derecho procesal, por lo cual no cabe que ningn autor de la materia lIe aduee de l, desconectndolo del resto del mundo jurdico; por lo contrario, habr que usarlo vinculado con ese mundo para estudiar las distintas atribuciones que efecta la ley o la convencin. As las cosas, de aqu en ms se entender por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez) para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decilIin que resuelva un litigio y un particular (rbitro) para procesar y laudar.
2. LAS PAUTAS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA JUDICIAL

Del mismo modo que ocurre con todos los dems rganos estatales, los jueces tienen asignada una cierta competencia cuya explicacin y caracterizaci<n slo puede hacerse histricamente: distintas circunstancias polticas o puramente fiscales, la necesidad de privilegiar a algunos sectores de la sociedud, la urgencia para resolver gran cantidad de asuntos justiciables cuyo nm'~"n PYI"'Prf1'!l

cos: relacionar en forma exclusiva el concepto de competencia con el de jurisdiccin, cosa que se hace a menudo porque se da a este ltimo vocablo una acepcin que no es la tcnicamente apropiada. As es como se afirma de modo habitual que la competencia es la medida de la jurisdiccin, estableciendo con ello una relacin cuantitativa de gnero a ~_~r.:IIIil_P. :.ir: lU~ i[(1JciDQ..1'l1 1 a en pnmer ugar, a pa a raJuns Icclon no se emplea aqu como referida al fenmeno que muestra en esencia una actividad de sustitucin, que es elemental y, por ende, insusceptible de ser descompuesta en partculas menores: hay sustitucin o no la hay. Y punto.

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de varios rganos de juzgamiento. A partir de allf, el soberano debi precisar cul era el tipo de litigio respecto del cual poda conocer y fallar cada uno de los jueces designados. No creo que resulte sencillo determinar cmo, cundo ni por cul necesi-

..

r:

Pero s es factible presentarlas conforme con un 'cierto orden docente luego dc que se hallan legisladas. Como todo ordenamiento precisa de un punto de partida, los autores lo han hllscado respecto de este tema siguiendo diversos criterios que lo miran con la

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lA COMPETENCIA

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ptica de la ley -que no es metdica- o con la correspondiente al litigio que debe ser resuelto judicialmente. Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian perfectamente: las que miran al litigio mismo y las que slo ven la persona del juzgador.
y adopto este mtodo porque creo que es el nico que permite presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y subjetivos que se relacionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas vas procedimentales que pueden ser usadas para denunciar una incompetencia.

l"t'sario asegurar entre ellos un equitativo reparto de tareas, con lo cual se crea el fumo judicial que, sin ser pauta atributiva de competencia (salvo casos excepcionales en los cuales la propia ley le otorga este carcter, tal como ocurre en SFE, ver LOPJ, 1, 8) puede equipararse a ellas a los fines de esta explicacin. Las seis primeras provienen exclusivamente de la ley, con excepcin de la lerritorial, que tambin puede surgir de la convencin. Dado que en todos estos casos la atribucin respectiva est otorgada por el legislador, que se halla fuera del Poder Judicial, doy a estas cinco clasificaciones de competencia la denominacin de pautas objetivas externas. El turno judicial est regulado -y as debe ser- por el propio Poder Judicial. Por eso es que le asigno el carcter de pauta objetiva interna. En SFE, sus condiciones y trmite estn establecidos en LOPJ, 1 y 2.
b) Teniendo en cuenta ahora la persona del juzgador, con la subjetividad

a) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas circunstancias puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con: 1) el lugar de demandabilidad (competencia territorial) (arts. 4 y 5 y LOPJ, 1, l; 3,4,5 y 6; 15,31,58,60,70,74,77,80,83,84,87,90,93,96,100,106, 109, 115 y 120); 2) la materia sobre la cual versa la pretensin (competencia material) (LOPJ, 1, 2; 17,33,44,47,51,54,59,68,69,72, 76, 79, 82, 86, 89,92,95,98, 102, 108,111,117 Y 123); 3) el grado de conocimiento judicial (competencia funcional) (LOPJ, 1,3; 16, 32, 42, 46, 50, 53, 56, 66, 67, 99 y 113); 4) las personas que se hallan en litigio (competencia personal) (LOPJ, 1, 4 y 18) ; 5) el valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitati. va o en razn del valor) (art. 3 y LOPJ, 1,5; 112 y 124); 6) la circunstancia de haber prevenido un juez primero que otro (competencia prevencional) (LOPJ, 1, 7 Y 34); 7) la conexin causal existente entre distintos litigios contemporneos (competencia por conexidad, que incluye los casos de afinidad y el fuero de atraecin)(LOPJ, 1,6 Y 73)1; 8) adems, cuando son varios los jueces que ostentan una idntica suma de competencias (territorial, material, funcional, personal y cuantitativa), se hace ne-

le es propia por la simple razn de ser humano, hablar de pautas subjetique tienden a mantener asptico el campo de juzgamiento: las calidades de impartial, imparcial e independiente que debe ostentar todo juez respecto de lodo asunto que le sea sometid0 2
ljLJC
VIlS

A base de lo expuesto, explicar seguidamente cmo se determinan las pautas dc atribucin de la competencia para procesar y sentenciar.
2.1. LA COMPETENCIA OBJETIVA

Es la que surge a partir del contenido del litigio mismo que se lleva a conocimiento judicial. Veremos seguidamente sus reglas y excepciones.
2.1.1. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

En razn de que esta obra slo pretende mostrar el fenmeno procesal en notas sistmicas fundamentales y no detallar las diferentes reglas contenidas en las distintas legislaciones, que son contingentes, se vern ahora los grandes lineamientos que orientan el tema en estudio.
IIUS

2 Slo en SFE la conexidad causal es regla atributiva de competencia. En la mayora de los CPC o LOP1 no se legisla al respecto y la doctrina estudia y presenta el tema como una excepcin a las pautas atributivas de competencia.

Este criterio de vincular el concepto de competencia con los aspectos puramente subjetivos de la persona del juzgador no es habitual en la doctrina. Sin embargo, lo aplico en el texto pues me parece adecuado hablar de una competencia subjetiva, en orden a las cualidades de impartial. imparcial e independiente que debe guardar todo juez en la direccin del proceso y en la tarea de sentenciar.

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LA COMPETENCIA

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2.1.1 .1. LA COMPETENCIA OBJETIVA TERRITORIAL

Todo juez ejerce sus funciones dentro de un lmite territorial que casi siempre est perfecta y geogrficamente demarcado por la ley: tal lmite puede ser el de un pas, de una provincia, de una comarca o regin, de un partido, de un departamento, de una comuna, etc. En otras palabras: quien es juez con competencia en la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, puede ejercer toda su actividad dentro del ejido munici~ respectivo, no fuera de l; ms tajante an: quien es juez en Buenos Aires no lo e" en la ciudad de Rosario. Y viceversa. Cuando un servicio judicial se halla bien y funcionalmente organizado., existe gran nmero de demarcaciones territoriales (por ejemplo, una por ciu-. dad), con suficiente cantidad de jueces. Ante cul de todos ellos debe instar un particular que se halla en conflicto? Para resolver este interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo varios lugares de demandabilidad (art. 4): el del lugar donde debe cumplirse la obligacin de origen convencional; el del lugar donde se realiz el he..' cho. acto o contrato cuya prestacin se reclama (caso de obligaciones convencionales) o el del lugar donde se realiz el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones nacidas de delitos y cuasidelitos y de materia penal); el del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado o el de cualquiera de ell{)$ si son varios y las obligaciones indivisibles o solidarias. El que no tiene domicilio conocido puede ser demandado donde se encuentre o en el lugar de su. ltimo domicilio o residencia (art. 4). A base de estas pautas, las legislaciones consagran regmenes diferentes: por ejemplo, algunas establecen que en materia de reclamo por obligacin convencional el actor debe ir ante el juez con competencia territorial en el lugar donde ella deba ser cumplida; en su defecto, caso de no estar especificado, : otorgan al actor un derecho de opcin para elegir entre otros lugares: el de la realizacin del hecho o el del domicilio del demandado (CPCN, 5,3). Otras leyes, en cambio, instrumentan sistema diferente: igualan perfecta., mente los tres lugares recin enunciados y otorgan al actor un amplio derecho de eleccin entre ellos (art. 4). En razn de que las reglas bsicas antes mencionadas no alcanzan a contemplar todos los supuestos justiciables, las leyes establecen otros lugares de demandabilidad en ciertos casos especficos: por ejemplo, para el juicio sucesorio,

es competente el juez del lugar del ltimo domicilio del causante (CC, 90, 7; 3284,3285 Y3870); para el concurso, el juez del domicilio del deudor (~rt. 5, 1 Y LCQ, 3); para la rendicin de cuentas de los administradores d.e ~I.enes njenos, el del lugar donde ellas deben presentarse (art. 5, 2); para el JUICIO de divorcio, el juez del lugar del ltimo domicilio conyugal (art. 5,4); etc. Ya se ver ms adelante que si bien esta competencia est atribuida por la
It'Y, puede ser dejada de lado por los particulares por medio de la convencin

(ver punto 2.1.2.1. de esta Leccin).


La LOPJ de SFE) se ha apartado de la divisin poltica departamental y ha creado otra -la circuital- a los efectos propios de la organizacin del Poder Judicial. Para ello se ha tomado especialmente en cuenta la menor o mayor distancia que existe entre cada localidad provincial y los respectivos centros judiciales. La ley tiene como punto de partida la unidad jurisdiccional, ~ar~ lo c~al. a~opta el elemento geopoltico comuna. A partir de ella, se formar CI~Utl~S j~dlcl~le~ ~Ia unin de varias comunas), distritos judiciales (la unin de vaTIos Circuitos JudiCiales) y circunscripciones judiciales (la unin de varios distritos judiciales).

A partir de esos cambios, el juez de paz lego pas a ~er el !uez .comu~al; el jue~ de paz letrado y departamental, juez de primera instanCia ~e C/rcutl~; el jU~Z de pr~me ra instancia en lo civil y comercial, penal, laboral, etc.,juez de primera instancia de distrito, etc.
La base siguiente del programa organizativo cs la nocin de circuito judicial,. q~e la ley fija hoy en 36, con sede en todas las cabeceras departamentales y en las pTlnClpales ciudades de la provincia. En el arto 4 se determina cul es cada uno de tales asientos y se detalla cul es la competencia territorial de cada juez de circui~o. Las localidades se enumer~n por.orden alfabtico y se utilizan en el texto respectivo dos p~l~bras a las que .se aSigna .dlv.erso sentido tcnico: incluir y extender. Cuando se utiliza la palabra mcluye, SignIfica que las localidades que se mencionan a continuacin estn ubicadas dentro de los lmites polticos de la comuna de que se trate. Cuando se utiliza la palabra extiende, significa que en las comunas que se mencionan a contin~acin .no ?ay juez comunal y que, por tanto, ellas ingresan dentro de otra competencia terntoTlal. La enumeracin de las Circunscripciones judiciales sigue el orden de antigedad de los respectivos asientos judiciales: W 1, Santa Fe; N 2, Rosario; N 3, Venado Tuerto; W 4, Reconquista; N 5, Rafaela (art. 6). Tal asignacin numrica coincide con la de los dist:itos -que eran ori~i?ariamente 14 y hoy ya son 17- y que a partir del N 6 se enuncian J?Or or~,en alfa~e.tlco (art. 5). A su turno, los 14 primeros circuitos coinciden en su deslgnaclon numer!~a con la de los distritos. A partir del N 15, se enuncian tambin por orden alfabettco. De tal modo, el Circuito N l pertenece al Distrito N 1, el cual, a su turno, pertenece a la Circunscripcin N l.

~---

I.ry 10.160 ( 1988), t.O. Decreto 46/98.

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~ rOM"~TfNCIA

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2.1.1.2. LA COMPETENCIA OBJETIVA MATERIAL

1 Jueces de Distrito de Ejecuci6n Civil - V. LOPJ, 117, "toda pretensin ejecuti.. va autnoma" (no fueron puestos en funcionamiento). IS. Jueces de Distrito de Registro Pblico de Comercio V. LOPJ, 83.

Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los diversos asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensin. La atribucin de la competencia material est hecha a base de necesidades contingentes del lugar en un tiempo dado: en un principio, los asuntos se dividieron en penales y no penales. Tan simple divisin acrecent las posibilidades de otorgar diferentes competencias a los litigios acerca de ellas en la medida en que crecieron las materias jurdicas. En la actualidad, una clara y persistente tendencia a la especializacin judicial -que no es lo mejor para la capacitacin del juzgador ni lo ptimo para lograr una adecuada eficiencia del servicio judicial- unida a las necesidades de resolver enorme nmero de litigios, hace que la competencia material se divida en civil, comercial, laboral, penal, federal, contenciosoadministrativa, etc .. Ms an: dentro de estas mismas materias, el campo se ampla: en algunas ocasiones, la l~y atribuye competencia en materia de familia (LOPJ, 68), sociedades, responsabilidad civil de origen extracontractual (LOPJ, 69),juicios universales, juicios ejecutivos (LOPJ, 82), etc. Para conocer cul es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder Judicial.
No existe en la LOPJ una norma que determine de modo expreso la divisin de la competencia material definida en el arto 1, 2). Para conocer tal divisin, el intrprete debe recurrir al contenido de las competencias creadas y determinadas por LOPl

7. Jueces de Distrito de Menores - V. LOPJ, 102. 8. Jueces de Circuito - V. LOPJ, III (locacin de muebles e inmuebles, urbanos y rurales, sin lmite de competencia cuantitativa; desalojo). No pueden conocer de j~icios unive~sales, liti~ios que ~ersen sobre asuntos de familia y actos de jurisdiccin voluntaria (salvo mformaclOnes sumarias a fines previsionales). 9. Jueces de Circuito de Ejecuci6n - V. LOPJ, 117 ("toda pretensin ejecutiva autnoma", ms competencia cuantitativa). 10. Jueces Comunales - V. LOPJ, 123 (contravenciones municipales, comunicacin de ciertos hechos a los jueces de distrito; comisin de diligencias ordenadas por los magistrados; autorizacin de poderes para pleitos y certificacin de firmas; etc.).

JI. Cmaras de lo Contencioso Administrativo - V. LOPJ, 58 y 59.


/2. Corte Suprema de Justicia - V. LOPJ, 17, particularmente inc. 1 (pretensiones contenciosoadministrativas, en los casos y modos que dispone la ley).

1,1,1,3.

LA COMPETENCIA OBJETIVA FUNCIONAL

Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que,

lOmo todo ser humano, es falible y, por ende, puede cometer errores que genefin situaciones de injusticia o de ilegitimidad.
('omo el acto de juzgamiento tiende precisamente a lo contrario, a hacer la f".,jorjusticia posible en un caso concreto mediante la emisin de un pronuncia",Iruto legtimo con apoyo en la ley, el posible error judicial que no cumple el "'''tillado bsico del sistema debe ser revisable por otro juzgador que, por razones obvills, debe estar por encima del primero y al cual ste ha de subordinrsele. As es como, en orden a la funcin que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece -con ciertas restricciones que no es del caso enumerar .4-- un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado (o de ,rlm('fa instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es reviIIhle -bajo ciertas condiciones que se explicarn luego- por un tribunal (habiIunlrnente pluripersonal) que acta en segundo grado de conocimiento (o en "Hunda instancia) como rgano de control. Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominacin de ordinasignificando el vocablo que tanto en el primero como en el segundo, los inlIn-sados pueden plantear cuestiones de hecho y de derecho para ser resueltas.

l. Tribunales Colegiados - Para los Tribunales Colegiados de Familia, V. LOPJ, 68; para los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual, V. LOPJ, 69. En este ltimo caso, v. adems, LOPJ, 112. 2. Jueces de Distrito en lo Civil y Comercial - Les compete el conocimiento de "todo litigio que versa sobre materia que no est expresamente atribuida por esta ley a otro tribunal" (v. LOPJ, 72). 3. Jueces de Distrito en lo Laboral - Y. LOPJ, 76. La respectiva competencia corresponde tambin a los jueces de circuito con asiento en las sedes en que no hay un juez en lo laboral, en cuyo caso corresponde a ellos el conocimiento de esta materia, en tanto el monto demandado no supere el equivalente a 15 unidades jus. A su turno, y a opcin exclusiva del trabajador, tambin es competente en materia laboral el juez comunal, en tanto el monto demandado no supere el valor equivalente a dos unidades jus (LOPJ. 124). 4. Jueces de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral- Les corresponde conocer de los mismos litigios que pertenecen a las competencias materiales de los jueces en lo civil y comercial y de los jueces en lo laboral (LOPJ, 79).

ri".

En los distintos regmenes judiciales argentinos, el conocimiento ordinario un asunto justiciable se agota con el mencionado doble grado.

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LA COMPETENCIA

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De tal modo, la sentencia de segunda instancia es definitiva y gana los efectos propios de ella.

Sin embargQ, para ciertos casos particulares, la ley ampla el sistema, llevndolo a un triple grado de conocimiento ordinario (por ejemplo, cuando la Nacin es parte litigante y el pleito versa sobre pretensin monetaria que supera una cantidad determinada) (art. 24, inc. 6, ap. a], dec.-Iey 1285/1958). Adems del conocimiento ordinario, en el orden nacional existe un grado ms de conocimiento extraordinario en el cual no pueden plantearse cuestiones de hecho sino exclusivamente de derecho (en Argentina, slo relativas al orden constitucional, no al derecho comn, Ln 48, 14). Como es imaginable, la funcin -de aqu el nombre de esta competencia- que cumple el juzgador en cada grado de conocimiento, es por completo diferente: a) el de primer grado ordinario tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que originaron el litigio y de aplicar a ellos la norma jurdica que estime es la que corresponde al caso, a fm de absolver o condenar al demandado; b) el de segundo grado ordinario carece de tales facultades: slo debe decidir acerca de los argumentos que, seria y razonadamente, expone el perdidoso respecto de los argumentos que fundan la sentencia que le fue adversa (regla procesal no reformatio in pejus).
y ntese bien: aunque el juzgador superior no est de acuerdo con la interpretacin que de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media agravio expreso del perdidoso en tal sentido;

cin, no entrar a juzgar ex novo el litigio (que ya fue juzgado), sino a analizar y controlar el razonamiento del juzgador inferior en funcin de lo que al respecto se agravie el perdidoso. Y con esto el pleito termin. Sin embargo, persistiendo el error (ahora slo por ilegitimidad, ya no por injusticia), se asegura la posibilidad -no la imprescindible necesidad- de nueva y definitiva revisin, slo que ahora el juzgamiento se concretar a determinar si el pronunciamiento anterior se adecua o no a las garantas prometidas desde la Constitucin. Cierto es que aun el ltimo juzgador es falible y que, por tanto, puede cometer nuevo error. Pero hace a la tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el trfico de relaciones jurdicas que alguna vez los pleitos tengan un fin: tres, cuatro o diez grados de conocimiento, pero uno de ellos debe ser final y definitivo, sin posibilidad de ulterior revisin. Entre nosotros, ha parecido suficiente el nmero de grados ya enunciados.

y el eventual error del ltimo tribunal ser un fin no querido por el derecho,
pero necesario de aceptar -con el sacrificio de unos pocos- para lograr la armona social de todos.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe es alzada de todos los tribunales inferiores que pueden emitir pronunciamientos definitivos en sede ordinaria (LOPJ, 16), por la va de Lp 7055. Cada Cmara de Apelacin es alzada de los jueces de primera instancia con igual competencia material y cuantitativa en su respectiva circunscripcin judicial (LOPJ, 32). Por ejemplo, la CCCRosario es alzada de los tribunales colegiados, de los jueces de distrito en lo civil y comercial. de los jueces de distrito en lo civil, comercial y laboral y de los jueces del Registro Pblico de Comercio. En LOPJ, 66 y 67 se define la competencia funcional del Tribunal Colegiado y del juez de trmite, respectivamente. Los jueces de circuito son alzada de los jueces comunales con asiento en los respectivos circuitos (LOPJ, 113).

c) el de tercer grado -ahora ya es extraordinario- debe proceder de modo similar al de segundo grado, con una variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurdico que presente el agraviado sino slo de aquel que tenga relevancia constitucional. Como puede apreciarse, la competencia funcional opera como una especie de embudo invertido: a mayor grado, menor posibilidad cuantitativa de conocimiento material por parte del juzgador.
y ello es razonable: el Estado cumple con el particular asegurndole la resolucin de todos sus conflictos; y para que esto ocurra basta un solo acto de juzgamiento.

2.1.1.4. LA COMPETENCIA OBJETIVA CUANTITATIVA

En razn de que all puede cometerse un error que genere injusticia o ilegitimidad, se asegura la posibilidad -no la imprescindible necesidad (que es lo que ocurre en la llamada consulta)- de ser revisada por un tribunal superior; slo que ahora, porque ya se cumpli en primera instancia la garanta de solu-

En la fluidez de las relaciones sociales pueden originarse conflictos por las ms variadas razones, que van desde un grado de importancia suma a otro de Importancia mnima.
"l'

Por ejemplo, aunque intrnsecamente son conflictos intersubjetivos, pareque mirado de modo objetivo tiene mayor trascendencia econmica o social rllitigio que versa sobre valioso inmueble que el que se reduce a una docena tk naranjas; igual ocurre con el despido de todo el personal de una fbrica respec-

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to de la suspensin temporaria de uno de sus obreros; lo mismo pasa si se compara el delito de homicidio con el de hurto de una gallina, etc. Como el Es\do asegura por igual la solucin de todos estos conflictos, mantiene estable un servicio pblico de justicia a un elevado coste que soporta toda la sociedad. Por razones obvias, la parte proporcional de ese coste que corresponde materialmente a cada litigio, debe estar en relacin con la importancia de ste. De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competencia en razn de la cantidad o el valor sobre el cual versa la pretensin.
y as, dos jueces que tienen idntica competencia territorial (por ejemplo, en una misma ciudad) e idntica competencia material (por ejemplo, en lo comercial), pueden ostentar diferente competencia cuantitativa: sobre la base de una predeterminada cantidad patrn fijada por el legislador, uno ser de mayor cuanta si la excede y otro de menor cuanta si no llega a ella.

De acuerdo con LOPJ, la competencia cuantitativa de los jueces de circuito asciende hasta un mximo de 15 unidades jus (LOPJ, 112 Y 117); la de los jueces comunales, hasta un mximo de 2 unidadesjus (LOPJ, 124).

2.1.1.5. LA COMPETENCIA OBJETIVA PERSONAL

Por razones polticas, sociales, fiscales, etc., que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razn de las personas que litigan. La historia de la Espaa foral muestra ricos y variados ejemplos de ello. Por expresa disposicin constitucional que se origina en la Asamblea de 1813, en la Argentina no existen fueros especiales. Sin embargo, en atencin a la persona que litiga, se atribuye una competencia personal especfica, casi siempre bajo el falaz rtulo de competencia material. Por ejemplo, siempre que la Nacin es parte en un litigio, debe someter su juzgamiento a ciertos jueces (federales) y no a otros (ordinarios). Los extranjeros y los vecinos de distinta provincia tienen una competencia de este tipo en la Argentina, pas de inmigracin y de sistema poltico federal (CN, 117). En la provincia de Santa Fe no existe atribucin de competencia material en la pretensin de expropiacin, salvo cuando el sujeto expropiante es la propia provincia (CP, 93, 3), caso para el cual se establece una competencia en razn de la persona provincia, no de la materia expropiatoria. Tratamiento similar tiene toda pretensin basada en la responsabilidad de los jueces, que debe ser deducida ante un tribunal nico, etc.
En el orden provincial, el nico tribunal que tiene atribuida una competencia personal es la Corte Suprema: LOPJ, 18 la otorga respecto de los juicios de expropiacin incoados por la provincia y los juicios de responsabilidad civil promovidos contra los magistrados que estn enunciados en la nmina contenida en LOPJ, 9.

Parece claro aqu que el valor preponderante en el primer caso ser el de la seguridadjurdica; en el segundo, los de la celeridad y la economa en la solucin del litigio.
y es que celeridad y seguridad son valores que nunca pueden caminar juntos: lo que se resuelve rpidamente no es seguro; lo que se decide con seguridad no puede ser rpido.

De ah que la adopcin de un valor vaya necesariamente en detrimento del otro; por ello es decisin poltica el otorgar o no cierta primaca entre ambos. Esta tarea corresponde al legislador procesal, quien instrumenta un procedimiento con plazos prolongados y plena posibilidad de defensa, de confirmacin y de impugnacin en los casos de mayor cuanta, en tanto que establece un procedimiento ms breve, con el lgico cercenamiento de posibilidades defensivas, confirmativas e impugnativas en el de menor cuanta.
La actu~1 redaccin de LOPJ, 8 establece que "Para asegurar un permanente y adecuado ajuste del monto pecuniario que determina la competencia cuantitativa, esta ley adopta la unidad denominadajus, que representa el valor que la Corte Suprema de Justicia establezca prudencialmente". Para la compleja determinacin de estos valores, v. Acordadas de la CSSF (Acta 25, 30.06.04; Acta 37, punto 7, 28.09.05; Acta 45, punto 7, 23.11.05, consultar en: www.podetjudicial-sfe.gov.ar/portallindex.php/web/informacion-generallunidad-jus). CPC, 3, inc. 3 ha quedado derogado pues la materia referida a locaciones y desalojos ha pasado a ser de exclusivo conocimiento de los jueces de circuito (LOPJ, 111, 1), sin importar la cuanta al efecto. CPC, 3, ltimo prrafo, ha quedado derogado por la interpretacin que cabe hacer de LOPJ, 2: una vez acept~da por el juez y consentida por el demandado la compe tencla, ya no puede ser reVisada de oficio.

2.1.2. LAS EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

Para un asunto determinado, cualquiera sea, siempre hay un nico juez de primer grado que en un momento dado es competente territorial, material, per!lonal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias excepcionales Influyen en modo directo para que l no pueda procesar, resolver o ejecutar lo resuelto en un litigio. Estas circunstancias constituyen las excepciones a las reglas de la compel(m:ia objetiva y son: la prrroga de la competencia, el fuero de atraccin, el IlUlIldimiento a arbitraje y la conexidad jurdica entre distintos litigios.

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LA COMPETENCIA

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A todas ellas me referir seguidamente.


2.1.2.1. LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA

competencias material, funcional y cuantitativa. De tal modo, el carcter Imperativo de las respectivas normas hace que ellas no puedan ser dejadas de Indo por la voluntad acorde de los interesados.
lAS

En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competencia judicial son generalmente imperativas, razn por la cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecen de toda facultad para alterar las pautas descritas precedentemente. Resulta as que en un mismo lugar y en un mismo momento determinado, entre todos los jueces que integran el Poder Judicial hay uno solo que es competente en orden al territorio, la materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y slo ante l debe ser presentada la demanda. La razn que fundamenta esto refiere a que, en la mayora de los casos, el legislador tiene en cuenta factores de ndole diversa que hacen a la mejor convivencia social y que, en definitiva, se traducen en una ms eficiente organizacin judiciaria y en una mejor distribucin del trabajo entre los distintos jueces. Sin embargo, el propio legislador ha considerado necesario privilegiar el inters particular en ciertos casos con el propsito de hacer ms fcilmente asequible la defensa de los derechos. Es por ello que especfica y excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alteren las pautas antes explicadas, con lo cual se permite que las partes desplacen la competencia de unjuez a otro para conocer de un asunto litigioso. En el lenguaje procesal, este desplazamiento se conoce con la denominacin de prrroga de la competencia judicial y consiste tcnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentan su litigio ante el nico juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es. La ley acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la prrroga de competencia puede operar en la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no es ninguno de los detallados en carcter de reglas generales en el punto 2.1.1.1. de esta Leccin. Por ejemplo, si una obligacin contractual es pactada en la ciudad de Buenos Aires, all debe cumplirse y all tambin se domicilia el deudor, es obvio que el juez territorial mente competente ser el de la misma ciudad de Buenos Aires. Sin embargo las partes pueden acordar procesar el litigio ante un juez de la ciudad de Rosario: as se formaliza la prrroga de la competencia territorial; En la Argentina, y en general, las leyes establecen la improrrogabilidad de

En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial cuan-

du se trata exclusivamente de litigios que versan sobre intereses patrimoniales


trnnsigibles, y personal, en los casos de extranjeros y vecinos de diferentes provincias. a quienes constitucionalmente corresponde ser juzgados por la justicia federnl y que, sin embargo, pueden someterse a la justicia ordinaria provincial4 La prrroga de competencia est sujeta a cinco requisitos: 1) que la autoridad a quien se prorroga (es el juez que se va) sea un juez competente (no hay prrroga en la actividad de los rbitros); 2) que la autoridad en quien se prorroga (es eljuez que viene) sea un juez Incompetente en cuanto a la competencia prorrogada (por ejemplo territorial), pero competente en cuanto a las dems (por ejemplo, material, funcional, cuanIltlltiva y personal);
~) que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prrroga. Elite consentimiento puede ser expreso (cuando ambas partes se ponen de acuerelo sobre ello antes de iniciar el proceso) o implcito (cuando la parte actora demanda ante un juez incompetente respecto de la pauta prorrogada y la parte demandada no cuestiona la incompetencia);

4) que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales

que puedan ser objeto de transaccin;


5) que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyente a Un determinado juez pues ello hace, implcitamente, que esta competencia sea Improrrogable.
Prorrogabilidad de la competencia en SFE: a) La competencia territorial es prorrogable expresa o implcitamente slo cuando se litiga en base a derechos transigibles por hallarse en juego intereses meramente privados y que no afectan el inters o el orden pblico (vgr., juicios penales, de familia, etc., en los que est interesado el orden pblico), siempre que todos los posibles domicilios de demandabilidad que establece CPC, 4 5 no se hallen ubicados en un mismo distrito judicial distintos de Santa Fe y Rosario. Vgr.: si un

...-.- M"l'urdese que aunque no lo dice la ley, la reiterada jurisprudencia de la CSJN ha establecido '11Il' l'l fuero federal slo puede ser reclamado por el propio aforado y no por su contrario. I ,1I~ar de cumplimiento de la obligacin, lugar de realizacin del hecho, acto o contrato que 1Ir1~ina la obligacin y lugar de domicilio real del demandado.

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LA COMPETENCIA

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litigio tiene tres domicilios diferentes de demandabilidad (el lugar de cumplimiento es Rosario, el de realizacin del acto es Venado Tuerto y el de residencia del demandado es Reconquista) el actor puede optar potestativamente entre uno de ellos sin implicar prrroga. En cambio, si los tres domicilios se hallan en un mismo lugar, no hay opcin posible toda vez que cualesquiera de ellos apuntar inexorablemente hacia idntico juez. Para demandar ante el de otro lugar se precisa el acuerdo base de toda prrroga, y ello slo es posible cuando desde los centros judiciales de Santa Fe y Rosario se va hacia uno cualquiera de los otros centros, pero no desde stos hacia aqullos. Su fundamento radica en la necesidad de afianzar la existencia de un foro asentado efectivamente en los centros judiciales alejados de las grandes ciudades de la provincia. b) La competencia material es siempre improrrogable, con excepcin de un solo caso: la que corresponde a los jueces de circuito en el orden civil y comercial. Se trata de los asuntos de locacin y desalojo, cuya competencia slo puede ser prorrogada en forma expresa. La prrroga se hace a favor de un juez de distrito en lo civil y comercial. De esta manera, LOPJ, 2, 2, ap. b) modifica CPC, 2 (en cuanto limita la prorrogabilidad al caso de competencia territorial). c) La competencia funcional, correspondiente al grado de conocimiento judicial, es siempre improrrogable, causando nulidad de todo lo actuado la pretermisin de una instancia inferior. d) La competencia cuantitativa es prorrogable slo hacia un juez de mayor jerarqua (de juez comunal ajuez de circuito y dejuez de circuito ajuez de distrito) pero no a la inversa. Puede ser expresa o implcita. e) La competencia por turno es siempre prorrogable, expresa o implcitamente. En la ciudad de Rosario, esta norma ha sido vulnerada por va de reglamentacin interna del Poder Judicial, a partir de la existencia de una mesa de entradas nica. Las competencias personal", prevencional y por conexidad son siempre improrrogables.

En otras palabras: abierta una sucesin (CC, 3284) o un concurso (LCQ, 21) o una quiebra (LCQ, 132), los respectivos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y estn pendientes o que se deban iniciar contra la sucesin o su causante y contra el concurso o quiebra y el concursado o quebrado. No ocurre lo mismo a la inversa: si, por ejemplo, el concurso o el concursado incoa un proceso por medio de quien est legitimado para hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que rene en s todas las pautas de competencia, no ante el juez que interviene en el concurso porque en l se trata, simplemente, de administrar un patrimonio y dividirlo proporcionalmente entre sus diferentes acreedores conforme pautas que establece la propia ley.
2.1.2.3. EL SOMETIMIENTO A ARBITRAJE

Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un rbitro de todo asunto litigioso que verse exclusivamente sobre derechos transigibles (CC, 846). De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial y, por efecto propio de la convencin y en razn de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia arbitral al particular que eligen para que resuelva el litigio (CC, 1881, 3 exige poder especial ni efecto). Excepcionalmente, la ley dispone supuestos de arbitraje forzoso que, en caso de ser reclamado por uno de los interesados, desplaza la competencia del juez (nrt. 417). Esta es la razn por la cual el tema en estudio constituye una excepcin a Ins pautas atributivas de competencia. Volver sobre el tema ms adelante.
2.1.2.4. LA CONEXIDAD Y LA AFINIDAD PROCESAL

2.1.2.2. EL FUERO DE ATRACCIN

Hay algunos juicios en los cuales est necesariamente involucrada la totalidad del patrimonio de una persona y que, por tal razn, se conocen con la denominacin de juicios universales (son: el concurso, la quiebra y la sucesin). Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo y nico juez todos los litigios que estn vinculados en ciertos aspectos con tal patrimonio del deudor o del causante. Se produce as un nu~vo desplazamiento de la competencia, diferente del antes explicado y que opera exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no personalsimas ni reales) deducidas en contra (no afavor) del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar.

Ya expliqu en la Leccin 5 cules son las distintas figuras jurdicas que "urgen de la simple comparacin de dos relaciones litigiosas, mediante el cspcjamiento de sus tres elementos tradicionales: sujetos (actor y demandado), ohjeto y causa (hecho e imputacin jurdica a base de ese hecho). Recuerdo ahora que el fenmeno de la conexidad aparece cuando dos relaglones litigiosas diferentes tienen en comn un elemento (conexidad subjetiva, conl'xidad objetiva y conexidad causal) o dos elementos (conexidad mixta subJetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal). Recuerdo tambin que el fenmeno de la afinidad aparece cuando dos re'Adones litigiosas diferentes no tienen ningn elemento idntico pero ostentan

Se trata de la competencia personal regulada por LOPJ. En cambio. es prorrogable la competencia personal federal a favor de los extranjeros y de vecinos de distintas provincias.

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LA COMPeTENCIA

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uno de los sujetos en comn (no los dos) y el hecho que es la causa de pedir (no la imputacin jurdica que el actor hace a base de l). Cuando se presenta alguno de estos dos fenmenos, y segn el caso, resulta conveniente -por razones de economa- o necesario -por razones de seguridad jurdica- tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines, mediante el instituto de acumulacin de procesos. Cuando la acumulacin se hace imprescindible y los pleitos penden ante jueces con distintas competencias, uno de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del primero y desplazar el conocimiento del litigio. Un ejemplo ayudar a comprender el problema: supngase que Juan demanda a Pedro ante el juez Diego pretendiendo el cumplimiento de un contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el nico competente en ese momento en razn del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor.. En proceso separado, Pedro demanda a Juan ante el juez Jos pretendiendo; la declaracin de nulidad del mismo contrato. A los fines de este ejemplo, el" juez Jos es el nico competente en ese momento en razn del territorio, del gra-; do, de la materia, de las personas y del valor. Es fcil de darse cuenta de que las pretensiones antagnicas que recin he referido no deben ser sentenciadas separadamente, pues puede ocurrir que ef juez Diego condene al cumplimiento del contrato y que, por su parte, el juez: Jos declare la nulidad del mismo contrato que Diego orden cumplir. Yesta,1 situacin es verdaderamente catica y debe ser erradicada a toda costa. . La soluci6n para evitarla es unitaria: que uno de los jueces asuma la. competencia del otro por virtud de la conexidad causal que existe entre ambos.: litigios. No importa por ahora quin es el que en definitiva juzgar las dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas procesales no son pacficas. Pero lo que s importa es que haya una sola sentencia en un mismo acto de juzgamiento efectuado por un mismo juzgador. Y ello se logra 8610 desplazando la competencia de uno de los jueces. Esta es la razn por la cual la conexidad y la afinidad jurdica son excepciones a las pautas atributivas de la competencia judicial.
La atribucin de esta competencia, hecha en LOPJ, 1,6), est especficamente mencionada dentro de la ley en el nico caso del arto 73 (competencia a fines de aplicar los efectos establecidos en la Ln 23515 a casos de divorcios decretados bajo la vi gencia de la Ln 2393). La competencia por conexidad o afinidad es improrrogable e inconsentible por las partes, habida cuenta de que halla su fundamento en el principio de seguridad jurE

dica que tiende a evitar la coexistencia de pronunciamien.tos judiciales contra~ictorios. Por tal razn, y de darse el caso, es la nica incompetencu: declarable de ofiCIO po: los jueces despus que las partes consintieron su competencIa (v. CPC, 141 y 340, 2 ).

2.1.3. LOS CARACTERES DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competenciajudicial es indelegable (art. 1), salvo los supuestos de comisin de ciert~s y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar a otros con diferente competencia territorial (arts. 93 y ss). La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepcin a las pautas objetivas.
2.2. LA COMPETENCIA SUBJETIVA

Estas pautas tienen en cuenta slo la p'ersona del juzgador, .co.n total y absoluta prescindencia de las que ya he explIcado como pautas obJetl~~s: Y es que un juez puede ser objetivamente competente 'par~ conocer de un I.. tlglo (en razn de la materia, las personas, el grado, el terntono y el valor) y, sm embargo, no serlo subjetivamente, por hallarse comprendido respecto de algun.o de los litigantes o de sus representantes o de sus patro.cina~tes o ~e la ml~ma cuestin litigiosa en una situacin tal que ge~e:a un m~eres propiO en el juez para que la sentencia se emita en un cierto y UlllCO sentido. Cuando esto ocurre, el juez pierde su carcter de impartial ~no parte), o ~u Imparcialidad (no interesado) o su independencia pa~a a~tuar lIbremente y sm ningn tipo de ataduras en la emisin de su pronuncIamiento.

te no genera un debido proceso sino un simpl~ pr~edlmlento cuya SolUCIOnjamas

Ya adelant que este problema es de la mayor g:a~edad y que cua??o. exi~~

podr ganar los efectos propios de la sentenCIa dictada luego de un proceso.


Congruente con ello, doctrina -que es obviamente pacfi.ca- y .legisla~i.n otorgan a los litigantes la facultad de desplazar la competencl~ del jU~Z objetivamente competente pero subjetivamente incompetente haCia otro juez que len objetiva y subjetivamente competente (arts. 9 y 10). Es ms: tan grave es el problema que s~ las ~arte~ guardan siIenci~ al res__ CIO -por desconocimiento de la resl't?ctlva sl~ua~ln o po~ cualqUier otra Ilrnlllstancia- la propia ley impone al Juez subj~t.. v~mente mcompetente el ~t.\(}rable deber de excusarse de entender en el lItigIO (art. 11). Volver sobre el tema en el # 3.3.2. de esta Leccin.

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LA COMPETENCIA

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3. LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA

Siendo la competencia uno de los requisitos de la demanda y debiendo ser respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces (salvo los casos de excepcin analizados en el # 2.1.2. de esta Leccin), su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para lograr la composicin def"; nitiva del litigio. Resulta de ello que, en caso de incompetencia objetiva o subjetiva, la ley] pone en manos de los interesados y del juez los diversos resortes para atacarla y lograr llevar el pleito ante el juez que es realmente competente. . Desde ya, y a modo de sntesis anticipativa del punto siguiente, adelanto) que si la incompetencia es objetiva los medios que pueden usar los interesadO&' son dos: la declinatoria y la inhibitoria (art. 6), y uno el que debe usar el juez: la: declaracin oficiosa (LOPJ, 2 infine). Si la incompetencia es subjetiva, las partes tienen un solo medio que pueden usar: la recusacin, en tanto el juez tiene otro que debe usar: la excusacin (art. 1U
3.1 . LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA OBJETIVA

En cuanto al primer problema, SFE establece un sistema mixto, mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, adems, el propio juez (aunque, en este ltimo caso, slo cuando se trata de competcncia improrrogable). Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacficas. Pero cabe destacar que las ms modernas establecen un momento lmite y final con l'arcter preclusivo que cierra definitivamente la posibilidad de alegar la inl'ompetencia o de declararla de oficio: ello hace a elementales reglas de economa, celeridad, seguridad jurdica y seriedad procesal, evita el desborde de la IIctividad burocrtica y brinda tranquilidad a los justiciables. Sistemas similares han sido ideados para atacar la incompetencia subjetiva, dejando librada la respectiva actividad a las partes y al propio juez, tambin con limitaciones temporales para poder realizarla. Ya es factible abordar el tema de
3) Los medios para atacar la incompetencia objetiva:

Son dos: 1) las cuestiones de competencia y 2) la declaracin oficiosa. Ambos medios pueden generar conflictos de competencia.
3.1.1. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios de ataque a la incompetencia objetiva y ellos miran a un doble aspecto del problema:
1) los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten variantes intermedias:
1.1 ) otorgar al juez -en todos los casos- el deber de verificar su propia competencia: incompetencia denunciable de oficio (art. 138, ltimo prrafo, hoy derogado; LOPJ, 2 infine); 1.2) encomendar slo a las partes el control de la competencia, con la obvia. consecuencia de que cuando ellas consienten una incompetencia, nada puede hacer el juez al respecto: incompetencia denunciable slo a instancia de parte (art. 138, 10 y 2 0 prrafos);

Denomnase cuestin de competencia a la oposicin (cuestionamiento) que realiza el demandado respecto de la aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el actor (art. 6). En razn de que cuestionar significa controvertir una cuestin, y aunque la doctrina en general no se haya detenido en ello, parece claro que slo el demandado nunca el actor- puede realizar tal actividad, toda vez que:
1) si el juez se considera incompetente respecto de una demanda, no discute su competencia con nadie: slo se limita a repelerla;
2) si el actor considera que un juez es incompetente, parece obvio que no

2) la oportunidad procedimental para atacar la incompetencia: existen nuevamente dos soluciones: 2.1) el control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso (texto original del arto 138, hoy derogado por LOPJ);
2.2) slo puede efectuarse en la fase inicial del proceso (LOPJ, 2 infine), extinguindose luego la respectiva facultad por virtud de la regla de la prec!usin.

ante l su demanda. Quedan a salvo casos excepcionales expresa",rllte previstos en las leyes procesales y que siempre suponen que la demanda kl'n girada, presentada luego o ratificada ante el juez competente. Por ejemplo, la demanda que se presenta al slo efecto de interrumpir la prescripcin o dUl'IIllte el curso de una feria judicial.

pl'~scntar

i.

Queda en claro, as, que cuando el actor elige a un juez y ste no repele su comtt'llcia. slo el demandado puede cuestionarla por una de dos vas posibles: d,'dinatoria y la inhibitoria.

AlVARADO VEllOSO - MERO! 1.48 3.1 .1 .1. LA DECUNATORIA

LA COMPETENCIA

1.49

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un jue~: a ta~ ~in debe presentarse ~nte l y deduciendo la excepcin de incompetencza, solIcItarle que cese (declme) en ei conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera incompetente. Sus condiciones y trmite estn establecidos en los arts. 6 y 7.
3.1.1 .2. LA INHIBITORIA

Conforme a lo dispuesto por LOPJ, 2, infine, en todos los casos en los cuales la prrroga no est permitida, el juez que recibe la demanda debe declararse incompetente liminar y oficiosamente. Caso de no hacerlo y, por ende, de admitir el proceso, toca ahora al demandado articular tempestivamente (no ya en cualquier momento o grado del proceso) la correspondiente cuestin de competencia. Caso de no hacerlo y, por ende, de consentir ella el demandado, nadie puede articular la incompetencia con posterioridad y el juez actuante carece de toda facultad para hacerlo de oficio.

La incompetencia decretada por un juez no vincula al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del asunto, a raz de lo cual puede repelerla. Del mismo modo, la aceptacin de una demanda inhibitoria por otro juez tampoco vincula al que ya est conociendo de una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, de consiguiente, responder negativamente al pedido de desprendimiento de la causa. Ambas circunstancias generan sendos conflictos de competencia.
J, 1.3. lOS CONFUCTOS DE COMPETENCIA

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cues- , tione la competencia ya admitida por un juez; a tal fi,n, de?e pre~entarse a~te otro juez que no est conociendo del asunto (he a~UI la dIferencia sustancIal entre ambas vas) pero al cual el demandado conSIdera co.mpete.nte. y, deduciendo una demanda, solicitarle que declare su competencia (~e mhlba) y reclame al juez que est conociendo de la causa que se declare mcompetente y cese en su intervencin. Sus condiciones y trmite estn establecidos en los arts. 6 y 7.
3.1 .1.3. LOS REQUISITOS COMUNES A AMBAS VAS

Denomnase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos emiten sendas resoluciones coincidentes acerca de !lUS respectivas competencias para conocer de un asunto determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes (advirtase que slo uno de ellos puede juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en cifirmarse incompetentes (advirtase que algn juez debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto negativo. Represe en que la coincidencia aludida es slo formal pues, en esencia, elln trasunta un desacuerdo ideolgico entre ambos jueces, ya que es diferente .Il'riterio que ambos tienen respecto de la regla de competencia que debe regir .1 cnso justiciable. . Como ya se anticip en el nmero anterior, un conflicto de competencia nace laahitualmente de una cuestin de competencia; pero tambin puede surgir de la uctividad oficiosa de los jueces, con total prescindencia de la voluntad o del ~Uchacer del demandado (y, obviamente, tambin del actor en este caso). Al conflicto positivo se llega por:

Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren: 1) que no se haya consentido la competencia que se cuestiona (art. 6); 2) que al deducir una de las vas no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes (art. 6). .
3.1 .2. LA DECLARACiN OFICIOSA DE INCOMPETENCIA

Ya se ha visto en esta Leccin que, en general, las leyes procesales imponen .' todos los jueces el deber de velar por su compet:nci~, .a~ignndoles el deber ~' repeler inicialmente el conocimiento de cualqUIer lItigIO que exceda sus atnw: buciones. Hay sistemas -los menos- que exigen que tal actividad se cumpla en cualquier estado y grado de conocimiento de la causa, por avanzada que ella est. Otros, en cambio, establecen un momento final preclusivo a partir del cual la respectiva incompetencia queda definitivamente purgada y ya no es declarable de oficio.

1) demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y con si..Itnte negativa del juez requerido por ste;

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2) reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por IIh"ir fuero de atraccin o conexidad de causas que exija que la sentencia que dktl' en una de ellas deba producir en la otra los efectos del caso juzgado. La

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ALVARADO VELLOSO MERO!

lA COMPETENCIA

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hiptesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su competencia y resista el envo de las actuaciones que tramitan ante l. Al conflicto negativo se llega por: 1) estimacin por un juez de una excepcin de incompetencia (va declinatoria) y consiguiente denegacin oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto. estimacin de una nueva excepcin de incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes; 2) denegacin oficiosa de competencia por parte de dos o ms jueces lo que, en esencia, constituye denegacin de justicia. Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguien. tes requisitos: 1) deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afinnacin de competencia o de incompetencia; 2) los jueces en conflicto -y que han emitido las resoluciones tes- deben pertenecer a una misma jerarqua funcional.
coinciden~

y dcl)urdico, trat.a de fijar el sentido de la norma y de interpretarla segn el espntu ~e. la totahda? del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente CntlCO normatIvo, se propone juzgar, es decir, decidir el caso concreto.
Para que el juez pueda proceder adecuadamente en esos tres niveles es Indispensable que se halle libre de toda sugestin, directa o indirecta, a fi~ de que no puedan influir en su espritu eventuales fuerzas especiales ajenas por completo a su propia actividad -dirigidas a que su decisin se incline en un determinado sentido-.sino tambin a su propio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclUSIVO de su esfuerzo elucidatorio acerca de la confirmacin producida por las partes en orden a la controversia operada en la causa justiciable. El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Lecciones anteriores, al soslener que la actividad jurisdiccional se realiza vlidamente en tanto que el ranno que la acta sea imparcial e independiente de las partes en litigio. Cuando ello no ocurre y, por tanto, el juez es subjetivamente incompetente (nunque sea competente en orden a todas las pautas objetivas), tiene el deber de ('XC usarse y las partes el derecho de recusarlo.
3.2.1. LA RECUSACIN

En todos los casos, la solucin al conflicto de competencia debe darla el superior comn a ambos jueces.
V. arto 8. La competencia material para dirimir estos conflictos corresponde a la Corte Suprema (LOPJ, 2) y cmaras de apelacin (LOPJ, 33, l).

3.2. LOS MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA SUBJETIVA

Desde antiguo se afirma por destacado autor que el ejercicio de la tarea de juzgar est integrado por tres actividades particulares, diferentes entre s, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas siempre: 1) planteamiento de los hechos, investigacin de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes; 2) hallazgo de la proposicin jurdica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad del legislador -que no siempre es clara- de . manera de conocer el deseo colectivo y el bien social; 3) aplicacin de esa proposicin jurdica a los hechos aceptados o confirmados, de acuerdo con su ntimo convencimiento con relacin a la verdad que ' arroje el estudio de la causa. La primera actividad, puramente histrica y sociolgica, se dirige a conocer lo acaecido en el pasado; la segunda, que participa del carcter sociolgico

.n

La recusacin es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la In<,'ompetenci.a ~ubjetiv~ del juez, aduciendo -o no-Ia existencia de alguna cauMI ,!ue, ~: eXistir, h~ce Invlida la actividad jurisdiccional por presentarlo al juez sltuaclOn de partzalidad, parcialidad o dependencia de las partes. Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusacin

ron expresin de causa, mencionando de modo expreso las que revelan una

l. I't'CU.mClon sm expreslOn de causa.

In<:()mpete~:ia ~ubjetiva. ~el juez y otras ms -en rigor, muy pocas- permiten
.

Veamos primero el tema referido a


1.2.1.1. LA RECUSACIN CAUSADA

Generalmente, las causales de recusacin se presentan:


1)

respecto de las partes litigantes, por hallarse en situacin de parentesco (art. 10, 1); de predis?~sici~ favorable, por haber recibido el juez o sus parientes benefiCIO de Importancia (art. 10, 7); o tener amistad que se ma-

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ALVARADO VELLOSO - MERO!

lA COMP!T!NClA

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Oifieste por una gran frecuencia de trato (art. 10, 8); o haber sido tutor o curador (art. 10, 10), etc.;

haber tomado el juez participacin personal o ser testigo presencial de los actos que originaron el proceso; tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia; haber actuado el juez como perito en el litigio que debe juzgar; haber producido el juez, en el mismo expediente, nulidad de procedimiento declarada judicialmente; haber dado lugar el juez a una queja por retardada justicia y dejado vencer el nuevo plazo fijado para sentenciar; tener el juez inters en un pleito pendiente ante el tribunal del que forma parte, en cuyo caso no debe entender durante el procedimiento en los pleitos en los cuales estuvieren interesados sus colegas; etc. Como se ve, la comparacin de diversos ordenamientos muestra un cmulo de situaciones que, por razones obvias, no pueden ser taxativas (cual suele afirmar una corriente jurisprudencial mayoritaria) ya que la interpretacin de los impedimentos subjetivos que hacen que unjuez no acte como tal al procellar o al sentenciar debe ser lo suficientemente amplia como para dar garanta a las paltes de que el juzgador es realmente un tercero respecto del litigio llevado a su conocimiento. Tan importante es la cuestin, que numerosas leyes procesales admiten la recusacin sin exigir que quien la utiliza exprese la causa en la cual halla su fundamento: es la conocida como recusacin sin causa o recusacin sin expre.\i6n de causa, que tratar a continuacin. Sus condiciones y trmite estn establecidos en los arts. 10, 13, 14, 15, 16 Y 17.
Adems de los magistrados mencionados en el arto 10, pueden ser recusados con causa los conjueces (art. 112, a contrario); los rbitros (art. 425); los peritos (arts. 190 y 609). Procede el recurso de nulidad contra la sentencia dictada por juez legalmente recusado (art. 247).

o de predisposicin desfavorable, por haber sido el jue.z denun~iante


o acusador, denunciado o acusado (art. 10,4), o mediar enemistad, Odio o resentimiento grave (art. 10,9), etc.; .

o de acreedor, deudor o fiador (art. 10, 3~, salvo caso de bancos ofICiales; 2) en I::uanto a otros rganos judiciales actuantes en el proceso, por hallarse en situ~cin de: f)arentesco el juez superior respecto del inferior (actuacin sucesiva) (art. 10, 11); () el juez con otro del mismo grado en tribunal colegiado (actuacin 1l.imultnea); () el juez con alguno de sus auxiliares; 3) coI) relacin al objeto del pleito, por hallarse el juez en situacin de

inters en el mismo pleito (directo) (art. 10,2);


~ en otro semejante (indirecto) (art. 10,2); ~ tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes (art. 10,2), Y 4) po\" hallarse el juez en situacin de prevencin, por tener l (o sus parientes) pleito pendiente con alguna de las partes; ~ haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor (art_ 10,5); ~ haber emitido opinin como juez (art. 10, 5); ~ haber dado recomendaciones acerca del pleito (art. 10,5);
ti

haber dado opinin extrajudicial sobre el pleito, con conocimiento de las actuaciones (art. 10,5);
ti
ti

haber dictado sentencia como juez inferior (art. 10,6); haber sido recusado como juez inferior (art. 10, 6), etc.
3.2.1.2. LA RECUSACiN INCAUSADA

Aun,\ue las supra detalladas son las causales ge?eralizadas de recusacin, existen otras ms que aparecen aisladamente contemdas en alguna ley procesal en partic\Jlar. A ttlJlo ejcmplificativo, pueden mencionarse:

Es el medio que algunas leyes -que no todas- acuerdan a las partes para lograr el apartamiento de un juez respecto del conocimiento de cierto asunto justiciable sin necesidad de explicar la razn o la causa por la cual el recusante no acepta su permanencia en el litigio.

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ALVARADO VELLOSO MERO!

LA COMP!T!NCIA
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El instituto muestra enorme demrito entre los magistrados judiciales de todas las pocas y lugares y, por influencia de ellos, entre los propios autores de doctrina y legisladores que tratan de suprimirlo en cuanta ocasin pueden hacerlo. Sin embargo, la figura es justa y de enorme trascendencia prctica: todo abogado con mediana experiencia forense puede imaginar cun difcil-y hasta riesgoso- puede ser afirmar la notoria ineptitud de un juez, su negligencia habitual, sus prejuicios raciales, su insolvencia moral, su accesibilidad a los favores de los litigantes, la inoperante burocracia instalada en su Juzgado, etc. Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en la ley ni en la doctrina o en la jurisprudencia. Ya el Conde de la Caada enseaba que los jueces son acreedores de justicia por una presuncin poderosa a que se consideren con la integridad y justificacin necesarias para llevar las obligaciones de su oficio y, por ello, deben ser tratados con honor en las palabras y en los hechos. Quien recusa a un juez, duda de su integridad y empieza desde alJu la injuria, pues le considera fcil a desviarse del camino recto de la integridad y la justicia ... . A partir de estas enseanzas absurdas, la recusacin sin causa estuvo siempre rodeada de un halo desprestigiante, mxime cuando es harto conocido que a los jueces no les agrada -en rigor, les molesta grandemente- que los recusen.
y han sido ellos mismos quienes inspiraron reformas legislativas tendien.

:J ~. 2. LA EXCUSACIN

COnOCimiento de todo pleito res t ed pec o Inlpllrcialidad, impartialidad e independe~~' e actuar ~on plena g~r~nta ,de la dlccional vlida. la que requiere una actlVldadJuris~ l~ual o de sus sujetos intervinientes no

.....1

:::~~~~!~!s::::~~=:p~ees~dena~li~e~~:;l~~=;~~:;~r:~j~i~:~o:~

~I instituto se presenta, as, como la contrapartida o reverso de la r _ cln. ste es un derecho de los litigantes; aqul, un deber del juez. ecusa
En ambos casos el fin es el mismo' des I 1 '. nAturalmente -por acumulacin de t~s 1 p ~ a~ompetencla ?el J~e~ a quien ft't'sponde conocer de un determinado pr~~~:: s e competencia obJetIva- coLas causales de excusacin son legales y morales o ntimas.
1) Las causales legales

e"us~~~ I;S .:~s~~ ~e las I~yes procesales enuncian al normar la recusacin


t d , , o ocasionan problema alguno al int presentan en caso concreto, el juez tiene el deber de excusar~r~:~n~:~ia~o~e
2) Las causales morales o ntimas

tes a suprimir lisa y llanamente la institucin o limitarla en su uso, so pretexto de que ella slo sirve para entronizar el alongamiento indebido de los pleitos, dando pie a artilugios en los que priva la mala fe.
y as es como la recusacin sin causa ha sido erradicada en gran nmero de

~~~~~~~~:,~~~;~:~E~~:!:::ee~~~::~d~~: ~~i~:
Ciertos motivos de decoro o de

delicadeza~~~: e~~~~~.JUstIcIable por existir

cdigos procesales de Amrica. Afortunadamente, subsiste en CPC SFE, normadaen los arts. 9,14,15, 16y 17.
Adems de los magistrados mencionados en el arto 9, son recusables sin causa los jueces de trmite de los tribunales colegiados (LOPJ, 61) y los rbitros designados por sorteo (art. 425). No son recusables sin causa: los ministros de la CSSF (LOPJ, 12); jueces en caso de recurso de amparo (Lp 10456, 14); jueces de los tribunales colegiados (LOPJ, 61); jueces de menores (Lp 11452, 17); jueces de primera instancia de los circuitos N 3 . a 36 (LOPJ, 110); jueces comunales (LOPJ, 121); jueces de feria (LOPJ, 252); conjueces (art. 112); jueces comisionados (arg. arts. 12 y 17); funcionarios del Poder Judicial (art. 12); peritos (art. 190). La recusacin sin causa no procede en los casos contemplados en el arto 17. Es anulable la sentencia dictada por juez legalmente recusado (art. 247),

2.1) Motivos graves de decoro

El decoro es un concepto de enorme latitud: es el honor el respeto que el t 1 d' . , acatamiento que ell~ ha~:C~~~toI~;;~:~i~~droPdia estimac~n y el.pun~illoso os e su propia conCIencIa, etc. Por eso es que hiere el decoro una ofensa recibida del . unn insinuacin malevolente, la sospecha o el desdn de al ~Ism~modo q~e 1I ello nace de una parte procesal y tiene como destinatario~~jeu~ga:~r~o mas

rncrece una persona

De ah que cuando un juez estima que su decor 1 . concreto con toda la independencia d 'te? no e permlte,actuar en un existe una violencia moral que no debe se; ~n no q~e su funCin le exige, ,rnntes del sistema judicial. esconocl a por los dems inteOASO

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ALVARADO VELLOSO MEROI

LA COMPETENCIA

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En centros judiciales -cual ocurre en la Arge~tina- en l~s ~uales se interpreta que las causales excusatorias deben ser ~ahzadas restrzctlvamente (cosa que no dice la leY}t estos motivos de apartamIento no son aceptados por todos los jueces. Por ello, hay veces en las que el subrogante legal del juez ~xcusado cuestiona la causal que dio motivo a la excusacin y, al negarla, le Impone a aqul el deber de seguir actuando en el expediente respectivo. Esto no es bueno para el sistema. Casi de inmediato dir por qu. 2.2) Motivos de delicadeza personal Por la amplitud de su pensamiento, cito ac al gran maestro oriental de todos los tiempos cuando enseaba que la delicadeza e~t to~ada, en cuanto al tema, no en su sentido directo de finura, ternura o suaVIdad, smo de escrupulosidad y de miramiento. De donde resulta que, as considerada, la delicadeza constituye un grado superlativo del decoro: el honor y la propia estimacin llevados a su grado extremo. Al igual que el supuesto anteriormente mencionado, debe ser aceptado como genuina y correcta causal de excusacin.
Sus condiciones y trmite estn establecidos en el arto 11.

3.2.4. LA ACTUACiN POSTERIOR

Similarmente a lo que ocurre en materia de competencia objetiva, la aceptacin de la recusacin o la excusacin de un juez no vincula sin ms al juez a quien se desplaza el conocimiento de la causa justiciable, ya que ste puede negarse a recibirla so pretexto de que la recusacin fue inoportuna, hecha por quien no poda recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusacin carece de fundamento legal o de hecho que la sustente adecuadamente. Cuando se presenta esta oposicin, se formaliza entre los jueces un conJlicto negativo de competencia en los trminos que ya han sido explicados en el # 3.1.3. de esta Leccin.
4. LA COMPETENCIA FEDERAL

Habida cuenta de la organizacin federal de nuestro pas (CN, 1), las provincias establecen su propio poder judicial (CN, 5) al que compete entender de todos los casos respecto de los cuales no medie delegacin expresa (CN, 121). Esa competen cia se denomina ordinaria o comn. en contraposicin a la competencia federal, a cargo del Poder Judicial de la Nacin (Corte Suprema de Justicia de la Nacin y tribunales federales inferiores), limitada a los supuestos previstos en CN, 116, 117 Y 75,30. Se trata de una competencia de excepcin (pues no cabe su ejercicio fuera de los casos explcitamente contemplados en la Constitucin), privativa (y, consecuentemente, excluyente de la justicia provincial ordinaria) e improrrogable (salvo caso de la competencia personal). En CN, 116 se dispone que "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del arto 75; Y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". En CN, 117 se agrega: "En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores. ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente". Varias leyes nacionales han reglamentado estas clusulas constitucionales, delimitando as la competencia federal de la Corte Suprema y de los tribunales federales inferiores.
4.1. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES INFERIORES

3.2.3. LA DISPENSA DE LA CAUSAL DE EXCUSACIN

La sola excusacin del juez no siempre produce el efect~ de su i~me~iato apartamiento de la causa justiciable. y es que la parte que hubler~ podIdo mvocar la respectiva causal para recusarlo puede otorgar una dIspensa de la excusacin, con lo cual sta debe tenerse por no operada. A los efectos de la dispensa, las causales recusatorias (o excusatorias) se clasifican en: a) absolutas: parentesco, relacin de crdito, inters, actuacin como .letrado, apoderado, defensor, fiscal, haber dado recome.n~ciones acerca del pleIto, parentesco de jueces de sucesivos grados de conOCImIento, y b) relativas: haber sido el juez testigo,.perito, ~enu~cian~e, acusador, ~ nunciado o acusado, haber dictado sentenCia como Juez mfenor, haber reCIbIdo beneficios de importancia, tener amistad o enemistad. En los ordenamientos legales que aceptan la posibilidad de dispensar (cual el de SFE, 11), slo puede hacerse ello respecto de las causales relativas, no de las absolutas (art. 10, 1,2,3,5, 10 Y 11).

La competencia en las materias civil, comercial y contenciosoadministrativa de los jueces federales con asiento en las provincias est reglamentada en Ln 48, 2 y Ln 13998.48 Y 55 inc. b), c) y d) (DL 1285/58.51).

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LA COMPETENCIA
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a) Competenciafederal en causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional (CN, 116; Ln 48, 2. 10; Ln 1893, 111, 10) En este caso, es necesario que el derecho en cuya virtud se demanda se encuentre directa e inmediatamente fundado en una norma constitucional. La mera invocacin de una clusula constitucional violada (cual la propiedad o la defensa en juicio) no basta, pues en la medida en que los cdigos comunes tienden, en gran parte, a reglamentar o hacer efectivos derechos constitucionales, aquel criterio comportara una limitacin inadmisible de la competencia de los jueces provinciales. b) Competencia federal en causas especialmente regidas por leyes del Congreso (CN, 116; Ln 48, 2, 10; Ln 1893, 111, 1) Se trata de las leyes sancionadas por el Congreso en ejercicio de las facultades previstas en CN, 75. esto es, leyes dictadas para todo el territorio de la Nacin y que no estn comprendidas en la denominada "legislacin comn" (CN, 75. 12, cdigos civil, comercial, penal, minera, del trabajo y de la seguridad social). Revisten ese carcter, por ejemplo, las leyes sobre telecomunicaciones, patentes de invencin, marcas de fbrica, aduanas. impuestos y contribuciones nacionales, etctera y, en general, aquellas que reglamentan servicios, instituciones y actividades que se extienden a todo el territorio de la Nacin (Banco Central de la Repblica Argentina, Banco de la Nacin, Banco Hipotecario Nacional, la ANSES, la AFlP, la ex Yacimientos Petrolferos Fiscales. etctera). c) Competencia federal en causas especialmente regidas por tratados con las naciones extranjeras (CN, 116; Ln 48. 2, 1; Ln 1893, 111, 1) Al igual que en los casos anteriores, el derecho invocado debe estar directa e inmediatamente fundado en el tratado internacional. d) Competenciafederal en causas de almirantazgo y jurisdiccin martima (CN, 116) Se trata de causas vinculadas con actos que han tenido lugar en el mar o con actos y contratos de la navegacin. En la Ln 48, 2, 7 a 10 y Ln 1893, lll, 6 a 9 se explicitan algunos casos: todas las causas a que den lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempos de guerra; las que se originen por choques o averas de buques, o por asaltos hechos o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ros y mares en que la Repblica tiene jurisdiccin; las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesin o sobre su propiedad; las que versen sobre la construccin y reparos de un buque; sobre hipoteca de su casco; sobre fletamentos y estada; sobre seguros martimos; sobre salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre naufragios; sobre avera simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa ventura; sobre pilotaje; sobre embargos de buques y penas por violacin de las leyes de impuestos y navegacin; sobre nacionalidad del buque y legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidacin de crditos del buque; sobre cumplimiento de las obligaciones del capitn, tripulantes y, en general, sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegacin y el comercio martimo. Tambin se consideran "causas de almirantazgo y jurisdiccin martima" las "causas emergentes de la navegacin interjurisdiccional. o que puedan considerarse conexas a stas" (Ln 20094, 515).

sobre na regidas . , por " el derecho aeronutico [Ln 13998'55 " b) Y 42] q ue versen Las causas vegaclon aere~ o comercIo areo en general y los delitos que puedan afectarlos (Ln 17285, CdIgo Aeronutico, 198), son de competencia fr""'eral.
f) Competencia federal en causas concernientes al transporte terrestre S~ trata de las causas concernientes a hechos, actos y contratos relativos a los medIOS de.trans~rt~s terrestres (p. ~j;, fundadas en CCom, 184), con excepcin de las pret~nsl?nes CIvIles por reparaClOn de daos y perjuicios causados por delitos o cuasldelttos [Ln 13998, 55, b) y 42].
Q,I

En lo que concieT?e a los ju~es federales de las provincias, el conocimiento de estas causas est supedItado a la c~rcunstancia de que ellas versen sobre hechos, actos y contratos :elatlvos a los m~l?s de transporte que liguen a la Ciudad Autnoma de Bue~os Aires con una provmcla, dos provincias entre s, o un punto cualquiera de la Nac~n con un Estado extr~njero y, adems, que la pretensin se funde directa e inmedlatamente en normas dictadas por la Nacin en ejercicio de CN, 75, 13.

4.1.2. COMPETENCIA FEDERAL EN RAZN DE LAS PERSONAS


a) Competencia federal en causas en que la Nacin es parte (CN 116' Ln 48 2 6'

Ln 1893, 111,5)

".

E.s compet~nte la justicia federal (con algunas salvedades respecto de la competencia ~~ la Ciudad de Buenos Aires) para conocer de todos los litigios en los cuales la Na~lon o alguna d~ sus entidades descentralizadas o autrquicas, cualquiera sea el caracter en que actuen o la naturaleza del pleito, sea parte actora o demanda. compete a I~justicia federal continuar conociendo de unjuicio suscitado entre particulares a partir del momento en que comparece una entidad nacional citada como tercero en la ~ausa, desde que tal actitud -al margen de que la sentencia ~ueda eventualmente ejecutarse contra esa entidad- tiene la virtualidad de convertirla en parte. La competenci~ federal establecida en razn de la persona (la Nacin o sus organismos) e~ ren~n~la~l~ a favor de la justicia provincial. Por tanto, los particulares carecen de mteres Jundlco para oponerse a la prrroga, que puede ser expresa o tcita.
b) Co.m~etencia.federal en causas en que litigan vecinos de diferentes provincias
Asimism~,

(dlstmta vecmdad) (CN, 116; Ln 48.2,2)


Es com~t.ente la justicia federal con asiento en las provincias para entender de "las causas cl.vlles en que sean partes un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecmo de otra". Se en.t~ende por ~ausas civiles no slo las que nacen de estipulacin o contrato, sino tamb~en la~ r~~ldas por el derecho comn, es decir, aquellas en que se discuten relaCIones Jundlcas de derecho privado. La Ln 48, 11 establece ~ue I~ vecin~ad en una provincia "se adquirir para los efecto~ del fuero, por la reSidenCia contmua de dos aos, o por tener en ella propiedades ralces, o por hallarse establecido de modo que aparezca el nimo de permanecer".

La dist!nta vecindad requiere que ambas partes sean ciudadanos argentinos (c~o contrariO, el e~e~tual fuero feder.al obedece a la extranjera) y ha sido instituida como un benefiCIO a favor del vecmo de una provincia distinta de aqulla en la cual

160

ALVARADO VELLOSO MeRO! se deduce la pretensin, pues el fundamento de I~ ~?rma reside en el posible favo~i. tismo del juez con relacin a la parte que se domIcIlia en el lugar de su competencIa. De igual modo, no procede la competencia federal cuando ninguna de las partes el vecina deJa provincia en la que tramita el pleito. Finalmente, la competencia federal por distinta vecindad es prorrogable por las partes y no juega en los procesos universales.
c) Competencia federal en causas en las que litigan nacionales y extranjeros (du

LA COMPETENCIA
161

4.2.1. COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

a) Causas suscitadas entre dos o ms provincias (DL 1285/58,24, 10) La competencia ori~inaria de la CSJN corresponde independientemente de la naturaleza de las pretensIOnes (salvo cuestiones de lmites que debe resolver el Congreso; CN, 75, 15).
b)

tinta nacionalidad o fuero de extranjera) (CN, 116; Ln 48, 2, 2)

C~usas civiles suscitadas entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra o
CIudadanos o sbditos extranjeros (DL 1285/58, 24, 10)

Es competente la justicia federal para entender de "las causas civiles en. que sea .' parte un ciudadano argentino y uno extranjero". La norma no rige en la CIudad de, Buenos Aires (Ln 13998, 41, a) y consagra un privilegio a favor del extranjero que . puede renunciarlo expresa o tcitamente.. De tal suerte, no pro~ede el fuero federal' en juicio entre extranjeros y no puede ser mvocado por el argentmo demandado ante un juez provincial.
d) Competencia federal en causas que versan sobre negocios particulares de c~s".

P~a ser competencia origin~ de la CSJN,la causa debe revestir carcter civil, entendlendo.se ~r.tall.as que se ngen por el derecho comn. En cambio, no son de competencIa ortg.m~la de la CSJN las causas cuya solucin depende, fundamentalmen_ te, del conOCImIento de cuestiones regidas por preceptos de naturaleza local.
c) Causas suscitadas entre una provincia y un estado extranjero (DL 1285/58, 24, I j

Tambi~n en este c~o debe prescindirse de la naturaleza de la cuestin, pues la competencIa se determma slo ratione personae. d) Causas concernientes a embajadores y ministros diplomticos (DL 1285/58,24, 10) Se trata de causas concernientes a embajadores o ministros diplomticos extranjeros, a !as personas que compongan la delegacin y a los individuos de su familia, pe.ro sIempre que los afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les aSIsten o porque comprometen su responsabilidad. Antes de dar curso a pretensiones .contra esas personas, es menester requerir del embajador la conformidad de su gob~e.rno para someterlas a juicio. El privilegio no se extiende a los individuos de la famllta del personal de la embajada que tenga carcter diplomtico. e) Causas relativas a cnsules y vicecnsules extranjeros (DL 1285/58.24. 10) Se trat~ de causas. "co.n~ernientes a cnsules extranjeros seguidas por hechos o actos cumpltdos e~ ~I eJer~l~lO de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsablltdad CIVIl o criminal".
4.2.2. COMPETENCIA FUNCIONAL DE LA CORTE SUPREMA
a) Competencia extraordinaria

les y vicecnsules extranjeros (CN, 116; Ln 13998,55, c) y Ln 1893, 111,3 ).

La competencia se circunscribe a los "negocios particulares", toda ve~ que las cau. sas concernientes a sus funciones de carcter pblico son competencIa de la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva (DL 1285/58, 24, 1). El privilegio co rresponde a los funcionarios de carrera y no se extiende al personal del consulado.
4.1.3. COMPETENCIA FEDERAL EN RAZN DEL LUGAR

Se trata de una competencia vinculada a los poderes otorgados al Estado nacional por eN, 75, 30, reformado en 1994: ..... dictar I~ le~islacin n~c~saria p~ael eum. plimiento de los fines especficos de los estable~lm.lentos de ut.ll~dad nacIOnal en el territorio de la Repblica. Las autoridades provmclales y mumclpales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
4.1.4. COMPETENCIA FEDERAL EN RAZN DEL GRADO

Las cmaras federales con asiento en el interior del pas ejercen una competencia territorial ms amplia que la correspondiente a los jueces fede~ales de primera i~s tancia, siendo algunas de ellas tribunales de alzada respecto de Juzgados que funCIOnan en distintas provincias (p. ej.: la Cmara Federal de Rosario es alzada de 10$ juzgados federales con asiento en Rosario, Santa Fe y San Nicols de los Arroyos).
La competencia por razn de la materia de e~as cmaras tam?in es ms ext.ensa, por cuanto tienen atribuciones para conocer dl~ectamente. d~ CI~OS recursos mterpuestos contra resoluciones dictadas por orgamsmos admlDlstrattvos.

aquel (DL 1285/58, 24, 2 Y 4).


b) Competencia ordinaria

S~ tr~ta de la competencia que asume cuando conoce por la va del recurso extraordm~f1O federal (Ln 48, 14 YLn 4055, 6) yen los recursos directos por denegatoria de

La CSJ~ es co~~tente para entender de los recursos de apelacin ordinaria contra las sentencIas defimttvas de las Cmaras Nacionales de Apelacin en los siguientes casos: b.l) causa~ en que la Nacin sea parte y el valor disputado en ltimo trmino, sin accesonos, sea superior a determinada cantidad de pesos; b.2) extradicin de criminales, reclamados por pases extranjeros; b.3) causas a que dieren lugar lo~ ~presamie~tos o embargos martimos en tiempo de guerra. sobre sal.vamento milItar y naCIonalidad del buque, legitimidad de su patente o regulandad de sus papeles (DL 1285/58, 24, 60). Tambin, de los recursos directos por denegatoria de las apelaciones ordinarias (DL 1285/58, 24, 4).

En cambio, por razn del valor, la competencia de las cmaras es ms reducida que la de los jueces de primera instancia, habida cuenta de la limitacin del monto del agravio prevista en CPCN, 242, 3.
4.2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin acta en funcin de su competencia originaria o apelada (ver, para ambas, CN, 116 y 117; DL 1285/58,24; Ln 15271; Ln 17116; Ln 21708; Ln 24463).

ALVARAOO VELLOSO MERO!


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. . t d las quejas por retardo de justicia (DL 1285/58, 24, 5) Y de 101 Finalmente, compete a la CSJ~ el con~clmle~ o. ,e , en contra de las cmaras nacIOnales e ape aClOn erior .errqulcO conflictos de competencia entre)u~ces qr: ~;c~~~~~o~~eO~fj~~zS~~mpet~nte en 101 . comn ql,!e deb~ resolver~~s; aSll~lI~:peo, nsable para evitar una efectiva privacin ele casos en que su mtervenciOn sea m , justicia (DL 1285/58, 24, 7).

LECCIN 8

El PROCESO COMO MTODO

SUMARIO

1. Concepto de proceso 2. Naturaleza jurdico 3. Iniciacin y desarrollo 4. Objeto S. Presupuestos 6. Clasificacin 7. Concepto de debido proceso 8. Imperativos jurdicos

1. El CONCEPTO DE PROCESO

La voz proceso es otra de las tantas que se utilizan de forma multvoca en el lenguaje corriente y, particularmente, en el mundo jurdico. Castizamente, significa accin de ir hacia adelante y transcurso del tiempo y conjunto de tasfases sucesivas de unfenmeno, etc. En su aplicacin forense, /le utiliza para designar a una causa penal, a un conjunto de actos sucesivos de procedimiento, a un expediente (conjunto de documentos o dossierJ, etc. Y, con mayor Iccnicismo, la doctrina en general afirma que el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente y, tambin, que es un conjunto de Actos dirigidos al fin de obtener la resolucin del conflicto. Como se puede ver con facil idad, las acepciones que predominan son equvocas: cuando se utiliza la palabra proceso para designar a un expediente o a los actos sucesivos y concatenados que forman o integran un procedimiento, no t'st hacindose referencia a la idea puramente lgica que se ha elaborado en el ~'urso de esta obra a partir de la Leccin 2.

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Si se acepta que la ciencia del derecho procesal halla su exclusivo punto de partida en el concepto inconfundible de la accin procesal caracterizada como instancia de necesaria bilateralidad (tal como se adelant en la Leccin 4. ser sencillo de aeptar tambin que el proceso no es otra cosa que una serie lgictJ ' Y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridatl~ (juez o rbitro). Ya expliqu que se entiende por serie el conjunto de elementos relacionados entre s y que se suceden unos a otros, en concepto que contiene numeroSllI aplicaciones en el lenguaje corriente: habitualmente se habla de las series arit~' mtica (1-2-3-4-5), geomtrica (2-4-8-16-32), alfabtica (a-b-c-d-e), cronolgictl' (mensual: enero-febrero-marzo-abril y semanal: lunes-martes-mircoles-jueves),. musical (do--re-mi-fa-sol-Ia), etc., utilizando al efecto una idea de fcil comprensin por todos. Los ejemplos recin referidos ostentan una caracterstica particular: no obstante que un elemento de la serie sucede necesariamente a otro en la composicin del total, puede ser extrado de ella para tomar vida propia. En otras palabras: el significado de cualquiera de tales elementos no vara, ya sea integrando o no la serie que compone. De consiguiente, un nmero dado: -el tres, por ejemplo- ostenta siempre idntica caracterstica conceptual, ya sCi,: encuentre solo o detrs del dos y delante del cuatro. Pero jugando con la idea se puede ver algo ms importante: si se toman dos elementos de la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse entre s logrando resultados diferentes: si se escogen el 1 y el 2, por ejemplo, se los asla y combina, puede formarse el 12 y, an ms, el 21 al presentarlos invertidos. Lo mismo puede hacerse con la serie alfabtica: si se aislan laAy la Y, por. ejemplo, y se las combina, pueden lograrse palabras con distinto significado segn. cmo se antepongan los elementos: AY - YA. No ocurre cosa igual con una serie lgica, porque ella puede presentarse' siempre slo de una misma e idntica manera, careciendo de toda significacin et1 aislamiento de uno cualquiera de sus trminos o la combinacin de dos o ms en un1 orden diferente al que muestra la propia serie. Para la mejor comprensin de ello, represe en que lo lgico de la serie procesal es su propia composicin, ya que siempre habr de exhibir cuatro fases (ni ms, ni menos) en el siguiente orden: afirmacin - negacin - confirmacin - alegacin (recordar la explicacin dada en la Leccin 1). Si se intenta aislar el elemento negacin, por ejemplo, carecer de todo sentido sino se lo vincula con una previa afirmacin.

.. n~::.7~;~o~~::::::=:i::~:~~!Oa~;;:=i:~:;aque la respectiFir~almente, a idntico resultado se llega si lo que se separa es el I


I(lnnacin negada.
,lit'J(llnon: no tendr sentido alguno si no se lo vincula

nf' ~ ~mento a una co Irmaclon de la

En otr.as palabras: el carcter lgico de la serie se presenta irrebatibl a e ~o ~~rmbal-IY que s~ hall~n colocadas en el nico orden ;!,sible de acep~!:~~:~ Ip~~oa I.K' n so uta raclOnaltdad.

que se adVierta que las fases del proceso son slo las ue deben ser

particular caracterstica de ser cada uno el preceden~ ~ ~~e~o: que ex~iben la que e sigue y, a Og,CO e d que e prece e. La serie consecuencial as concebida est formad . . ~nrtes en litigio: accin del actor y reaccin del deman~r instancias de ~as ~I.dad pr.~pia que n~~e del concepto mismo de la accin pr;e~~~ ~~~17~~~~ ~~~a~~I~~~~o~~~~c~on~ debe ser necesari~me~~e bi~ateral, lo que significa que confirmar lo que se~~e~~ac~~ ~~ee~~.la ejercito a flO de poder afirmar, negar o

dehe~~~e~~~:a~~ao~~;~~~~eJ::f:~~b~s~:;::;on:ecuencial, significa que

la inversa, de ser cada uno el consecuente lgl'CO del

ciad~n!~s~~ ~~~::~;tl::~~~~ en la formulacin de la serie, ya tantas veces enun-

(k:on~~::~::t:~!~~~:;:':::;i:"~~;sit~:'~::r~c~~=~:.:o,;"
pio j~~:n~o oc~rre cosa distin~ (por ejemplo, iniciacin de la serie por el proconcebido~ ~~~r:~::~e s~~pe:eSplstemeda .in~uisitivo) no hay proceso lgicamente

~~;~ir~r~~~~s~~~~a:~~~~~~~i~~mica (cosa que en materia penal slo~~ep:~:t:


ello quien se privilegiara por diversa~ razon dado por ~I propio pretendiente, a, de ser del proceso; es que no son atendibles en orden a la razn

roc Imlento pero no una instancia'

~r~~~~~d~~:~~~;sl~:~~~nsj~~~~~:~oSi ~~rriere, ~ri!:a:::';~~


3) jams podra evitarse la fase de confi ., '.,

2) tampoco es posible evitar la fase de negacin

ue es la u

:.I::~~S~;~ de ser una simple manifestacin :al~I:I~~~:dU~:I~~:~~~~~e:eJ~~: ,

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4) por ltimo, es lgicamente imposible cercenar la fase de alegacin o de evaluacin, pues en ella la parte que confirm su afirmacin intenta mostrar al juzgador cmo lo ha logrado, uniendo muchas veces extremos ~u~ pueden pasar inadvertidos hasla para ojos avizores distintos de los del propIo mteresado. Sin embargo, varias legislaciones contemporneas han eliminado a este paso de la serie so pretexto de que as se ga~~ en economa y en ~~I~ridad (v.~.. , CPCN, 498, inc. 5; no procede la presentaclon de alegatos en el JUICIO sumadsl- : mo). A mi juicio, ello constituye un pecado gravsimo: en homenaje a la cele-:I ridad se ha destruido la idea lgica de proceso, con miles de aos de antigUe-l dad y vigente en todos los pases del orbe. Para finalizar: ya he advertido acerca de las diferencias que existen entre proceso y procedimiento: en tanto ste constituye el gn~ro (ya qu.e es el o~je-. to propio de todas las instancias) aqul es la especie (ya que es el objeto pr~plo '1 especfico de la accin procesal). De consiguiente, todo proceso supone la eXIstencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenacin de muchotactos realizados por las partes y por el juez. ~ Pero la idea de proceso supone algo ms que la simple concatenacin actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las paltes.
2. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO
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lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc. No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin -y desesperacin- del estudioso, dentro de cada una de algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo. He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general. De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una relacin, etc. En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial dc instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su encuadmmiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible.
3, LA INICIACIN Y EL DESARROLLO DEL PROCESO

de:]

En la tarea de explicar la esencia misma de todas las figuras y fenmenos del Derecho, los juristas se preocupan desde siempre por estudiar y analizar st un determinado instituto encuadra en una categora mayor general con el objeto: de que, si as es, resulten aplicables las normas reguladoras de sta en caso de care"",,! cia legislativa (laguna de la l e y ) . ! De tal modo, por ejemplo, si se afirma que el es contrato --<:osa que no es exacta, como luego se vera- se tIene en mIras el aphCaf;! supletoriamente al fenmeno proceso las disposiciones legales propias del gner0 1 contrato. J En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regl~~ constante de la doctrina, que ha elaborado las ms variadas teoras para inten..l tar definir cul es la esencia del proceso. No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones dismiles y, en algunos casos, inslitos. U n primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la. categora general en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms

~roces.o esen~ialment~ ~

Ya se ha visto antes que el proceso, como idea lgica, slo puede ser iniciado por el ejercicio de la accin procesal, tpica instancia de parte que no puede ni debe ser suplida por el juzgador. De tal modo, cuando la discusin verse sobre pretensin no penal, el acto Id6nco para comenzar el desarrollo de la serie ser la demanda; y el mismo acto se drnominar acusacin cuando el debate recaiga acerca de pretensin penal. Descarto as la iniciacin (y el impulso) de oficio u oficiosa, que surge del 'Npontneo querer del propio juez: tal cosa es propia de un procedimiento y no de un proceso. Ya me he referido largamente al tema al argumentar en contra

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de los fundamentos Y las bases del sistema inquisitivo, tan arraigado t~dava en las legislaciones americanas que desconocen supinamente la normativa constitucional que las condiciona y genera. A partir de la 'presentacin de la demanda ante la au~ori~~ quez o rbitro) surge para ella un claro deber procesal de proveer a su objeto: mlclar un proceso. Para ello, la autoridad ha de hacer un juicio de admisibilidad estudiando si se dan en la especie todos los presupuestos de la accin y de la demanda que enumero en las Lecciones 4 Y 17. De ser ello as la autoridad (juez o rbitro) admitir (en lenguaje procesal, admitir significa dar curso) la demanda, fijando con claridad el tipo de ~oce. dimiento (ordinario, sumario, etc.) mediante el cual se desarrollara la sene y, al mismo tiempo, ordenando que se efecte la citacin del demandado para que comparezca al proceso. En otras palabras: la autoridad se limita a conectar al actor con el demandado, que deber asumir su papel procesal por la sola voluntad ~e la ley, que es la que lo vincula inmediatamente al proceso (debate) y a su objeto (la sentencia, con sus efectos). De aqu en ms, la autoridad realizar siempre actos de conexin, g~?~rando cargas (ver el # 8 de esta Leccin) a ambas o a alguna de las partes en htIglo. Como se ver luego, toda carga contiene tres elementos q~e .la .caracterizan como tal: una orden, un plazo para cumplir lo ordenado y un apercIbImIento (advertencia) acerca de lo que habr de ocurrir al interesado si no cumple lo ordenado. Se infiere de ello que toda posibilidad de accin supone una de reaccin. De tal modo, el legislador que prev el desarrollo de una serie procedimental debe normar distintos efectos para ambos casos: si se cumple o no. En razn de que los efectos propios de la inaccin son cambiantes en los diferentes cdigos y de que excedera el contenido de esta obra si ~~~tuare aqu ~n .extenso desarrollo del tema, me concretar a continuar la exposIcIon desde la optlca de la accin: as, en la exposicin que sigue y con simple finalidad d?Cente, acepto ah initio que la parte interesada cumple siempre con las cargas Impuestas por la autoridad. Aclarado el tema, la serie contina su desarrollo con la comp~recenc~a del demandado, a quien ahora cabe otorgarle la posibilidad de negaCIn (reSIstencia a la pretensin o contestacin). A este efecto, la autoridad ordena conferirle traslado de la demanda para que diga lo que desee respecto de la pretensin deducida.

Con esta conexin se inicia la fase procesal de negacin, durante la cual el demandado puede abstenerse, someterse u oponerse. Como es obvio, cada actitud generar distintos efectos, que son contingentes en las legislaciones. De all que, para conocer adecuadamente el tema, el lector deba ocurrir a la norma respectiva. Ya que la actitud lgica -y habitual- es la de oposicin, la autoridad se enfrenta ahora con una afIrmacin negada, por cuya razn tendr que ser confIrmada de acuerdo con ciertas reglas que se explicarn ms adelante. .A este efecto, la autoridad inicia la siguiente fase procesal (de confirmacin), abriendo a prueba la causa (en el lenguaje legal). A partir de all, las partes a quienes incumba efectuar la confirmacin de una afirm.acin negada. tendrn que ofrecer sus medios de confirmacin, lograr que la autondad los admlta y ordene su produccin, que se efecten las notificaciones necesarias y que cada medio se produzca efectivamente. Terminada toda esa actividad o antes, por el simple vencimiento del plazo acordado para desarrollarla (consecuencia de la preclusin procesal), la autoridad clausura la fase de confirmacin y da inicio a la de alegacin, disponiendo que las partes aleguen (o presenten conclusiones) acerca del mrito confirmativo de cada uno de los medios producidos durante la etapa anterior. Habiendo ambas partes alegado, la autoridad da por finalizado el desarrollo de la serie utilizando al efecto una frmula casi ritual: llama autos para sentenc~a, con lo cual quiere decir que de aqu en ms las partes dejarn de emitir instanCIas y que la propia autoridad dictar la sentencia heterocompositiva del litigio. Por supuesto, este desarrollo de la serie es ejemplar: no se han incluido los posibles incidentes o accidentes que pueden acaecer durante su curso; no se ha detallado cmo cambia el procedimiento de la serie en el supuesto de inaccin; no se ha previsto la presencia contempornea o sucesiva de distintos sujetos en la posicin de parte procesal, etc. No obst~~te, creo que ya cabe tener una idea bastante exacta de lo que ocurre cuando se utIhza al proceso como medio universal de debate y que puedo insistir -hasta el cansancio- en que el fenmeno jurdico descrito es indito en el mundo del Derecho. Tanto, que no aparece en parte alguna de toda su extensin. Tambin me permite reiterar que el desarrollo de la serie es de ineludible cumplimiento, cualquiera fuere la materia en debate. De ah que lo que las leyes llaman juicio penal es proceso en tanto no lo es lo que se denomina instruccin (que constituye un simple procedimiento maguer lo practique un juez).

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Con el desarrollo presentado, el proceso finaliza en el primer grado de conocimiento. Si quien resulta perdidoso en la sentencia decide impugnarla por alguna de las razones posibles al efecto, la serie recomienza: nuevamente una necesaria fase de afirmacin (ahora se denomina expresin de agravios), una de eventual negacin (contestacin de los agravios), una de confirmacin y otra de evaluacin (ambas de carcter excepcional). Y otra vez el cierre mediante elllamamiento de autos. Y ahora la sentencia de segundo grado. Esto ocurre invariablemente en todos los grados de conocimiento judicial.
4. El OBJETO DEL PROCESO

De ah que no quepa considerar a la sentencia como un acto procesal. Simplemente, es una norma jurdica que ha perdido sus caracteres de general yabstracta al contener ahora una declaracin particular con nombre y apellido de sus destinatarios. Por supuesto, el proceso no siempre cumple o llega a obtener su objeto, toda vez que el litigio puede disolverse antes de la sentencia (por ejemplo, las partes autocomponen el litigio; el simple transcurso del tiempo extingue el proceso; etc.).
5. lOS PRESUPUESTOS DEL PROCESO

La lectura de varias obras de derecho procesal revelar rpidamente que los autores asignan al vocablo objeto diferentes significados. Lo ms corriente es que se le otorgue el mismo contenido que al de la palabra pretensin: y as se dice que el objeto del proceso es la materia que se discute durante su desarrollo. Pero tal ptica -aceptada expresamente en el texto de alguna legislacin europea- ha generado largas polmicas doctrinales con el fin de precisar en forma adecuada el contenido del vocablo. Tanto es as que existen obras ntegramente dedicadas a elucidar el tema, que an contina siendo motivo de conflictos autorales. Segn el mtodo de explicacin seguido aqu, que parte de la actividad efectivamente cumplida en la realidad con la mira puesta en la obtencin de un resultado, habr que dar a la palabra objeto su cuarta acepcin castellana: fin o intento a que se dirige o encamina una accin u operacin. Cuando se produce el litigio, el actor pretende algo del demandado y ste le opone resistencia. Y como ello ocurre en el plano jurdico del proceso, es de suponer que fue imposible autocomponer el conflicto desatado en el plano de la realidad social. Como el proceso es slo un medio de debate para lograr la heterocomposicin de las partes, parece razonable sostener que el objeto de aqul es lograr la emisin del acto de autoridad que resolver el litigio: la sentencia. La aceptacin de esta idea traer aparejadas numerosas e importantes consecuencias que se vern en el curso de la obra: por ejemplo, si la sentencia es el objeto del proceso. lgicamente no puede integrar su concepto. Y esto se ve claramente cuando se advierte que la sentencia -acto de autoridad- no integra la serie procesal ya vista antes.

Para la mejor comprensin del tema que sigue, de por s complicado y que, adems, explicar en forma no ortodoxa, debo hacer una previa referencia no habitual en su tratamiento: para que las partes procesales puedan lograr una adecuada y efectiva heterocomposicin del litigio debatido en el proceso, habrn de obrar siempre al mismo tiempo transitando una doble lnea paralela: a) la lnea de eficacia, que se presenta dentro del marco estricto de la pura actividad de procesar; y b) la lnea de eficiencia, que tiende a la resolucin del litigio (el contenido de la sentencia). Razonablemente, es de desear que todo actor que cuenta con razn jurdica suficiente en el conflicto que afirma mantener en el plano de la realidad, obtenga luego del trmite procesal una sentencia que resuelva el litigio en forma favorable a su pretensin. Pero la experiencia jurdica demuestra hasta el hartazgo que muchsimos pleilos se ganan o se pierden por motivos puramente procedimentales. desvinculados por completo de la razn o sinrazn que se tenga en cuanto al conflicto mismo. Esta verdad que todo el mundo conoce, muestra una solucin de convivencia que es social e individualmente disvaliosa Para no llegar a ella. cada una de las partes procesales debe cumplir eficazmente la lnea procedimental proyectada por el k'gislador: de nada vale que el actor -por ejemplo- tenga toda la razn en la realidad, si afirma mal su litigio o si no confirma oportunamente su afirmacin, o si consiente UIl pronunciamiento adverso por no impugnarlo en el plazo correspondiente, etc. En forma paralela. el mismo actor del ejemplo citado no debe olvidar que el ohjcto del proceso no es mantener sine die la discusin sino obtener una senteneia que sea favorable a su inters, adecundose as a los trminos reales del conflicto. Para ello, ha de actuar eficientemente en la lnea respectiva: afirmando en su drmanda los hechos que acaecieron en la realidad, confirmando ellos con los medios adecuados. utilizando argumentos jurdicos que respondan al tipo de dere~hll pretendido, etc.

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Como puede advertirse con facilidad, se trata de tareas obviamente diferentes: en tanto que respecto de la lnea de eficacia, por ejemplo, el interesado debe ofrecer los medios confirmatorios dentro del plazo acordado al efecto por la ley, en la lnea de eficiencia debe procurar que el medio de confirmacin ofrecido sea hbil y suficiente para acreditar los hechos afirmados y lograr as el convencimiento del juzgador para fallar en un sentido y no en otro. De tal modo, la lnea de eficacia se relaciona con el desarrollo del proceso, en tanto que la lnea de eficiencia lo hace con la emisin de la sentencia. Esta distincin explica el diferente contenido que asigno a los presupuestos de las tareas de procesar y sentenciar, como se ver en el lugar oportuno. Tngase presente de ahora en ms que har constante referencia a algunos "presupuestos" que se vinculan con la lnea de eficacia y a otros ms que se relacionan slo con la lnea de eficiencia. Ahora s comienzo la explicacin puntual del tema que menciono en el ttulo de este pargrafo con otra presentacin del tema, diferente a la habitual, teniendo en cuenta que se trata a la postre de construir un verdadero sistema que funcione siempre de la misma manera, sin importar al efecto la opinin que tengan sobre l quienes deben aplicarlo. Yen esta tarea referir a lo que doctrinal mente se conoce con el nombre de condiciones. El vocablo condicin refiere a toda situacin o circunstancia indispensable para que algo sea u ocurra. Sistmicamente -y respecto de todo acto procesal- parece importante definir siempre tres circunstancias que se relacionan con:
1) el origen o razn del acto (su porqu);

ducido ~obre el cual recaiga la tarea de evaluar; el de la sentencia, la providencia ,onsentlda de autos para resolver un proceso regularmente llevado y no un mero procedimiento; etc. Sin el.res~~ctivo supuesto precedente queda sin basamento y sin razn de Ficr l~ reahzaclOn de todo acto procesal y de la emisin de la sentencia. Si bien Fie mIra, generalmente hace a la existencia misma del acto como tal, , b) act~ales o ~oincide~tes con el momento de realizacin del acto (hacen al que y al c0m.0: c.u~do y do~e del acto): son los requisitos necesarios de cumplir pura la admISIbIlidad del tIpo especfico de actividad que corresponda al caso. Aqu. se trata de determinar qu tipo de acto es el que corresponde al desarrollo de la sene y de saber cmo, cundo y dnde debe ser hecho.

Ejemp~os: la d~manda debe ser presentada ante juez competente, redactadu por escnto, exphcando detalladamente quin, qu, a quin y por qu se demandn, etc.; l~ contestacin de la demanda debe contener una negativa puntual de los hechos afIrmados por el actor; el ofrecimiento de algn medio confirmatorio debe respetar acabadamente las exigencias legales existentes sobre el tema, etc.
Sin el c.umplimiento del respectivo requisito, el acto no es admisible (salvo que la ley dIsponga alguna solucin alternativa). Si bien se mira, generalmente hace a In eficacia (o validez) del acto como tal.
A~JlOmatJcamente en el supuesto precedente del acto que sigue en la serie proce-

A~v.irtase que al declararse la admisibilidad de un acto cualquiera, se convierte


dimental. Ya se vern ejemplos de ello;

c)fu.t~ras o inminente~: son las que refieren a lo que se obtendr (objeto) con In ndmlslon de uno o de vanos actos (hacen al para qu de ellos) y que en esta obra lit' denominarn supuestos consecuentes.
~je~plos: el objeto del proceso (su supuesto consecuente) es el dictado de la sentrn~Ja SI no se da antes una autocomposicin de las partes. De la misma forma, y tCl11e.ndo en. cuenta el para qu del acto, al admitir la demanda el juez debe bilalrrnh~ar la mstancia de accin para que pueda ser controvertida la pretensin: a I~l fm es mem~~ter que establezca el tipo de trmite procedimental que usarn las partes p~ra ht~gar; al con~e?er un recurso de alzada, debe establecer su efecto pnrn de~e~mar slla s~ntencla Impugnada puede o no ser cumplida mientras dura el trmIte Impugnatono; etc.

2) su realizacin (sus qu, cmo, cundo y dnde) y 3) su objeto (su para que'), pues sin respuesta adecuada a tales interrogantes es imposible comprender cabalmente un curso procedimental sistmico. A base de esta idea, las condiciones en general pueden ser: a) previas o anteriores a la realizacin de cualquier acto del proceso (hacen al porqu del acto): son los que en esta obra se denominarn supuestos precedentes. Ejemplos: el supuesto precedente de la demanda es la afirmada existencia de un conflicto; el de la contestacin de la demanda, es su admisin por el juez; el de la apertura de la etapa de confirmacin, es la existencia de hechos controvertidos por las partes; el de la alegacin, es que haya algn medio confirmatorio pro-

.~agamos aho.r~ un rep~so metdico y repetitivo de todo el tema para faciIlIlIr su comprenslOn a partIr del acto contestacin de demanda:

dr la demanda por el juez;

a) el supuesto precedente de la contestacin de la demanda es la admisin

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b) los requisitos de la contestacin de demanda estn contenidos en el arto 142; c) el supuesto consecuente de la contestacin es lograr el convencimiento fa. vorable del juez al momento de sentenciar. Pero, adems, si la contestacin de la demanda controvierte los hechos expuestos por el actor, ello se convierte en el supuesto precedente del acto siguiente: d) la apertura del plazo para confirmar los hechos sobre los cuales no hay acuerdo de las partes, cosa que har el juez dictando la respectiva resolucin que cumpla los requisitos generales de toda decisin judicial; e) el supuesto consecuente de la apertura del perodo confirmatorio es habilitar el cumplimiento de la actividad propia de la etapa;
f) su apertura ser ahora el supuesto precedente de la proposicin de los ~ dios con los cuales las partes intenten convencer al juez de la veracidad de sus dichos. Y as, sucesivamente con todos los actos de procedimiento ya descritos con anterioridad.

Quien conoce el tema advertir que amplo notablemente el campo propio de la materia, as como que esta apertura expositiva requiere de otra explicacin previa: la iniciacin del proceso exige una accin procesal; para que sta exista como tal y, por ende, para que logre su objeto de obtener un proceso, es menester que se cumplan conjuntamente las condiciones que le son propias y que se analizarn luego. Caso de faltar una sola de ellas, no habr propiamente accin y, por ende, no habr proceso. El tema se vincula, as, con su existencia como tal. No ocurre igual con las etapas sucesivas de negacin, confirmacin y alegacin ni con la sentencia: aqu habr que distinguir claramente dos aspectos de la cuestin que se conocen como eficacia y eficiencia. Posteriormente, y en sucesivas Lecciones, referir las condiciones propias de cada una las etapas antedichas.
6. LA CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS

Finalmente: mirando al proceso desde la ptica de la actividad cumplida en su desarrollo, cabe concluir que las condiciones (los presupuestos) no son de todo el proceso sino de la iniciacin de cada una de sus etapas ya expresadas precedentemente. De ah que me aparto deliberadamente del tratamiento corriente del tema, om itiendo as hacer en esta obra una explicacin unitaria. Por lo contrario, prefiero insertar el estudio particularizado de los distintos presupuestos al ocuparme de cada uno de los conceptos fundamentales que los exhiben. Como las etapas del proceso son cuatro que se suceden consecuencialmente en procura de la sentencia, analizar el tema respecto de ello: a) los de la etapa de afirmacin (iniciacin del proceso), divididos en dos momentos que slo son idealmente separables: los presupuestos de la accin que ya se vieron en la Leccin 4 y los de la demanda, que se vern en la Leccin 17; b) los de la etapa de negacin (ya en el desarrollo del proceso): presupuestos de la contestacin de demanda; c) los de la etapa de confirmacin (contina el desarrollo del proceso): que se dividen cronolgicamente en presupuestos de la apertura de la etapa, del ofrecimiento y de la produccin de los distintos medios aportados por las partes; d) los de la etapa de alegacin (termina el desarrollo del proceso): presupuestos de la alegacin sobre el mrito de las confirmaciones efectuadas por las partes; e) los de la sentencia (objeto del proceso): que tambin se dividen idealmente en presupuestos de toda sentencia y de la sentencia estimatoria de la pretensin.

Este es un ttulo que aparece integrando los ndices de todos los libros escritos sobre el tema. Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el criterio de clasificacin que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensin deducida o al procedimiento previsto por ellegislador para tramitar una determinada pretensin. y as, se distingue entre: 1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pblica o privada de la autoridad que acta; 2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no; 3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;
4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad

de cognicin del juez en cuanto a la pretensin deducida; y


~)

procesos singulares y universales, sealando que en stos est en juego todo el patrimonio de una persona y en aqullos no.

A mi juicio, estos criterios clasificatorios son errneos pues parten de una premisa equivocada, producto de la milenaria confusin que existe en la doctrina Rl't'rCa del significado de los vocablos utilizados.

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Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un fenmeno nico en el mundo jurdico..... sulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que la autort. dad ante la cualSe inicia y desarrolla sea un juez o un rbitro (en ambos caSOl, la serie opera en forma idntica). De ah que no quepa efectuar tal clasificacin pues la idea de proceso es unid y, por ende, inclasificable. Idntica acotacin cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apun, tados precedentemente. En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resu~ ta que -en los trminos utilizados habitualmente- todo proceso es contencioli (en el sentido de que existe una contienda: litigio). ' De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no COII'; tendoso (o acto de jurisdiccin voluntaria) que obviamente no es proceso silU1 simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibit el instar. Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelare~ Entre los dos primeros, porque el concepto de proceso permanece indiscutible-i mente inalterable en razn de que en ambos se da -{) debe darse- el desarrollo ~ tegral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin es ~ procedimiento -ms o menos largo y expeditivo- normado para tramitar u~ proceso. Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la idea lgica expuesta recurrentemente en estas LecJ ciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin nq debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolu,,: cin al respecto. Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en 101 cuales el juez acta como un simple administrador y no como autoridad llama" da a resolver un litigio. Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad de la aparicin de un litigio durante el cursO del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo, el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.).

De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso ?torgando a la palabra que lo denomina el significado de procedimiento o de Juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe su preciso valor tcnico. Reiterando: la idea de proceso es nica y, como tal, indivisible e inclasificable.
7. EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO

Ya adelant bastante sobre el tema al explicar la Leccin 3 donde mostr la. vinculaci~ que este concepto abstracto tiene con los sistem~s de enjuiciamIento conOCIdos como acusatorio e inquisitorio. Deseo ahora insistir en algunas de las ideas entonces vertidas como forma de remarcar su importancia en este lugar, pues aqu toca hacer la pre~isa explicacin del punto. Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad. La frase luci novedosa en su poca pues, no obstante que la estructura interna del proceso aparece natural y lgicamente en el curso de la historia con antelacin a toda idea de Constitucin, las cartas polticas del continente no incluyen -e~ s~ may.o~a-la adjetivacin debido, concretndose en cada caso a asegurar la mVlOlabllldad de la defensa en juicio. Recuerdo .ahora que ya mencion que el origen generalmente aceptado de la palabra debido se halla en la Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica que, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas penales, dice en su parte pertinente que no podr "someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; ta~poco podr ?bligr~le a testificar contra s mismo en una causa penal, no IIC le pnvar de la VIda, la lIbertad o la propiedad sin el debido proceso judiciaf'. Al igual que las de otros pases, la Constitucin argentina no menciona la adJetivacin debido, lo que ha hecho decir a prestigioso tratadista que se trata de Ulla garanta innominada. Tal vez por esa razn o por la imprecisin terminolgica que sistemticanlente .emplean ~o~ autores que estudian el tema, la doctrina en general se ha .hs~cmdo de defI~Ir en ~orma positiva al debido proceso, hacindolo siempre ne,uflvamente: y aSI, s.e d~ce que no es debido proceso legal aqul por el que -por .Jclllplo- se ha restnngIdo el derecho de defensa o por talo cual otra cosa. Esto

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se ve a menudo en la doctrina que surge de la jurisprudencia de nuestros mximos tribunales. No obstante todo ello, pasando a afirmativa las concepciones negativas y haciendo un mnimo inventario de lasfrases hechas acuadas por lajurisprudencia local, podra decirse que el debido proceso: supone el derecho a lajurisdiccin, que es i~pr~scripti~le, irrenunci~ble y no afectable por las causas extintivas de las oblIgaCiones m por sentencia, implica el libre acceso al tribunal, y la posibilidad plena de audiencia (lo cualllev~ aneja una efectiva citacin que permita total conocimiento de la acusacin o demanda cursada),

congruente: debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resisti~ do por las partes.

La sentencia que no cumple tales condiciones es calificada habitualmente como arbitraria. cuyos parmetros generadores tambin constituyen frases "tchas. intel igentemente acuadas por la jurisprudencia.
y as, una sentencia es arbitraria cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contra~ dice constancias del proceso, o incurre en autocontradiccin, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en ella el papel de legisla~ dor, o prescinde del texto legal sin dar razn plausible alguna, o aplica normas derogadas o an no vigentes, o da como fundamentos algunas pautas de excesiva latitud, o prescinde de prueba decisiva, o invoca jurisprudencia inexistente, o inculTe en excesos rituales manifiestos, o sustenta el fallo en afirmaciones dogmticas () en fundamentos que slo tienen la apariencia de tal, o incurre en autocontradiccin, etc.

la determinacin previa del lugar del juicio y el derecho del reo de explicarse en su propia lengua; comprende el derecho de que el proceso se efecte con un procedimientO'
eficaz y sin dilaciones,

adecuado a la naturaleza del caso justiciable

y pblico, con asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputaci6tl


o detencin. Especficamente en cuanto a la confirmacin, comprende

Como se ve, se trata de una simple enunciacin ms o menos detallada de vicios contenidos en las actividades de procesar y de sentenciar que, adems, son nglutinados en una misma idea no obstante que ostentan obvias y profundas diferencias lgicas y materiales. Si se intenta defmir tcnicamente la idea de debido proceso resulta ms fcil lIostener que es aqul que se adecua plenamente a la idea lgica de proceso: dos lIujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y, como tal, impartial, impllrcial e independiente). En otras palabras: el debido proceso no es ni ms ni menos que el proceso que respcta sus propios principios, que explicar en la Leccin siguiente. Esta concepcin, que no por sencilla es errada, convierte en estril a todo el Inventario que he hecho precedentemente.

el derecho de probar con la utilizacin de todos los medios legales proce


dentes y pertinentes y el de que el juzgador se atenga slo a lo regular y legalmente acreditadq en las actuaciones respectivas. En cuanto atae a la sentencia, comprende el derecho de que sea dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente, chos esenciales con eficacia decisiva y al derecho apltcable,

que emita su pronunciamiento en forma completa: ref~rida a todos los he


legtima: basada en pruebas vlidas y sin omisin de las esenciales, lgica: adecuada a las reglas del pensamiento lgico y a la experiencia comn, motivada: debe ser una derivacin razonada del derecho vigente con rela cin a la pretensin esgrimida y en funcin de los hechos probados en el. proceso y

lo

LOS IMPERATIVOS JURDICOS DEL PROCESO

En la concepcin privatista del Derecho se ha mostrado siempre la correlaeh\n ex istente entre el contenido de las voces derecho y obligacin, adoptndose hnhitualmente esta ltima para aplicarla con una extensin que no condice con 111 roncepto. Desde el Derecho Romano se entiende por obligacin al vnculo jurdico U i~tcnte entre dos personas, mediante el cual una puede constreir a la otra al

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cumplimiento de una prestacin adeudada. ~a ~a~abra constreir o~tenta en el caso una importancia fundamental, pues su slgmflcado -tanto en latlO como en castellano corriente y jurdico- revela que alguien puede compeler por la fuerza a otro para que haga o ejecute alguna cosa. Ya se vio que el demandado puede perfectame~t~ adoptar una actitud de abstencin defensiva; y ello resulta por completo loglco y congruente. con el sistema, toda vez que su derecho de defensa opera en forma plena ~edlan~ el otorgamiento de la simple posibilidad de audiencia, sin que resulte l~presclO dible (por ejemplo, salvo ciertos casos y con algun~ salvedades .doctrlOales, en materia penal) su efectiva comparecencia y la adopclon de una actitud de defensa positiva (contradiccin). Va de suyo, as, que nadie puede ser constreido -por el uso de la fuerzaa defenderse procesalmente si no quiere hacerlo. De ah que la palabra obligacin no resulte correctamente utilizada cuando se la vincula con la actividad de instar. El descubrimiento no es novedoso. Antes bien, sealado por uno de los ms grandes estudiosos del derecho proces~l, gener el co~cepto de.c~rga, que. refiere a una situacin de necesidad de realIzar una determlOada actividad para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Por obvias razones de mtodo y de comprensin del fenmeno, este nu~vo concepto tiene que ser correctamente diferenciado de otros dos de uso comen- . te: deberes y obligaciones. 1) Deberes: son los imperativos jurdicos que, con motivo de~ proceso, ~iene toda parte procesal y los terceros ajenos a ~ll~s ~especto de. la autondad (por :Jemplo, las partes deben litigar conforme al pnnClplo de moralIdad; lo~ terceros tI~nen el deber de testimoniar la verdad; etc.) y sta respecto de aquellas (por ~Jem plo, el juez debe resolver oportunamente el litigio; debe excusarse mediando causal, etc.). Se presentan siempre en el plan~ vertica,l d.el proceso (e.1 que va desd~ las partes hacia el juez y viceversa) y su IOcumplImlento es sanclOn~ble (por ~Jem plo: a la parte procesal que litiga co~ ~alicia, s~ la mu~ta; al testigo que ml~nte, se lo detiene y se le imputa la comiSIn de delIto; al Juez que no sentencia en plazo, se lo apercibe o se lo multa; etc.). 2) Obligaciones: son los imperativos jurdicos que, con motivo del proceso, tiene una parte procesal respecto de la otra. En las legislaciones vigentes no hay otro ejemplo que el pago de las costas

Se presentan siempre en el plano horizontal del proceso (el que va desde una parte hacia la otra y viceversa) y su incumplimiento es constreible mediante el uso de la fuerza legtima que puede ejercer el Estado luego de un proceso (por ejemplo: el actor ejecuta su acreencia declarada por sentencia y el juez desapodera al deudor). Excepcionalmente pueden presentarse en el plano vertical, cuando una legislacin determinada establece que las costas causadas por la declaracin de nulidad de una actuacin deben ser soportadas por el propio juez que la consum (art. 254). 3) Cargas: son los imperativos jurdicos que, con motivo del proceso, una parte tiene respecto de s misma (imperativo del propio inters) (por ejemplo: comparecer al proceso, contestar la demanda, confirmar lo afirmado que fue negado, evaluar lo confirmado, etc.). Se presentan siempre en el plano insular que envuelve a cada una de las partes litigantes y su incumplimiento no es sancionable ni constreible: el incumpliente slo pierde una facultad, derecho o chance por falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida. Como ste es un concepto propio del derecho procesal, conviene establecer desde ahora la forma en la cual opera. Siempre que la autoridad efecta actos de conexin, lo hace a fin de dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la instancia ejercida por la otra. A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo previamente determinado por la ley o por la propia autoridad, en su defecto, con el apercihimiento (advertencia) del efecto contrario al inters de su destinatario, para el caso de que no la cumpla en el tiempo dado. De tal modo, y como ya lo anticip, toda carga contiene tres elementos necesarios para que sea tal: una orden, un plazo y un apercibimiento.

y multas en carcter de constriccin (astreintes).

LECCIN 9

LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TCNICAS PROCESALES

SUMARIO

1. El problema 2. Principios procesales 3. Reglas tcnicas del debate procesal 4. Reglas tcnicas de la actividad de sentenciar 5. Sistemas procesales

1. EL PROBLEMA

La doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin filosfico-poltica de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado. Es en este tema donde puede apreciarse cabalmente y en toda s magnitud la idea de alternatividad que ya he esbozado en la Leccin 2: como el contenido de las normas jurdicas implica la solucin legal a un conflicto de convivencia, es posible que cada problema que nazca a raz de ella genere distintos interrogantes en orden a buscar respuestas que, naturalmente, pueden ser antagnicas. De ah que el legislador deba optar siempre por una de por lo menos dos soluciones. Por ejemplo, una sociedad incipiente puede verse en la necesidad de legitimar o no a las uniones de parejas; si lo hace debe optar nuevamente entre regular la unin en forma horno o heterosexual; si elige esta ltima, ha de escoger ahora una de tres posibles regulaciones: monogamia, poligamia o poliandria; en cualquier caso, debe decidir luego entre aceptar o no la disolucin del vnculo matrimonial, etc., etc.

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Del mismo modo, para regular el proceso como medio de debate, el le gislador debe elegir alguna de las alternativas que se le presentan como posibles respuestas para solucionar los interrogantes que pueden formularse al respecto: 1) quin debe iniciar el proceso? 2) quin lo impulsar? 3) quin lo dirigir? 4) habr que imponer formalidades para el debate? 5) en su caso, cmo se discutir en el proceso? 6) quin y cmo lo sentenciar? 7) qu valor tendr lo sentenciado? Insisto en que cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y todas las posibles respuestas se conocen procesal mente con el nombre de principios.
y naturalmente, el legislador optar por la que se halle acorde con la filosofa poltica que lo inspira.

b) si se admitir que las partes deban recibir un tratamiento igualitario en

.1 pl'OctSO (principio de igualdad) o no; como consecuencia de aceptar la pri-

m.rA opcin, corresponder decidir respecto de cada litigante:


e) si se otorgar posibilidad de contradecir (principio de contradiccin o de
~/"',,alidad) o no (principio de unilateralidad) la afirmacin de su oponente;
~

d) qu medio de expresin se utilizar en el proceso (principios de oralidad d, r,\'critura);

e) cualquiera de ellos que se acepte, tendr que decidir ahora si ser o no conveniente que entre el juez y las partes y el material instructorio que ellas aporten, ",Iatnn intermediarios o no (principios de mediacin e inmediacin);

Vanse ahora ejemplos de las diferentes soluciones:


1) Quin inicia el proceso?

O si conviene a la sociedad que los procesos sean secretos o pblicos (prinripios de publicidad y secreto);
g) si es menester preordenar la eficacia de los medios de confirmacin (prinl'lplo de la prueba formal y tasada) o dejarla librada al puro razonamiento del JUlgndor (principio de la racionalidad probatoria); h) si es importante, en aras de la moralidad procesal pretendida, que las partes

El legislador puede otorgar la correspondiente facultad a las partes o al pro-, piojuez. Doctrinalmente, el problema origina lo que habitualmente se denomina principio de iniciativa (ya se ver ms adelante que esto no es un principio) que opera procedimentalmente por presentacin de parte o por investigacin judicial;
2) Quin impulsa el proceso?

no puedan desistir de un medio probatorio que, luego de producido, result adver10 ni inters del oferente (principio de adquisicin); i) si es conveniente desarrollar el debate con un orden metdico (principio

tI, orden consecutivo, que puede ser legal o discrecional) que implica el cumplimiento de pasos procesales preestablecidos en el orden y en el plazo dictado

La opcin ser la misma: las partes (origina lo que corrientemente se denomina principio dispositivo) o el juez (principio inquisitivo). Ya se ver luego que no son principios sino sistemas;
3) Quin dirige el proceso?

V nun dentro de esta cuestin,

por In ley (principio de prec!usin) o no (principio de libre desenvolvimiento),

j) si conviene que los plazos fenezcan por el mero transcurso del tiempo Cprlncipio de perentoriedad o fatalidad) o despus de que las partes lo acusen; k) si en orden a cumplir una efectiva imparticin de justicia, crresponde hAcer o no el proceso lo menos gravoso posible para el litigante (principio de ,ronoma), que permita obtener una pronta solucin del litigio (principio de t,lrridad). Congruente con ellos,
1) si conviene permitir que las defensas puedan deducirse sucesivamente,

Mantendr idntica opcin: las partes (consecuencia del principio dispositivo) o el juez (recibe la denominacin de principio de autoridad judicial);

4) Se imponen formalidades para desarrollar el debate?


Puede responderse que no es necesario (principio de libertad de formas) que si lo es (principio de legalidad de las formas);
5) Cmo se hace la controversia?
0;1

de IIcuerdo con su importancia frente a la pretensin o si, por lo contrario, tendrn

que ser presentadas conjunta y simultneamente, a fin de que una sea considerAdn en defecto de la otra (principio de eventualidad), y
111) si es razonable o no que los actos procesales se agrupen a fin de evitar

Corresponde determinar: a) si se exigir una discusin efectuada con probidad, lealtad y buena fe (principio de moralidad) o si se permitir la aagaza y la artera procesal que, en definitiva, implicar aceptar el "derecho" de la fuerza en el proceso;

Inlll il desgaste jurisdiccional (principio de concentracin).


6) Quin decide el litigio?

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Por ltimo, acerca de quin y cmo habr de decidir el proceso, habr que
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formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las . . .. " r.a lo' - a .....
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lograr una justicia ms acabada para el caso concreto, tendr que decidirse si conviene otorgar al justiciable uno o varios grados de conocimiento o no (principios de nica y de mltiples instancias).
7) Cmo se decide el litigio ?

En cuanto a cmo habr de dictarse la sentencia, tendr que preverse si ella guardar o no correspondencia con las pretensiones de las partes (principio d. congruencia) o si el juez ser absolutamente libre en su decisin; y, para finalizar.., si ser o no necesario que las partes invoquen y prueben el derecho que ampara sus peticiones (principio iura novit curilE). Al describir las posibles respuestas que puede dar el legislador, he mencionado la denominacin que a cada una le otorga la doctrina procesal de todos los tiempos y, particularmente, en la Argentina. Sin embargo, si se lee atentamente cada caso y se lo compara con los dems, se advertir que con la palabra principios se mencionan las cosas ms diversas. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras. 1 y esto no es bueno para la adecuada comprensin de cada tema y, sobre tocio;: para la del propio fenmeno del proceso. Lo que corresponde hacer en el caso, entonces, es indagar la esencia misma cfj cada uno de estos llamados principios a fin de poder metodizarlos adecuadaJ mente. y cuando ello ocurre se comprende que con tal palabra se mencionan indistintamente a tres cosas diferentes que, en verdad, deben ser denominados como siste-: mas de enjuiciamiento, principios procesales y reglas tcnicas del debate y de actividad de sentenciar.

As concebidos, los principios procesales -propiamente dichos, sin importar ahora las denominaciones errneas que he consignado precedentementeson slo cinco: 1) la imparcialidad del juzgador; 2) la igualdad de las partes litigantes; 3) la transitoriedad del proceso; 4) la eficacia de la serie procedimental y 5) la moralidad en el debate. Veamos qu es cada uno de ellos.
1) El principio de imparcialidad del juzgador

De la mayor importancia es ste, que indica que el tercero que acta en cal idad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carcter: para ello, no ha de estar colocado en la posicin de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes (independencia). Esto que se presenta como obvio -y lo es- no lo es tanto a poco que el lector quiera estudiar el tema en las obras generales de la asignatura. Ver en ellas que, al igual que lo que acaece con el concepto de debido proceso, la mayora se maneja por aproximacin y nadie lo define en trminos positivos. En realidad, creo que todos -particularmente los magistrados judicialessobreentienden tcitamente el concepto de imparcialidad pero -otra vez- nadie afirma en qu consiste con precisin y sin dudas. Por eso es que se dice despreocupada -y errneamente- que los jueces del sistema inquisitivo pueden ser y de hecho son imparciales en los procesos en los cuales actan. Pero hay algo ms: la palabra imparcialidad significa varias cosas diferenles a laJalta de inters que comnmente se menciona en orden a defmir la cotidiana labor de un juez. Por ejemplo, ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos), independencia de cualquier opinin y, consecuentemente, tener odos sordos ante sugerencia o persuasin de parte interesada que pueda influir en su nimo, no identificacin con alguna ideologa determinada, completa ajenidad frente a la posibilidad de ddiva o soborno; ya la influen-

l.

2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es aclaraJj qu se entiende por principio: se trata simplemente de un punto de partida. Pero as como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que Iq haga tomar una direccin: hacia adelante, hacia atrs, etc.), ese punto de parti~ debe ser visto en funcin de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si lo que se desea es regular un medio pacfico de debate dialctico entre do~ antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondr el litigio,

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cia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganera, de los deseos de lucimiento personal, de figuracin periodstica, etc. y tambin es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso y evitar toda participacin en la investigacin de los hechos o en la formacin de los elementos de conviccin as como de fallar segn su propio conocimiento privado el asunto. Tampoco debe tener temor al qu dirn ni al apartamiento fundado de loa precedentes judiciales, etc.

La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o ,.""trcJdiccin: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de lo .rlrmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Si esto no se respeta habr una simple apariencia de proceso. Pero nunca un verdadero proceso, tal como lo concebimos en esta obra acorde con el mandilo constitucional.

,) M principio de transitoriedad del proceso


Nadie puede dudar de que el proceso es un remedio para solucionar los conflictos que ponen en peligro la convivencia armnica de quienes integran una sociedad. Pero ello no significa que constituya un bien en s mismo: cuando alguien 'MI afiebrado se sabe que la temperatura bajar ingiriendo aspirina en la dosis nCl'l~saria que, de ser excedida, puede ocasionar nueva enfermedad. Lo mismo sucede con el proceso: su duracin como medio de debate debe 'Mlnr adecuadamente equilibrada para lograr que acte como remedio sin ocaIlonar nuevo conflicto.

Si bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de ser imparcial es asaz difcil pues exige absoluta y asptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra.

2) El principio de igualdad de las partes


Esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carcter dual del concepto de parte, ver la Leccin 12) que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin (pretensin y resistencia). Ya se ha visto recurrentemente en esta obra que si ello no ocurre se est ante un simple procedimiento y no ante un proceso. Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, igualar jurdicamente las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial a la idea lgica de proceso el que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad. Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley (eN, 16), prohibiendo contemporneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, ttulos de nobleza, fueros personales, etc., y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios econmicos suficientes para ello, etc. En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagnicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situacin de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes (ms an: el juez tiene el deber de adoptar todas las medidas que estime conducentes al mantenimiento de la igualdad entre las partes, arto 21).

De ah que todo proceso deba ser necesariamente transitorio, significando

.110 que alguna vez ha de terminar, sin posibilidad de reabrir la discusin ya


cerrada. La serie procedimental puede ser ms o menos dilatada en el tiempo; puedril sucederse o no varios grados de conocimiento judicial. Pero es imprescin.tlhle que en algn momento se le ponga punto final que sea definitivo para lodos: partes y juzgador.

y esta es una directiva fundamental del sistema: toda normativa procedimental debe estar regulada en orden a lograr -y lo antes posible-la terminaOIn del proceso, al efecto de lograr el aquietamiento de las pasiones enardecidas. 4) f: principio de eficacia de la serie procedimental

.n

Para que el proceso pueda funcionar como adecuado medio de debate es Imprescindible que la serie consecuencial que lo instrumenta sea apta para que ella se desarrolle armnicamente el dilogo querido por el legislador.

Para que una serie procedimental sea eficaz a este efecto, debe estar cons'1luida por los pasos ya enunciados varias veces en el curso de esta obra: afirmnrin, negacin, confirmacin y alegacin.

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Faltando uno solo de ellos la serie se vuelve definitivamente ineficaz, Ya abund sobre ese tema en esta obra, al sostener que la eliminacin de la etapa de la alegacin en la mayora de los trmites legislados en la actualidad -so pretexto de que hay que acelerar el final del proceso- conspira no slo contra la seguridad jurdica sino tambin contra el concepto constitucional de debido proceso.
5) El principio de moralidad procesal

En el nmero anterior ya he establecido qu es un principio. afirmando que IIIt'mpre ostenta un carcter unitario y que, sin su presencia efectiva, no puede hnhlarse seriamente de proceso. Toca ahora sealar que existen otras lneas directrices que se presentan siem-

pre e invariablemente en forma binaria O como pares antinmicos.


y es que cada una de las preguntas formuladas al comienzo de esta Leccin I'l'spccto del debate judicial ~n rigor, acerca del procedimiento y no del procesoadmite siempre dos respuestas antagnicas (oralidad o escritura; mediacin o inmediacin; etc.).

Si la razn de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegtima de una sociedad y evitar que todos se hagan justicia por mano propia, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artera o traicin. De ah que la regla moral ha de presidir siempre el'desarrollo del proceso y el de los actos procedimentales que lo componen, al igual que debe hacerlo en todos los dems actos de la vidajurdica ' (arts. 22 y 24). Hasta aqu la enunciacin de los principios procesales, que instrumentan directivas unitarias (no admiten otras antagnicas), carcter que los diferencia de las reglas que se expondrn en el nmero siguiente, que siempre se presentan con la calidad de binarias. La importancia de esta concepcin radica en la circunstancia de que un proceso slo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados. Insisto en ello: si si el juzgador no es imparcial, o las partes no actan en pie de igualdad, o si la actividad de procesar no tiene un punto final predeterminado, o si la serie adoptada para su desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, fmalmente, si la discusin se realiza al margen de la regla moral, se estar ante un simple procedimiento y nunca ante un proceso, cuya razn de seres lograr el mantenimiento de una perpetua paz social. Ello significa que, no obstante tener la denominacin de tal, su resultado no podr ganar jams los efectos propios del caso juzgado.
3, LAS REGLAS TCNICAS DEL DEBATE PROCESAL

Cuando el legislador opta por una de ellas desplaza automticamente a la otra, en razn de que no pueden coexistir actitudes que se excluyen. Esto no Implica que no puedan sucederse en etapas diversas del proceso (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral). A estas lneas directrices les asigno la denominacin de reglas tcnicas del drhate procesal y, por razones obvias, ostentan una importancia sensiblemente menor que la de los principios: sin stos no hay proceso; pero habindolo, poco Importa ontolgicamente que el medio de expresin ante el juzgador sea la o~idad o la escritura, por ejemplo, en tanto que la respectiva regla no desnaturalIce la escncia misma del proceso. La antinomia que presentan todas las reglas de debate se correlaciona con In incompatibilidad existente entre los sistemas dispositivo e inquisitivo. De tal modo, habitualmente los componentes de cada par antinmico se corresponden con uno de los sistemas procesales (por ejemplo, la publicidad es propia del sistema dispositivo; el secreto, del inquisitivo). Pero ello no hace a la escncia misma de las cosas. En razn de haber negado anteriormente en esta obra el carcter de proceso al mtodo de discusin que se desarrolla de acuerdo con la filosofa que impera en el sistema inquisitivo, enunciar ahora slo las principales reglas tcnicas de dehate en orden a lo que universalmente se considera que es un debido proceso. Los problemas que corresponden al tema se relacionan: con el medio de expresin en el proceso, con sus formalidades, con su coste y rapidez de solucin, ,'011 su publicidad, con el oren de la discusin, con el desarrollo de la serie, con la (k-duccin de defensas y proposicin de medios de confirmacin y la utilizacin de sus resultados, y con la presencia efectiva del juzgador durante su tramitacin. Veamos ahora las reglas que se corresponden con cada uno de estos prohlemas.

Al plantear el problema que presenta este tema (ver # 1 de esta Leccin), he reseado la corriente doctrinal que denomina como principios a ciertas cosas que no lo son.
Pero atencin: prohibiendo portarse mal, no obligando a las panes a portarse bien. Que son cosas muy diferentes, por cierto.

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1) Oralidad o escritura
La regla opera segn que se utilice la palabra oral o escrita para efectuar cada una de las actuaciones que requiere el desarrollo de la serie procedimental (art. 32; asimismo, para el juicio oral, arts. 541 y ss.). A los fines de respetar la esencia de la idea de proceso, tan vlida es una como la otra. Habitualmente se vincula a la oralidad con la inmediacin y con la celeridad, en tanto que la escritura es relacionada con la regla de la mediacin procesal y con la morosidad judicial. Algo hay de cierto en ello: la escritura permite un cmulo de corruptelas que difcilmente se presenta cuando se aplica la regla de la oralidad. Pero la regla tambin opera al contrario, como lo demuestra la recurrente praxis tribunalicia.

De all que los autores que se refieren al tema en cuestin aborden una variedad de aspectos que van desde la ociosidad de ciertos actos procesales hasta el estricto problema del coste crematstico del proceso. En rigor de verdad, ciertos temas que aqu se estudian deben ser absorbidos por otra regla que ostenta denominacin especfica: la celeridad procesal (v., para ambos, arto 21). De all que ahora me concrete a hablar de los gastos que insume el proceso. El ideal de gratuidad del servicio de justicia que priva en el mundo moderno no se corresponde con lo ocurrido en pocas pasadas: muchas veces se ha encarecido severamente el acceso al proceso como forma de disminuir un elevado ndice de litigiosidad. Tan importante es el problema que gran nmero de constituciones polticas de la actualidad aseguran un efectivo servicio de justicia econmico a fin de no vedar R los particulares el auxilio judicial por carencia del dinero necesario.
y es que una constatacin incuestionable inicia cualquier planteo sobre el tema: todo proceso insume gastos. Y ello no puede evitarse jams, como no puede loslayarse el coste de cualquier servicio.

2) Libertad o legalidad de formas


El tema apunta a sealar la mayor o menor potestad que tienen las partes para establecer por s mismas cmo han de desarrollar el curso procedimental del trmite de la serie. En el mundo moderno coexisten ambas reglas: en el arbitraje privado, por ejemplo, opera plenamente la que pregona la libertad de las formas (las partes pueden pactar lo que deseen acerca del mtodo de discusin: dnde, cmo, cundo y ante quin lo harn); en las distintas legislaciones en general predomina la regla de la legalidad (obviamente aplicable de modo estricto en materia penal), bajo cuya vigencia las partes deben atenerse necesariamente a las normas de trmite preestablecidas por el legislador. Sin embargo, y dependiendo ello del mayor o menor grado de totalitarismo que exhiba un cdigo dado, se permite siempre a las partes disponer convencionalmente acerca de ciertas normas que regulan la actividad de procesar (por ejemplo, pueden ampliar plazos para contestar demandas o excepciones, ofrecer medios de confirmacin, alegar, etc.). Como se ve, esto refiere puntualmente al tema relativo al carcter del derecho procesal que ya he tratado en la Leccin 2.

De ah que el problema que genera el estudio de esta regla ya no pasa por la onerosidad del proceso sino por decidir de manera equitativa quin debe ha"t'rse cargo de ella. Por supuesto, la respuesta es tambin alternativa: los propios litigantes (beneficiarios directos del servicio) o el conjunto de la comunidad (beneficiarios eventuales). La adopcin de una u otra respuesta es producto de aplicar una pauta polIIcn que, como tal, es contingente. De esta forma, habr que buscar en cada Itllislacin en concreto el rgimen que adopte al respecto. . Volver sobre el tema en la Leccin 28.

.) Cderidad
Esta regla indica que el proceso debe tramitar y lograr su objeto en el me-

3) Economa procesal
Doctrinalmente es difcil determinar el mbito de aplicacin de esta regla. Tal imprecisin viene de la simple circunstancia de que la economa no implica solamente la reduccin del coste del proceso sino tambin la solucin del antiguo problema del alargamiento del trmite, la supresin de tareas intiles y, en definitiva, la reduccin de todo esfuerzo (cualquiera sea su ndole) que no guarde adecuada correlacin con la necesidad que pretende satisfacerse.

Itor tiempo posible, por una simple razn ya apuntada con exactitud por el
"'.estro Couture: "En el proceso, el tiempo es algo ms que oro: esjusticia". l/na simple lectura de los ordenamientos legales vigentes revela que ellegislacIur americano no ha comprendido el problema recin sealado: en la actuaIWlld se asiste a un fenmeno complejo que se presenta en todas las latitudes y ~. se denomina universalmente crisis de la justicia.

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No obstante ello, resulta razonable aceptar la hiptesis de la regla contraria -los procesos no deben tramitar rpidamente- como otra forma de desanimar a los particulares que piensan litigar. Pero ello es impensable en el mundo actual; de all que en todas partes se pregone y procure la vigencia plena de esta regla. En SFE hay norma expresa acerca de la celeridad (el ya citado arto 21). 5) Publicidad Esta regla, propia del sistema dispositivo o acusatorio, indica que el desarrollo de la serie procedimental debe hacerse pblicamente, en presencia de quien est interesado en el seguimiento de su curso. Salvo en casos excepcionales que, por motivos superiores, aconsejan lo contrario (por ejemplo, litigios en los que se ventilan problemas ntimos familiares), la publicidad es un ideal propio de todo rgimen republicano de gobierno. El arto 90 acepta esa regla de modo expreso, indicando que los jueces slo: pueden hacer secreta una actuacin en casos verdaderamente excepcionales y siempre por resolucin fundada. Por supuesto, el secreto no puede regir respecto de las propias partes en litigio, toda vez que ello generara la indefensin de por lo menos una de ellas (v., asimismo, arto 56). 6) Preclusin La idea lgica de proceso implica el necesario desarrollo de una serie cuyos componentes deben ser cumplidos en un cierto orden establecido por la ley o por la convencin. La regla procesal que se adecua a esta idea se conoce en doctrina con I~ denominacin de orden consecutivo y de ella se deriva que cada elemento de la serie: debe preceder imprescindiblemente al que le sigue. Como todo el desarrollo de la serie procedimental tiene una duracin temporal -no importa al efecto cun dilatada sea- debe establecerse en la normativa que la rige un cierto plazo para efectuar cada uno de los pasos necesario. para llegar a su objeto. En la alternatividad de las respuestas jurdicas, el legislador puede optan por dos soluciones diferentes: permitir o no el retroceso de los pasos que exige! el desarrollo de la serie. En otras palabras: posibilitar que las partes insten cuando lo deseen (regla; del libre desenvolvimiento o de la unidad de vista) O que lo hagan slo y exclu-! sivamente dentro del plazo prefijado al efecto (regla de la preclusin).

En todo proceso con trmite escrito y en algunos orales que se desarrollan total formalismo, cada parte tiene una sola oportunidad para instar en ~'Iulll una de las fases que componen la serie (art. 70).
~'(I11

y aqujuega en toda su extensin el concepto de carga ya visto en Leccin


Anterior: si no se realiza el acto respectivo dentro del plazo acordado al efecto, se plrrde la posibilidad de hacerlo despus (se veda el retroceso en la estructura de la IIt'rie: por ejemplo, si el demandado dispone de un plazo de diez das para contestar lA demanda, debe cumplir la respectiva carga dentro de ese plazo, perdiendo definitivamente la posibilidad de contradecir luego de su vencimiento). Pero en orden a lograr un desarrollo eficaz de la serie procedimental en un proceso regido tambin por las reglas de la economa, celeridad y perentoriedAd. la prec!usin no slo debe operar por vencimiento del plazo acordado pnra ejercer un derecho o facultad procesal sino tambin de otras dos formas: a) por el ejercicio de un derecho o facultad incompatible con el que est fX'ndiente de ser realizado (por ejemplo, cumplir el mandato contenido en la ."ntenca durante el plazo vigente para impugnarla hace perder el derecho de Impugnacin) y b) por el ejercicio vlido de la facultad antes del vencimiento del plazo acordado al efecto (por ejemplo, contestar la demanda al segundo da cuando pendan diez para hacerlo, hace perder el derecho de mejorar o cambiar -an en el resto del plazo- las defensas esgrimidas). La adopcin por el legislador de la regla de la prec!usin lo lleva a otra alternativa, que se ver seguidamente.
7) Perentoriedad

Un plazo acordado para cumplir una carga procesal puede vencer automt camente por el mero transcurso del tiempo sin que aqulla sea cumplida o, por lo contrario, precisar de una nueva instancia de quien se benefici a raz del incumplimiento. Esto genera las reglas de perentoriedad y de no perentoriedad que apare-

oen -una u otra- en las distintas legislaciones vigentes (art. 70).


La tendencia doctrinal es la adopcin de la regla de la perentoriedad, que k ndecua ms que su antinmica a otras ya vistas precedentemente: la econom(u y la celeridad. S in embargo, en un foro que se prevalece de la artera -cual los nuestros en lA nt'lualidad- es mejor el sistema contrario pues posibilita un mejor ejercicio del " ..echo de defensa.

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8) Concentracin

Otra regla que se relaciona con el orden de la discusin es sta que indica que la serie procedimental debe desarrollarse ntegramente en un mismo acto o en el menor ntimero posible de stos que, adems deben estar temporalmente prximos entre s. La regla es plenamente compatible con la de la oralidad, en tanto que su par antinmico -la dispersin- se adecua a la regla de la escritura. Sin embargo, las legislaciones que adoptan la escritura como forma de expresin en el proceso, norman tambin que la produccin de los medios de confirmacin debe efectuarse lo ms concentradamente posible (cfr. arts. 162 y 208).

por las partes se adquiere definitivamente para el proceso y, por ende, para hKlos sus intervinientes.

Por virtud de su aceptacin en un ordenamiento dado, la parte procesal que pn)duce un resultado confirmatorio que le es adverso no puede desistirlo (con lo CUAl podra mejorar la posicin sustentada en el litigio) (art. 223).

12) Saneamiento
Esta regla es compatible con la que indica que la direccin del proceso es Ijercida por el juzgador (y no por las partes) (art. 21 infine). Cuando se la adopta en una legislacin dada cabe otorgar al juez facultades luficientes para decidir liminarmente acerca de cuestiones objetivamente improl'onibles (las que carecen de todo respaldo legal). Esta regla, intrnsecamente buena, deja de serlo cuando es aplicada con crite-

9) Eventualidad
La adopcin de la regla que establece un orden consecutivo con carcter preclusivo para la presentacin de las instancias (ver supra, # 6) lleva aneja la imposibilidad de retrogradar el desarrollo de la serie. Por esta razn, todas las defensas que deba esgrimir una parte procesal han de ser propuestas en forma simultnea (y no sucesiva) -una ad eventum de la otra- a fin de que si la primera es rechazada por el juez pueda ste entrar de inmediato a considerar la siguiente. Esta es la regla de la eventualidad que se aplica irrestrictamente a las afirmaciones, defensas, medios de confirmacin, alegaciones e impugnaciones, cuando se intenta lograr un proceso econmico y rpido (arts. 140, 142,4; 327; 347, etc.).

rio autoritario.
,.. LAS REGlAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE SENTENCIAR

Estas reglas presentan caractersticas similares a las ya vistas precedentemente respecto de la actividad de procesar: siempre son binarias y se relacionan con distintos aspectos propios de la tarea de fallar el caso sometido ajuzgamiento. Estos son: calidad y nmero de juzgadores, cantidad de grados de conocimiento, evaluacin de los medios de confirmacin, correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en eljuzgamiento y aplicacin de la norma jurdica que rige .1 caso justiciable. En razn de que todas las alternativas que surgen de los temas recin mencio-

10) Inmediacin
Esta regla indica la exigencia de que el juzgador se halle permanente y personalmente en contacto con los dems sujetos que actan en el proceso (partes, testigos, peritos, etc.) sin que exista entre ellos algn intermediario (art. 18). Esto tiene fundamental importancia respecto de los medios de confirma- . cin y, como es obvio, exige la identidad fsica de la autoridad que dirige la actividad de procesar y de la que sentencia el litigio. Sin embargo, cabe reconocer que, definitivamente, es de imposible cumplimiento y que exigirlo aljuez en la produccin de todo medio probatorio en todos los expedientes que tramitan en todos los juzgados, es colocarlo en un precipicio por el cual es muy difcil y sumamente peligroso de transitar. El natural correlato de esta regla es la de la oralidad, pues estando vigente sta, aqulla no puede ser soslayada (LOPJ, 66, ltimo prrafo).

nados tienen aceptacin en algn cdigo vigente en Amrica, seguidamente expondr el tpico a partir de la cuestin ya apuntada y no desde la propia denominacin de la regla, como lo he hecho en el nmero anterior. .

1) Calidad de los juzgadores

.he

La primera cuestin que se plantea gira en torno de la pregunta: quin sentenciar? Dos soluciones aparecen de inmediato: unjuez tcnico o unjuez lego (LOPJ, 118).

11) Adquisicin
Esta regla indica que el resultado de la actividad confirmatoria desarrollada

Habitualmente operan varios en conjunto y actan con la denominacin de Ju,.(uJo; es tambin el caso del arbitrador y del antiqusimo juez de paz de nuestras CIl/ll paas. En Argentina, no obstante que el juicio por jurados deviene imperativo desde la normativa constitucional, existen jueces tcnicos letrados (abogados).

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La combinacin de ambas reglas produce la formacin de un tribunal mixto (pluripersonal) compuesto por jueces tcnicos y jueces legos (escabinos). 2) Cantidad di!, juzgadores La segunda cuestin que se puede plantear se produce con la pregunta cuntos jueces deben fallar un asunto determinado en el mismo grado de conocimiento? La respuesta tambin es alternativa: uno (juez unipersonal) o varios (en nmero impar no menor de tres) (tribunal colegiado). En Argentina, rigen las dos reglas: aunque la mayora de los ordenamientos vigentes consagran la actuacin de unjuez unipersonal en el primer grado de conocimiento, ciertas provincias han adoptado para ello la regla de la colegiacin para cierta categora de asuntos justiciables (LOPJ, 60 Y ss., tribunales colegiados; asimismo, LOPJ, 58 y 59, cmaras en lo contenciosoadministrativo). El problema debe estudiarse conjuntamente con la siguiente cuestin. 3) Cantidad de grados de conocimiento Nuevamente se presenta aqu otra alternativa: uno solo (instancia nica) o varios (no menos de dos) (instancia mltiple). Las dos reglas imperan en la Argentina: si bien la mayora de los ordenamientos vigentes consagran un doble grado de conocimiento (ordinario) con juez unipersonal en el primero y tribunal colegiado en el segundo, algunas provincias legislan para ciertos asuntos unjuzgamiento en nica instancia ante tribunal colegiado (LOPJ. 60 y ss. y LOPJ, 42). Para ver cmo funcionan en algn lugar determinado las tres reglas reseadas, el lector debe ocurrir a la LOPJ. Por mi parte, creo que la instancia nica no slo no es intrnsecamente buena sino que es inconstitucional por repugnar a lo normado en Pactos internacionales que la Argentina ha suscrito y adoptado con rango mayor al de la ley. 4) Evaluacin de los medios de confirmacin El tema genera dos opciones posibles para que sean adoptadas por ellegislador: el valor confirmatorio de un medio cualquiera lo fija el propio legislador (sistema de la prueba tasada o prueba legal o tarifa legal) (ver, p.ej.: CC, 995) o queda sujeto a la conviccin del juzgador, que debe (sistema de la sana crtica) (arts. 224 y 226) o no (sistema de la libre conviccin) dar explicaciones acerca de cmo falla un determinado asunto. Ya que el tema ser tratado en la Leccin 19, adelanto sucintamente por ahora que la regla de la prueba tasada o legal o tarifada indica que el legislador .proporciona al juez -desde la propia ley- una serie de complejas reglas

pura que evale el material de confirmacin producido en un litigio dado: por rjcmplo, un contrato cuya cuanta excede una cierta cantidad no puede ser probado por testigos; la confesin de la parte releva de toda otra prueba; se requieren dos o ms testigos con declaraciones acordes para tener por acreditado un hecho; etc. La regla de la conviccin tiene un contenido exactamente contrario al de la prueba tasada: el legislador no proporciona regla alguna para que el juzgador rvale el material producido por la confirmacin procesal y, antes bien, deja que juzgue en la forma que le indique su conciencia. Slo que algunas veces no exige fundamentacin razonada del porqu se toma una decisin y no otra (libre conviccin) y otras no (sana crtica, sistema en el cual cabe hacer la explicacin aludida).
~)

Correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado

Esta cuestin genera la ms importante regla de juzgamiento, que se conoce doctrinalmente con la denominacin de congruencia procesal y que es natural consecuencia de aceptar la plena vigencia del principio de imparcialidad judicial. Ella indica que la resolucin que emite la autoridad acerca del litigio debe uardar estricta conformidad con lo pretendido, resistido y regularmente probado por las partes (art. 243). A mi juicio, ostenta una importancia mayor que la que habitualmente presenta loda regla tcnica, pues para que una sentencia no lesione la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, debe ser siempre congruente y, por ende, no adolecer de algn vicio propio de la incongruencia, que se prePlcnta en los siguientes casos: a) el juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas por las partes y que sean conducentes a la solucin del litigi9 (art. 246, lt. prr.): ello genera el vicio de incongruencia citra petita, que torna anulable el respectivo pronunciamiento. El concepto se limita al caso expuesto, pues no existe incongruencia cuando el juzgador omite el tratamiento de una cuestin por virtud de la solucin qlle da a otra que ha analizado previamente (por ejemplo, si el juez admite la rxistencia del pago alegado por el demandado, resulta inconducente el estudio de la defensa de prescripcin opuesta ad eventum de la aceptada); b) el juzgador otorga cosa distinta a la peticionada por la parte o condena a persona no demandada o a favor de persona que no demand, yendo ms 1111:1 del planteo litigioso: ello conforma el vicio de incongruencia extra petita, tlllC tambin toma anulable el respectivo pronunciamiento;

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LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TCNICAS PROCESALES

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c) el juzgador otorga ms de lo que fue pretendido por el actor: tambi6n aqu se incurre en vicio de incongruencia, ahora llamado ultra petita, que descalifica la sentencia; d) la se'ntencia presenta una incongruencia interna, representada por una incoherencia entre la motivacin y la decisin, que as se muestran contradictorias entre s. Este vicio de autocontradiccin, llamado tambin incongruencia por incoherencia, torna anulable el respectivo pronunciamiento. En este supuesto, ingresa un vicio de incongruencia propio de la sentencia de segundo o de ulterior grado y que se presenta cuando en la decisin def recurso de apelacin no se respeta la regla no reformatio in pejus, que indica que el tribunal de alzada carece de competencia funcional para decidir acerca de lo que no fue motivo de agravio de parte interesada y que, por ende, no puede modificar la sentencia impugnada en perjuicio del propio impugnante. Tambin ingresan en este vicio otros dos supuestos finales: incongruencia por falta de mayorfa y por falsa mayorfa de votos de jueces integrantes de Uf\. tribunal colegiado. Toda sentencia de tribunal pluripersonal debe contener pronunciamiento. expreso y positivo adoptado por mayora absoluta de opiniones concordante~ de sus integrantes. Cuando los fundamentos no concuerdan entre s, no puede hablarse de la. existencia de la mayora absoluta requerida para cada caso por las leyes procesales, razn por la cual corresponde integrar el tribunal con mayor nmero de: juzgadores hasta que sea posible lograr tal mayora. Si no se efecta esta tarea y la sentencia se emite con fundamentos que no concuerdan en los distintos votos que hacen mayora, se presenta el vicio de falta de mayorfa que, al igual que todos los dems antes enunciados, tambin descalifica la decisin. Lafalsa mayora se presenta como vicio de incongruencia cuando la sentencia muestra acabadamente que en el nimo de los juzgadores est el obtener una decisin determinada y, sin embargo, se llega a otra por medio de la suma '. de votos. El caso es de rara factura pero no imposible de acaecer; al igual que los anteriores, tambin descalifica a la sentencia. 6) Aplicacin de la norma jurfdica El problema que plantea la cuestin que versa acerca de qu norma legal debe aplicar el juzgador para la solucin del litigio genera una doble respuesta:,

est vinculado estrechamente y sin ms a lo que las propias partes han argumentado (interpretacin extrema y grosera de la aplicacin del sistema dispositivo) o puede suplir las normas citadas por ellas. Esta ltima alternativa es la que goza de general aceptacin y ha generado la regla iura novit curilE que indica que las partes procesales slo deben proporcionar aljuez los hechos, pues l conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda segn la naturaleza del litigio (art. 243). Esta regla admite tres matices: a) aplicar el derecho no invocado por las partes; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue errneamente invocado por las partes; c) contrariar la calificacin jurdica de los hechos efectuada por los propios interesados. Hace relativamente escaso tiempo que la doctrina seria ha comenzado a meditar acerca de esta regla y de sus supuestas bondades, que no son tales a poco que se piense en el tema.
y es que el juez no puede variar la imputacin jurdica efectuada por el

actor al calificar el hecho en el cual basa su pretensin procesal de objeto transigible, pues de lo contrario producira de seguro una sentencia incongruente y, como tal, anulable.
y esto, que se acepta como bueno en los pleitos civiles, proviene de la indebi-

da adopcin de una antigua corruptela: la constante ruptura de la ley efectuada gracias al espritu inquisitorial de ciertos tribunales penales de alzada que, sujetos desde siempre a la regla de juzgamiento no reformatio in peius como base primordial de su competencia funcional, no pueden variar una sentencia impugnada en tanto no haya habido agravio al respecto. Sin embargo, lo hacen y todos los das en la mayora de los pases de Amrica, so pretexto de que, sin tocar el hecho, .\'(' limitan a recalificarlo iuira novit curilE.
y as, por ejemplo, condenan a pena mayor que la contenida en la sentencia apelada sin mediar agravio del Fiscal o del querellante al respecto. Lo cual es manifiestamente ilegtimo.
5, lOS SISTEMAS PROCESALES

Ya expliqu anteriormente (Leccin 3) qu son los sistemas de enjuiciamiento civil y penal y los mencion como dispositivo o acusatorio, inquisitivo (l inquisitorio y mixto.

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A esta altura de la obra, ya puede comprender el lector por qu~ los vocablos utilizados al efecto no pueden ser principios. Antes bien, se presentan en la vida cotidiana: a) el acusatorio, como una suma de principios procesales, sin importar mayormente cules son las reglas de procedimiento que lo acompaan al efecto de posibilitar su desarrollo y b) el inquisitorio, como una suma de simples reglas de procesamiento y sin principios que posibiliten la concrecin de un verdadero (o debido) proceso.
LECCiN 10

LOS AOOS DEL TRMITE PROCESAL

SUMARIO

1. Concepto y estructuro del acto procedimental 2. Caractersticos 3. Clasificacin

l. EL CONCEPTO Y LA ESTRUCTURA DEL ACTO PROCEDIMENTAL

El tema se estudia habitualmente bajo la denominacin de acto procesal. Empero, si el proceso es una idea lgica que, para la obtencin de su objeto, requiere del desarrollo de una serie procedimental, parece claro que no cabe hablar propiamente de actos procesales sino de actos procedimentales o de actos de procedimiento para mencionar a todos los que se realizan con miras a lograr la emisin de una sentencia heterocompositiva del litigio. En esta tesitura, se entiende por acto procedimental a todo aquel que realiza un sujeto con el objeto de iniciar y continuar el desarrollo de la serie. De tal modo, 10 tpico de este acto es que tiene vida y eficacia slo dentro del proceso en el cual se 10 ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino posibilitar el dictado de la sentencia con los efectos que le son propios o asegurar su resultado. As concebido, el acto procedimental se muestra como una especie del acto jurdico. Como tal, lleva nsita en su conceptuacin la voluntad del agente emisor (con lo cual se diferencia del simple hecho con trascendencia procesal: por ejemplo, la

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I (>S ACTOS OEL TRMITE PROCESAL

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muerte de las partes, el transcurso del tiempo, etc.) y muestra en su estructura interna los mismos elementos del gnero, slo que modificados por la particularidad de la especie: y as, su objeto debe ser idneo y la actividad requerida para su exteriorizacin se halla sujeta a ciertas condiciones de tiempo, lugar y forma. En otras palabras: descompuesto un acto procedimental en sus posibles elementos se ve que son: a) el sujeto que lo realiza, b) el objeto sobre el cual versa y c) la actividad que necesariamente se efecta para lograr tal objeto. Los vemos seguidamente.
1) El elemento sujeto permite analizar en cada caso la aptitud (capacidad y legitimacin procesal) y voluntad de actuar de las personas que necesaria o eventualmente concurren al proceso.

2) En cuanto a la idoneidad del objeto Si por objeto del acto procedimental se entiende el efecto que su realizador Inlenta lograr respecto del desarrollo de la serie, su idoneidad consiste en que t'1 acto procedimental que se efecte sea precisamente aqul -y no otro- que l'orrcsponde segn el patrn legal como necesario para iniciar o continuar dicha IICric de acuerdo con el estado en el cual se encuentra: por ejemplo, para lograr la npertura de la fase de confirmacin es menester que se encuentren agotadas las dos que le preceden: la de afirmacin y la de negacin; para ofrecer un medio confirmatorio es necesario que est firme la providencia que orden la apertura del perodo, etc.
J) En cuanto al lugar en el cual se realiza la actividad

Debe ser realizado en la sede donde acta la autoridad que dirige el proceso. Aunque esto resulta obvio respecto de ella y de sus auxiliares, cabe destacar que todos los dems actos (de partes y de terceros) no adquieren carcter de procedimentales hasta tanto no se presenten ante aqulla o ante quien acte como su comisionado. Sin embargo, existen algunos actos que por su propia naturaleza deben ser necesariamente realizados fuera de tal lugar: los de comunicacin (arts. 60 y ss).
En el arto 37 se impone la carga de constituir domicilio procesal o ad litem (errneamente llamado "legal" por la norma) y se prevn las consecuencias de su incumplimiento. En el arl. 38 se establecen los efectos del domicilio ad litem. En el arto 40 se establece la carga para ambas partes de denunciar su domicilio real, definido por CC. 89 como "el lugar donde una persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios".

2) El elemento objeto permite estudiar la idoneidad del acto para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurdica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que debe existir entre el contenido y la forma. 3) El elemento actividad cumplida permite analizar el cmo, dnde y cundo se realiza: como ya se anticip, la forma, el tiempo y el lugar donde el acto se cumple.
2. LAS CARACTERSTICAS OEL ACTO PROCEDIMENTAL

Segn lo expuesto precedentemente, corresponde precisar algunas ideas en cuanto a los caracteres propios de este tipo de actos.
1) En cuanto a los sujetos

Los actos procedimentales pueden ser ejecutados por: las partes del proceso (actos de instancia o de postulacin), la autoridad (actos de conexin de instancias y actos instructorios y decisorios para el desarrollo de la serie), sus auxiliares (actos de documentacin y de comunicacin), los terceros que se convierten en partes procesales (actos de instancia o de postulacin) y los terceros que no adquieren tal carcter (testigos, peritos, martilleros, etc.). La aptitud de las partes y de los terceros se mide en trminos de capacidad jurdica y de capacidad procesal; la de la autoridad y sus auxiliares, en trminos de competencia.

4) En cuanto al tiempo en el cual se realiza la actividad Esta caracterstica del acto procedimental asume capital importancia en el ,.Islcma procesal que adopta la regla de la preclusin para el eficaz desarrollo de la serie. Cada acto debe ser realizado en el momento preciso o dentro del plazo acordado al efecto, so pena de perder el interesado la posibilidad de efectuarlo con objeto Idneo. Esta circunstancia permite a la doctrina distinguir entre: a) trmino: el momento preciso en el cual ha de ser realizado el acto: el da \nl a tal hora, por ejemplo, y b) plazo: el perodo de tiempo durante el cual puede actuar el interesado en 1'1 momento que lo desee.

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lOS ACTOS DEL TRMITE PROCESAL

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Los trminos siempre estn establecidos por la propia autoridad (juez o rbitro); los plazos pueden ser convencionales (pactados por las partes), legales (fijados por la ley) o,judiciales (establecidos por la autoridad). Ya se ha visto en la Leccin 9 que la regla de la preclusin puede operar en forma perentoria ofatal O no perentoria o no fatal. La mayora de las legislaciones se inclinan por la regla de la perentoriedad, que significa que el vencimiento del trmino o plazo opera en forma automtica, sin necesidad del pedido ni de la decisin de nadie, haciendo generar para el interesado la imposibilidad de realizar luego lo que no hizo durante la vigencia del respectivo perodo. Todo lo referente al tema plazos se encuentra ubicado en el plano horizontal del proceso: por tanto, las partes pueden acordar lo que deseen a su respecto. No obstante, muchas legislaciones vedan el derecho de disponer acerca del medio de debate, lo cual es absurdo pues cuando la pretensin es transigible autorizan a acordar lo que sea en cuanto a ella.
En SFE los plazos son perentorios (art. 70). No obstante la categrica afirmacin de que son improrrogables (art. 70), el arto 71 permite implcitamente la prrroga por acuerdo de partes, que puede alcanzar a todos los plazos con excepcin de los recursivos. El arto 70 tambin instituye el llamado "da de gracia" (posibilidad de presentar un escrito "dentro de las horas de audiencia del da hbil inmediato" al del vencimiento del plazo). El horario de atencin al pblico en los Tribunales provinciales es de 7.1 S a 12.45 (Ac. CSSF, 21.03.84). En CPCN se prevn "horas de gracia" (CPCN, 124). La LP 7234, S, modificada por la LP 9040, prev la duplicacin de plazos en los casos en que la provincia es parte. En el arto 71 se establece la forma en que se computan los plazos procesales de das y horas, individuales y comunes. Son plazos comunes los del perodo probatorio (art. 145) y los de perencin de instancia (art. 232). La suspensin de plazos puede ser legal (vgr. arts. 16,47, 329), judicial o convencional (art. 71).

~) I~11 cuanto a las formas que deben respetarse en la realizacin del acto
La ~xpresin fo~ se utiliza habitualmente para sealar el conjunto de 'iOlt'mn~dades o requIsItos extrnsecos que deben acompaar a un acto para que .'('sulte .dneo en el desarrollo de la serie.

, Ya .se ha visto e~ la Leccin 9 que existen dos reglas para determinar la vigencIa del tema: ltbertad y legalidad de formas.

~nr que aun contando con antiguo y vulgar desprestigio todo lo que huele a

Para mejor comprender el verdadero significado de esta regla cabe recor-

.Iormalismo (porque ello lleva rpidamente alformulismo) el proceso debe ser -y de hecho lo es- formalista.

No puede ser de otra manera, ya que slo laforma (estrictamente concebidlll'omo acto, como pura actividad) es lo que permite mantener el orden mnimo ~ue se requiere para asegurar la vigencia de dos valores de la mayor imporInllt'l~ para I~'pacfica convivencia de los hombres: la certeza y la seguridad JlII'kllcas. Utlhzando frase de Montesquieu, "la forma es la condicin necesaria rnra la certeza y el precio de la seguridad jurdica". Este concepto permite distinguir adecuadamente entre el acto (la forma o I,'tividad cumplida) y el acta (documento en el cual se registra para constancia .1 ncto cumplido). Por ejemplo: el jefe de un registro civil que casa a una pareja debe pronunciar

In. . (Xllabras necesarias para ello (por ejemplo, os declaro marido y mujer... ). A su
turno, el acta que se levanta al efecto y que firman el jefe que cas, los contrayenlts que se casaron y los testigos que vieron el casamiento, es la mera registracin de lo que aconteci y se concreta a narrar lo que all ocurri. Fcilmente puede comprenderse que acto y acta no deben llevar imprescindiblcmente la misma suerte... .
r

Adems, y segn las leyes procesales, el acto procedimental debe ser realizado en a) da hbil (el que no es feriado ni festivo) (art. 55; asimismo, LOP], 248, 249 Y 251, feria judicial de enero y estacin invernal) y en b) hora hbil (el concepto es cambiante en las distintas legislaciones: se consideran hbiles las horas que van desde las ocho hasta las veinte o desde la salida hasta la puesta del sol, etc.) (art. 55). Caso de ser necesario efectuar una actividad dada en da u hora inhbil, es menester que la autoridad habilite el da u hora (art. 55).

Si no se entiende cabalmente la diferencia existente entre acto y acta no puede comprenderse cmo un acto es vlido sin perjuicio de que no lo sea el acta que !o registra y, a l~ inversa, cmo puede ser invlido el acto y no el acta que Oontlene la constanCIa de haber sido cumplido. Por supuesto, esta exacta idea no puede generar unformulismo (que no for1ftt4/i.\'mo) extremo, del cual debe huir el legislador pues a menudo crea un abismo Inllolldable entre el proceso y la realidad de la vida. .Pero no puede negarse seriamente que debe respetar e imponer un mnimo _'formas en orden a la naturaleza del derecho en general y, muy especialmen-

11. de los actos procesales.

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ALVARADO VELLOSO MEROI LOS ACTOS DEL TRMITE PROCESAL

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En esta tesitura, la ley describe a priori un acto determinado fijndolo como patrn para que sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso dado (vanse los requisitos de la demanda que se explicarn en la Lecci6n 17). Ya se ver en la Lecci6n 11 que cuando un acto cualquiera respeta el modelo patrn se dice que es un acto regular en tanto que es irregular en caso contrario.
3. LA CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCEDIMENTALES

caso de ocu. h bTdaden del mandatario No obstante el comparendo d e Ia parte, cabe emplazar nuevamente rrir su muerte o inhabilidad (arts. 47 y 597) o la muerte o ID a I I (art.47).

V. la citacin, en general, en el arto 19.

Varios son los criterios clasificatorios presentados por los distintos autores respecto de este tema, a partir de diferentes premisas: quin los realiza, cul es el objeto pretendido o el efecto logrado, etc., debiendo sealarse que hay otros doctrinarios que niegan terminantemente la posibilidad de clasificarlos, habida cuenta de la elementalidad de su concepto. Por mi parte -en la tarea propia de esa obra y al s610 fin docente- adoptar aqu el primer mtodo explicativo: 1) Actos que realizan las partes Son siempre actos de instancia, pudiendo presentarse bajo la forma de petici6n, reacertamiento, queja, denuncia y acci6n procesal. Debo recordar al lector que los cuatro primeros son unilaterales (se dan s610 entre quien insta y la autoridad) en tanto que el ltimo es necesariamente bilateral (debe tomar conocimiento de su existencia y contenido aquel respecto de quien se insta antes de que se emita decisi6n al respecto).
En el arto 32 se establece que las gestiones ante los jueces deben hacerse por escrito, salvo los supuestos en que se permite su realizacin "en diligencia" o "en manifestacin". En el arto 35 se establece la obligacin de presentar copias. Y., asimismo, arts. 33, 34, 50.

El traslado (arts. 87 a 89) es la forma tpica de conexi6n mediante la cual la autoridad genera cargas procesales. Contiene siempre un~ orden que debe ser cu~~ !ida or el destinatario en un trmino o plazo determmado por la ley o P?~ y un acerca del efecto que sufma el incumpliente en contra de su propIO mteres.

~roPiIautoridad

apercibimie~to.(adv~rtencia)

La vista (arts. 87 a 89) es la forma tpica de con~xi6n que no gener~,carg~ procesal: la autoridad ordena simplemente q~e algUien vea una actuaclOn de terminada a efectos de que proceda como qUiera a su respecto. De tal modo, el silencio subsiguiente al trasla~o produce un perjuicio al incumpliente; el que le sigue a la vista, no (ver, p. ej., arto 143).
Todo traslado y vista debe notificarse por cdula (art. 62, inc. 2). Si el traslado que ordena el juez carece de plazo legal, se considera corrido por tres das (art. 89). . 35 Los traslados y vistas deben correrse con entrega de copIas (arts. 87, 88 Y ).

Un segundo criterio muestra la direccin de un acto en el.cual se hallan presentes varias personas (por ejemplo, la declaraci6n testimomal de una persona, que se hace en presencia de las partes).
3) Actos que realizan ciertos auxiliares de la autoridad

2) Actos que realiza la autoridad Un primer criterio muestra a los actos habitualmente denominados de instruccin o de ordenacin: implican una conexin entre las distintas instancias mediante f6rmulas legales de uso antiqusimo: citaciones, traslados y vistas. Es una citacin la orden que emite la autoridad para que alguien -parte o tercero- comparezca al proceso para realizar all determinada actividad (para las partes constituye una carga; para los terceros, un deber).
La "citacin y emplazamiento a estar a derecho" est regulada en los arts. 72 y ss. El acto del comparendo es una manifestacin del derecho de postulacin de la parte (arts. 30 y cc.), quien tiene la carga de denunciar en esa ocasin su domicilio real (art. 40).

A la actividad procedimental concurre un conjunto de auxiliares de la .autoridad cu o nmero y funciones varan de .una leg~slaci6n a otra: secretarIO ~ actuario, notificador, oficial de justiclG, martIllero o subastador, deposl lario, etc.

~ier,

Cada uno de ellos cumple una especf!ca misi6n en el proceso que, como lIiempre, es contingente en los distintos c6dlgos. . A los efectos de esta Lecci6n, me detendr s610 ~n los del secretarIO y ~n los del notificador pues resultan esenciales para el efIcaz desarroll~ de la serIe (ndvirtase que lo's dems mencionados recin no actan. ?ecesarIamente en lodo proceso). De todos los dems me ocupar en la LecclOn 16. Al secretario le corresponde efectuar actos de ~ocum~ntaci~: son aquellos ue tienen por objeto incorporar al proces~ las mstanc!as eSCrItas o verbalas partes, los instrumentos confirmatorIos acompanados por ellas y las ll's nl'tuuciones escritas u orales efectuadas por terceros, etc.

d~

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

lOS ACTOS DEL TRMITE PROCESAL

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V. las funciones fedatarias del secretario en el art. 49.


En el arto 52 se regula el cargo judicial (asimismo. LOPJ, 174. 8). Es deber de cada secretara llevar un libro de cargos. que debe cerrarse diariamente al final del horario de atencin al pblico. Segn el arto 49, adems de las funciones fedatarias, los secretarios tienen el deber de auxiliar al juez en el dictado de providencias de trmite (aquellas que impulsan el procedimiento sin abrir o cerrar etapas procesales).

Jenom inada notificacin tcita de raz jurisprudencial en excepcionalsimo caso que luego se extendi indebidamente a todos. Al igual que el caso de la notificacin ficta. ste vulnera tambin el sistema procesal en el cual toda notificacin es un acto esencialmente formal que debe ser realizado conforme a las expresas instrucciones de la ley al respecto, pues han sido establecidas para asegurar la efectiva noticia de lo que debe comunicarse a la parte interesada. En otras palabras: dentro de la economa general de un sistema que vela por la vigencia irrestricta de la garanta del debido proceso, el rgimen notificatorio debe basarse en el principio de la recepcin. Aceptar lo contrario implica adoptar un mtodo de noticiar que se halla fuera del sistema. que recin ahora se contiene en la norma -por cierto que asistmica- y que se erige en otra trampa ms de las que el legislador brinda diariamente a los litigantes. La idea parte de la base de que existe la posibilidad de convalidar un acto procedimental, tal como se ver en la Leccin siguiente. Pero sobre el tema, cabe reflexionar meditadamente acerca de que la convalidacin de una. notificacin defectuosa exige la existencia misma del acto notificatorio irregular. Yen todo supuesto de noticia tcita falta, precisamente. ese acto formal y material que la ley requiere.

Al notificador le corresponde efectuar los actos de comunicacin: toda conexin procesal y todo acto de direccin debe ser notificado a la contraparte de quien ejerci la respectiva instancia. Para ello, existen slo dos mtodos posibles: el interesado ocurre ante la autoridad o sta va hacia l por medio del notificador o de alguno de sus sucedneos. En el primer caso, la notificacin recibe en todas partes la denominacin de personal (art. 60). En el segundo, y segn el medio empleado, se la conoce en los diversos lugares como notificacin por cdula (arts. 62 a 64; asimismo, arto 24), con sus diversos sucedneos: telegrama (art. 65), carta certificada con acuse de recibo (art. 66). exhorto (dirigido a un juez par del exhortante con competencia en otro territorio) (arts. 93 a 104), oficio (dirigido a funcionario de menor jerarqua que la del exhortante) (id.) y edictos (publicados en el diario oficial o en el de mayor circulacin del lugar de residencia de quien debe ser notificado) (art. 67). Sin perjuicio de ello, en tiempos de escasa litigiosidad y menor nmero de tribunales de los que hoy existen, se intent hacer ahorro fiscal mediante la simple frmula de evitar el desplazamiento de funcionarios judiciales para efectuar las notificaciones personales. Para ocultar la verdadera razn del cambio, se dijo por importante doctrina que con ello se aceleraran notablemente los procedimientos en razn de que no habra tantos provedos de trmite para notificar por cdula.
y as, sin medir las eventuales consecuencias futuras y sin consultar -como siempre- al que las sufrira en lo inmediato, se gener a todos los litigantes la notable carga de concurrir al juzgado respectivo -en rigor, a todos los juzgados- dos veces por semana para notificarse all personalmente de lo que hubiere para ellos.

A este rgimen se le dio la denominacin de notificacinficta (o automtica, . o por nota o ministerio legis) y fue adoptado, tarde o temprano, por todos los cdigos procesales (art. 61). En otro avance sobre la idea correcta del debido proceso se instrument la

LECCIN 11

LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

IUMARIO

t, Regularidad del acto procedimental 1, Irregularidad del acto procedimental 3 Presupuestos de la declaracin de nulidad procesal ., Medios para hacer ineficaz a un acto procedimental

"

LA REGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

Ya se ha visto en la Leccin anterior que todo proceso est constituido por unll serie de actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos terceros y que, pur tener efectos estrictamente limitados a su mbito interno, reciben la deno",nacin de actos procedimentales. Al tener vida y eficacia slo dentro del proceso, el acto procedimental se di'"rencia del acto jurdico en general, ya que no produce efectos externos y su ldnica finalidad es posibilitar la emisin de la sentencia que ha de heterocomponer !.llitigio. . Esta tajante distincin permite efectuar dos afirmaciones liminares:
I ) como luego se ver, la peculiaridad del acto procedimental hace que no se

le npliquen las normas que regulan la nulidad civil.

_._-

Aunque se ha dicho que, no obstante, al procesalista le sirve de mucho la teora ,,/Icral que con tanto esfuerzo, tiempo y disidencias conceptuales se ha construido luhre el tema, lo cierto es que con ello se genera un caos doctrinal muy difcil de IUJlcrarI ;
Pinsese que en la doctrina civilista se habla casi indistinta y. por ello. anrquicamente. de nuli-

dad, de anulabilidad, de inoponibilidad, de invalidez. de ineficacia y de inexistencia.

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lA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

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2) corresponde a la propia ley procesal la regulacin de la nulidad. Ya se ha visto en la Leccin 9 la necesidad y existencia de dos reglas antagnicas para regular las formas en el proceso: la de la plena libertad y la de la formalidad preestablecida (legal, judicial o convencionalmente). En procura de un mayor acercamiento al valor justicia, las distintas legislaciones se inclinan por la segunda, conocida doctrinal mente con la denominacin equvoca de principio de legalidad, aunque a veces atenuada ligeramente al permitirse de modo contemporneo algunas libertades en ciertos casos. En esta tesitura, y como ya lo adelant en la Leccin anterior, la ley describe a priori un acto determinado, fijndolo como patrn para que sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso dado. De tal modo, siempre que se respeta el modelo patrn legal, se dice que el acto real izado conforme a l es regular, en tanto que es irregular (o defectuoso o viciado) en caso contrario. En otras palabras: la regularidad es la adecuacin entre la conducta efectivamente cumplida en el proceso y la disposicin normativa sujeta a unos determinados principios tcnicos que generan, en perfecta coordinacin con los principios constitucionales, un sistema de enjuiciamiento. La falta de regularidad generar la irregularidad, que podr ser atacada por la va de la inoponibilidad (en cuanto a los sujetos que realizaron el acto) y de la anulabilidad (en cuanto a las condiciones y requisitos del acto realizado). Lo veremos seguidamente.
2. LA IRREGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

1) El elemento sujeto Ya expliqu en la Leccin anterior que, respecto de todas las posibles personas que actan procesal mente, este elemento permite analizar su aptitud (capacidad y legitimacin para obrar) y voluntad de actuar. La importancia de su consideracin deviene clara cuando se advierte que existen actos jurdicamente regulares cuyos efectos alguien intenta extender a otras personas que no concurrieron a su formacin. Es evidente que no cabe hablar ac de irregularidad (en el sentido de nulidad que luego se ver) sino de inoponibilidad al tercero del acto en cuya concrecin no particip. 2) El elemento objeto Este elemento permite estudiar la idoneidad del acto para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurdica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que debe existir siempre entre el contenido y la forma. 3) El elemento actividad cumplida Este elemento permite analizar cmo, dnde y cundo se realiza el acto. Es decir, la forma,'ef tiempo y el lugar donde tal acto se cumple. Ciertas aclaraciones se imponen antes de continuar: la mayora de los autores no acepta la inclusin del estudio de la voluntariedad del acto y de sus implicaciones en el tema propio de las nulidades procesales. As, se hallan contestes en que los vicios de la voluntad, en gene:al, no son computables para la determinacin de la validez de los actos procedlmentales. Sin embargo, existe importante corriente disi.dente .~nto e? doctr~n~ como en legislacin: as, hay autores que aceptan la conslderaclOn de ciertos. VICIOS y no la de otros (v. gr.: s el dolo; no el error de hecho). A su tumo, alguna legislacin (cual es el caso de Espaa) norma la nulidad de todos los actos judiciales practicados bajo intimidacin o fuerz~, disponiendo que los jueces que hubiesen cedido a ellas, t~n lueg.o se vean hbres, ~ecla ren nulo todo lo practicado y promuevan al mismo tiempo la formaclOn de causa contra los culpables. Adems, aunque la palabra acto supone actividad, destaco muy especialmente que, cuando se la designa, tambin se implica la.inactividad u omisi~ de actuar, pues ello hace a la esencia del sistema precluslvo que consagran .casl todas las legislaciones y que supone que un acto es precedente del que le sigue y consecuente de su anterior.

Como resultado de su comparacin con el acto modelo patrn, varias pueden ser las irregularidades de un acto procedimental: las que afectan a su admisibilidad, a su validez, a su eficacia, a su eficiencia y a su oponibilidad. El tema incluye lo relativo a la contrapartida de la val idez del acto: su declaracin de nulidad. Para intentar una aproximacin al concepto de nulidad procesal resulta conveniente recordar cul es la estructura interna de todo acto procedimental, pues se acepta doctrinal mente -aunque con algunas discrepancias- que cuando las leyes en general refieren a la inobservancia de las formas de un acto, comprenden en rigor algo ms que la pura forma: la propia estructura. As, resulta menester descomponer lgicamente el acto procedimental en sus tres elementos posibles: el sujeto que lo realiza, el objeto que procura y la actividad que necesariamente l efecta para lograrlo.

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ALVARAOO VEllOSO MEROt

, ~ULJlARIDAD y LA IR.REGULAR.IDAD PROCESAL

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En la doctrina del de~ ho CIVI "1, eXisten . todava distintos matices de irregularidad y porautoral ende de , , sanciones: 1) el acto absolutamente irreg 1 b I inexistencia del acto): es acto inexi~t~~t:se~ so utamente ineficaz ~se habla do 0 autores que no puede ser convalidado' q~e no es .. C0m. tal, dicen alguno. m reqUIere ser InvalIdado;
1 . absoluta del acto): es acto absolut. s :rav~~nte mefi~az (se habla ~e la nu id04 jurd.ico, se halla afectado de mod:n::v:'~~ e que, temendo la condlc~6n de act~ reqUiere ser invalidado', g . motal,nopuedeserconvahdadopef\J
2) el acto gravemente irregular e

In"III\U: en el derecho procesal no hay ni deben haber las categoras inexisten-

f"" '1 nulidad absoluta. Hilo se ve claramente en los distintos ordenamientos procedimentales que
adul'lllll. expresa o implcitamente, una posicin unitaria al respectO: bajo el rtulo de violacin de las formas o nulidad O inobservancia O anulacin de los actos
,m'{m' antes mencionadas (arts. 124 Y ss.).

,"H.,.,~ah~s. norman la declaracin de invalidez (o ineficacia) de todas las cate.~ total-por indefensin absoluta- no es alcanzada por el efecto del caso juzgada y ello permite su posterior cuestionamiento por la va de proceso declarativo.
Ya es hora de intentar un acercamiento a la definicin de declaracin de filiad: es la sancin (reoito oue utilizo~Lvocahlo c ~ .. ~ _~; .. ~ A~ ~I'~~>~n {~I':~~~:_\
n ., ___ >_____ ~..I: ___ .-l - - _ ... - --<---<--

IIe hecho referencia a nulidades o vicios parciales pues, a mi juicio, la invali-

3) el acto levemente irregular es levement . ,; relativa o de la anulabilidad del t . e meJ,caz (se habla de la nuli , cin de acto jurdico, se halla leve~~~~ee;f:~::~ulable el que, teniendo la condi.: y admite ser invalidado. o. como tal, puede ser convalidado

~.~

.. _ ...(~:~~\

rA 110 se han guardado los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos consti-

to le~~\.:"7I~ ~~P;~~pt;-desde ~~~- ti~;u "'Ul\O~ -yut: care~e~ de preciso sustenantiguo se halla seria y fundadam:nte ctfsura~ente feno.men~a2; o x>rque desde cdu.tlda la claslficact~ de acto inexis-. tente; o, para finalizar porque aunqu , e se Iga que no se req .. ., Clon, siempre se exigir un pro Ulere su mvahdalos distintos ordenamientos para comprobar la alegada inexistencia, torio, limitndose a normar ~lo relmenta~s ~o adoptan este criterio c1asifica- '. nulidad relativa (en rigor, anulabil~:~~ e as categoras nulidad absoluta y,

luyen garanta de los derechos justiciables. De tal modo, la sancin opera no slo respecto de la simple exteriorizacin del Iclo (forma propiamente dicha) sino tambin en cuanto a sus dems elementos.
3, lOS PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD PROCESAL

ro~:~?

del : : a~~~\~o?~~~~~ ya.qu,e.el principal efecto de toda sentencia es el en ella, desde la 'ptica :rocesal ~~: ~dmente en ?uevo proceso lo ya decidido existencia de tal efecto y en aras de eviu::~er ah?ra lmporta~te ~~otacin: ante la de pleitos, deben ceder todas las posible a SOCIalmente ~rJudlcIal proliferacin gentes del proceso ya terminado. s y eventuales nultdades parciales emerObviamente, esta solucin -que hace a 1 r . , sal- conlleva que el efecto del c . a po Itlca mas que a la tcnica procemadas absolutas o de orden P::~~~Zfaa;:oli~~ue cualquier nulidad, aun las llaEsta especial caracterstica del proceso ecua1 l' , del caso juzgado por sobre la disvala de la ~ul~de d pnva la vaha del principio todo defecto procesal sea de ca~a'cter re la t! a( absoluta, hace que -<le hecholVO O anulable).

j:C;:::

Dos sistemas antagnicos regulan el tema: el que detalla en inventario exhllllstivo (y generalmente taxativo) el posible elenco de casos sancionables (por rjrmplo, los cdigos de Brasil, Colombia, Chile, y Panam) Y el que se concreta a C'Ntablecer grandes directrices generales en las cuales debe encuadrar el juez el CI\SO concreto (as lo hacen todos los cdigos argentinos y los de Paraguay y Per, por ejemplo). Ambos sistemas con obvias ventajas e inconvenientes que no es del cnso explicar aqu. La regla que surge del primer grupo se conoce con el nombre de nulidad Mpresa y es de aplicacin bien sencilla: si la hiptesis nulificante se halla inventariuda en la norma que rige el caso, procede su declaracin. Caso contrario, no. El segundo grupo no presenta inventario alguno sino que otorga pautas de Kuficiente latitud para que el juez aprecie en cada caso concreto si cabe o no declarar la nulidad. Tales pautas estn contenidas en reglas que doctrinalmente reciben las denominaciones de especificidad, finalismo, trascendencia, proteccin, subsaIlacin y conservacin.

Al pensar en tnninos de inexistencia ;a ex licacin d . por transgredir los lmites del campo d'e la p. al'dad octnnal choca con la realidad misma raclOn I pura.

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lA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

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El conjunto de todas ellas se estudia bajo el rtulo de presupuestos de la nulidad procesal, entendindose la palabra presupuesto en el mismo sentido ya explicado en la Leccin 11. Por mi parte, en la tesitura ya mostrada a partir de la Leccin 8, creo que la palabra presupuesto debe ser entendida como condiciones para la realizacin de algo: de ah que denomino como requisitos a los que seguidamente expongo. Como luego se ver, tales presupuestos -legislados expresamente en los cdigos que adoptan este sistema- juegan armnicamente: en tanto unos son positivos (deben aparecer en el terreno de los hechos para que la nulidad pueda ser declarada) otros son negativos (a la inversa que el anterior, no deben aparecer en el terreno de los hechos pues, caso contrario, la nulidad no puede ser declarada). Vase ahora cmo armonizan todas esas pautas para poder llegar a la declaracin de nulidad de un acto procedimental.
1) Afirmacin de parte acerca de la irregularidad de un acto

y de aqu el nombre del principio: especificidad (art. 124, 10 prrafo) que, rrsulta obvio, debe ser de interpretacin estricta.
Ejemplos de sancin expresa de nulidad son los que muestran los arts. 42, 49, 55, 69,244,247,419; LOPJ, 28, 29, 66.

Aunque el sistema as instrumentado implicaba una indudable conquista, los trminos planteados ofreca serios inconvenientes: no siempre resultaba pusible que el legislador previera a priori todos los posibles casos sancionables, con lo cual quedaban fuera de toda factibilidad nulificatoria muchos supuestos en lus cuales ella no deba obviarse.
C'II

De ah que fue necesario consagrar otra regla que recibi el nombre de nulidad virtual mediante la cual se equipar toda clusula prohibitiva de la ley ft la previsin por ella de la sancin expresa de nulidad (art. 124, 3 0 prrafo). De tal forma, y desde entonces, el quebrantamiento de la prohibicin legal trae nparejada la posibilidad de anular el acto respectivo. Aun as, el principio es de extrema dureza, pues posibilita intiles declaraciones de nulidad que a nada conducen y obvia casos en los cuales puede estar resentido el derecho de defensa, con lo cual el sistema todo puede ser tachado de formulista. As es cmo, desde antao, la regla se atena, primero doctrinal y luego, legisIntivamente, mediante la introduccin al sistema de dos importantes variantes: Ins reglas delfinalismo y de la trascendencia.
J) Finalidad incumplida del acto

En primer lugar, toda la explicacin debe partir de una premisa bsica: es menester que se afirme por una parte (art. 125) en el proceso la existencia de un acto irregular (con un vicio de mayor o menor jerarqua, conforme a las categoras antes explicadas) que no guarda las formas que para su validez exige el modelo patrn. Advirtase que he limitado a la parte procesal la afirmacin de la existencia de la lTegularidad procesal, pues en el proceso seguido conforme con los postulados del sistema acusatorio el juez carece de posibilidad de declarar oficiosamente una nulidad procesal salvo, claro est y tal como ya lo afirm supra, la indefensin absoluta. Todo lo dems ingresa en el amplio campo del libre consentimiento de las partes.
2) Existencia de sancin de nulidad especficamente prevista en la ley

La regla delfinalismo ensea que, aun cuando no exista previsin de sancin en la ley, basta que el acto carezca de alguno de los requisitos indispensahles o esenciales en orden a la obtencin de su fin, para que se considere que el juez se halla facultado sin ms para declarar la nulidad (art. 124, 2~ prrafo). Esta atenuacin, que tambin es de interpretacin estricta, otorga al sistema un grado necesario de flexibilidad que le permite escapar de los excesivos I'gores del formalismo extremo (en esencia, se trata de una simple aplicacin extensiva del principio de libertad de las formas). Su aplicacin prctica permite afirmar que la forma no es buena slo por estar consagrada en la ley sino por su aptitud para lograr el fin al cual est dirigido. En olras palabras, se trata de conocer al rbol por su fruto, de subordinar el medio al fin.
4)

En un sistema esencialmente formalista, como el nuestro, resulta razonable que la propia ley sancione el apartamiento del modelo por ella establecido. Por supuesto, no siempre fue as: la Ordenanzafrancesa de 1667, porejemplo, facultaba a los jueces para declarar o rehusar nulidades segn las circunstancias. Ello degener en abuso y, por ende, en arbitrariedad judicial, contra la cual reaccion la Revolucin Francesa: su conocida y caracterstica idea de omnipotencia legislativ-a hizo que plasmara la reaccin en norma positiva que luego pas a casi todas las legislaciones que consagran el sistema: no existe sancin sin texto legal que especficamente la consagre.

Trascendencia del acto (existencia de perjuicio)

Para llegar a la declaracin de nulidad se exige algo ms: debe existir un inte-

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LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

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rs jurdico protegible con fundamento en que el acto ocasiona perjuicio a alguna de las partes.
y es que la aplicacin estricta de la regla de la especificidad en su formulacin originaria permita mantener la sancin de nulidad para muchas formalidades reconocidam~n~ intiles, llegndose a declarar la nulidad por la nulidad misma, con desconOCImIento de la verdadera funcin de las normas procesales. Por ello, en la tesitura de escapar al ritualismo, ya desde el derecho francs no se acepta la declaracin de nulidad en el exclusivo beneficio de la ley. ?e tal modo, se exige que el acto que se reputa nulo ocasione, a quien tal cosa sostIene, un concreto perjuicio de indefensin. Congruente con ello, cuando el interesado propone la nulidad, debe invocar la c~usa q~e la ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al ~Ismo tiempo las. razones que permitan concluir que, por el vicio procesal, qUIen deduce la nultdad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente. Esta regla exige que la nulidad sea trascendente, y, por eso, recibe el nombre de trascendencia (art. 126).

En el orden civil, en el cual se tiene en cuenta preponderantemente el mero Inters meramente privado en litigio, es lgico que se necesite la peticin de parte ,~()mo presupuesto de la declaracin de nulidad, pues el juez no debe actuar de oficio salvo que exista caso de autntica indefensin (arts. 125 y 128 infine). Sin embargo, esta ltima afirmacin tambin es relativa pues sobre la voluntad del juez (en rigor, de la ley) priva la del propio interesado: su consentimiento expreso o tcito a un acto obviamente anulable, imposibilita toda actuacin oficiosa. En el orden penal, el inters en juego es por completo diferente: la vida misma

'i la libertad del reo.


y aqu, conforme expresas garantas que consagran habitualmente las constituciones, ningn vicio es subsanable cuando ste no permite que el acto defectuoso obtenga su finalidad, por lo cual todas las partes pueden impetrar tilmente su anulacin o el juez suplirla de oficio, ambos en cualquier estado y grado del proceso. Efectuada esta aclaracin, y retomando al campo del proceso civil, fcil resultn comprender el por qu de la inclusin de este presupuesto en nuestro esquema. Hasta aqu he mencionado los principios que pueden considerarse como positivos. Vanse seguidamente los negativos .

5) Debe mediar peticin de parte


. Esta reg!a merece especial atencin, porque es aqu donde se pone de relieve la Imp?rtancI~ ~e la.afirmacin referida a que no se aplica en el derecho procesal la conOCIda claSIfIcaCIn de nulidades absolutas y relativas. La doctrina equipara desde antao estas categoras con los distintos intereses que pueden hallarse en juego. Y as, se dice que la nulidad absoluta es de orden pblico y, por ende, inconsentible, en tanto que la relativa es de mero inters privado y, por ello, convalidable. . . 9ui~n.es as. lo hacen, efectan su afirmacin desde la ptica exclusiva del lItIgIO CIvIl y sm aclarar debidamente cundo opera una nulidad absoluta en el proceso, dej~ndo de lado el penal, cuya esencia responde a otros principios de mdudable raIgambre constitucional.

6) Proteccin del acto


En un proceso concebido segn la regla moral, no puede permitirse ni apal'iarse la aagaza o la artera. De ah que parece razonable sostener lgicamente que, por aplicacin del principio de moralidad y de elementales reglas de buena fe, no debe alegar la nulidad aqul cuya actuacin concurri a cometer el vicio o que saba o deba saber su existencia (art. 127). . Con ello, se trata de proteger la validez del acto, acordando legitimacin para impetrar la nulidad slo a la parte a quien no se puede imputar su comisin viciosa. Esta regla recibe el nombre de proteccin.

~olocan~o e.l tema en la mira de una teora general del proceso de las garanttas constItucIOnales y, por tanto, computando al efecto sus diversas ramas, parece conveniente dejar definitivamente de lado -por confusa e inservible a estos efectos- la distincin entre nulidad absoluta y relativa, trocndola por otra que pueda resultar ms clara para el intrprete.
.Y, as habr q.~e hablar de una nulidad declarable slo a peticin de parte y nulidad que tamblen puede (o debe) declararse de oficio por el juez.

7) Subsanacin del acto


Este presupuesto negativo implica la posibilidad de reparar o remediar el defecto que vicia el acto . La subsanacin puede efectuarse, hablando muy latamente, de diversas maneras (art. 128):

222

ALVARADO VELLOSO - MEROI

LA Mt(iULARIDAD y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

223

a) Actuando el interesado de conformidad con el acto viciado.

.) ("'I.\'t!rvacin del acto por duda

, Pa~ece totalmente irrele~ante sost~ner ~a posibilidad nulificatoria si quien podl~ quejarse al r~specto no solo no lo hIzo smo que, antes bien, cumpli una determmada y concreta conducta en acatamiento a lo dispuesto o actuado con vicio.
b) Produciendo el interesado un nuevo acto que confirma o ratifica el acto anulable.
c) Cumpliendo con su finalidad jurdica

,u"as y. con mayor razn, en la aplicacin del derecho.

"ur mm vez se halla legislada pero que surge obvia de la naturaleza misma de las
Pnrtiendo de la base que la nulidad es similar a la nada, elementales razones de IIl111ridad y orden permiten afirmar que toda declaracin de nulidad es en s mismA disvaliosa y que slo cabe llegar a ella en grado extremo y harto comprobado.

Algo ms falta an para llegar a la declaracin de nulidad: se trata de una regla

At~ndiendo a que el principio del finalismo ya antes citado implica la prevalenCIa del resultado sobre el medio que debe emplearse para alcanzarlo, un acto defect,uoso no ~ebe ser declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el p,atron contemdo en la norma, ha cumplido acabadamente con sufinalidad: plensese, por ejemplo, ~n una cdula de notificacin con irregularidades y que, al llegar a manos del mteresado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le deba noticiar en el caso.

De ah que resulte preservable todo acto procesal y que la declaracin de anulncin deba reservarse para ser empleada como medio ltimo ante la exisIIncia de una efectiva indefensin. Por eso, siempre que exista duda en el juez , .',rl'CJ de si cabe o no declarar la nulidad de un acto dado, debe optar por con"rvar () mantener su validez. As nace la regla de conservacin. ,) /)rdaracin judicial de la nulidad Por ltimo, para que un acto sea nulo, cabe destacar la vigencia de un presupuesto final: la declaracin judicial, pues no hay nulidad procesal sin senten!.Ia que la declare. Para termin3l", si se acepta --como puro recurso docente-la factibilidad de formular matemticamente el juego de los distintos presupuestos positivos y ne"Ivos que he analizado hasta ahora, puedo sintetizar lo expuesto con la flmula ~ue inserto al final de esta Leccin.
. lOS MEDIOS PARA HACER INEFICAZ A UN ACTO PROCEDIMENTAL

Qu sentido, sino un puro e irracional apego a un absurdo formulismo tendra declarar la nulidad por el vicio de forma? '
Como se ve, esta idea de la obtencin de la finalidad del acto no hace al concepto de nulidad sino al de utilidad de su declaracin.
d) Indiferencia de la declaracin de nulidad del acto

T:ni:ndo en cuenta la utilidad que produce la anulacin, ella no procede cuando es mdiferente a los fines del proceso. Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanacin, algunas legislaciones subsumen el caso en este ttulo.
e) Sustitucin del acto vicioso

.Aunque tampoco se trata tcnicamente de un supuesto de subsanacin, es habItual qu.e .s,e mcluya como tal a la sustitucin del acto vicioso, consistente en su repetlcIOn con caracteres de regularidad.
f) Revalidacin del acto

Adelanto sintticamente ahora lo que se desarrollar en Lecciones posterlm'es (particularmente, en la Leccin 27): segn quin sea el sujeto que realilA In actividad que se reputa ineficaz, la declaracin respectiva puede ser insta" por la parte interesada por distintas vas: I ) accin o excepcin: si el acto que se ataca fue realizado por la contraparte; 2) incidente: si el acto que se ataca fue realizado por quien no es parte ni lutoridad (juez o rbitro);
~)

Igualmen~e se opera la subsanacin por revalidacin del acto, lo cual ocurre cU,a~do el mteresado, sabedor .de la existen~ia del vicio, lo consiente expresa o tacltame~te. En este caso, dejando preclUIr la oportunidad para impugnarlo por el m~dl~ adec~ado al efecto que, segn los distintos cdigos, puede ser -en la propIa mstanCIa- el recurso de reposicin o el incidente de nulidad.

recurso: si el acto que se ataca fue realizado por autoridad (juez o rbitro).

.1

Este esquema, que se corresponde lgicamente con los que se han visto acerca proceso, no es aceptado por ciertas legislaciones que confunden los medios de ."''JUl'. autorizando vas cuyo ejercicio no se compadece con lo expuesto.

Como es o~vi~, qued~n a salvo en este caso los sujetos a quienes la ley protege de su propIa mcapacldad (por ejemplo, CC, 1041).

('Iaro est, el sistema codificado siempre es contingente y, para saber cmo Opt'1'II en un lugar dado habr que ocurrir a la ley respectiva.

224

AlVARADQ VEllOSO MEROI

Otras legislaciones, por fin, autorizan tambin la declaracin oficiosa imponiendo al juez el deber de evitar la ineficacia del proceso o de la sentencia que se dicte a su trmino.

ACTO IRREGULAR

+
ESPECIFICIDAD

+
TRASCENDENCIA

PETICIN DE PARTE (SALVO SUPUESTO DE CONSENTIMIENTO DEL INTERESADo

LECCiN 12

LAS PARTES PROCESALES


PROTECCIN CONFORMIDAD O RATIFICACIN O FINALIDAD

IUMARIO

O
INDIFERENCIA O SUSTITUCIN

CONSERVACIN

SUBSANACIN

O
REVALIDACIN

+ DECLARACIN JUDICIAL =

NULIDAD PROCESAL

1, Capacidad ., Clasi~cacin " legitimacin ., MOdificaciones en lo. posicin 6,1, Transformacin 6,2, Reemplazo 6,2.1, Sucesin 6.2.2. Sustitucin 7, pluralidad de portes y fenmeno que origino litisconsorcio 8, 1, Concepto 8,2, Clasificacin 8,2.1. Relacin litisconsorcial 8.2.1.1. Concepto 8.2.1.2. Efectos 8.2.2. Relacin litisconsorcial necesario 8,2.2.1. Concepto 8.2,2,2. Efectos " Rerresentacin procesal 9, , legal o necesario 9,1 , 1. De personas iurdicas 9.1.2, De personas fsicos 9,2, Convencional o voluntario 10, Gestin procesal

I , Concepto de porte 1, Calidades esenciales de lo posicin

1, EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompnr1ando la evolucin doctrinal del derecho procesal.

226

ALVARADO VELLOSO MERO!

LAS PARTES PROCESALES

227

La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de accin procesal concebida como un derecho concreto (ver la Leccin 4), no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se haca valer o se discuta en pleito. De tal forma, para la antigua concepcin, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relacin jurdica material litigiosa. Tan antigua idea debi ceder a poco que se tipificara a la accin como un derecho abstracto (por oposicin a concreto), sin vinculacin alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso.
y es que la vida jurdica ensea que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo seoro afirma. Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que ste no sald su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solucin autocompositiva al respecto, ahora Juan demandajudicialmente a Pedro, afirmando que ste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Leccin 1 que esto constituye el litigio.

Surge claro as que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relacin obligacional no alcanza a explicar qu es la "parIt' " en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella. De ah que el concepto de parte debe ser esencialmente de carcter formal: con total independencia de la relacin material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensin en nombre propio o en cuyo nombre se acta (nunca asume el carcter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.
2. LAS CAUDADES ESENCIALES DEL CONCEPTO DE PARTE

El concepto vertido en el nmero precedente permite al lector advertir tres calidades esenciales de toda parte procesal: 1) en todo proceso las partes deben ser dos: el pretendiente y el resistente en el afirmado conflicto, el actor y el demandado (en el campo civil) o el acusador y el reo (en el campo penal). No importa a este efecto cuntas son las personas que actan (una o varias en cada sector): siempre ocupan dos posiciones o bandos.

Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comEsta calidad se conoce doctrinalmente con la denominacin de dualidad prador) coinciden con los sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro dedel concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de accin procemandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, sal, que siempre es una instancia necesariamente bilateral; las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la rela2) en todo proceso las posiciones duales deben hallarse enfrentadas, exhibl~ndo un claro antagonismo entre los sujetos (gente o ente) que las ocupan: cin procesal. Pero la experiencia jurdica ensea incontrovertiblemente que Juan puede esta caracterstica es propia y, adems, natural consecuencia de la idea lgica de proceso ya explicada largamente en la Leccin 8. creer -de buena fe- que le vendi a Pedro cuando ello no ocurri en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin Recurdese que no hay ni puede haber proceso cuando varios sujetos estn embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso. inicialmente de acuerdo entre ellos; . y an ms: sabiendo Juan que carece de toda relacin con Pedro, decide 3) en todo proceso las partes deben hallarse en pie de oerfectn..e irrestricta demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una comoraventuj'n[!lc~u~m!!:-=-- _ _~==~"';'/~;;-;'u:;;a~ld~a;d;.':A~e~s~ta~c~a~l;d~a~d~y~a~m~e~h~e~re~fi~e~ri~d~0~e~n~l~a4L~e:cecf.io~'n~9~,~co~rr~es~p~o~n~d~ie~n~d~o~=== plida: al igual que en el caso anterior, tampoco aqu existe conflicto y, sin embarnhora insistir particularmente en idea ya varias veces sostenida en esta obra: por go, en ambos supuestos hay litigio. ser el proceso el objeto al que tiende la accin procesal y, a su turno, por tratarse De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del 6ta de una instancia necesariamente bilateral, las partes deben ser siempre duales, proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relacin mateClntagnicas e iguales pues de lo contrario no se presenta en el caso la idea lgica de proceso y, por ende, se estar ante un simple procedimiento incapaz de lograr rial en estado de conflicto. los efectos propios de aqul. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relacin cuya existencia se afirma en De esta caracterstica se extrae que a ambas partes ha de acordarse siempre la el proceso (partes materiales). posibilidad de hacer valer las afinnaciones, negaciones, confirmaciones y alega-

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ALVARADO VELLOSO MERO/

LAIlI'ARTES PROCESALES

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ciones que sean menester en orden al litigio operado entre ellas, a fin de que una pueda contradecir a la otra. Tal es la razn por la cual se conoce doctrinalmente a esta calidad con la denominacin de contradiccin, a la cual ya he mencionado como regla procesal en la Leccin 9. Resta agregar que, conforme a diversos criterios (el tipo de procedimiento adoptado para procesar una pretensin, o las contingencias procedimental es de alguna de las etapas del proceso, o el contenido de la materia litigiosa), es habitual denominar a las partes con otros nombres corrientes en la jerga forense: ejecu~ tan te y ejecutado, recurrente y recurrido, apelante y apelado, embargante y embargado, incidentista e incidentado, deudor y acreedor, etc. Pero cabe dejar en claro que ninguna de tales contingencias procesales puede alterar la posicin originaria (de actor o de demandado) asumida en el proceso, que no se pierde nunca.
3. LA CAPACIDAD DE LA PARTE PROCESAL

llAdrs irregulares o de hecho) y otras ms que ni siquiera son personas (una ",tI.m o conjunto de bienes que pueden ser titulares de una relacin jurdica litigiosa: hrn:ncia vacante, masa del concurso o quiebra).

Por supuesto, la actuacin de estos entes se encuentra regulada legalmente, 1IIIIIolccindose que quien litiga por ellos es una persona fsica legitimada al "fecto: curador, sndico, etc.;

2) I 'upacidad procesal para actuar personalmente y por s mismo en un proceso


El tema ser desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la de"'linda judicial (ver la Leccin 17). Sin embargo, cabe reiterar aqu que el tpico en cuestin se vincula con la nptitud que debe tener el sujeto (gente o ente jurdicamente capaz) que asume tI carcter de parte procesal para ejercer por s mismo los derechos, deberes, uoligaciones y cargas que genera todo proceso. De acuerdo con ello, carecen de esta capacidad procesal:

2.1) los incapaces absolutos del derecho civil


Toda persona que desea actuar procesal mente debe ostentar una capacidad que admite ser analizada desde tres ngulos diferentes: En la legislacin argentina lo son las personas por nacer, los menores impberes, los dementes declarados tales por juez competente y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (CC, 54);

1) capacidad jurdica para ser parte procesal


El tema ya ha sido desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la accin procesal. Sin embargo, cabe reiterar aqu que toda persona natural o jurdica tiene este tipo de capacidad por el slo hecho de serlo. En rigor, el tpico en cuestin analiza la idoneidad o aptitud jurdica que debe tener cualquiera persona para revistar en calidad de parte procesal (o sea, para ser titular de los derechos, deberes, obligaciones y cargas que surjan como consecuencia del proceso). Se desprende de lo expuesto que las personas de existencia visible ostentan tal capacidad desde su concepcin y hasta su muerte comprobada o declarada, y que las jurdicas (de derecho pblico o privado) lo son de acuerdo con la reglamentacin vigente en cada lugar (habitualmente desde el otorgamiento de la personalidad por acto de autoridad hasta su disolucin). Adems de lo expuesto, y como simple forma de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, tambin ostentan este tipo de capacidad algunos entes que no son propiamente personas jurdicas (simples asociaciones, socie-

2.2) los menores pberes o adultos


Salvo en lo que refiere a numerosas excepciones autorizadas por las leyes. Por ejemplo, no son procesal mente incapaces: quienes gozan de autorizacin para ejercer oficio, profesin o industria o el comercio, si la respectiva pretensin se funda en relacin jurdica emergente de tales actividades (CC, 55 y 128; CCom, 10, 11 Y 12); quienes trabajan, si la respectiva pretensin deriva de sus labores o del ejercicio profesional para el que haya obtenido ttulo habilitante (id.); quienes revisten la calidad de imputado penal, en el respectivo proceso (CPP, 12); quienes pretenden obtener licencia judicial en defecto de autorizacin paterna o la emancipacin por habilitacin de edad (CC, 131); quienes se hallan emancipados por matrimonio o por habilitacin de edad, para actuar en proceso que versa sobre actos de administracin de bienes adquiridos a cualquier ttulo y sobre actos de disposicin de bienes adquiridos por

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ALVARAOO VELLOSO MERQ

'AS PARTES PROCESALES

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ttulo oneroso o gratuito a condicin, en este caso, de que exista autorizacin ju~ dicial para disponer de ellos; etc. (CC, 135);
2.3) las personas inhabilitadas judicialmente

!lurio ad-hoc- muchas veces las leyes le niegan el derecho de postular directa"It'nte ante la autoridad, a fin de asegurarle desde la propia norma un correcto rjcrcicio del derecho de defensa en juicio.

Por ejemplo, por razones de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, dis.. minucin de facultades mentales, prodigalidad, etc. (CC, 152 bis);
2.4) los penados

y as, en numerosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado en calidad de patrocinan te (o director de la defensa) o de representante convencional (mandatario judicial), quien es a la postre el que realiza cualquier exposicin tcnica ante el juzgador.
Los ordenamientos vigentes que imponen asistencia letrada otorgan: el pleno derecho de postulacin a quien ostenta ttulo de abogado (arts. JO y 31); un derecho menos pleno al procurador (que aun cuando puede actuar solo en ciertas ocasiones, vgr. LOPJ, 323, precisa de un patrocinio abogadil en muchas otras) (LOPJ, 319, 3); y, excepcionalmente, a la propia parte con capacidad procesal o a su representante necesario (art. 31). La nmina de casos que integran estas excepciones es relativa y vara de una legislacin a otra; a simple ttulo ejemplificativo, recuerdo entre otros a los siguientes:. la propia parte puede postular para solicitar la concesin del beneficio de litigar sin gastos (art. 31, 6), o para lograr alguna medida precautoria (art. 31, 2), o para contestar requerimientos de carcter personal, (art. 31, 4) o para solicitar el libramiento de orden de pago y recibirla (art. 31,5), etc. Cada uno de los casos se explica por s mismo. Para terminar este tpico resta agregar que las tres remisiones recin efectuadas envan a temas que aparentemente se hallan vinculados slo con la persona del actor. Sin embargo, lo dicho en tales lugares resulta extensivo al demandado (ver al respecto, la Leccin 18).
4. LA CLASIFICACIN DE LAS PARTES PROCESALES

Por ejemplo, respecto de pretensiones de contenido patrimonial o deriva.. das del ejercicio de la patria potestad. Esta incapacidad deriva de la normativa penal y se circunscribe slo a lo taxativamente enumerado por la respectiva legislacin (CPen, 12). En la Argentina, por ejemplo, esta incapacidad no alcanza a pretensiones fundadas en derechos personalsimos: divorcio, filiacin, nulidad de matrimonio, etc.;
2.5) los fallidos

Por ejemplo, para litigar acerca de bienes de la masa, aunque las legislaciones les permiten solicitar medidas conservatorias de ellos (LCQ, 110). Advirtase que haciendo jugar al mismo tiempo ambas capacidades ya vistas -la jurdica y la procesal- resulta que todos los recin enunciados estn legitimados para ser partes procesales pero no lo estn para actuar por s mismos en los respectivos procesos (ya que carecen de aptitud para contraer obligaciones). De ah que el legislador deba superar normativamente tal antinomia, cosa que hace al instituir la representacin necesaria, que explicar luego. Baste por ahora sealar que cada incapaz de hecho tiene siempre un representante necesario que actuar por l en el proceso: el padre por el hijo, el tutor por el hurfano, el curador por el demente o el sordomudo o el inhabilitado o el penado, el sndico por el fallido, etc.;
3) capacidad procesal para postular por s mismo en un proceso

El tema ser desarrollado en la explicacin de los presupuestos de la demanda judicial (ver la Leccin 17). Sin embargo, cabe reiterar aqu que aunque una persona sea jurdicamente capaz -y por ende, pueda ser parte procesal- y procesalmente capaz -y por tanto, puede litigar por s misma, sin que sea menester contar con un representante nece-

A pesar de su apariencia de simple inters docente o acadmico, el tema ostenta una clara importancia prctica en razn de que adems de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio mismo de todo proceso

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ALVARADO VELLOSO - MERO/
~. AA/HU PROCESALES

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~actor: demandado y demandado por el reconv" 1 este dIversos sujetos con una propia relacin v. Inlente ), 'p.u~den concurrir a o por la causa o por ambos elementos a la v mC,ulada a la htlgl~sa por el objeto o un inters legtimo para interveni ~z, a ralz de lo ~ual exhIben un derecho " r en e curso procedImental del litigio. En otras palabras: sin ser partes del proceso, pueden Uegar a serlo Pero adems, una parte procesal de' . . . limitadas etapas procedimentales t pue clrcunscnblr su actuacin a ciertas y a la pretensin litigiosa. ,y ener mayores o menores facultades en orden
De ah que la doctrina admita desde s den ser clasificadas en: lempre que las partes procesales pue1) originarias e intervinientes o posteriores

I.IIN !icgundas, tambin llamadas incidentales, son quienes intervienen slo en .rminlldas actuaciones procedimentales con un fin preciso e inters limitado a ... rlll: terceristas (arts. 320 y ss.);

., "'''t',mr;as y voluntarias

Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un pro"/In pum que ste pueda obtener su objeto y resulte til para la composicin del IItI,ln: actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente Mee!inrio.
1,lIs voluntarias son quienes se vinculan espontneamente al proceso por '.'tntur una propia relacin conexa con la litigiosa: tercero interviniente con pt't'tcnsin excluyente;

nien~~s primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviLas segundas son todos quienes concurr I . riamente a un proceso ya pendiente sin h b en ~o un.tar~a, provocada o necesademanda o en la contestacin (el t ' a er sIdo sIqUIera mencionados en la de la lectura de las Lecciones 17 y el~~; se comprender adecuadamente luego
2) principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas

J) "Imples y plurales
En las primeras, la posicin de parte se halla formada por un solo sujeto ac'"lindo en el respectivo bando litigante. En las segundas, la posicin de parte est integrada por varios sujetos.
" LA lEGITIMAClQN DE LAS PARTES PROCESALES

Las principales o primarias son aquella . pia e independiente de toda otra' t d s que sostIenen una pretensin pro. . . ac or, emandado demand d I VIOlente y ministerio pblico actua d " a o por e reconn o como parte autonoma. Las partes secundarias o accesorias una parte principal pero sin pretensin so~ ~quellas qu~ actan en ayuda de . prOPIa. tercero aSIstente (art. 303). Las adjuntas son las que actan or mand diente, resguardando el inters soc' I P ato legal en un proceso ya penque tido en toda cuestin calificada por 1: I evenltual~ente puede estar comprome1 terio fiscal, defensor general en actua?' con e c~racter de orden pblico: minispupilar (LOP], 155 y 156); Ion promIscua (CC, 58 y 59), ministerio
3) permanentes y transitorias

Ya se ha visto en # 1 de esta Leccin que el carcter de parte procesal (en parte del litigio) es puramente formal y se adquiere como simple conse,'ucncia de asumir un sujeto el papel de actor o de ser demandado, con total presc,'lndcncia de que ostente o no, al mismo tiempo, la calidad de parte material (en ,'Igor, parte del conflicto) afirmada como existente con anterioridad en el plano de 111 realidad social.
rl~or,

Obviamente, para que la sentencia que se emita luego del proceso resulte ',\'c'lIcialmente justa, lo que all decida el juzgador acerca del litigio (por simple IIplicacin de la regla de la congruencia, ver la Leccin 9) debe coincidir exactamente con lo acaecido en el conflicto. De tal modo, si ste no existi o no se confirm su existencia o si quien demand o fue demandado es o son personas distintas a las que hubieron de demandar () ser demandadas, la decisin del juzgador debe ser adversa a la pretensin del actor. Resulta as de la mayor importancia saber -en algn momento- si quien ndopt voluntariamente el carcter de parte (actor) o ste le fue impuesto (demandado) es la misma exacta persona que se encuentra en el conflicto llamado 11 ser heterocompuesto.

Las primeras son las que ostentan el carcte d del proceso: actor demandado y d d d r e parte durante todo el curso , eman a o por el reconviniente.

Advirtase que es persona diferente a la del reconvenido.

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ALVARADO VELLOSO MEROI

IA5 PARTES PROCESALES

235

Como puede apreciarse, no se trata aqu de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurdica para ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir tilmente la sentencia. A esta cuesti6n -quin debe ser parte procesal (en rigor, quin debe sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mrito)- en un caso concreto se la denomina desde antiguo legitimacin para obrar (o legitimatio ad causam). La mayora de los doctrinarios analiza el tema como vinculado o perteneciente slo al derecho de fondo -y no al proceso- por cuya razn lo estudia siempre como un presupuesto de la sentencia de fondo y mrito y no como uno de la accin o de la demanda, lo que tiene su obvia importancia. En rigor de verdad, se vincula estrechamente con la deduccin til de una pretensin; pero como la decisin al respecto debe ser adoptada en la sentencia, luego de tramitado todo el proceso, se enuncia a este presupuesto como propio de aqulla. Sin embargo, algunas legislaciones muy modernas se apartan de estas lneas de interpretacin y autorizan un tratamiento autnticamente procesal al darle el carc.ter de ex~epcin previa siempre que resulte ser manifiesta, es decir que pueda afirmarse sm duda alguna desde el inicio mismo del proceso: que quien demanda no es la persona del acreedor que puede hacerlo o que quien es demandado no es la persona del deudor (no ocurre esto en CPC SFE pero s en el CPCN, 347,3). El problema se presenta a menudo: supngase que Juan demanda a Pedro por el cumplimiento de un contrato creyendo que es su deudor cuando en realidad es un subcontratista de Diego, verdadero deudor. En otras palabras: segn la relacin jurdica sustancial generadora del conflicto, slo Pedro est legitimado para demandar y slo Diego est legitimado para ser demandado, pues ambos son los titulares del derecho litigioso. Claro es que podr demandar Pablo y, por tal razn ser parte procesal del litigio, pero como no es el autntico acreedor no est legitimado para obtener una sentencia a su favor (ya que l no fue parte del conflicto). El problema se complica en extremo a raz de que en numerosas ocasiones las leyes legitiman a ciertas personas para demandar o ser demandadas a pesar de no ser los titulares del derecho: por ejemplo, es obvio que la titularidad del derecho para demandar la nulidad de un matrimonio pertenece a los cnyuges, legitimados al efecto como simple consecuencia de ostentar tal titularidad. Sin embargo, algunas leyes autorizan a que otras personas (por ejemplo, los ascendientes) demanden dicha nulidad (CC, 219, 220 Y 177) Y a veces, a otras ms (los descendientes) para intervenir en el respectivo proceso alegando la validez del vnculo.

Este ejemplo muestra un tipo de legitimacin extraordinaria que se conocon la denominacin de legitimacin por categoras: todos quienes estn en In misma categora (de socio, de pariente, de ascendiente, etc.) pueden actuar procesal y tilmente a pesar de no ostentar en sus personas la titularidad del derecho, que pertenece a otro sujeto.
~'r

Son, simplemente, titulares del inters para obrar. El tema no es pacfico en la doctrina y los autores le brindan diferentes tratamientos que dan a las palabras usadas en este texto un alcance distinto al que ya les he otorgado. Pero algo queda en claro para el lector: como consecuencia de la enorme nmplitud con la cual cabe admitir a la accin procesal, cualquiera puede demandar si afirma en la demanda la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social. Esto no quiere decir que la pretensin aneja a la accin sea estimada sin ms al momento de la sentencia, en cuya oportunidad el juzgador debe analizar, por ejemplo, si quien dijo ser acreedor realmente lo es.
y como esta tarea se cumple slo en la sentencia (salvo que la falta de legitimacin sea manifiesta, en el supuesto de las legislaciones que aceptan su tratamiento dyntro del proceso) y all se hace mrito de la calidad jurdica invocada, parece razonable aceptar que el tema no corresponde a la materia procesal, cual lo afirma importante doctrina.

Volver sobre este tpico al explicar la Leccin 25.


6. LAS MODIFICACIONES EN LA POSICiN DE PARTE

Habitualmente, actor y demandado permanecen ocupando sus respectivas posiciones antagnicas desde el inicio mismo del proceso y hasta la total ejecucin de la sentencia que se emite acerca de la pretensin procesal. Pero el curso del tiempo entre ambos actos -presentacin de la demanda y ejecucin del bien de que se trate- as como diversas relaciones que vinculan a las partes con ciertos terceros, generan muchas veces varios cambios de sujetos en la posicin ocupada por alguno de ellos. y as es que cabe hablar del tema relativo a este tpico, dividindolo en dos supuestos: transformacin y reemplazo de los sujetos que integran la parte procesal.
6.1. LA TRANSFORMACIN EN LA POSICIN DE LA PARTE

Existe transfonnacin en la posicin de parte cuando sta ha sido ocupada inicialmente por un solo sujeto (parte simple) y con posterioridad pasa a ser ocupada por varios (parte compleja) o viceversa.

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LA" ""RTES PROCESALES

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El primer supuesto se presenta cuando a una de las partes originarias (actor o ~eman.d~do) se le suma en el curso procedimental por lo menos un sujeto (tercero mtervmlente coadyuvante) que ostenta una propia relacin con alguna de aqullas que es cone~a por la causa con la que se halla litigiosa. Del mismo modo, cuando a base de una relacin jurdico-material inescindible no han demandado o no se ha demandado a todos los sujetos que necesariamente deben ocupar la respectiva posicin de parte procesal para que la sentencia a dictar sea de cumplimiento posible y til. El caso inv~rso -de compleja a ~imple- se presenta cuando varios sujetos han demandado o sIdo demand~dos conjuntamente y, por una de varias razones posibles, algunos ?e ellos se. retIran del proceso dejando la posicin de parte ocupada por un solo sUjeto (po~ ejemplo, algunos coactores desisten del derecho litigioso y uno solo de ellos decIde permanecer litigando). La impo~ncia del te~~ es obvia: cuando varios sujetos se encuentran colitigando en un~ detennmada posl~lOn procesal a base de un mismo hecho (supuestos de conexIdad ~ausal y de afmI~d, ver la Leccin 8) existe entre ellos un especial vnculo q~~ h~r~ que ost~nten siempre una suerte comn respecto del hecho (caso de rela.clon htIsconsorclal, ver # 8.2. 1 ~e esta u:ccin) o de la conducta que el juzgador l~~ Im.p?nga eve~tualmente cumplIr despues de sentenciar el litigio (caso de relaClon htJsconsorclal necesaria, ver # 8.2.2. 1 de esta Leccin). . De tal modo, el juz~amiento no es igual en los distintos supuestos y eso debe ser temdo en cuenta por el juzgador al momento de sentenciar. El tema se comprender luego. de conocer los efectos de la relacin litisconsorcial (como gnero y como espeCIe, ver # 8 de esta Leccin).
6.2. EL REEMPLAZO DE LOS SUJETOS QUE OCUPAN O QUE DEBEN OCUPAR LA POSICIN PROCESAL

l'III1Nt'cucncia de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los dl'l't'chos litigiosos -con la consiguiente prdida de legitimacin- y convierte AII't,t'lllplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mrito. La sucesin puede ser a ttulo universal o singular y ambas tienen origen en los dos supuestos recin mencionados e implican la natural consecuencia en .1 proceso de la transmisin genrica o particular de los derechos sustanciales. l ) Existe sucesin procesal a ttulo universal cuando se opera la transmi.In de una universalidad de bienes y alguno de los que la componen se halla en litigio. Este tipo de sucesin puede ser:
a) por fallecimiento (mortis causa?) real o presunto de una persona fsica

A raz de ello, se transmiten sus bienes en favor de sus herederos y legatarios de cuota. Inmediatamente despus de que esto ocurre, el carcter de suce.wr es asumido por todos los herederos y legatarios -como masa representada por un administrador (ver#3 en esta Leccin) (arts. 47 y 597)- hasta que se realiza la divisin de la herencia y se aprueba la particin; desde all en ms permanecer como parte procesal slo aquel heredero o legatario de cuota a quien se adjudic la cosa que se halla en litigio. Resta agregar aqu que esta figura sucesoria no se presenta en todos los supuestos justiciables, pues hay casos en los que la muerte de la parte procesal determina sin ms la extincin del respectivo proceso, sin posibilidad de que participen en l eventuales sucesores (por ejemplo, muerte del presunto insano estando pend~nte el juicio de declaracin de incapacidad);
b) por extincin o disolucin de personas jurdicas

En este ca&> ocurre algo similar al del fallecimiento de persona fsica, debiendo suceder en la posicin de parte procesal quien acte en calidad de liquidador. Sin embargo, algunas legislaciones (como la argentina) establecen que este supuesto no implica la prdida de la personalidad jurdica -solucin por cierto contingente- la cual se reputa que contina al solo efecto de concluir las operaciones sociales y de liquidar el respectivo patrimonio (Ln 19550, 101);
c) por fusin y escisin de sociedades

Dura?te el curso procedimental o aun para iniciar el proceso, puede ocurrir que el ~u~eto que se halla ocupando o que debe ocupar originariamente una de las pOSICiones procesales sea reemplazado por otro u otros a raz de razones varias que se explicarn luego. En o.rden a tales razones corresponde tratar el tema desde una doble ptica: la sucesIn procesal y la sustitucin procesal.
6.2.1. LA SUCESIN PROCESAL

Existe suc.e~in procesal siempre que el sujeto que ocupa efectivamente una de las pOSICIones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a

Ambos casos implican una necesaria transferencia de patrimonio (Ln 19550, 82). A raz de ello, y de hallarse en litigio algn bien perteneciente a los primitivos entes (sociedad absorbida o sociedades escindidas), la calidad de parte procesal ser sucedida a las nuevas sociedades. 2) Existe sucesin procesal a ttulo singular; cuando se opera la transmisin de un derecho litigioso.

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lAr "ART~S PROCESALES

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Esta sucesin puede ser:


a) por actos entre vivos

Por ejemplo, compraventa, donacin, permuta, cesin, etc., del objeto controvertido en un litigio. Este tipo de sucesin ostenta dismil regulacin en los diferentes ordenamientos procesales: en tanto algunas leyes permiten sin ms la presencia en el proceso pendiente del comprador, cesionarios, etc., con la consiguiente extromisin (alejamiento) de la parte originaria (vendedor, cedente, etc.), muchas otras no autorizan la extromisin o, a lo sumo, la sujetan a la aceptacin de la contraparte (art. 28). En este supuesto, el sujeto que contina actuando en la respectiva posicin procesal pasa a ostentar la calidad de sustituto procesal (ver el nmero siguiente);
b) por causa de muerte

Por ende, no son ni pueden ser sin ms partes ni sucesores singulares o univerMAlrl'l de ellos en la relacin material para intervenir en su discusin procesal en r.tn de tener una propia vinculacin con alguna de las partes originarias gracias lit l'ual pueden ejercitar un derecho conferido por la ley, o deben asumir una ohliitlci6n de garanta legal o contractual. Cuando tal tercero decide actuar en un proceso, adopta la denominacin tradi~I(lnnl de sustituto y pasa a ocupar la posicin procesal de la parte sustituida. Tal cosa puede hacerse respecto:

1) del actor:
El tercero lo sustituye siempre voluntariamente a fin de incoar el proceso (quien demanda es el propio sustituto) en razn de que la ley lo legitima para demandar directamente al deudor de su deudor (CC, 1196): es el caso de la IIl1mada accin subrogatoria (arts. 315 a 319);

Como consecuencia del fallecimiento de una persona, su legatario puede sucederla en el proceso donde se discute acerca de la cosa legada. El supuesto no debe ser confundido con el expuesto precedentemente bajo # 1.1 ya que aqu no se trata de un legatario de cuota y, por tanto, la transmisin se reduce a un bien determinado y no a una universalidad. Como se desprende de lo explicado antes, en todos los supuestos tratados existe el reemplazo material de un sujeto por otro en virtud de haber cambiado la legitimacin para actuar en el proceso en orden a obtener una sentencia que heterocomponga tilmente el litigio. De tal modo, no existe sucesin procesal cuando el reemplazo se produce sin cambio de legitimacin, lo cual OCUlTe, por ejemplo, cuando se producen variantes en la capacidad procesal de la parte: quien es capaz pierde su aptitud de litigar personalmente por sentencia de incapacitacin o, a la inversa, cuando quien es incapaz (menor de edad) adquiere capacidad (por ejemplo, llega a la mayora de edad). En ambos casos existe un desplazamiento de personas: en el primero aparecer el representante legal a suplir la inactividad de la parte; en el segundo, la propia parte desplazar a quien hasta entonces la representaba. Pero advirtase bien que el carcter de parte (en cuanto a la legitimacin) no ha variado en absoluto: la parte es siempre la misma.
6.2.2. lA SUSTITUCIN PROCESAL

2) del demandado:
El tercero lo sustituye voluntariamente o provocado al efecto por el propio demandado en el proceso ya pendiente, en razn de que le adeuda -legal o contractualmente- una obligacin de garanta respecto de la pretensin litigiosa: es el caso de la citacin en garanta, que explicar en la Leccin 15. All volver sobre el ,tema. Para la cabal comprensin de la figura cabe compararla con la sucesin y 111 representacin (ver # 6.2.1 y 9 de esta Leccin): . a) en la sucesin hay siempre un cambio de persona legitimada para intervenir en la relacin jurdico material y, por ende, para actuar procesalmente, a raz de lo cual un sujeto (por ejemplo el cesionario) puede pasar a ocupar en el proceso el mismo exacto lugar de otro (por ejemplo, el cedente). A consecuencia de ello, el sucesor (porque contina a la persona d~1 causante) carece de facultades para deducir defensas personales propias frente a la contraparte (aunque alguna legislacin, contingentemente, disponga lo contrario). En la sustitucin se presenta un nuevo legitimado al lado del legitimado primitivo; por tanto, no hay cambio algu~? en el rgimen de legitimacin sino una suma de sujetos que pueden actuar uttlmente. En consecuencia, el sustituto -que no contina a la persona de causante a Iguno, pues no lo hay- puede deducir defensas personales propias frente a su contraparte; b) en la representacin (como se ver luego en # 9 de esta Leccin), el representante acta siempre a nombre de un tercero (el representado) y carece de todo inters propio respecto de la relacin litigiosa.

OculTe algunas veces que la ley o el contrato legitiman a ciertos sujetos para actuar en un proceso dado aun cuando, en puro derecho, ostenten la calidad de terceros respecto de una relacin jurdica.

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IAa "ARTES PROCESALES

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En la sustitucin, en cambio, el sustituto acta siempre a nombre e inters propio aunque utilizando al efecto una relacin jurdico material ajena, a la cual se encuentra indirectamente vinculado por la ley o por el contrato. Adems, los efectos propios del caso juzgado afectan por igual a sustituto y sustituido pero nunca alcanzan al representante. Hasta aqu he descrito el fenmeno puro, con prescindencia -al igual que en el resto de la obra- de una concreta legislacin acerca del tema. Pero debo advertir al lector que cada normativa vigente regula dicho fenmeno en forma harto dismil.
De ah que muchas veces exista confusin doctrinal respecto de las figuras de sucesin y sustitucin, lo que se agrava en demasa cuando no se permite la extromisin del sustituido o del causante en la sucesin singular (art. 28).

Ya hice notar en # 6.1. de esta Leccin que el fenmeno de la pluralidad Ulllrllla una singular y obvia importancia, toda vez que la tarea de juzgar es difeIVllt". ruando se trata de sentenciar acerca de una sola pretensin o de varias acu-

"tullidas.

Para poder comprender esta afirmacin y el fenmeno procesal que se deriva "" dla. cabe poner especial atencin en el vnculo existente entre los diversos /llijrtos que se hallan colitigando en la misma posicin procesal (actora o demandada) y no con la contraparte.
Los ejemplos del caso ya fueron expuestos en la Leccin 5:

I ) cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad objetiva (caso

',2) hay siempre un inters concurrente de por los menos tres sujetos.
Aqu cabe distinguir dos supuestos:
11)

Una cabal comprensin del tema exige el estudio detenido de la legislacin de fondo y de forma de que se trate.
7. LA PWRAUDAD DE PARTES Y EL FENMENO QUE ORIGINA

la conexidad objetiva es por identidad del objeto pretendido

Caso del desalojo intentado por el propietario de un fundo ocupado parcialmcnte por un locatario y parcialmente por un usurpador;
b) la conexidad objetiva es por incompatibilidad de las diferentes preten-

Adelantando aqu lo que dir textualmente en la Leccin 20, deseo remarcar que es natural que un procedimiento judicial sea el continente de un proceso originado en una pretensin demandada por un sujeto contra otro un sujeto. Sin embargo, la realidad jurdica ensea que un sujeto puede pretender un objeto de uno o varios sujetos o, a la inversa, que varios sujetos pueden pretender de un sujeto uno o varios objetos y, finalmente, que varios sujetos pueden pretender uno o varios objetos de varios sujetos. Cuando ello acontece, las normas procesales permiten configurar lo que la doctrina llama proceso acumulativo (en rigor, se trata de procesos acumulados) entendiendo por tal a aquel procedimiento que sirve para la satisfaccin de por lo menos dos pretensiones. El tratamiento puntual del tema se har en la Leccin 20, al tratar la acumulacin procesal. Por ahora, interesa destacar -cual lo adelant al clasificar el concepto de parte- que una o las dos posiciones procesales pueden ser ocupadas por ms de un sujeto: resulta de ello que hay una parte plural que est constituida por lo menos por dos sujetos que renen, originaria o sucesivamente, sus pretensiones o resistencias por mediar entre aqullos una especial vinculacin originada por una conexidad objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta objetivo-causal o una afinidad (ver sus conceptos en la Leccin 5).

,'lf/t'S que versan sobre un mismo objeto


"IU

Caso de dos personas que pretenden excluyentemente ser titulares de un mispredio que posee otra; 2) cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad causal (caso

3..1) o una conexidad mixta objetivo - causal (caso 3.4) o una afinidad (caso 4),
uiste siempre un inters concurrente de por lo menos dos sujetos (advirtase que el numero mnimo imprescindible de interesados es diferente en los supuestos 1 y 2). Como en todas las hiptesis planteadas hay ms de una persona ocupando la posicin de parte procesal, y reiterando idea recin expuesta, corresponde investi,IU' siempre si existe algn vnculo entre ellas y, en su caso, determinar cules son los dectos que derivarn de esto respecto de los sujetos plurales. La doctrina no es pacfica acerca del tema; ms an: confunde al intrprete
~ 111 propio legislador, hacindole emplear vocablos cuyo uso no se adecua con

1(1 que acaece en la realidad.


Varios son los mtodos que permiten explicar docente mente el fenmeno: tJesde hablar de la existencia de una parte integrada por varios sujetos hasta 111I:ncionar la coexistencia de tantas partes como sujetos se hallan litigando. En anteriores trabajos utilic uno de esos mtodos; hoy utilizar el otro, conIIlt!t:rando que posibilita una mejor comprensin del tema.

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LAS PARTES PROCESALES

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1) Cuan~o entre I~ ?iversas pretensiones existe una conexidad objetiva cada uno ~e los sUjetos que ,htlga asume el papel de parte procesal absolutamente indel!end~ente de I~ demas que ocupan su misma posicin (caso de conexidad " IdentJ?a? del,objeto) y, con ~ayor raz~n, de las que se hallan ocupando poSicio: an.tagomc~s (caso de conexidad por Incompatibilidad de pretensiones sobre un mismo objeto).

sino slo cuando entre los colitigantes media una propia vinculacin jurdica oe tal entidad que requiere una decisin judicial uniforme para todos. Por eso es que se ha dicho que entre los conceptos de pluralidad de partes y de litisconsorcio hay una relacin de gnero a especie: todo Iitisconsorcio supone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo propio a la inversa (esto, que lgicamente es definitivo, no surge del texto expreso de la ley, que en forma inexplicable confunde figuras inconfundibles, ver arts. 28 y 305 y ss.). Tambin dije en el nmero anterior que esta particular vinculacin se presenta slo en tres casos: cuando entre las distintas pretensiones que se sustentan en un mismo pleito hay conexidad causal, conexidad mixta objetivo - causal y afinidad (advirtase que en los tres supuestos el vnculo comn es el mismo hecho causal). Quedan as absolutamente descartados todos los supuestos de conexidad objetiva en los cuales podr haber pluralidad de partes (absolutamente independientes) pero nunca litisconsorcio. Por no haber advertido esta circunstancia tan obvia, la doctrina generalizada ha confundido al legislador y confunde hayal intrprete hasta el punto que sigue hablndose de litisconsorcio impropio cuando ello no es Iitisconsorcio. Se entender mejor la crtica luego de leer el punto siguiente.
8.2. LA CLASIFICACIN DEL unSCONSORClO

tensIOnes.

~) Cuando entre las div~rsas pretensiones existe una conexidad causal O una afi~,dad, ~ada uno.de los .sujetos que litiga asume el papel de parte procesal ue a~tua no ~dependl~nte SinO coordinadamente con las dems, en razn de que siempre eXiste un mismo y nico hecho causal como basamento de todas las p~e- '
~, ciar? est, tal ?echo debe ser juzgado unitariamente de modo ue se ace

s~ ~xlstencJa o s~ validez f~nte a todos o frente a ninguno, toda vez q~e no res~
!og~c~mente posible que el juez lo tenga por vlido respecto de un litigante y como
IOvalIdo en cuanto al otro que ocupa la misma posicin.

~sta circunstancia origina el fenmeno de la relacin litisco . I explicar luego. nsorCla que
3) Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad . t b' . dI' mlX a o '}etlVo causal cada - .' uno e ?S sUjetos qu~ litiga asume un papel idntico al recin seialado, por tanto, en razon de q~e aqUl tambin el hecho causal es nico y el mismo respecto d~. todas las pretenSIOnes, s~ juzgamiento debe ser unitario e igual para todos los litigantes que ocupan la misma posicin. .~e~o hay algo ms: como la conexidad es mixta, la solucin que se brinda al litigIO no ~lo debe se.r idntica respecto del hecho causal sino tambin en cuanto al objeto pretendido. circunstancia origina el fenmeno de la relacl'o'n 1,'t,'S .1 .Esta ' " segUidamente. consorCla necesana, que expl Icare
8. El unSCONSORClO 8.1. El CONCEPTO

Tradicionalmente, la doctrina acepta cuatro criterios clasificatorios respecto del tema:


1) segn que la pluralidad de sujetos consista en la actuacin de varios

actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados, o de varios actores frente a varios demandados, ellitisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto. Este tipo de clasificacin slo se concreta a mostrar la posicin procesal en la cual se halla colocada la relacin Iitisconsorcial, cosa que nada agrega o quita al concepto y que, de consiguiente, carece de toda relevancia tcnica. Por tanto, es , aconsejable prescindir definitivamente de ella; 2) segn que la pluralidad de sujetos, actores o demandados, aparezcan desde la iniciacin del proceso (casos de acumulacin subjetiva de pretensiones conexas por la causa o afines y de acumulacin subjetiva de pretensiones conexas por el objeto y por la causa, ver la Leccin 8) o se verifique durante su posterior desenvolvimiento (casos de sucesin procesal sin extromisin, integracin de litigio, acumulacin de procesos -ver la Leccin 20- e intervencin

. ~t~molgicamente, la pala?ra litisconsorcio deriva de la expresin latina lzs (l~tlS~, que puede ser, tradUCida por litigio, y consortio (onis), de cum y sors, que slgmfica suerte comun. Resulta de ello que tcnicamente la voz l,'t' . f f' . ',ISconsorclO re lere a un ltlglO ~o~ comunidad de suerte entre las diversas personas ue inteq gran una de las pOSICiones procesales de actor o demandado. Como ya lo. dije e~ el nme.ro pr~edente, ello no puede ocurrir siempre en todo supuesto de eXistenCia de vanos sUjetos integrando un mismo bando procesal,

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LA, PARTES PROCESALES

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adhesiva autnoma o coadyuvante, ver la Leccin 15), ellitisconsorcio puede ser originario o sucesivo. Al igual que el caso anterior, este criterio clasificatorio carece de todo sentido tcnico y constituye slo un mtodo para la presentacin acadmica del tema; 3) segn que entre los sujetos que forman la posicin con pluralidad de partes exista o no una verdadera vinculacin jurdica que los haga seguir o no una suerte comn, ellitisconsorcio se clasifica en propio (una de sus variantes es el necesario) e impropio. En razn de que este criterio clasificador slo produce confusin en el intrprete, toda vez que -en rigor de verdad- el llamado Iitisconsorcio impropio no es litisconsorcio (no hay suerte comn entre los diversos colitigantes), propongo dejarlo definitivamente de lado; 4) segn que la constitucin dellitisconsorcio obedezca a la libre yespontnea voluntad de las partes o se halle impuesta por la ley o por la naturaleza inescindible de la relacin o situacin jurdica que constituye la causa de la pretensin procesal, se distingue ellitisconsorcio facultativo del necesario. Este criterio clasificatorio obedece a la grave confusin conceptual que existe en la doctrina y en el propio texto de algunas leyes procesales, que denominan Iitisconsorcio facultativo a casos de pluralidad de partes emergentes de supuestos de pretensiones conexas por el objeto (recurdese que all son siempre independientes y, por tanto, nunca requerirn ostentar una suerte comn). Pero adems, la palabrafacultativo parecera indicar que la formacin del litisconsorcio queda librada a la exclusiva voluntad del actor, cosa que es manifiestamente inexacta aun cuando la pretensin se base en relacin jurdica escindible, toda vez que si alguien demanda en procesos separados (por ejemplo, a sus codeudores solidarios) las pretensiones deben ser acumuladas aun contra la voluntad del actor para que sean juzgadas en pronunciamiento nico a fin de que puedan operar los efectos especficos de esta peculiar relacin (ver # 8.2.1.2 de esta Leccin). Por tanto, se trata de una clasificacin errnea que crea confusin en el intrprete y que, por ende, conviene tambin dejar de lado. Por las razones expuestas, y no siendo aceptable ninguno de los criterios clasificatorios vistos precedentemente, dado que son intiles o que confunden al lector, estimo que slo cabe hablar de litisconsorcio (como gnero) para referir a la vinculacin que existe entre varios sujetos ligados por una relacinjurdica escindible y litisconsorcio necesario (como especie del gnero) para referir a la vinculacin entre varios sujetos ligados por una relacin jurdica inescindible.

2 I LA RELACIN UTISCONSORClAL EL CONCEPTO

2, "

I~I .:nero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se preIInl/l un vnculo de conexidad causal o de afinidad.

De tal forma, ellitisconsorcio surge entre varios sujetos que son cotitulares ;, u"a relacin jurdica escindible (ver el ejemplo en la Leccin 5) o afines (idem), ~ ocupan una misma posicin procesal y que deben .tener comunfdad de suerte In L'ullnto es idntico el hecho causal de las respectivas pretensIOnes. 1~sta escindibilidad es la que toma facultativo para el acreedor (he aqu otra de

, Ia/l I'IIwnes que ha generado el error legislativo de denominar litisconsorcio a los


I"puestos de conexidad objetiva, en los cuales siempre hay independencia de actUAl' In) el demandar (v. arto 134), V. gr., a uno o a otro de sus deudores o a ambos: .1 L'nso se presenta paradigmtico en el supuesto de deuda solidaria, en el cual e! ICrt'l'dor puede elegir de entre sus varios deudores a la persona que demandara ~ pt'l"cibir de ella el total de su acreencia. Pero debe quedar en claro que tal facultad es relativa, t?~ vez. ~ue ello ~o .,,"ifica dejar librada a la exclusiva voluntad del actor la fonnaclon del htlsconsorclo 10 pretexto de Hue lo hace con fundamento en una relacin esc~ndible y de que ""die puede obligarlo a demandar a quien no quiere, ya que SI demanda a.sus dlvl'rsos deudores en procesos separados stos deben ser acumulados para su JUz11mlento en pronunciamiento nico que contenga igual solucin para todos respecto del hecho causal (el tema se comprender cabalmente luego de la lectura de la Leccin 20) (v. arto 340, 2). Y sta es, precisamente la diferencia fundamen~1 que e.xi~te entre la relaci~ lItlsconsorcial (casos de conexidad causal, de coneXidad obJetivo-causal y de. aflnldnd) y la simple acumulacin subjetiva de pretensiones (casos de. coneXIdad ohjctiva, ver las Lecciones 5 y 20) ya que esta ltima se caracteriza por ser verdadernmente facultativa para el actor en razn de que aqu es factible procesar y lelllcnciar por separado a cada pretensin y, an ms, separarlas despus de haber Ildo incoadas conjuntamente. De ah que se diga desde antao que en la relacin Iitisconsorcial no hay Obso-

lu'a independencia en la actuacin de cada litisconsorte sino una clara coordinarM" ele intereses, lo que se ve en sus efectos, aunque en el terreno de lo fctico pueden
.ll'l\SO

pl't'sentar posiciones personales contradictorias (lo que se aprecia con facilidad en de litisconsorcio necesario). La necesidad de un pronunciamiento nico es lo que hace que el funda"'l'l1to de este instituto se halle en los principios jurdicos de certeza y de segu-

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lAl PARTeS PROCESALES

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ridad y que nada tengan que ver con el tema las reglas procesales de econom(a y celeridad.
8.2.1.2. lOS EFECTOS DE LA RELACIN UTISCONSORClAl

1'1,'" Imasal y que deben tener comunidad de suerte respecto de las dos pau,." lit' <.'oncxidad: en cuanto al hecho causal, por ser relacin litisconsorcial, y In l'lUlnto a la declaracin o condena judicial que recaiga sobre el objeto, por IIr fIt'cesaria.
La inescindibilidad surge de la conexidad mixta objetivo-causal, que exige l. "r('('saria citacin de todos los legitimados en el litigio que se genera con motivo de aqulla, pues la eficacia y utilidad de la sentencia que se dicte se encuentra auhordinada a la circunstancia de que la respectiva pretensin sea propuesta por vllrias personas o frente a varias personas o, simultneamente, por y frente a varllls personas.

Dado que este tipo de relacin se genera respecto de pretensiones escindiblel entre los distintos sujetos --de ah su no necesariedad- la suerte comn de 101 diversos litisconsortes alcanza exclusivamente a la declaracin de existencia o inexistencia, o a la validez o invalidez del hecho comn que sustenta la conexidad, causal o la afinidad, con lo cual se diferencia ntidamente dellitisconsorcio nece- J sario (que se explicar luego). En razn de que todos los colegitimados (litisconsortes) gozan de plena autonoma de gestin dentro de un procedimiento nico y salvada la uniformi.' d~d de la decisin judicial que recaiga sobre el hecho comn, la sentencia que 501 dIcte sobre los procesos acumulados podr ser distinta respecto de los litisconsortes I en orden a las diversas defensas personales que ellos hayan podido esgrimir. .As, si al ser ?em~~dados dos codeudores solidarios uno de ellos prueba la. nulIdad de la obltgaclOn cuya prestacin se pretende, la respectiva declaracin alcanzar al restante litisconsorte aunque nada haya alegado al efecto o, anms, se haya allanado a cumplirla, pues se trata de la validez del hecho comn. ' En .cambi~, decl~rada la exist~ncia y validez de la susodicha obligacin, la" sentencIa podra conSIderarla prescnta para uno y no para otro o aceptar una espera', para uno y no para otro, etc. De all la trascendencia de anterior afirmacin: si ellitisconsorcio no se forma' inicialmente y el actor demanda por separado a quienes pudo demandar conjuntamente y no lo hizo, los procesos deben ser acumulados pues en orden al hecho comn se requiere un pronunciamiento judicial nico realizado en un mismo acto de juzgamiento a fin de asegurar la uniformidad de aqul respecto de todos los litisconsortes.
8.2.2. LA RELACIN UTISCONSORClAl NECESARIA 8.2.2.1. El CONCEPTO

Se desprende de ello que el fundamento ltimo de este instituto se encuentra

en la seguridad jurdica y que nada tiene que ver aqu la economa procesal.
En otras palabras, y como lo sostiene la mejor doctrina, el Iitisconsorcio nt'cesario debe existir siempre que, por hallarse en tela de juicio una relacin o estado jurdico que es comn e indispensable con respecto a la pluralidad de lIujetos, su modificacin, constitucin o extincin no tolere un tratamiento proce11111 por separado y slo pueda lograrse por medio de un pronunciamiento judicial nico para todos los litisconsortes. Como lo .que distingue al Iitisconsorcio necesario de la relacin Iitisconsorcial es la inescindibilidad de la relacin jurdica, conviene recordar ahora que sta puede provenir:
1) de la propia ley

Por ejemplo, ce, 254, conforme al cual la demanda por reconocimiento de fil iacin matrimonial debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre; y
2) de la propia naturaleza de la relacin controvertida

La especie necesaria del gnero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se presenta un vnculo de conexidad mixta objetivo-causal (ver ejemplo en la Leccin 5). De tal forma, ellitisconsorcio necesario surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relacin jurdica inescindible, que ocupan una misma posi-

Es el caso de la divisin de condominio o de la particin de herencia que, aun cuando la ley nada diga al respecto, deben ser propuestas frente a todos los condminos o coherederos; o de la pretensin de declaracin de simulacin de un acto jurdico, que debe dirigirse contra todas las partes que lo realizaron; o de la pretensin de nulidad de un acto jurdico, que debe ser demandada contra todos sus otorgantes; o de la impugnacin de paternidad por parte de un tercero que debe ser dirigida contra el padre, la madre y el hijo, etc.
8.2.2.2. lOS EFECTOS DE LA RELACIN UTISCONSORClAl NECESARIA

En razn de tratarse en el caso de la especie del gnero litisconsorcio, el necesario tiene los mismos efectos ya vistos precedentemente, en # 8.2.1.2.

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ALVARADO VELLOSO - MEROI

LAlil'ARTES PROCESALES

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Pero como aqu se trata de una relacin inescindible en virtud de existir cone~~dad mixta objetivo-causal entre las pretensiones litigiosas, este tipo de relaclOn produce otro efecto que es propio de su necesariedad: tambin debe

, LA REPRESENTACiN PROCESAL

ser comn la -suerte que corran todos los litisconsortes en cuanto al objeto pretendido.
En otras palabras, la sentencia que se emita respecto de todos los colitigantes no slo debe ser nica e idntica en cuanto al hecho causal sino tambin en cuanto ala d~claracin jurdica que contenga o en orden a la conducta que imponga cumpilr. Un ejemplo ayudar a esclarecer la idea. Ya he mencionado antes que ce,

I~n # 3 de esta Leccin, al explicar la capacidad de la parte, adelant que puede trl'jllrfdica (para ser parte), procesal (para actuar personalmente y por s misma en ,1 proceso) y postulatoria (para instar directamente ante la autoridad). Interesa ahora la segunda, que refiere a la legitimatio ad processum. Reiterando lo antes expresado, cabe recordar que toda persona (gente o ente)

pUl' el solo hecho de serlo tiene capacidad jurdica para ser parte procesal. Empe-

ru, es obvio que todas las personas jurdicas no pueden actuar de hecho por s msmas: al igual que ciertas personas fsicas, carecen de capacidad civil para obligarle personalmente (menores impberes, por ejemplo).

254 establece que la pretensin de filiacin matrimonial debe ser incoada conjuntamente contra el padre y la madre. Lgica y congruentemente con ello la decisin final que recaiga en la causa estimar o desestimar la demanda, pe~o contra ambos l~:iscons~rtes, ~oda vez que no es factible concebir racional ni jurdicamente un hiJO matnmoOlal que lo sea del padre y no de la madre, o viceversa.
Resu.l~ as -y como se ver ms especficamente luego- que nada de lo que haga un httsconsorte (v. gr., reconocimiento del derecho) podr ser opuesto al otro y, lo que es ms importante, que ninguna relevancia tendr ello si el otro litisconsorte obtiene la demostracin de la inexistencia de tal derecho.

Para obviar en el proceso esta antinomia que existe entre ambas capacidades -y

ni igual que lo que ocurre en el derecho en general- todos los ordenamientos legaIt's aseguran el derecho de defensa de Ultes personas (que son jurdicamente capa,'rs para ser partes aunque procesal mente incapaces para actuar por s mismas) mediante otra figura que corresponde explicar ahora: la representacin. Pero el concepto no se detiene en lo expuesto: conocido es que toda perso-

na tiene plena libertad para apoderar a un tercero a fin de que lo represente en


ckrtos actos por simple aplicacin del principio de libertad inherente a ella. Por tanto, cabe entender aqu por representacin la actuacin que cumple rl1 el proceso un tercero ajeno al litigio sosteniendo la defensa del derecho o dd inters de la parte procesal que no puede o no quiere actuar por s misma (LOPJ,318). Surge de ello que la representacin admite ser clasificada en legal o necesaria y convencional o voluntaria (arts 30, 31, 41 Y ss.).
9.1. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA

Simpli.ficando la idea: si la madre se allana a la demanda en el ejemplo dado, s~ ,allanamlent~ no. tendr influencia alguna sobre el litigio del padre; pero es ms: SI este logra saltr tnunfante en su defensa, arrastrar con ella a la madre, no obstante el allanamiento de la misma. Por supuesto, el ejemplo puede multiplicarse: si la madre consiente la sentencia inferior que le otorga tal carcter y el padre la impugna y logra finalmente la revoc~~in, el ~~onunciamiento inferior quedar sin efecto para el padre que la recumo y tamblen para la madre que lo consinti. Otro tanto ocurre, v. gr., en el supuesto de intentarse demanda pretendindose la declaracin de nulidad de una compraventa (en cuyo caso no es razonable que la sentencia declare la nulidad para el comprador y no para el vendedo~ o vicev~,rsa) o en la divisin de condominio (cuya respectiva pretensin eXige, tamblen razonablemente, que la cosa se divida o mantenga en comn, pero frente a todos, etc.). De lo expuesto se desprende que el litisconsorcio necesario debe efectuarse siempre originariamente y que si as no se hiciere, por obvias razones de utilidad procesal, el juez debe ordenar (actuando la voluntad de la ley y aun contra la voluntad de las partes) la adecuada e inmediata integracin del litigio.

Es la que requiere toda persona jurdica y todo incapaz civil de hecho para poder asumir efectivamente la calidad de parte procesal, supliendo as la imposibilidad fctica para hacerlo de las primeras y la propia incapacidad para obligarse de las segundas, con lo cual se asegura el derecho de defensa en juicio de ellas.
9.1.1. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA DE LAS PERSONAS JURDICAS

Las personas jurdicas (o morales o de existencia ideal) pueden ser de cancter pblico (el Estado, la Provincia, el Municipio, las entidades autrquicas, la Iglesia Catlica en ciertos pases, los estados extranjeros, etc.) o privado (las

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ALVARADO VELLOSO MERO/

LAI PARTES PROCESALES

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sociedades civiles, las sociedades comerciales, las fundaciones, ciertas asociacio. nes -a las cuales generalmente se les exige que tengan por objeto principal el bien comn y poseer patrimonio propio-, etc.). Todo ente -pblico o privado- acta de hecho y necesariamente por medio de personas fsicas a quienes las leyes o estatutos otorgan el carcter de representantes para adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre del representado, Esta actuacin ha sido ejemplarmente explicada en la nota a CC, 35: Para realizar la idea de la persona jurdica era necesario crear una representacin que remediase de una manera artificial su incapacidad de obrar; pero solamente en el dominio del derecho de los bienes. Muchas veces, las personas jurdicas son creadas para otros fines ms importantes que la capacidad de derecho privado, y entonces los rganos generales de las personas jurdicas las representan al mismo tiempo en la materia de derecho privado. Cuando se da por fundamento necesario de la representacin artificial, la incapacidad natural de obrar de una persona jurdica, que es un ser ideal, esto debe entenderse literalmente. Ms de un autor se figura que un acto que emanase de todos los miembros de una corporacin deba considerarse como acto de la corporacin misma, y que la representacin no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los miembros de la corporacin a una comunidad de voluntad y de accin. Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporacin difiere esencialmente de la corporacin misma, y aunque los miembros de ella sin excepcin alguna, se reunieran para obrar, no sera un acto del ser ideal que llamamos persona jurdica. El carcter esencial de una corporacin es que su derecho repose no sobre sus miembros reunidos sino sobre un conjunto ideal ... La persona jurdica pues, slo puede adquirir derechos y ejercer actos por medio de sus representantes y no por medio de los individuos que forman la corporacin aunque fuere la totalidad del nmero". Respecto de las personas de carcter pblico, la designacin del representante legal est efectuada exclusivamente por la ley y ello es materia harto contingente (por ejemplo, respecto del Estado nacional lo es el Presidente o el Procurador General del Tesoro, etc.; de las provincias, el Gobernador o el Fiscal . d~1 E~ta_~(), etc.; de los municipios, el Intendente, etc.). En cuanto a las personas de carcter privado cabe estar a lo que disponga cada estatuto de crea~~n (p~ede ser representante el presidente, el gerente, varios gerentes en actuaclOn conjunta, el fundador, el director, etc.).
Lo que importa destac~r, finalmente, es que quien acta en carcter de representante -legal o convenclOnal- y salvo que la propia ley disponga lo contrario

rtrl'csentacin asumida en el tiempo y la forma que cada ordenamiento estabirlen al respecto (art. 41).
, '.2. LA REPRESENTACIN LEGAL O NECESARIA DE LAS PERSONAS FSICAS

Las personas fsicas (o de existencia visible o naturales) pueden ser civilmenlt capaces (es la regla) o incapaces (es la excepcin) en atencin a diversas razones tenidas en cuenta por el legislador en cada caso. La incapacidad jurdica (y, por ende, procesal), deriva exclusivamente de l. Icy. razn por la cual la enunciacin de los incapaces es contingente y siempre debe ser hecha a partir de un ordenamiento concreto. En la Argentina, por ejemplo, la incapacidad es de hecho o de derecho (p. ej.: C'C,1160). Procesalmente, slo interesa la primera y entre quienes la padecen cabe mcncionar a las personas por nacer (CC, 54, 1); a los menores impberes (CC, ~4. 2); a los dementes (CC, 54, 3); a los sordomudos que no saben darse a entendl'r por escrito (CC, 54, 4); a ciertos menores pberes o adultos (CC, 55); a los inhabilitados judicialmente por razn de ebriedad habitual, uso de estupefacientes (CC. 152, 1); a los disminuidos en sus facultades mentales y prodigalidad, para ('k'rtos actos (CC, 152, 2 y 3); a los condenados a una determinada pena de I't.'elusin o prisin (CPen, 12); al fallido para ciertos actos (LCQ, 109 y 110) Ya los ausentes, en algunos casos y para ciertas actuaciones (Ln 14394 y el dero~ado CC, 54, 5). Otras legislaciones establecen ms incapacidades, por ejemplo, la de la mujer casada (el derogado CC, 55), los monjes de clausura, etc. Por supuesto, cada incapaz tiene su representante necesario preestablecido por la ley: de la persona por nacer, sus padres, o sus curadores a falta o incapacidad de aqullos; de los menores impberes, sus padres o tutores; de los dementes, sordomudos, inhabilitados y condenados, los curadores designados; del fallido, el sndico; etc. (CC, 57). En caso de ser necesaria la concurrencia al proceso en el cual es parte el incapaz, lo har el respectivo representante asumiendo a nombre de aqul el papel de actor o demandado.
9.2. LA REPRESENTACiN CONVENCIONAL

o VOLUNTARIA

(caso del padre respecto del hijo en algunas legislaciones) debe acreditar la

En general es la que puede otorgar la parte que, siendo capaz para actuar por s misma en un cierto proceso, prefiere que lo haga un tercero a su nombre.

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ALVARADO VELLOSO MEROr

IA5 PARTES PROCESALES

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A tal efecto, debe extender un poder (generala especial) O mandato judicial ante autoridad competente para certificar el acto. Algunas legislaciones -en rigor, la mayora- imponen que dicho tercero sea letrado (procurador, abogado, licenciado en derecho, etc.) que est habilitado para postular judicialmente. Otros ordenamientos, en cambio, van ms all: exigen imperativamente la representacin convencional de un letrado (de donde resulta que sta pierde el carcter de voluntaria) en todo proceso, so pretexto de que as se posibilita una mejor y ms adecuada defensa de los derechos litigiosos (arts. 31 y 41 a 47). Cuando esto ocurre, la respectiva leyes congruente: otorga al letrado el.. pleno derecho de postulacin (ver Lecciones 4 y 17) Y lo restringe severamente respecto de la propia parte (art. 31). Rige aqu en toda su extensin la afirmacin final hecha en # 9.1. de esta Leccin: el representante convencional debe siempre acreditar fehacientemente el carcter que dice ostentar en el proceso, dentro del plazo y en la forma que establezca cada ley al respecto (arts. 41 y 42).
Y esto es de la mayor importancia para lograr que la sentencia a dictar sea til para heterocomponer el litigio y, de consiguiente, puedan extenderse a la parte (representada) los efectos emergentes del caso juzgado.

El arto 42 regula los casos de representacin convencional en caso de urgencia y se presenta como verdaderamente anmala dentro del sistema de la ley. Represe que el otorgamiento de plazo por el juez no se notifica por cdula --con lo cual se consagra una excepcin al principio contenido en el arto 62, 3_ y que no se determi na un plazo mnimo sino mximo, por lo que resulta evidente la merma del derecho de defensa de la parte asistida por representante convencional en caso de urgencia. "La presentacin tarda del instrumento de mandato, ya vencido el plazo hbil para hacerlo, es consentible y, por ende, convalidable" (CCC, Provincia de Santa Fe, plenario, FATA C. Chomicky, 08.10.79, Juris, 60135). Ver, asimismo, Laborde, Alfredo C. Riccardi, Rafael (Juris, 45-110) y Verino (CSSFE; AyS, t. 95, p. 3\). La extensin del poder para estar en juicio refiere a las "facultades necesarias para realizar todos los actos de procedimiento establecidos en este cdigo" (art. 44). Por tal razn, los actos -procedimentales o no-- que escapan al contenido de este cuerpo normativo, requieren mencin precisa en el instrumento de poder. De tal modo, a nuestro juicio, todo mandato debe contener de modo expreso las facultades de: o Novar, transigir, comprometer en rbitros y conceder quitas (CC, 1881, r, 3,4; 1882; 188~ o Otorgar esperas (art. CC, 1904, 1905); o Renunciar al derecho de apelar (v. CC, 1881,3; CPC de SFE, 29; LOPJ, 319,2); o Pedir la declaracin de quiebra y aceptar o rechazar acuerdos y adjudi caciones de bienes (no hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial); o Solicitar la apertura de concurso preventivo de su mandante (LCQ, 9).

Cuando la representacin -legal o convencional- no se acredita idneamente, existe en el representante unafalta de personera (incorrectamente denominada a vecesfalta de personalidad) que habilita a la contraparte a deducir la correspondiente excepcin (art. 139,2) que se explicar en la Leccin 18.
La redaccin actual del arto 41 corresponde a la Lp 12281, que adecu la denominacin a la de LOPJ, incluy a los jueces de circuito como funcionarios que pueden autorizar poderes y elimin la "copia para su inscripcin en el registro respectivo".
o

La intervencin directa del mandante en la gestin encargada al mandatario produce la revocacin del mandato si no manifiesta expresamente que su intencin no es revocar el mandato (CC, 1972). Cuando el mandato es general, la procuracin especial dada a otro mandatario no deroga, en lo que concierne a esta especialidad, la procuracin general anterior (CC, 1975). Asimismo, la procuracin especial no es derogada por la procuracin general posterior dada a otra persona, salvo cuando comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procuracin anterior (CC, \976). o Todo esto, en virtud de lo dispuesto en CC, 1870 ("Las disposiciones de este ttulo son aplicables ... 6 A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del cdigo de proce~imientos ... ")

Las facultades que comprende el poder para estar en juicio estn establecidas en el arto 44. Adems, el arto 158, 1 exige poder especial para que un apoderado pueda absolver posiciones. "La omisin de certificar la copia del poder agregado al expediente -la cual acredita la personera del mandatario de la parte litigante- no constituye por s sola causa de nulidad" (CCC, Provincia de Santa Fe, plenario, Orlandi y Ca. C. Radusso, 08.11.74, Juris, 45218). Cuando la provincia es parte, el Fiscal de Estado puede sustituir la representacin y patrocinio con abogados o procuradores de la Fiscala de Estado o dependientes de la administracin provincial (Lp 7234, art. 11). Es funcin de los secretarios autorizar poderes y autenticar firmas (LOPJ, 174,20). De igual modo, compete a los jueces comunales (ex "jueces de paz") autorizar poderes pleito y autenticar firmas (LOPJ, 123,4).

V. LOPJ, 320 Y 321.

to. LA GESTIN PROCESAL

La mayora de las legislaciones -que no todas- permite que en caso de alisen0111 del lugar del juicio de una parte procesal, un tercero (generalmente un parlt'lIll~) que no es su representante, acte a nombre del ausente en el proceso al O\lnl ste no puede concurrir y es urgente que lo haga (art. 43). El tercero que as acta recibe el nombre de gestor procesal y su gestin est "ijrta a diversos requisitos que las leyes establecen contingentemente: prestacin fianza, ratificacin por la parte de lo actuado por l durante su ausencia, suje-

o o

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ALVARADO VELLOSO MEROI

propIO g e s t o r .

c~~n a que esto oc~rra en cierto plazo, cumplimiento de algunas cargas especlflcam~nte determmadas en cada caso, invocacin de una razn de urgencia etc todo ?aJo pena de ser anulada la gestin y cargarse las costas correspondien~es ~i

LECCiN 13

El MINISTERIO PBLICO

liMARlO
Concepto de ministerio pblico , Ubicacin en el orden estatal . Composicin 4. Competencia "

1, !l (ONCEPTb

DE MINISTERIO PBLICO

Como bien se sabe, es recin a partir de Montesquieu que la divisin de funciones del Estado (los mal llamados poderes ejecutivo, legislativo y judiOl,,!) adquiere su definicin actual.

.n la alta Edad Media, cuando todo litigio se resolva exclusivamente entre los
propios particulares afectados y, a lo sumo, bajo la comprobacin -por parte de quien ejerca el poder- de la regularidad de los procedimientos utilizados. En esa poca, y feudalismo mediante, se efectu una gran acumulacin de riqUl'za y de armas en manos de unos pocos lo cual, a su tumo, convirti a esos pocos en autntico poder que se impuso sobre el resto de los individuos. A consecuencia de esa imposicin, los particulares perdieron la posibili-

Es por esta razn que el poder judicial-tal cual lo concebimos hoy- no exista

dilO de solucionar privadamente sus conflictos: ya haba fuerza armada que lo


Impeda por las ms variadas razones, todas fciles de comprender. En este cuadro de situacin, circa 1300, surge una figura nueva en el orden jurdico imperante y que carece de precedentes en Grecia o en Roma: el procurador. He ah el antecedente primero de lo que hoy se conoce como ministerio I"i/Jlieo, representante de quien ejerca el poder (rey, seor feudal, etc.).

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AlVARADO VEllOSO MERor

" MINISTERIO PBLICO

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En esos comienzos, el procurador se coloc aliado de la vctima en su lucha contra el victimario, so capa de que la infraccin -otro concepto nuevo en la poca- no slo lesionaba el inters particular sino tambin el del propio Poder, cuyas instrucc~ones no eran cumplidas. Posteriormente, esa actuacin conjunta ces y el procurador pas a sustituir a la vctima en la persecucin de la infraccin, no tanto para castigar al victimario cuanto para exigirle una reparacin pecuniaria -la ms nefasta invencin de ese tiempo- del dao sufrido por el rey o soberano de turno. As es como aparecen, histricamente, las multas y las confiscaciones de bienes a favor de las nacientes monarquas, a las que enriquecieron incrementando grandemente sus propiedades. A estos efectos, no siendo factible que el procurador se enfrentase personalmente en pruebas de fuerza y destreza (a la antigua usanza), el combate armado se convirti en indagacin. De ah en ms, se desarroll notablemente todo el sistema procedimental que ya he apuntado en Lecciones anteriores, al describir lo que se conoci con el nombre de inquisicin espaola. Conforme a estos antecedentes, puede conceptuarse al ministerio pblico de la poca como la institucin que, representando al soberano, intervena necesariamente en la persecucin de delitos para lograr mediatamente una reparacin econmica para el fisco. De ah su primigenia denominacin de procurador; promotor; patrono o agente fiscal. Despus de la creacin de los Estados modernos, este concepto no vari en mucho: ya podr comprenderse mejor esta afirmacin cuando enuncie el inventario de las funciones que las actuales leyes le asignan. Lo que interesa destacar ahora es que los orgenes tan poco claros y las obvias finalidades polticas -que no jurdicas- que se tuvieron en miras al crear la institucin, la han convertido en el tema menos estudiado por los autores de la materia.
y es que tal finalidad ha generado las mayores discusiones entre quienes ejercen el poder en todas las pocas, con lo cual se ha desvirtuado su tratamiento doctrinal: cualquier explicacin pasa siempre por el meridiano de la filosofa poltica del autor que, as, exalta sus preferencias y degrada las ideas que no comparte.

IAII Il'gislaciones vigentes, el ministerio pblico es una institucin estatal con cumpetencia asignada por diversas leyes, cuyo ejerci~io lo convierte en ~na IJO.\'i/Jh' parte procesal que se torna en necesaria -:-~o. Importa por ahora SI su Ictuacin es principal o promiscua- en todos los lItigIOS de naturaleza penal y e" gran parte de los no penales.
\Ir!'

Antes de entrar a detallar las funciones que cumple esta figura, conviene la ubicacin que ostenta en el orden estatal y cul es su conformacin.

2, LA UBICACIN DEL MINISTERIO PBUCO EN El ORDEN ESTATAL

Ya se ha visto que los inicios de la institucin la muestran ubicada dentro de la (,lilcra propia de quien ejerce el poder (rey), cuyos intereses defiende. De ah que, ya en el Estado mod~, el ministerio pblico aparezca definit.ivamente en la rbita presupuestaria del poder ejecutivo, con clara dependenCIa funcional del mximo rgano de la administracin que, como tal, designa a sus Integrantes, les asigna funciones, les da rdenes, suspende y cesantea. El orden constitucional que impera en el presente siglo, cada vez ms alejado de toda idea de autocracia y de autoritarismo, se ~a preocupad~ por dar otra ubicacin al ministerio pblico, no slo para termmar con la antIgua, nefasta y poco republicana dependencia del poder ejecutivo sino, fundamentalmente, para lograr por fin la existencia de un acusador procesal cuando ello fuere menester respecto de los integrantes del poder poltico, de suerte que no est sujeto a las instrucciones y guarda de obediencia debida de los propios eventuales acusados. y as, a pesar de que en muchas partes se mantiene en la rbita del poder ejecutivo (Nacin Argentina desde 1860 y hasta 1994), en otras se vincula al ministerio pblico con el poder legislativo (constituciones de la ~~p?l~ca Democrtica Alemana de 1974 y de Bulgaria de 1971) o con el poder JUdICIal, cuya planta permanente integra (caso de la mayora de las provincias argentinas, cual Santa Fe; ver CP, 84 y ss.); en otros casos, y mucho ms inteligentemente, se le ha otorgado una autonoma plena (caso de Brasil desde 1993 y de Costa Rica, pionera en la materia) o aparente (caso del Paraguay, donde maneja presupuesto propio pero acta como asesor y defensor del poder ejecutivo). La CN, 120 adopt en 1994 la figura del rgano extrapoder; empero, al tiempo en que esto escribo, no funciona como tal y no hay visos de que as pueda ocurrir en lo inmediato. En SFE, la CP lo sita dentro del Poder Judicial (ver su arto 84). Para su composicin y atribuciones, ver LOPJ, 128 y ss.).

A mi juicio, es sta la razn primera de la nunca acabada discusin acerca de la naturaleza jurdica de la institucin. No siendo la finalidad de esta obra evacuar todos los interrogantes que el tema merece y requiere, baste decir que, de acuerdo con la absoluta mayora de

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Al tiempo que esto se escribe, el Poder Ejecutivo provincial ha enviado diversos proyectos de ley tendientes a la implementacin progresiva del nuevo Sistema d, Justicia Penal de la Provincia de Santa Fe (nuevo Cdigo Procesal Penal, de corte acusatorio, Lp 12734). Entre esas leyes se encuentran: a) Ley Orgnica del Ministerio Pblico de la Acusacin, que tendr a su cargo la formulacin y ejecucin de la poltica de persecucin penal pblica, la orientacin de las vctimas y la direccin de la investigacin criminal. Los pilares sobre los que se proyecta la acusacin pblica son: a. Autonoma funcional; b. Autarqua econmica; c. Unidad de actuacin; d. Precisin en la misin y funcin institucional; e. Orientacin a las vctimas, y f. Flexibilidad en la organizacin. Habida cuenta de la actual insercin constitucional del Ministerio Pblico en el Poder Judicial, el proyecto afirma que "sin afectar las disposiciones constitucionales vigentes, respeta las facultades, competencias y derechos de los actuales funcionarios del Ministerio Pblico, sin adicionarle las tareas propias del nuevo esquema procesal, que se ponen en manos de una estructura enteramente nueva, creada con el fin exclusivo y especfico de tomar el rol acusatorio penal" (del mensaje de elevacin). b) Ley de Organizacin del Servicio Pblico Provincial de Defensa Penal, que se propone sobre los siguientes pilares: a. Necesidad sistemtica de cobertura de la defensa tcnica en todo proceso pe_ nal. desde su gnesis hasta su fenecimiento; b. Reconocimiento del carcter esencialmente personal del ejercicio del derecho de defensa material y de la posibilidad real de eleccin de un defensor de confianza como segmento fundamental de dicho derecho; c. Declaracin del inters pblico en el control de la calidad y cobertura de los servicios legales de defensa tcnica; d. Subsidiariedad. en tal sentido, del Servicio Pblico de la Defensa Penal; y e. Orientacin prioritaria del Servicio Pblico de Defensa Penal hacia las personas ms vulnerables social y econmicamente.

dentro de la esfera propia del poder judicial, cual ocurre en la mayora

di los sistemas vigentes en Amrica latina.


y t.'llo porque, de tal forma, la dependencia se establece ahora con la autorlclnd judicial llamada a resolver los litigios en los cuales el ministerio pblico 'Jl/'(I~te procesal; y no es sensato hacer que la parte dependa funcionalmente del propio juzgador. Ntese bien que no afirmo que el juez no pueda dirigir el debate procesal correcta) sino que no debe indicar a las partes cmo acusar, demandar, ccmlt'star, etc., con lo que puede perder la obvia neutralidad que ha de ostentar durnnte todo el curso procedimental para no romper la igualdad entre ellas.
(CUSII

La recurrente presencia del ministerio pblico en la estructura y presupUt'slo del poder judicial ha logrado -tiempo y mucho es!uerzo doctrinal ~e dlnntc- que sus integrantes sean vi~os como verdaderos Jueces o compartIendo sus caracteres, derechos y deberes. De ah que algunos autores --<:on tesis hoy superada- exigen a los integranlt's del ministerio pblico una categrica imparcialidad en el desempeo de su fundn sin advertir que tal afirmacin contiene una clara contradiccin lgica: drcir que el fiscal es la parte imparcial del proceso constituye un disparate Imposible de sostener por ms que los autores hayan persistido aos en el error. De tal modo debe quedar en claro que aspiro a que todo sistema jurdico repuhlicano cuente con un ministerio pblico independiente. de todo otro ~~r del Estado, con un orden interno que sea funcionalmente vertIcal -para poslblhtar y rcspetar el principio de actuacin unitaria y no contradictoria entre sus distintos Inll'grantes- y que se concrete en el cumplimiento de su labor a las pautas que IIIt'go enumerar al analizar las actividades que le competen. Finalmente: la decisin poltica de aceptar la independencia absoluta del ministerio pblico y su actuacin como verdadero cuarto poder del Esta~o, implica resolver los problemas que ello genera: decidir desde el propio texto constitucionul quin designa a la cabeza del poder (recurdense los distintos sistemas que yu se han visto respecto de la designacin de los jueces) y al resto de sus integrantes y ante quin responden todos por el incumplimiento de sus funciones.
3. LA COMPOSICIN DEL MINISTERIO PBLICO

Aunque parezca obvio, es preciso remarcar la necesidad de lograr la plena independencia de lafuncin acusadora (en rigor se trata o debera tratarse de un verdadero cuarto poder equiparado absolutamente a los otros tres conocidos) para lograr un respeto definitivo a los principios republicanos de cogobierno e intercontrol de poderes, de to~o lo cI,Jal estamos an tan lej~ en Amrica del Sur.
y es que as como no parece conveniente que la dependencia funcional se establezca con el poder legislativo o con el poder ejecutivo, por cuanto la institucin se coloca al servicio de los intereses polticos y partidistas del sector gobernante, tampoco parece razonable -en plan de estricta lgica jurdica- su in-

Precisamente por las razones histricas antes apuntadas, el otorgamiento de las ms diversas competencias a sus integrantes ha generado una institucin l'ompleja que, segn las circunstancias de tiempo y espacio, requiere mayor o lIIenor nmero de componentes o, ms propiamente dicho, secciones en las cuales puede dividirse el ministerio pblico.

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al MINISTERIO PBLICO

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Como se trata de defender los intereses del Estado y de sus variados fine!, hay integrantes que actan como: acusadores pblicos (LOPJ, 142, 1,2 Y 13); otros, controlando el rgimen de legalidad (LOPJ, 142,5); otros, en defensa de los intereses pecuniarios del fisco (LOPJ, 142, 10 333,694); otros, representando o defendiendo a los pobres (LOPJ, 145, 1); otros, actuando junto con sus representantes legales en defensa de los intereses de quienes se supone desprotegidos de hecho: incapaces y ausentes' (LOPJ, 145,3); y otros, modernamente, dentro de una sociedad de consumo cual la que nos toca integrar, defendiendo los derechos de los consumidores en general con la legitimacin de lo que se ha dado en denominar intereses difusos (LOPJ. 142, 7; Ln 24240). De esta forma se ha compuesto un ministerio pblico formado por: 1) un ministerio fiscal dedicado tanto a la acusacin pblica como a la defensa de los intereses pecuniarios del Estado, al control de la legalidad y a la concre- . cin de un contradictorio en cierto tipo de procedimientos, y 2) un ministerio pupilar dedicado a la defensa de los intereses de los menores, pobres y ausentes (LOPJ, 155). Esta defensa se efecta solitariamente por un defensor general respecto de pobres y ausentes y promiscuamente en caso de menores e incapaces, actuando en cada litigio aliado del representante legal (padres, tutor, curador). Adems, y respecto de estos ltimos, actan colegiadamente varios defensores generales para decidir el destino de los patrimonios pertenecientes a menores e incapaces (LOPJ, 158). 3) El ministerio fiscal est compuesto por distintos funcionarios que, segn el grado de conocimiento judicial ante el cual cumplen su funcin, reciben la denominacin defiscal o agente fiscal (LOPJ, 139 y ss.) o procuradorfiscal O promotor dejusticia ofiscal de menores (LOPJ, 150 y ss.) (en primera instancia) y defiscal de cmara (de apelacin) (LOPJ, 132 y ss.) (en segunda instancia) o de procurador general (en tercera instancia o corte suprema de justicia) (LOPJ, 129 y ss.). En razn de que todos estos funcionarios se han dedicado desde antao a las ms variadas tareas, en los ltimos tiempos se han distribuido de modo tal que los mencionados en el prrafo anterior se han quedado principalmente con la activi-

eI,d (U'u.\adora y controladora del orden legal (ya se ver luego qu es lo que h,,'rll en este aspecto) en tanto que la defensa del inters puramente patrimonial
. , Estado se ha atribuido por derivacin a otros funcionarios que, lgicamente, dlhen componer el concepto de ministerio pblico: son los abogados del Estado ~ actan en algunos pases como integrantes de unafiscala general (caso del Parnguay) o de una procuracin general del tesoro (caso de la Argentina) o de una /l1f'ulfa de Estado (caso de algunas provincias argentinas, como las de Santa Fe y Mtndoza), cuyas respectivas cabezas desempean las tareas propias del asesor jurfdlco del Presidente, del Gobernador, etc. Pero ah no concluye el concepto: segn los intereses polticos y las necesida sociales de cada poca, la actividad de control se ha derivado nuevamente a otrns instituciones que, si bien se presentan como independientes del ministerio pl1blico propiamente dicho, integran por lgica su concepto en cuanto cumplen unn funcin eminentemente controlallora. As, por ejemplo, lafiscala nacional de investigaciones administrativas,

dr obvia naturaleza similar a la de la institucin que nos ocupa y los tribunales


dI' cuentas y algunas auditoras o sindicaturas de las sociedades del Estado que,
aunque tambin con funciones de control, no actan como partes procesales. Del mismo modo, para la defensa de los intereses difusos de los consumidores en general, los distintos ordenamientos han creado figuras como las del mnhusdman o defensor del pueblo que, por elementales razones, deberan inte,rnr tambin la institucin que analizo, al menos dentro de un plano de adecuada lgica racional, mxime cuando tienen competencia para actuar en calidad de partes procesales. Finalmente: en algunos pases en los que se ha otorgado al ministerio fiscal In potestad de accionar penalmente, se le anex la polica judicial como parte Integrante de la institucin.
oC. LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO PBLICO

Dado que las leyes otorgan las ms variadas y dismiles competencias a las distintas secciones en las que se puede dividir la institucin, conviene inventariar -8 ttulo meramente ejemplificativo- las funciones asignadas segn sus ramas: ministerio fiscal y ministerio pupilar, las que -a su tumo y segn ya se ha vistoadmiten nueva divisin. As, el ministerio fiscal acta: 1) como acusador pblico, al promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos cometidos y ejercer la llamada accin penal, salvo en los casos

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1I MINISTERIO PBLICO

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de necesario ejercicio privado, a menos que la ley acepte la presencia de un quere liante particular (CPP, 8 y 67; LOPJ, 142, 1 Y2). Este impulso procesal penal lo realiza con exclusividad slo en aquellos ordenamientos'legales que parten de una clara y lgica idea de proceso, pues en la mayora de los casos tal impulso est en manos del propio juez (cosa realmente absurda, si las hay). La iniciativa propia del fiscal, a su turno, se encuentra sometida a dos re. glas antagnicas: es el mismo ministerio quien decide si acusa o se abstiene de hacerlo (la regla se conoce con la denominacin de principio de oportunidad) . o e.s el.le~islador (la ley) quien ordena al funcionario que mantenga una postura mcnmmadora (principio de legalidad);
~) cOI?o control del orden legal, las mayoras de las legislaciones exigen del funclonano actuante, y dentro de la esfera de un determinado grado de cono. cimiento,

Al mismo tiempo, la atribucin de esa competencia controladora constitu-

yr una enorme hipocresa que no se puede cohonestar.


De ah que la tendencia contempornea mayoritaria sea la de otorgar al ministerio pblico el exclusivo papel de acusador penal y, en posicin que comicnza a imponerse con fuerza arrolladora, con funcin requirente sujeta a la r~gla de la oportunidad; 3) como defensor de los intereses pecuniarios del fisco, interviene en calidad de ejecutor de impuestos, tasas y multas en aquellos ordenamientos o lugares en lo cuales no existe una dependencia propiamente abogadil del Estado (tal como la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado) o debe denunciar a la correspondiente autoridad administrativa toda infraccin a las leyes impositivas que comprueban en expedientes judiciales, etc. Por supuesto, esta funcin deb~nmarcarse en la rbita propia de los abogados del Estado, con lo cual se evitar la atribucin de competencias que hacen poner en duda la independencia con la cual el ministerio pblico debe manejarse; 4) como parte procesal necesaria aparece en todos los denominados legalmente como actos de jurisdiccin voluntaria a fin de integrar un contradictorio (ver la Leccin 6). La enuncIacin es contingente en cada normativa: a ttulo de ejemplo, cito los casos de mi provincia de Santa Fe: es contradictor necesario en la protocolizacin de instrumentos pblicos, en la apertura de testamento celTado, en la reposicin de escrituras pblicas, en la autorizacin para contraer matrimonio y en todos los dems actos que no estn legislados en la normativa procesal pero s en la de fondo, como por ejemplo la autorizacin a menores emancipados para disponer o para estar en juicio o para contraer deudas o para demandar a sus padres o para autorizar al padre a la venta de bienes del hijo o al tutor para invertir la renta del pupilo, etc. Por su parte, el ministerio pupilar acta por medio de 1) los defensores generales: 1.1) en forma autnoma, al ejercer la defensa de los derechos de los pobres que no pueden afrontar los gastos del juicio (algunas leyes establecen que su solo patrocinio tiene para el patrocinado los mismos efectos que el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, LOPJ, 145, 1); tambin ejerciendo la defensa de menores, incapaces de hecho y ausentes que carecen de representacin legal; 1.2) en forma conjunta o promiscua con los representantes legales de menores (padres o tutor) e incapaces y ausentes (curador): cuando acta alIado de ellos controlando y, llegado el caso, supliendo la defensa) (art. 145,3).

que vigile el cumplimiento de las reglas de la competencia judicial (jotra vez la parte imparcial controlando a los jueces ... cuando, de verdad, est sujeta -<:omo verdadera parte procesal que es- a su potestad procesal!) (art. 7. hoy implcitamente derogado por LOPJ); y que vigile el cumplimiento de las reglas de procedimiento, de la ejecucin de las sentencias penales y de las leyes que regulan la restriccin de la libertad personal (LOPJ, 142,5); Yque cuide la recta y pronta administracin de justicia, denunciando las irregularidades y malas prcticas y peticionando ante quien corresponda la aplicacin de sanciones disciplinarias contra jueces (?) (LOPJ, 131.8) Ydems funcionarios del poder judicial; y que dictamine en las ms variadas suertes procedimentales, tales como las ~uestiones relativas a: la caducidad de una instancia (art. 233), y a la competenc.la (art. 7), y a las propias de las tramitaciones de exhortos (art. 96), y de aseguramiento de pruebas, cuando la urgencia del caso impide dar noticia a la parte a la cual se habr de oponer el resultado (art. 273 y 274), Yde otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos (art. 333), y de divorcio en ciertos ordenamientos en los cuales se restringe su declaracin (art. 560, 4"), Yde otorgamiento de filiacin o de carcter de heredero (art. 580, 3 y 593), etc .. etc Como se ve, la lista puede llegar al infinito con slo proponrselo el legislador de tumo ... Por supuesto. exigir que los fiscales controlen a los Jueces. ms all de lo que puedan actuar como partes en un proceso. es subvertir el orden natural de las cosa,,,

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En este aspecto, CC, 493 dispone: "El ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de 111 obligaciones de los tutores o curadores. Debe tambin intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores O curadores cuando stos no lo hiciesen. Puede pedir la remocin de los tutores O curadores por su mala administracin, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces."
2) el ministerio pblico de menores e incapaces o ministerio pupilar (como rgano colegiado integrado por varios defensores generales), que en la mayora de las legislaciones fiscaliza la conducta de los representantes legales de menores, incapaces y ausentes sobre la conservacin de sus bienes; tambin toma las medidas necesarias para proveer de representacin legal a quien no la tiene, aprueba laJ rendiciones de cuentas de los representantes legales que administran bienes de menores, incapaces y ausentes y ejerce el control de las administraciones concernientes a personas que se hallan bajo tutela o curatela, etc. (LOPJ, 154 y ss.).

LECCIN 14

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

SUMARIO

1. El juzgador 1.1. El juez 1. 1. 1. Concepto 1.1.2. Requisitos 1.1.3. Sistemas para la designacin 1.1 .4. Incompatibilidades 1.1 .5. Garantas y derechos 1.1.6. Deberes 1.1.6.1. Funcionales 1.1.6.1 .1 . Esenciales 1.1.6.1.2. Legales 1'.1.6.2. Procesales de direccin 1.1 .6.3. Judiciales de resolucin 1.1.6.4. De ejecucin 1. 1.7. Facultades 1.1.7.1. Ordenatorias 1.1.7.2. Conminatorias 1.1.7.3. Sancionatorias 1.1.7.4. Decisorias 1.1.8. Respansabilidad 1.2. El rbitro 1 .2.1. Concepto de arbitraje 1.2.1.1. Clases 1.2.1.2. Origen 1.2.1.3. Litigios sometibles a arbitraje 1.2.1.4. Sujetos que pueden promoverlo 1.2.1.5. Procedimiento arbitral 1.2.1.6. Resolucin del arbitraje 1.2.1.7. Ejecucin del laudo arbitral 1.2.2. Concepto de rbitro 1.2.2.1. Requisitos 1.2.2.2. Distintos tipos 1.2.2.3. Derechos 1.2.2.4. Facultades y deberes 2. Los auxiliares del juzgador 2.1. Secretario 2.2. Oficiales y auxiliares subalternos 2.3. Tcnicos 2.4. Defensares letrados

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1. El .JUZGADOR

Ya he dicho con insistencia en todo el curso de esta obra que el proceso el una figura inconfundible en el mundo jurdico pues deben intervenir en su realizacin, esencial y contemporneamente, tres sujetos determinados: quien pretende (actor O acusador), quien resiste (demandado o reo, que puede ser indeterminado -caso de los NN-) y quien est convocado por la ley o por el acuerdo do las propias partes para heterocomponer el litigio operado entre ellas. De ah que el juzgador sea siempre un sujeto esencial y, por ende, necesario en la formulacin conceptual16gica de todo proceso. Tambin he advertido en la Leccin 6 acerca de la exacta similitud que en las tareas de procesar y de resolver el litigio existe entre los posibles juzgadores: juez y rbitro. A ellos me referir seguidamente.
1.1. EL JUEZ
1.1.1. CONCEPTO

IIIlegra el Poder Judicial (aunque alguna ley procesal aislada as lo acepte) y l'urece por completo de aptitud para ejecutar lo resuelto por l mismo. Pero con esto no terminan las diferencias existentes entre los conceptos de
/U(':: y de rbitro.

En un estado de derecho que muestre un orden jurdico esencialmente jusIn. todo juez ostenta los siguientes caracteres:
I ) Su designacin es permanente, por todo un lapso que puede variar en su extensin pero que siempre es dilatado; y ello porque los textos constitucionales modernos y contemporneos prohiben el juzgamiento por comisiones O tribunales especiales (CN. 18; CP. 9).

El rbitro. en cambio, obtiene siempre una designacin transitoria, que sirve slo y exclusivamente para el litigio en el cual los propios interesados han acordado su nombramiento. De esta cualidad se deriva otra no menos importante: para que un juez pueda actuar como tal respecto de un determinado asunto es menester que el l'argo respectivo haya sido creado y la competencia atribuida con anterioridad 11 la existencia del hecho que genera el proceso (esta afirmacin es norma expresa en todas las constituciones modernas y contemporneas). Por lo contrario, el rbitro es designado corrientemente despus de acaecido tal hecho (aunque nada empece a que la nominacin sea anterior, lo cual Implica tambin la creacin del cargo y la determinacin de su competencia). 2) El carcter de permanencia se halla ntimamente vinculado con otro que constituye su natural consecuencia: el juez es inamovible, lo que significa que dentro del lapso para el cual fue designado no puede ser destituido sin un previo juzgamiento al efecto que slo puede versar acerca de su incapacidad fsica o mental o de su inconducta adecuada a un hecho tpico (tico o penal) previsto con anterioridad por la ley (CN, 110 y CP, 88; v., asimismo. LOPJ, 10 y 211). Volver luego sobre el tema al tratar los derechos del juez. El rbitro, en cambio, no ostenta jams este carcter, toda vez que las leyes que regulan el tema permiten que los propios interesados cancelen la designaci6n cuando se presentan ciertas circunstancias y que varan de legislacin a legislacin. 3) De modo habitual, la funcin del juez es cumplida en la sede de su asiento. fijado previamente por la ley. De all que en doctrina se afirme que el juez es sedentario por oposicin al \lslema en el cual es itinerante y. por ende. debe desplazarse de continuo desde 1111 lugar a otro.

Aunque la palabra juez se utiliza en el idioma corriente para denominar a personas que realizan muy distintas actividades, tcnicamente refiere slo al funcionario pblico que integra el Poder Judicial y que tiene como misin especfica la de procesar y resolver los litigios presentados a su conocimiento (y, en su caso, ejecutar lo resuelto). Por tanto, de acuerdo con lo sostenido en la Leccin 6, salvo el caso de juicio poltico' y de algn otro que eventualmente pueda existir en una legislacin determinada, es el nico funcionario pblico con aptitud para ejercer actividad jurisdiccional. Con tal conceptuacin, la figura del juez difiere fundamentalmente de la del otro posible juzgador (el rbitro), ya que ste no es funcionario pblico, no

En la Argentina, es el que hace la Cmara de Senadores de la Nacin (integrada por representantes de las provincias) a ciertos funcionarios polticos y por responsabilidad de la misma naturaleza, que han sido acusados ante ella por la Cmara de Diputados (integrada por representantes del pueblo de la Nacin), con lo cual se ve claramente --{Jtra vez- a las tres personas que deben concurrir conjuntamente para hacer un verdadero proceso (en el caso. y para que no haya confusin: los representantes de las provincias, que hacen de juzgador; los representantes del pueblo. que hacen de acusador; y el funcionario acusado).

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A la inversa, y salvo la excepcin del caso de arbitraje institucional (ver # 1.2.2.2 de esta Leccin) -que tambin funciona sedentariamente- el rbitro es por esencia itinerante, debiendo acomodarse a las exigencias de las partes para poder efectuar el arbitraje. 4) En la mayora de los ordenamientos americanos los jueces son tcnicos, toda vez que la posesin de ttulo de abogado (o similar) constituye generalmente un requisito esencial para la designacin (CN, 111; CP, 85). Por lo contrario, una de las formas que admite la heterocomposicin privada es el arbitramento, sistema en el cual nada exige que el arbitrador sea tcnico en derecho (ver # 1.2.1 de esta Leccin).
5) Por ltimo, el juez es remunerado siempre por el Estado (y as debe ser),

Judic ial, actuar en cada caso justiciable con absoluta independencia y con total prescindencia de la voluntad de la faccin poltica que ejerce el poder en un momento dado.
1.1.2. LOS REQUISITOS PARA SER JUEZ

Casi todas las Constituciones del continente o, en su defecto, las leyes orgnicas de los poderesjudiciales, contienen normas expresas que regulan las distintas exigencias para acceder al cargo de juez (v.gr., CP, 85). Generalmente pueden computarse los siguientes requisitos:
1) ciudadana del respectivo pas (o provincia en los Estados de organizacin federal) (CN, 111; CP, 85), predominando los ordenamientos que requieren que sea nativa y no por natur04zacin;

en tanto que el rbitro lo es por las partes.


6) Resta agregar una cualidad ms, que he dejado para el final pues no resulta definidora y propia del concepto especfico de juez, ya que tambin debe ostentarla el rbitro. En otras palabras: es cualidad propia del concepto de juzgador, comprensivo del de juez y del de rbitro.

2) una edad mnima que, aun dentro de cada sistema legislativo, vara entre los distintos grados de conocimiento judicial. Por ejemplo, en el orden federal argentino, se exigen veinticinco aos de edad para ser juez de primer grado y treinta para serlo de segundo o ulterior grado (CP, 85);

Al definir la esencia de la actividad jurisdiccional, he explicado en las Lecciones 6 y 9 que para lograr la vigencia plena del concepto lgico de proceso, el juzgador debe ser impartial, imparcial e independiente. Corresponde ahora insistir acerca de esta ltima adjetivacin que se refiere a su independencia. Parece claro para todo razonamiento que cuando dos partes que se hallan en conflicto acuerdan la designacin de un rbitro determinado, existe en ellas una expresa conformidad y creencia en la calidad de autntico tercero de ste respecto del litigio y, adems, media entre ambos interesados un control recproco y conjunto acerca de la independencia del juzgador luego de su designacin como tal (represe especialmente en que el rbitro es designado de consuno por las dos partes en litigio). Pero ese control no puede mantenerse sin restricciones cuando se trata de un juez, toda vez que su designacin no proviene de las partes en litigio sino de otra autoridad, tal como se ver en el punto siguiente (represe ac en que el juez es designado por ninguna de las partes en litigio). De ah que -desde siempre-la mejor doctrina quiera preservar al juez de toda suerte de influencia poltica y, por supuesto, de compromisos con intereses partidarios. insiste entonces en la adopcin de un sistema de designacin de jueces que permIta a cada uno de ellos y al conjunto que integra y forma parte del Poder
S~

3) ttulo universitario de abogado (o su similar en ciertos pases, por ejemplo licenciado .en derecho) y, a veces, expedido por universidad oficial (CN, 111; CP, 85);
4) una antigedad mnima en el ejercicio de la profesin de abogado que, al igual que la edad, tambin vara respecto de los diferentes grados de conocimiento. Por ejemplo, en el orden federal argentino se exigen cuatro y seis aos para ser juez de primer y segundo grado, respectivamente (CN, 111; Cp, 85); 5) una residencia inmediata por un cierto tiempo relativamente prolongado en el 1ugar en el cual se ejercer la funcin judicial. En general, las leyes que establecen este requisito lo relacionan con quien no es nativo de dich lugar (CP, 90; LOPJ, 210); 6) posesin de una renta determinada que demuestre la solvencia patrimonial del aspirante al cargo de juez. En la Argentina, este requisito es de carcter constitucional, aunque de hecho -como tantas otras cosas- no se cumple habitualmente (CN, 111);

7) dignidad y decoro de vida, demostrados en el escrupuloso control de los actos pblicos y privados (LOPJ, 213);
8) con relacin al punto anterior, tambin se exige del aspirante ajuez que no ostente alguna causal de inhabilidad para acceder al cargo judicial (LOPJ, 208).

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Tales causales son contingentes en las distintas legislaciones, pero pueden. ser sintetizadas en las que se hallan generalmente aceptadas como tales: no pue- . den ser jueces quienes se encuentran procesados penalmente por delito doloso (LOPJ, 208, r), ni los condenados judicialmente por delito doloso (casi siemp",' por un plazo igual al de la condena y otro tanto) (LOPJ, 208, 2) ni los quebrados,: ' mientras no sean rehabilitados (LOPJ, 208, 3). Finalmente, y por otras razones de rkil comprensin, algunas leyes esta-: blecen que los abogados jubilados SOII mhbiles para ingresar a la judicatu~ (LOPJ, 207), que no pueden desempear funciones en un mismo fuero (ver la Leccin 7 y LOP~, 208, 3), los cnyuges, aunque estn divorciados y los parien.; tes dentro de un cierto grado de consanguinidad y de afinidad (LOPJ, 208, 30); 9) prestacin de juramento para el ejercicio de la funcin (CP, 87 y LOPJ. 209). R.ecin a partir de tal acto el designado juez puede desempear el cargo respectivo.
1.1.3. lOS SISTEMAS PARA LA DESIGNACIN DE JUECES

.rrflllar actividad proselitista, para lo cual ha de contar con el apoyo de un plll'lklo poltico que lo promueva pa~a o~upar ,el. cargo; y ~Il? puede generar Irrt'll1ediablemente ciertos compromisos Ideologlcos o partidistas que no son drsl'ahles en quien est llamado ajuzgar a todos los miembros de una sociedad dAda (y no slo a quienes lo votaron). El sistema opuesto rechaza de plano toda posibilidad de eleccin popular y '" ige para el acceso al cargo de juez un mtodo diferente.

2> El nombramiento es realizado por una autoridad competente al efecto


Atendiendo a que casi todos los regmenes constitucionales consagran la
COC xistencia de tres Poderes en la organizacin del Estado (Legislativo, Ejecu-

tivo y Judicial), este sistema admite tantas variantes como posibilidades de


atribuir la respectiva competencia. Vanse ahora las sol'Uciones que extraigo de la historia ms o menos reciente y que no necesariamente se hallan en vigencia en la actualidad:

2, l ) el nombramiento lo efecta exclusivamente el Poder Legislativo


Es el caso de los jueces superiores en la Constitucin de la ex URSS de 1977;

Varios y dismiles son los sistemas adoptados por las Constituciones o por las leyes para la designacin de jueces. Como es obvio, todos ellos responden a filosofas polticas diferentes, algunas de las cuales intentan lograr un adecuado y armonioso equilibrio e intercontrol de los Poderes del Estado, en tanto que otras apuntan a la sujecin de un Poder (el Judicial) a otro (el Ejecutivo o el Legislativo). El lector advertir esta circunstancia luego de repasar los sistemas vigentes en el mundo. En general, puede afirmarse la existencia de dos sistemas netamente diferenciados para la designacin de jueces: el que la hace depender de una eleccin y el que exige un nombramiento de alguna autoridad. Los veremos seguidamente.
1) Eleccin mediante sufragio popular

2,2) el nombramiento lo efecta exclusivamente el Poder Ejecutivo


Es el caso de los jueces federales en la ex Alemania Federal, segn c1usuIn constitucional de 1956. Estas dos variantes -que otorgan a uno solo de los Poderes del Estado la facultad absoluta de nombramiento judicial- no son aceptadas de buen grado por la mejor doctrina en aras de lograr una autntica independencia funcional dc juez, ya que la unilateralidad de la decisin puede someter al juzgador, por lo menos, a una clara dependencia ideolgica de quien ejerce el poder poltico. Para evitar la crtica recin apuntada, se acuerda el siguiente modo de de"ignacin;
23) el nombramiento lo efecta clusivamente el Poder Judicial

Adoptado como sistema actual en algunos Estados de los Estados Unidos de Amrica y de la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, es tericamente el ms puro y perfecto que pueda imaginarse, pues el juez accede a su cargo por la voluntad de la mayora de los ciudadanos que creen y confan en l. Adems, es el nico modo de designacin que legitima originaria, directa y democrticamente al magistrado, ya que todos los restantes sistemas operan por legitimacin indirecta (no lo designa el pueblo sino sus representantes). Sin embargo, la eleccin presenta un grave inconveniente, obvio en razn de la funcin que ha de cumplir el juez: para llegar a serlo, todo aspirante debe

Es el caso de los jueces inferiores en Uruguay, segn la Constitucin de 1951. El sistema se conoce en doctrina con la particular denominacin de cooplucin y quienes lo pregonan afirman que procura lograr la ms completa independencia del Poder Judicial y su absoluta y definitiva separacin del Poder Ejecutivo (del cual aqul emergi histricamente) y, por ende, de sus intereses de sector. De all que en la eterna lucha por el derecho, se ha dicho -y con cierta razn, frente a los nefastos resultados de los otros sistemas- que resulta el mtodo ms

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conveniente polticamente para lograr una plena independencia -al menos, ideolgica- del Poder Judicial y, por ende, un adecuado intercontrol del ejercicio del poder; por la misma razn, se dice que con este mtodo puede obtenerse la prestacin de un adecuado y eficiente servicio a todo justiciable. Sin embargo, la cooptacin pura presenta otros riesgos que parecen tan temibles como los de los otros sistemas que implican lgicamente una cierta dependencia: ya desde antao se arguye que este mtodo de designacin per. mite y prohja la formacin de un espritu de casta que, a la postre, deriva seguro en un gobierno de los jueces, razonablemente temido desde siempre despus de la experiencia francesa de la Revolucin de 1789, de la cual fue una de sus importantes concausas. La crtica es vlida. Los pases que han adoptado el sistema de la cooptacin exhiben una clara concepcin elitista del poder con una correlativa ineficiencia en la actuacin del sistema de justicia. Para posibilitar la existencia real de la deseada independencia, se han instrumentado otros tipos de
2.4) Actos complejos de designacin, exigindose la concurrencia al acto de, por lo menos, dos Poderes del Estado.
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por decreto un "Consejo de la Magistratura", "organismo asesor no vinculante del Poder Ejecutivo que tiene por misin proponer al Poder Ejecutivo la designacin o promocin de los miembros del Poder Judicial que requieran acuerdo de la Asamblea Legislativa, excluido el nombramiento de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia y del Procurador General". Esa normativa fue reformada a travs del Decreto 164107, segn el cual el Consejo de la Magistratura es presidido por el Secretario de Justicia y tiene dos jurados: uno, que evala las condiciones tcnicas de los candidatos, integrado por representantes de los abogados, de los magistrados y de las universidades nacionales; otro, que evala el perfil democrtico de los candidatos, integrado por el Secretario de Justicia y representantes de las universidades nacionales.

Las tres variantes sealadas -y muy particularmente la ltima- coinciden

y terminan habitualmente en una cierta politizacin del Poder Judicial, ya que


integrantes son designados por el poder poltico de entre quienes son obviamcnte sus seguidores. Muestra acabada y paradigmtica de esta afirmacin se encuentra en mupases de Sudamrica, de los cuales puede afirmarse sin equivocaciones que no hay Justicia en ellos. Para apartarse de los sistemas antes mencionados que encomiendan a uno o ms Poderes del Estado la designacin de los jueces, se ha generado otro que otorga la respectiva competencia a un rgano que no depende jerrquicamente de ninguno de dichos Poderes y que, por ende, se supone apoltico. Es el caso de los llamados 2.5) Consejos Judiciales
O

dlOS

y conforme a ello, se dan las siguientes posibilidades:


2.4.1) el nombramiento lo hace el Poder Ejecutivo a propuesta del Poder Judicial

Es el caso de Blgica, segn la Constitucin de 1831;


2.4.2) el nombramiento lo hace el Poder Legislativo a propuesta del Poder Judicial

Consejos de la Magistratura

Es el caso de los jueces superiores de Uruguay, segn la Constitucin de 1951. Estos dos sistemas se presentan como una variante atenuada del de la cooptacin;
2.4.3) el nombramiento lo hace el Poder Ejecutivo con intervencin previa del Poder Legislativo, el cual presta su acuerdo o conformidad para la designacin

Al principio existente~ por ejemplo, en Francia (Constitucin de 1946), Italia (Constitucin de 1948) y Espaa (Constitucin de 1978). El caso de Espaa es el que por obvias razones nos toca ms de cerca: all se ha instaurado un Consejo General del Poder Judicial concebido como rga110 mximo y de plena autoridad en el Poder, destinado a asumir gran parte de IlIs atribuciones antiguamente conferidas al Ministerio de Justicia y con la afirmada finalidad de garantizar la plena independencia de la funcin judicial. No obstante la pureza de la intencin del constituyente, al derivar al legislador la reglamentacin del sistema, fue desvirtuado por ste toda vez que la composil'n del Consejo la efecta el Rey a propuesta del Congreso de Diputados y del Sl'nado (de entre sus propios miembros, entre abogados y entre jueces de todas las categoras que se hallan en servicio activo). Con lo cual contina el problema que intent evitarse, pues todo lo que ha ocurrido es un simple desplazamiento del sujeto que designar al juez: antes lo

Es el caso de laArgentina donde, segn la CN de 1853, los jueces de la Nacin son nombrados por el Presidente con acuerdo del Senado; tambin es el caso de la provincia de Santa Fe, donde el nombramiento lo efecta el Gobernador con acuerdo de la Asamblea Legislativa compuesta por los miembros de las Cmaras de Diputados y de Senadores (CP, 86).
Sin perjuicio de ello, desde el ao 1990 (Dp 2952/90 Y modificatorios y Dp 2391/ 2002. "Reglamento del Consejo de la Magistratura). el Gobernador de la Provincia de Santa Fe ha "autolimitado" sus facultades en la designacin de jueces creando

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haca el poder poltico; ahora, quienes han sido nombrados al efecto por el poder poltico. Y esto es puro gatopardismo. Desde la Constitucin de 1993, Paraguay tambin ha instaurado un Consejo de la Magistratura concebido -en rigor- para otros fines: no permitir que sea el poder poltico de tumo el que pueda efectuar las designaciones. Con lo que se ha entregado la respectiva facultad a representantes de las ms diversas entidades cuya ideologa poltica final no puede prever el constituyente. Lo mismo ha hecho la Argentina a partir de la CN de 1994, arto 114 (v., asimismo, Ln 24937, sancionada el 10.12.97 y reformada por Ln 26.080, del 22.02.06), sin medir adecuadamente las consecuencias daosas que pueden inferirse a la Justicia. Un ltimo sistema -vigente en el Brasil por expresa clusula constitucional- es el fruto de la combinacin de los anteriores. All el ingreso se hace por concurso pero respetando

y privada, la productividad y laboriosidad puestas en el ejercicio del cargo dfPil'lllpcado, las demostraciones de cultura jurdica que hubiera dado y el nmen) dc asuntos fallados, tenindose en cuenta al efecto el nmero de pronunciamientos A"ulados, confirmados y revocados por el superior.
Tratando de sintetizar las cualidades exigidas para el ascenso por merecimil'lll0, algn autor indic concretamente cinco: vasto conocimiento del derechu, probidad a toda prueba, grande independencia de carcter, espritu recto y Cllnsumada experiencia. A base de estos criterios, se forma una lista que, en lo posible, debe contener Irr,l' nombres de entre los cuales elige uno el poder poltico para hacer la designa~'In del caso. Pero el sistema no se detiene en este punto: en la composicin de cualquier t!'ibunal, un quinto de l~lugares totales debe ser cubierto -alternativamente ('11 algunos Estados- por un miembro del ministerio pblico y por un abogado t'1I ejercicio, de notorio merecimiento y ptima reputacin, elegido en terna {lIIr sus propios pares de la respectiva Orden. Lo que importa destacar, finalmente, es que el sistema funciona y bien, con clara aprobacin y beneplcito general de los componentes de los distintos foros que integran el pas.
1.1 .4. LAS INCOMPATIBIUDADES DE LOS JUECES

2.6) Diversas procedencias de los concursantes


Aqu, el ingreso a la judicatura -salvo la excepcin que luego mencionarse hace siempre e ineludiblemente por el primer grado de conocimiento y depende tambin de un concurso de oposicin (y no de meros antecedentes) organizado por el Superior Tribunal de Justicia con la colaboracin del respectivo Consejo Seccional de la Orden de los Abogados. A partir del ingreso en la carrera de la magistratura, los ascensos sucesivos deben hacerse necesariamente de un grado de conocimiento a otro inmediatamente superior mediante la aplicacin de dos criterios que operan altemadamente: la antigedad y el merecimiento (con lo cual se descarta el simple concurso para acceder, por ejemplo, a una Cmara de Apelacin). Cuando corresponde el primer criterio (de antigedad), asciende necesariamente el ms antiguo en el correspondiente escalafn salvo que su designacin sea rechazada por las tres cuartas partes del total de los jueces superiores en votacin efectuada al efecto. En tal caso, se repite la votacin con quien sigue en el orden escalafonario. Cuando, a su tumo, corresponde el ascenso por el segundo criterio (de merecimiento), ha quedado librado a la reglamentacin de cada Estado el modo de valorarlo. Segn la normativa vigente en 1950 en el Distrito Federal, por ejemplo, se estableca que deba tomarse en cuenta la conducta del juez en su vida pblica

Al explicar los requisitos necesarios para acceder al cargo de juez hice rl'l'crencia a que todos los j>rdenamientos consagran ciertas inhabilidades, entendiendo por tales aquelloupuestos previa y taxativamente establecidos en la .Iey para que un aspirante que encuadre en ellos no pueda acceder a la judicatura. Toca aqu hablar de las incompatibilidades, que son los supuestos de vida que la ley establece tambin previa y taxativamente para que un jue'z ya desig"ado no incurra en ellos bajo distintas penalidades que pueden llegar a la exoIwracin del cargo. En otras palabras: se trata de lo que un juez en ejercicio no debe hacer para no lesionar la dignidad de la investidura judicial. Por supuesto, el rgimen de incompatibilidades es contingente (CP, 89). De all que exista enorme diferencia entre un ordenamiento y otro. En la tarea propuesta en esta obra he de concretanne ahora, y sin pretensin de taxatividad, a sealar las incompatibilidades ms corrientes en las distintas kgislaciones que resultan imprescindibles en un verdadero sistema procesal.

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1) Incompatibilidades propiamente dichas


. Se prese?tan con referencia estricta a lafuncinjudicial (por eso es que SI sonJu.ncionales) y, dentro de muchas legislaciones, ImpIden que el magIstrado contme en el cargo cuando incurre en alguna di; ellas.
~fI~a doctnnalmen~e que

A I ftulo de ejemplo, menciono los deberes de levantar embargos decretados ""hIt' su remuneracin (lo razonable y que se espera de los jueces es que paguen IlOl oeudas, evitando as poder ser embargados), no aceptar ddivas (lo que traer "ul1secuentes agradecimientos), no participar en asociaciones profesionales (lo que implica tener intereses en comn con mucha gente), no practicar deportes en ,'nlload profesional (lo que supone dependencia de alguien), etc.

Las causales que se corresponden con esto, son:

2) "compatibilidades que implican prohibiciones


~

1.1) incompatibilidad por acumulacin de varias funciones judiciales


Tratan de impedir el simultneo desempeo de cargos judiciales (ver, ejemplo, CN, 34);

Estn contenidas en la mayora de las legislaciones vigentes en resguardo d~ la imparcialidad que debe predominar en la funcin judicial. Tales prohibiciones al juez son:
2.1) de realizar actividad poltica (LOPJ, 212, 1)

1.2) incompatibilidad por parentesco


Menc!onada ya como ~lara causal de inhabilidad, trata ahora de impedir que I.os con~uges, o los panent~s dent~o de ciertos grados puedan desempeftat funcIOnes sImultaneas en un mismo trIbunal o en un mismo fuero (LOPJ 212 100 y 208, 30); , t

Conforme a ella el jllez no debe efectuar propaganda ideolgica, ni firmar manifiestos, protestas o programas, ni formar parte de corporacin o partido poltico, ni aceptar designaciones relativas a ellos, etc.;

1.3) incompatibilidad por indignidad


. Menciona.da tambi~n como causal de inhabilidad, trata ahora de impedir que el juez ya desIgnado caIga en ella (por ejemplo, un juez no puede concursarse O quebrar) (LOPJ, 212, 100 Y 208, 3); .

2.2) de realizar actividad profesional abogadil (LOPJ, 212, 2 y 7)


Absoluta, terminante, obvia y casi universalmente, todas las legislaciones prohiben al juez el litigar ante cualquier Poder Judicial en tarea propia de la profesin de abogado. Ello comprende la tramitacin de asuntos judiciales de terceros y el otorgamiento de consejo o asesoramiento en caso de litigio actual o posible (aun invocando el juez su calidad de acadmico);

1.4) incompatibilidad en el rgimen de vida


Todo legislador ha previsto para el juez un rgimen de vida conecto e irreprochable. Congruente c~n e.1l0 ha pro~ibido toda forma de conducta que de una u otra manera afecte la dIgnIdad de su mvestidura o, eventualmente pueda comprometer su imparcialidad. ' .~~bitual~ente legisladas en forma genrica, con simple referencia a la prode ejecutar actos que comprometan de cualquier forma la investidura judICIal, co~prenden supuestos tales como la asistencia a espectculos inmorales o a lugares ~decorosos; la prctica habitual o a la concurrencia asidua a lugares destinados .exclusIVamente a la realizacin de juegos de azar y de apuestas; el exceso en la bebIda; el uso de estupefacientes; la compaa de personas pblicamente conocidas por sus cos~umbres Iic~nc!o.sas, desordenadas o de malos antecedentes; la vida privada que VIole reglas jUndICas o morales; la infidencia respecto de asuntos vinculados con sus funciones, etc., etc. (LOPJ, 212, 5, 6 Y 9).
h~b.IcIOn

2.3) de realizar actividadJ11,ercantil o lucrativa (CCom, 22, 3)


Ciertas legislaciones prohiben al juez el ejercicio de actos de comercio en el territorio donde ejerce su actividad y cargo en forma permanente, permitindoles, otras, participar como accionista en cualquier empresa comercial con tal de que no tome parte en la gerencia administrativa;

2.4) de realizar actividad que lo coloque bajo subordinacin de otro poder del Estado o de persona privada (gente o ente) (LOPJ, 212,4)
Esto por obvias razones que hacen a su independencia funcional. Generalmente, se excluye de esta prohibicin el ejercicio de la docencia, en especial la universitaria en materia jurdica;

Tambi~n encuadran en este tipo de incompatibilidad ciertas actividades mencIonadas alslada~ente por algunas normativas vigentes y que deben generalizarse pues resulta ObVIO que no pueden presentarse en la vida del juez.

2.5) de realizar algunos actos jurdicos con relacin a ciertos bienes


En virtud de esta verdadera incapacidad de derecho, generalmente los jueces no deben comprar ni siquiera en remate pblico (CC, 1361), por s o por

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interpsita persona, ni permutar ni ser cesionarios o locatarios de los bienes que estn o estuvieron en litigio ante el tribunal en el cual ejercen la funcin (CC, 1442).
1.1.5. LAS GARANTAS Y LOS DERECHOS DE LOS JUECES

2) Garanta de inamovilidad

La casi absoluta totalidad de ordenamientos constitucionales contemporneos establece que, despus de comenzar sus funciones, el juez no p~ede ~er separado de su cargo ni cesar en el ejercicio de la judicatura por acto dIscrecIonal de la autoridad que lo design (CN, 110; CP, 88). Por lo contrario, se requiere unjuzgamiento ad-hoc (CN, 115; CP, 91), como se ver luego.
y esto es muy bueno para el sistema, pues as se evita que un juez quede sujeto a los caprichos del poltico mandams de tumo.

I?"0g~tlVas, algun.os de los cuales se hallan garantizados desde el propio texto constItucIonal de vanos pases (que no de todos).
. Siempre a ,ttulo ~je~plificativ~, la generalidad de los regmenes constituCIonales efectua la sIgUIente enuncIacin:

J~d~cial y, en fo~a individual, la de cada uno de los jueces que lo integran, las dlstm~s normatIvas vigentes en el continente les otorgan ciertos derechos y pre-

Como una forma de asegurar irrestrictamente la independencia del Poder

La inamovilidad es una garanta que opera por igual tanto en el rgimen de designacin vitalicia como en la que la sujeta a un cierto plazo. Dentro de la denominacin propia de esta garanta existe otra que tambin se encuentra aceptada por muchos textos constitucionales: el juez no puede ser trasladado ni ascendido sin que preste previamente su consentimiento (CP, 88).
3) Garanta de intangibilidad remuneratoria

1) Garanta de duracin vitalicia en la funcin

Co~o mxima gar~nta de s~p~racin y recproco intercontrol de poderes en un slsteI?a ?~ cogoblerno armolllco, muchas Cartas polticas establecen que: los cargos JudICIales se cubren en forma vitalicia, por toda la vida del nombrado o hasta que llegue a cierta edad avanzada o se halle en condiciones legales de acogerse al retiro jubilatorio (CN, 99, 4, 75 aos; CP, 88, 6S aos).
. Esta es la tnica pol~ica co~tempornea, superadora de los regmenes proplO~ del P~s~do.-7 que aun subSIsten en muchos lugares- mediante los cuales la ~eslgnaclonjudlcIaI se efecta por un plazo determinado, vencido el cual la autorIdad competente debe proceder a nueva designacin (de la misma o de distinta per~?na), con ~os inconvenientes propios del sistema: cuando el rgimen de designacl~m ~e los jueces opera por la sola voluntad del Poder Ejecutivo o del Poder LegislatiVO o ~e ~mbos, ~r~ con exclusin de la del Poder Judicial, el sistema es perverso, condICIona a la JudIcatura y la hace dependiente de la faccin gobernant~, que m~~has veces renueva o niega el nombramiento en funcin de los mntos polItIcos del candidato.

Como un complemento necesario de las garantas anteriormente mencionadas, diversas constituciones aseguran que la remuneracin del juez -siempre a cargo del Estado- no puede ser suspendida ni disminuida mientras permanezca en el ejercicio de la funcin (CN, 110; CP, 88). Adems de los precedentemente mencionados, las leyes orgnicas o las procesales -y no las constituciones- otorgan otros derechos que, siempre a ttulo ejemplificativo, contino enumerando seguidamente.

4) Derecho a percibir jubilacin o retiro y pensin


Como consecuencia de la permanencia vitalicia o por largo tiempo en el desempeo de una funcin que exige un cmulo inusual de incompatibilidades, las leyes en general aseguran la subsistencia de los jueces cuando lleguen a una cierta edad o cuando una imposibilidad fsica les impida mantenerse en el pleno ejercicio del cargo.
S) Derecho a gozar de vacaciones

c~clIcamente, en los ltim~s aos la ~octrina ha comenzado a efectuar un giro de


cIento ochenta grados haCIa la adopCIn de esta solucin: ahora comienza a extraarse el sistema d\: ! p-iodicidad. que podr ser ms o m",nt)s !arga, pero habr de ser periodicidad al fin.
y es que merced a c.omplejos problemas sociolgicos imposibles de explicar en este te~to, se h~ enqu.ls~ad? e~ algunos Poderes Judiciales -particularmente de la Argentma- una Im~r~cla tclllca y un vedettismo tal en muchos de sus integrantes, cuando no una deSIdIa extrema, que ha originado una casi absoluta ineficiencia dcl sisellia de justicia, por la cual vuelve a clamar la gente.

.Sin embargo, y en una clara muestra de que todas las ideas evolucionan

Se trata de un elemental y universalmente aceptado perodo de descanso que en las leyes procesales se denominaferiajudicial (LOPJ, 248). En algunos pases dicha feria opera durante un cierto lapso en verano y otro en invierno para todos los jueces al mismo tiempo, lo que posibilita la suspensin de los trmites procedimentales y, por ende, el disfrute de vacacioncs por parte de los abogados y litigantes.

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los &ue '. I ros y grados de conOCimiento (LOPJ, 249). ver

I~ fe~a judicial siempre establece la diagramaci~ ~e ~na : propia ley que. re~ull, e Clal Queces y funcionarios de feria) que atienden los asuntosuedrte de gu~rdla.lUdI.;

Por supuesto, el cierre tribunalicio no es total

a ue I

urgencia en todna, --ru

t~~~~~.s de feria son contingentes en los distintos ordenamientos. En SF'S

Este derecho -conocido doctrinal mente con la denominacin de inmunidad judicial en materia penal- es aceptado por todas las legislaciones republicanas y se funda en la necesidad de evitar que, so pretexto de imputar a unjuez la comisin de un delito, el mismo pueda ser arrestado, entorpeciendo con ello la marcha de lajusticia y, particularmente, imposibilitando que conozca de una determinada causa justiciable en la cual haya intereses polticos de por medio. Esta inmunidad no es exclusiva de los jueces: existe una parlamentaria (tambin en materia penal, pero reducida a que el legislador no puede ser acusado ni molestado por las opiniones o discursos que emita en el desempeo de su mandato, ni detenido salvo que sea sorprendido in fraganti en la ejecucin de ciertos delitos, generalmente mayores) y otra diplomtica (slo en cuanto al sometimiento de embajadores, ministros y cnsules extranjeros a un foro privativo dentro del pas en el cual desempean sus funciones). Como se ve, la judicial es o debe ser la nica inmunidad absoluta (el juez no puede ser detenido ni siquiera infraganti) al menos doctrinal mente y en un sistema republicano de adecuado y recproco intercontrol de Poderes (LOPJ, 10). Sin embargo, algunos legisladores no lo han aceptado as, sometiendo dicha inmunidad a ciertas pocas y variadas restricciones, lo cual no es bueno ni condice con la idea de Repblica.
8)

En otros pases el rgimen es diferente: las vacaciones judiciales se diagramaq. ~~~~r go~adas en ~orma escalonada por todos los jueces, de modo que el tribuna' de asun~~~JI~~~::o~~anos- permanece siempre abierto y recibiendo toda sue"' . .En ~i opinin, el sistema no es beneficioso ara el lo ro efiCienCia del servicio en razn de que el Poder Ju! . I . g de una adecua; ICla casI nunca opera en pleno ade ' Y , mas, se cercena el derecho a vacaciones de los abo d ' suplentes idneos para continuar la tramitacin de los asu;~o~~J~~~c~:~~:.n de 6) Derecho ajuzgamientopo fi '. de lafunClOnj . , 'ud" r un oro prtvatlvo con motivo del cumplimient' IClal

de magistrados' d'' I g ) mixto y ad-hoc (Jurados de enJuIciamiento: tes' legl'slad JU. ICla es, compuestos generalmente con las ms diversas varian. ores Jueces superiores J'uece d ' l' , sometido' '. , s e Igua JerarqUIa que quien se halla Lp 705~Juz:amlednto, abogados en ejercicio pleno de la profesin etc) (CP. 9J Y ,relorma a por Lp 12.949). ' . , . Las causales reveladoras de mal desem:}eo ta b" m len son contmgentes y varan de un ordenamiento a otro.
# 1.1.4. d':;s~ ~~~o~e ~~t~s :eg~lados co~o ~n~ompatibles con el cargo (ver desconocimiento manifie~~~o~ei ma ecuado eJerCICIO de la funcin Judicial, por el juzgamiento de los litigios so!~~~~~ ~ por retar~o ~mputable y reiterado en formada por Lp 12.949). su conOCimIento, etc. (Lp 7050. re-

~~::a~~ ~~~~~~~~e:~r:~~t~~~e ~s d~ estricto carcter poltico (~r J~~~~

ft . g por la autondad que lo design algunas con sIl lUCiones y muchas leyes establecen . '. . '. mental y por mal d ' . ~ue, por razones de Iflcapacldad fSica ~ del cargo e;empe~o.~el eJercIcIo de la funcin, el juez puede ser apartacf<t p~ro con a condlclon de que la respectiva causal sea analizada .,

pue;o:~ s~~:~:~~e~~i:unc~~r~1 de la garan~a de inamovilidad, por la cual no

Derecho a exceptuarse del cumplimiento del deber de comparecer en calidad de testigo

Toda persona de existencia visible mayor de una determinada edad -que cambia en las distintas legislaciones- tiene que atestiguar cuando es requerido judicialmente al efecto. Para ello, debe comparecer ante la autoridad requirente y testimoniar la verdad acerca de lo que se le pregunte en el acto respectivo. De estas distintas actividades se extraen tres deberes que para to~o testigo surgen con motivo de la existencia de un proceso: el de comparecer, el de declarar y el de decir la verdad. Por ahora interesa slo el primero de ellos: en general, los jueces pueden acogerse al derecho que comento y, en consecuencia, exceptuarse de comparecer ante la autoridad que requiere su testimonio (art. 215). Pero como en modo alguno estn ellos exentos del deber de declarar, dos sistemas existen en las normativas vigentes para que puedan hacerlo: declarar en su propio despacho, en da y hora que establezca el juez ante quien han de declarar o responder por escrito a las preguntas que ste les curse mediante un ofiCIO librado al efecto.

reve~~:ms comun~~ ~on: falta de idoneidad fsica, intelectual o moral, mconducta

7) Derecho a no ser detenido ni v "d actuar er restrmgl a en modo alguno su libertad de

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Ya volver sobre el tema en la Leccin 19.


9) Derecho a exceptuarse de ciertas medidas cautelares

En la mayor~ de las legislaciones, la remuneracin de un juez es siempre embargable. De ah que me haya referido al tema al tratar de las incompatibilidades judiciales, sosteniendo que todo juez tiene el deber de levantar las medidas cautelares que se decreten sobre sus bienes, salvo casos excepcionales emergentes de las relaciones de familia. Algunas legislaciones, no obstante, y como consecuencia de la garanta de intangibilidad y de la existencia de normas que prohiben trabar embargo sobre ciertos bienes (no es el caso de la Argentina) establecen para el juez el derecho de que su remuneracin, as como sus libros, no sean embargados. No me parece razonable esta excepcin ni congruente con la dignidad de vida que cabe exigir siempre de todo juez, por lo que debe ser evitado a todo trance en homenaje a la idea de repblica.
10) Derecho a exigir la total colaboracin de la fuerza policial para ejecutar sus sentencias, para lograr la efectivizacin de sanciones impuestas con motivo de lafuncinjudicial y para obtener la cautela de bienes, derechos o personas

'I\>do esto marcha a contramano de la historia. No creo que sea bueno para ,,1 justiciable ni para el propio Poder Judi.cial establ~c~r un trata~iento al ~e jur estilo de la nobleza europea ya en retIrada. AqU.I SI que con~l1~ne segUIr el rrpublicano ejemplo que muestran los Estado~ Umdos de Amenca, donde lo que aqu expongo puede parecer de otra galaXIa. Para finalizar: respecto de los tribunales superiores la mayora de las legi~ luciones acuerdan el derecho -en rigor no se trata de una facultad- de elegIr libremente a quien ejercer la autoridad o presidencia del Cuerpo, de acordar, elaborar y decretar su reglamento interno, etc. (LOPJ, 20 y 38).
1,1 ,6. LOS DEBERES DE LOS JUECES

Toda la actividad jurisdiccional (concebida como la suma de las tare~s de procesar, sentenciar y ejecutar) se realiza mediante el ejercicio de una sene de deberes (sujeciones) y defacultades de obrar (poderes o potestades). La doctrina no es pacfica respecto de la conceptuacin, denominacin y clasificacin de tales deberes y facultades de los jueces: basta dar una somera lectura a las obras ms conocidas para advertir que cada autor habla un idioma propio y distinto del de los dems. Sin embargo, media un acuerdo casi generalizado para formular todo concepto a partir de la denominacin deber - potestad.< o ~i~eversa), co~ ~a cual se utiliza un trmino formado por dos palabras con slgmfIcado antagomco. Por mi parte creo que resulta ms sencillo utilizar al efecto los vocablos que el propio idioma castellano permite usar aun en el tema que ocupa ahora la atencin. Por tanto, entiendo por a) deber; el imperativo jurdico que ordena una concreta conducta. ~ositiva o negativa del juez, cuya omisin lo har pasible de algn tipo de sanCIn o responsabilidad (administrativa, civil o penal); y por
b)facultad, la aptitud, poder o derecho para hacer siempre voluntari~men te alguna cosa u obrar en determinado sentido, cuyo ejercicio est encammado al mejor desempeo de la funcin.

Como es obvio, el juez no puede ejercer fuerza personal ni dispone de una dotacin que est en condiciones de hacer cumplir forzadamente sus mandatos. Lo mismo cabe decir respecto de la imposicin de sanciones o de la expedicin de cautelas. De ah que siempre deba oeurr-ir al auxilio de las instituciones que tienen a su cargo la seguridad de las personas y la prevencin y represin de delitos, que siempre y en todas partes se hallan baj\ la dependencia inmediata del Poder Ejecutivo. Para asegurar que ste preste efectivamente tal auxilio toda vez que sea solicitado por un juez, algunas legislaciones disponen ejemplarmente el deber de la autoridad administrativa de otorgarlo en forma irrestricta siempre que sea necesario a criterio del juez solicitante (p. ej.: LOPJ, 103).
11) Derecho a recibir cierto tratconlento por parl -de'justiciables y letrados

Algunas pocas legislaciones establecen expresa y detalladamente el tratamiento protocolar que debe otorgarse a un juez. A guisa de ejemplo, menciono que varias normativas vigentes prescriben que, para dirigirse a un juez o para permanecer en su presencia, el interesado debe hallarse de pie, que ha de tratarlo de excelencia, seora, etc. En SFE, ello fue erradicado por un Dp del ao de 1962.

De tal modo, la diferencia esencial entre deberes y facultades radica en que en los primeros no hay actividad volitiva del juez, pues la ley. d~~ermina i~~~ tivamente su actuacin; en las segundas, en cambio, la ley poSIbIlIta la realIzacl~n de la conducta, pero su efectivo ejercicio depende del exclusivo querer del propIO juez quien, en cada caso, puede optar por hacer o dejar de hacer.

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Efectuadas estas aclaraciones preliminares, vanse ahora cules son los deberes de los jueces. Una primera y elemental clasificacin permite diferenciar los funcionales de los procesales, segn que se relacionen con la funcin misma o con el desenvolvimiento y culminacin del proceso, ahondndose la distincin si se atiende a que los funcionales existen para todo juez, independientemente de que intervenga o no en un determinado proceso. Los vemos a continuacin.
1.1.6.1. LOS DEBERES FUNCIONALES

Pero insisto en la idea sostenida al intentar describir el conc~p~o. de imparC'ltllidad: independencia de toda obediencia debida, de todo prejUiCIO, etc.

2) Imparcialidad
Al igual que el anterior, este deber e?t~onca c~n ~n ~la~o princ,ipio procesal (ver la Leccin 9) que indica que la actIvIdad es jUnSdICclo~al solo cua~do el juez acta sin inters propio (inmediato: de l mismo o medzato: de su conyuiCe. hijo, etc.) en un proceso. Tanto es as, que ya he sostenido que si el juez no guarda el ~ber.de impa~cia lidad, no habr proceso a raz de su actuacin sino slo una apanencIa de su Idea.
3) Lealtad

Pueden ser clasificados, a su tumo, en esenciales y legales, segn que la imperatividad devenga inmanentemente de la propia funcin o, al contrario, que atienda a necesidades contingentes que responden a razones derivadas de la poltica legislativa vigente en un tiempo y lugar dados, tendientes a lograr un eficiente servicio al justiciable.
1.1.6.1.1. LOS DEBERES FUNCIONALES ESENCIALES

En la generalidad de las leyes procesales se mencio?~ a este deber como propio y especfico de las partes, con olvido de que tambIen opera 'p'lenamente respecto del juez en razn de que por aqul ha de expresar.a I.os lItIgantes las razones que impiden su actuacin (por ejemplo, por p~rcIahdad), ~anten.er una obvia discrecin en el desarrollo del proceso para eVItar el strepltus Jor y cuidar de no adentrarse en la intimidad de las partes. Adems, la lealtad aparece clara en la seriedad de la actitud que, como juez, debe tener al emitir su resolucin.
4) Ciencia

Son los ms importantes de toda la nmina que puede efectuarse respecto del tema, pues algunos de ellos se correlacionan acabada mente con los principios procesales que ya he explicado en la Leccin 9. Sin pretensin de taxatividad, creo que estos deberes son:
1) Independencia

Doctrinalmente se afirma que este deber es el que i~pone a! j.uez el conocimiento del derecho en grado suficiente como para aplIcarlo efICIentemente a casos concretos que debe procesar, resolver o ejecutar. Pero esto no ha de entenderse sino como una continua labor de investig~ cin que posibilite a la postre una adecuada i.nformacin jurdica que le pe~m~ ta ejercer con eficiencia la funcin sin deSCUidar -so p.retexto de un~ espeCialIzacin determinada- la ptica de conjunto que permite ver al Derecho como un todo en el cual no hay compartimientos estancos. Adems, este deber exige en el juez un imprescindi~le. co~~cto ~on la ~ida, generadora de una experiencia propia que le haga doler la InjustiCia a fIn de eVitarla en la funcin.
5) Diligencia

. Al tratar las caractersticas p{0pias de la funcin judicial he sealado que el Ideal del Estado republicano lleva aneja la necesidad de existencia de un recproco intercontrol de poderes. y es que parece claro que todas las buenas intenciones del legislador y toda la justa ordenacin del Derecho de nada sirven a una comunidad jurdica si la seguridad absoluta de su realizacin no aparece garantizada por jueces independientes, alejados de las incidencias de la poltica diaria. De tal modo, este deber indica claramente que todo juez ha de actuar con total y absoluta independencia del poder poltico de tumo. Tan importante es esto que sin independencia no hay actividadjurisdiccio_ nal y, sin sta, no hay proceso (tal como lo he sostenido recurrentemente en la Leccin 6).

Desde siempre se sabe que la justicia tarda no es justicia. Para lograr su efectiva realizacin el juez ha de actuar diligente~ente, cumpliendo las tareas encomendadas por la ley dentro del tiempo establecIdo para ello.

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6) Decoro

Parece obvio destacar que el decoro, como honor; respeto y consideracin que recprocamente se deben el juez y las partes es un elemento esencial para el desempeo ae la funcin, por lo que implica la circunspeccin, gravedad, pureza, honestidad, recato y estimacin que el juez debe inspirar a las partes y a la gente en general a fin de que sus sentencias tengan algo ms que la mera autoridad emergente de la ley: la autoridad moral de la propia persona del juzgador.
1.1.6.1.2. LOS DEBERES FUNCIONALES LEGALES

'1IIIo,l'lII11biantes de cdigo a cdigo y, por supuesto, ~dicalmente dif~rentes si se "umpllra un juez del sistema inquisitivo con otro del sIstema acusatorIo.
"'111'1 if de una clasificacin que tiene en cuenta dist~ntas ~ptica~: .t a del proceso
,,, ,\'f

1':11 la tesitura de esta obra slo cabe hacer una enunciacin de tales deberes

mismo y como medio de debate, la de los SUjetos mtervmlentes y la del IItIN;o que se controvierte.

I ) Deberes que surgen con relacin a la pura actividad de procesar


Pueden ser computados a ttulo ejemplificativ0
2 :

presidir todo acto en el cual deba intervenir la autoridad judicial (art. 18); actuar con un secretario que d fe de lo que el juez acte (art. 49); efectuar adecuado control de los trmites atinentes aJa secretara y, conllfllcnte con ello, revocar o corregir providencias simples dIctadas por el secreInrio (art. 49); determinar inicialmente el tipo de procedimiento a seguir en el caso concreto; vigilar para que durante la tramitacin del proceso se procure la mayor celeridad y economa (art. 21); concentrar las di 1igencias procesales (art. 21); disponer toda diligencia necesaria para evitar nulidades (art. 21); declarar la caducidad del proceso (art. 233); fijar los plazos procesales cuando la ley no lo ha hecho (arts. 47, 72, 89,

Ya los he concebido como aquellos cuya imperatividad responde a contingentes necesidades que atienden a razones derivadas de una poltica legislativa determinada con la mira puesta en el logro de un servicio eficiente. En la organizacin judicial de la mayora de los ordenamientos vigentes, estos deberes son: 1) prestacin de juramento como condicin de la investidura en el cargo (CP, 87 y LOPJ, 209);

2) residencia en el lugar donde tiene su sede el tribunal (CP, 90 y LOPJ, 210); 3) asistencia al despacho con la periodicidad y tiempo necesario para atender satisfactoria y diligentemente las instancias de las partes (LOPJ, 213, 4); 4) suplencia de otro juez en caso de ser menester (LOPJ, 217) y
5) permanente ausencia de cualquier causal de incompatibilidad (ya desarrolladas en # 1.1.4. de esta Leccin). Cada uno de ellos se explica por s solo.
1.1.6.2. LOS DEBERES PROCESALES DE DIRECCIN

92,187,402,403,504,547);
controlar el pago de costas y gastos (arts. 33, 34,104,229,231).

2) En cuanto a los sujetos intervinientes


Pueden computarse los siguientes deberes: mantener la igualdad jurdica de las partes (arts. 21,46,597);
La explicacin del contenido preciso de cada uno de estos deberes excede el marc~ de este trabajo y tolera otro libro al efecto. Hace muchos aos lo ~scrib -se trata de El Juez. sus deberes y facultades que public ediciones Depalma en el ano de ~ 982-:- qu~ ~ec~erdo ahora al slo efecto de abjurar de las ideas que all sostuve en pro de unJuez mqulslton~1. Nuev~ mente reconozco que estuve mucho tiempo equivocado y que por ello no vol vena a ~S~:I birlo en los mismos trminos. De ah que no haya autorizado hasta hoy una segunda edlClon despus de tantos aos ...

Son los que la ley impone al juez con relacin a la direccin y desarrollo del proceso, desde la admisin de la demanda hasta el cerramiento del trmite procedimental. (Ya se ver ms adelante que el proceso se inicia con la deduccin de la demanda y tiene un desarrollo que culmina con el llamamiento de autos). Durante tal curso cabe al juez conectar las instancias de las partes: a esta tarea se la conoce como de direccin del proceso (recurdese que todo el trmite est gobernado por la regla de la bilateralidad). Para que el juez logre dirigir eficientemente un proceso, la absol uta generalidad de las leyes vigentes le impone ciertos deberes que son contingentes y, por
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excusarse mediando causal al efecto (art. 11); prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de probidad, a la lealtad y a la buena fe procesal (arts. 22, 24, 225 Y 563); cuidar el orden y el decoro en los juicios (art. 22 y LOPJ, 222);

recibir por s todas las instancias confirmatorias (arts. 18, 151, 152, 162,

177, 180, 184, 543, 558);


eliminar o modificar preguntas en el pliego de testigos (art. 204); y de poHiciones en el de declaracin de parte (art. 165); carear testigos y partes (art. 213); ordenar inspecciones (art. 227); determinar los puntos sobre los cuales debe versar una pericia (art. 187); establecer el modo de diligenciar cualquier medio de confirmacin no Iftvisto en la ley respectiva (art. 147).
',1.6.3. DEBERES JUDICIALES DE RESOLUCiN

procnraf; en ciertos casos, el avenimiento de las partes (arts. 19 v 573).


3) En cuanto al litigio operado entre las partes

Los deberes admiten nueva clasificacin: respecto de la pretensin, del derecho que la sustenta y de la confirmacin de los hechos controvertidos. a) En cuanto a la pretensin, los deberes son: velar por la competencia judicial, cuando es de carcter improrrogable (arts. 8, 138, 287) (ver la Leccin 7); sealar los defectos de las peticiones antes de darles trmite (arts. 33, 131,547); integrar el litigio en caso de estar controvertida una relacin jurdica inescindible (art. 305); acumular procesos en un mismo procedimiento cuando exista entre ellos conexidad causal o afinidad (arts. 141,340, ltimo prrafo, 343); comprobar la ausencia de litispendencia y de los efectos del caso juzgado (arts. 141 y 552). b) En cuanto al derecho que sustenta la pretensin El nico deber es el de calificar jurdicamente la relacin litigiosa (en orden a la regla jura novit curia?, ver la Leccin 9) (art. 243). c) En cuanto a la confirmacin procesal Siempre a ttulo ejemplificativo, los principales deberes son (para todos ellos, ver la Leccin 19): determinar los hechos a confirmar (art. 145); mantener la vigencia de la regla procesal de concentracin (arts. 21, 149,208); desechar liminarmente todo medio de confirmacin que sea de improcedencia notoria (art. 145); en algunas legislaciones hacer lo mismo respecto de medio confirmatorio impertinente (no en SFE, arto 145); abstenerse de cuestionar la validez intrnseca de la prueba testimonial (art.201);

Estos deberes se relacionan exclusivamente con la actividad de sentenciar y nada tienen que ver con la de procesar. Cabe poner nfasis nuevamente en estas diferentes tareas que cumple el juez, pues desde la ptica unitaria del proceso que ya he mostrado en la Leccin 2, recalco que la actividad de procesar es siempre idntica en cualquier tiempo y lugar y aun respecto de las ms variadas materias litigiosas pues la serie lgica es la misma en lodos los casos cuando se respeta la idea de proceso y no se usa esta denominacin para otra cosa. Lo que se muestra verdaderamente cambiante es la actividad de sentenfiar, sujeta a reglas que varan en el tiempo yen el espacio y que le imponen al juez un determinado obrar: por ejemplo, si se procesa por delito penal, el juez debe absolver al reo en caso de duda; si la pretensin es laboral, debe estar a favor del operario en el mismo supuesto, etc. Haciendo ahora una conceptuacin de este deber conforme a 'la tesitura expositiva adoptada en este obra, cabe decir que consiste en fallar (resolver) lodos los casos justiciables presentados a sede judicial por parte interesada, aplicando a los hechos confirmados por ellos la norma jurdica que los regule si se adecua al ordenamiento constitucional vigente 3 .

SI/S

En obra anterior agregu a este prrafo la frase o reglas de equidad (ver mi libro El Juez: deberes yfaeultades. ed. Depalma, Buenos Aires, 1982). Hoy no la repito pues he visto hacer uso desmedido de tales reglas y, a mi juicio, ello ha sido uno de los factores de mayor influencia en la formacin del movimiento decisionista que aqu tanto critico.

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Los caracteres que se extraen de este concepto son:


1) Nocin de deber de fallar

Esta actividad consiste en heterocomponer (resolver) todos los litigios sometidos al conocimiento judicial aun en defecto de normajurdica que lo regule de modo expreso. Este deber es relativamente moderno y no opera en forma universal. An, hoy impera en algunos ordenamientos el instituto de la absolucin de la instancl (o sentencia inhibitoria) que otorga al juez la facultad de abstenerse de sentenciar en caso concreto en razn de carecer de elementos confmnatorios suficientes para, condenar o absolver al demandado o reo. En otras palabras: la absolucin no __ produce respecto del delito imputado o de la obligacin de restituir la cosa pedi~ por ejemplo, sino slo del proceso sustanciado al efecto; en tal caso, sobrevinie~ nuevos medios confmnatorios, el actor o acusador pueden volver a demandar y' acusar sobre la misma cosa o delito, respectivamente. En el orden penal, este instituto que implica siempre un no juzgamiento de la pretensin sometida a la decisitJ: judicial se conoce con la denominacin de sobreseimiento (algunas legislacioneS; adoptan esta designacin para algunos supuestos propios del campo civil). Castizamente, este vocablo significa cesar en una instruccin sumarial o, tam", bin, dejar sin efecto ulterior un procedimiento, por lo que slo cabe sobreseer) en supuestos en los cuales el juez se abstiene de juzgar (por ejemplo, por muerte. del imputado o por amnista o por prescripcin de la pretensin punitiva, etc.), Sin embargo, algunas leyes procesales modernas -otra muestra ms de la polivalencia de los vocablos usados por el legislador- utilizan el instituto para dejar sin efecto un proceso por otras dos razones que siempre implican un claro, juzgamiento: inexistencia del hecho penal y ausencia de autora por parte del' imputado. Esta indebida y notoriamente errnea extensin conceptual que se muestra en la ley, al llamar por igual sobreseimiento a supuestos diferentes que concluyen unos en un no juzgamiento y otros en un juzgamiento expreso y positivo,' gener en algn momento de la historia una clasificacin del instituto en definitivo (sobreseimiento que tiene valor de absolucin) y provisional (sobreseimiento que tiene valor de absolucin de instancia). En este ltimo caso, el juez puede reabrir la sustanciacin de la causa penal con obvio detrimento del principio de seguridad jurdica, en tanto que no puede hacerlo en el anterior. Ello explica al lector la razn que justifica la persistente prevencin con la cual la doctrina seria ha mirado en todo tiempo al sobreseimiento provisional.

Superados doctrinal y, en algunos casos, legislativamente estos institutos, ~~y "llIle un claro deber de fallaren casi todas las Ieg~sl.acio.nes (C~, 15), ~stabl~len ~ l'n muchas de ellas que aun ms all de la defiCienCia conflfI!laton~ los Ju~es no pueden abstenerse de sentenciar so pretexto de silencio, oscundad o msuficlen-

.IA legislativa.

'1

A este efecto, algunas normas solucionan el problema, tal como ocurre con 4 cuntenida en el CC, 16

2) Nocin de caso justiciable


Se entiende por caso todo litigio (ver su concepto en la Leccin 2) presentido ante un juez. La adjetivacin justiciable significa que, conforme con la ley, el caso puede ser sometido a la decisin judicial. El tema ser explicado en # 2.3.2.1 de la Leccin 25, por lo que slo cabe mencionar ahora que un caso no es justiciable en cuatro supuestos: cuando a) la propia ley prohibe el procesamiento de una pretensin determinada, b) sta carece de con ten ido jurdico, o e) no se vincula con una efectiva colisin de intereses, o d) es de naturaleza eminentemente poltica y sujeta, entonces, a un control de la misma ndole. Acerca de este ltimo supuesto no existe pacfico criterio doctrinal ni jurisprudencial. y es que los mentores del autoritarismo que caracteriza a muchos rases de l continente son renuentes a aceptar la plena justiciabilidad de todo COnflicto de intereses so pretexto de que los actos administrativos (reglados o no) son privativos de cada uno de los tres Poderes que los realizan. . A mi juicio, ello constituye una exageracin que no tiene que se~ ~dmit~da en un rgimen republicano, pues no existe ni debe existir acto adml~lstratlvo rl'glado alguno -no importa al efecto de cul de los tres Poderes c~noc!dos ~ma nc- que quede exento de justiciabilidad y, por ende, de control de constitucIOnalIdad.

ce, 16, establecen que "si una cuestin civil no puede resol,verse ni P?r ~as palabras ni por

el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes analogas; y ~~ aun fuere dudosa la cuestin, se resolver por los principios generales del derecho, temendose en cuenta las circunstancias del caso"

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tal Alla~o de esto, se ha aceptado generalizadamente la doctrina que restringe . contro en lo que toca a los actos puros de gobierno que como tales es ~u~tOt a u~ ;ontrol exclusiv~m~~te poltico. Ejemplos de e;tos actos se ~en: ~, e~ araclO? de g~~rra, I~ flJaclOn del pie de valor de una moneda, la declara-. clOn e estado de SitIO, la mtervencin federal a una provincia, etc. En la Argenti?a ac.tual el control de los jueces se extiende a toda suerte de actos de los funclOnanos, polticos o no. Y ello ha generado otro problema ue pr~ocupa .h?n~men~e ~ I~s estudiosos y que en la sociologa tribunalicia se de~o- mma eClslOnzsmo Judicial. El d~sarrollo de~ tema excede largamente el marco de esta obra y lo he tratado en antenor oportullldad5.
3) Nocin de parte interesada

Por ello, y conforme con la regla procesal de congruencia el juez debe sentenciar todo caso en funcin exclusiva de los hechos que han confirmado las partes como consecuencia de la existencia de una afirmacin negada. Sin embargo, y en homenaje a la bsqueda de la verdad real de lo acaecido en los hechos que generaron el conflicto, las leyes procesales modernas (apegadas todas a lo mejor del mtodo inquisitivo) establecen la facultad de todo juez de procurar la obtencin de tal verdad a fin de lograr el imperio de una autntica justicia en cada caso sometido a juzgamiento; yendo ms all, otras leyes -en rigor, las ms- otorgan a esta facultad el carcter de deber (ver, p. ej. CPCN, 34, 4) Y alguna otra llega a sancionar severamente su incumplimiento. Esto es absurdo y generador de grave riesgo para el juez y de innumerables artilugios dilatorios de las partes. Pero, adems, es notoria y notablemente asistmico y. por ende, no se adecua con las reglas que imperan en el enjuiciamiento acusatorio, nico de autntica raigambre constitucional entre los dos conocidos. Para poder compartir esta afirmacin, que no se me escapa suena muy dura a los odos de quienes an estn enamorados de los regmenes totalitarios que no condicen con la existencia de un sistema republicano de gobierno, debe reparar el lector en que la verdad -al igual que la justicia- es un valor relativo cuando se trata de establecerlo por parte de un hombre -necesariamente falible- y mediante la sustanciacin de un proceso. Sin perjuicio de que insistir acerca de este mismo tema en la Leccin 19, supngase ahora que un juez probo, dedicado y cumplidor de sus deberes, encuentra luego de ardua bsqueda la Verdad y, a base de ella, condena al reo. Supngase tambin que el tribunal superior, actuando con los mismos calificativos recin expresados, revoca la sentencia inferior y absuelve al condenado so pretexto de haber hallado la Verdad. Supngase, finalmente, que otro tribunal superior del anterior, anule el proceso por violacin de alguna de las formas esenciales que lo rige, disponiendo un nuevo juzgamiento. Cual es la verdad nica, absoluta y real? Realmente la hay? No ser que cada posible juzgador ha llegado a su verdad en funcin de lo que ha hallado en el proceso de acuerdo con su propia formacin personal y jurdica?
y si la verdad real fue la que admiti como tal el juez de primer grado, no qued desvirtuada por la verdad que el superior entendi como tal y que tiene que prevalecer sobre aqulla por una simple aplicacin de la regla de subordinacin de grado en la escala judicial?

J~:z so o c~noce a pedido de parte) que no es otra cosa que una elemental aplica. 1. clan extensiva de la regla procesal de co J'f' l '. ngruencJa, e Juez debe intervenir en un

E~I funcin de la antigua y universalmente aceptada regla de la rogacin (el

~.Iglo s ~ a base de mstan~Ja de persona que afirme la existencia de un conICtO en. e plan~ d~ la realidad y, tambin, que su mantenimiento en tal lano
p

afecta directa o mdlrectamente su propio derecho o inters jurdico.

?escart~ to~lmente, po~ ~upuesto, la existencia de un proceso incoado de Oficllo p?rdel Juez. ta~ c~sa sera siempre un simple procedimiento controlable luego por a vla e un autentico proceso.
4) Nocin de hechos confirmados por las partes

. Ya ~e sat>.e que la regla bsica de la actividad de procesar consiste en la necesanadexlste~cla de una afirmacin (Juan me debe o cometi un delito etc) a la que pue e segUir una eventual negacin. ' . .De t~1 modo, ~u~~do a consecuencia de esta negacin (por una de las vas posl?les. contradlCC!On y excepcin, ver la Leccin 18) queden hechos controve:tldo~ uno de los mteresados (nunca los dos al mismo tiempo y respecto del mismo eCdh?) tendr que confirmar lo afirmado segn ciertas reglas precisas que se estu arn en la Leccin 19. l' E~ ac;t~mi~nto a dichas reglas es fundamental para lograr el desarrollo de la m~ e e IClencla (ver la Leccin 2); tanto as que, si quien debe confirmar en funcin de dichas reglas no lo hace, ha de perder irremediablemente el pleito.

Ver mi Debido proceso de la garanta constitucional. ed. Zeus. Rosario. 2003.

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Por supue.sto, pueden efectuarse muchas disquisiciones ms en tomo d esta suerte de juego de obtener la verdad, pero es suficiente con lo ex uest e orde~ ~ mostrar que, por buena que sea la intencin del legislador nthay ~: reme 10 qu~. aceptar como verdad lo que acerca de ello afirme el Jlt' . dor de un sIStema dado. zmo jUzgaI?e all que,. para que el juez no se concrete a cumplir su funcin como sim p~e convIdado de pIedra en la celebracin de una misa jurdica (cual se f nuamente por los decisionistas procesales) ten a a lOna contlsilencio el engao o fraude de una de las p~s g qu~ ~c.e~ como bueno y en n.i:nte otorgarle la facultad _y nunca el deber- ~~ pe~~~~ I1~ la otra, ~ea conveclon del caso mediante una actividad tuitiva que pue%e desarrolh!ar a la justa. s~lu c on caras l lImltaciones slo en . r t ..cle os y excepcIOnales casos especficamente detallados en la ley. .Esta actIvIdad se denomina legal y generalizadamente como medid mejor proveer o medidas para mejor resolver (q ue n d be as p'ara con las pruebas de oficio de Colombia o del Per por ~je~ )ser ~onfundldas te aceptadas y. legis.ladas para que el juez las ado~te respecfo ~~ ~~~~:s~~~:~que deben ser confIrmados por las partes (arts. 20 y 21). s

menos que se efecte a favor del reo y para sostener su estado de inocencia). Yo volver sobre el tema; c) es necesario que el juez ordene estas medidas cuando el proceso hafinaliy el litigio ya se halla pendiente de la obtencin de la sentencia, lo cual descarta su adopcin durante alguna de las fases del proceso, toda vez que ello eN propio del sistema inquisitivo en el cual no aparece ni remotamente la idea lgica del proceso;
lt/O

d) es necesario que la medida ordenada tenga exclusiva finalidad confirmatoria, lo cual descarta toda actividad que rebase ese mbito limitado; e) es necesario que la orden de produccin de algn medio confirmatorio

.,ra producto del espontneo sentir del juez, lo cual implica que estas medidas
no deben ni pueden ser peticionadas o sugeridas por las partes;
f) es necesario que la medida ordenada sea procedente legalmente, es decir ljue no est prohibida por el texto de la ley y absolutamente pertinente;

Contra la opinin mayoritaria creo que esta actividad es realmente . n~! y q~e, cOf~o tal, debe ~er efectuada con las restricciones que to~:~e:~p-0clon eXIge a In de que el juez no abuse de los d . confiri~ el.legislador y convierta al proceso en u~n::m~:t~~~f:~~~';;.~~te le y autontansmo al romper el adecuado e igualitario equilibrio que deb e.dat~ entre las partes. e eXIS Ir las SigUIentes:

g) es necesario que se mantenga a todo trance la igualdad procesal de las partes: ello hace a la esencia misma de la idea lgica del proceso, que no se respeta cuando el juez sale a suplir oficiosamente la inactividad confirmatoria del interesado; h) es necesario, finalmente, que en la produccin de la medida ordenada "para mejor proveer" se otorgue adecuada participacin a los interesados, lo cual implica que la orden respectiva debe ser notificada a las partes y que ellas deben tener oportunidad de evaluar sus resultados a la par de oponerse a su realizacin si se refieren a hechos no articulados o no estn permitidas por la ley o se rompe la igualdad procesal, etc. Las leyes en general refieren como ejemplos de estas medidas que los jueces pueden ordenar la agregacin de documentos existentes en poder de las partes y terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalos'o algunas otras diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliacin del nmero de testigos, etc. No estoy de acuerdo con esta extensin. Creo que el juez, atado legalmente a las reglas del onus probandi, slo puede dictar este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder fundar su pronunciamiento en una de ellas. Insisto finalmente y por tercera vez en esta Leccin: en el proceso penal no deben decretarse jams y bajo ninguna circunstancia a menos que tengan la nica y afirmada finalidad de beneficiar al reo.

~ ~ijuicio, tales restricciones, de ineludible cumplimiento

I. por e juez, son

a) es ne~esario ~ue en el litigio se haya ofrecido y producido algn m d' conifi lrmatorto relatiVO al hecho sobre el cual versa la medida . e 10 veer: de .10 contrario, el pleito debe ser resuelto a base de las ~:;~a;:r proproban~l y no con el resultado de pruebas decretadas de oficio a vOJuntadondusl sentencIante; , e b) es necesario que, a pesar de la confi ., . actividad exclusiva de alguna de las partes el~aclOn ya producida a raz de , juez carezca de convicci fi acerca de la justa solucin del litigio: este re uisito no co n lrme de total carencia confirmatoria sino, al contrari~ el de abundnte~P!a el supuesto se contradicen entre s, de modo tal que dejan al Juez sumido ~:c;: e me~.lOs que la duda a! no saber a quin otorgar la razn. Por supuesto esto slo :~~jl~ad de en matena penal toda actividad probatoria oficiosa es sie:Upre inconstitu~~n~~~:

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d~~ efect0'ctsi slo pueden ordenarse en caso de duda (carencia de conviccin e IC o prece en~mente en el punto b), resultan asaz improcedentes en el cam ?e lo penal en r~zon de q~e ~l,duda autoriza sin ms decretar la absolucin Imputado, p~r SImple aphcaclOn del antiguo brocrdico in dubio pro reo.
h

r.

'l1trr el dogma de la autoridad plena de la ley y el de la voluntad del juzgador (O

. P?r lo dems, ~ott? Oakley ha demostrado decididamente en Chile su _ tona Improcedencia e mconstitucionalidad6 no d 1 yeam~r si el j~ez tiene dudas acerca de la existencia del hecho o de la culpa e Imputa o, por ejemplo, debe absolver sin ms conforme con el rinci . muestra y acepta el constitucional estado de inocencia de todo cfudad~~~.que

entre la escuela del derecho como exigencia impuesta por el legislador ~og nuhica jurdica- y la escuela de derecho libre, sujeta a la voluntad del propio jUl.gador; sta y aqulla con todos sus accidentes y actuaciones, desde la intendn legislativa hasta la actualizacin de los institutos jurdicos segn las exil'ncias de la vida y del desarrollo de las doctrinas contemporneas);
IItR.

~i no lo hace. y pretende salir de la duda mediante el resultado de una eventual metda pa~a mejor prov~e~ parece obvio que la intencin del juez al declararlas es ograr sIempre la poslblbdad de una condena con l I parcialidad que destroza la idea del debido proc~so. o cua muestra una clara
En efecto: si las ordena y

d) en cuarto y ltimo lugar, crea la norma que ha de servir para la solucin del caso cuando ella no se encuentra contenida en la ley o en la costumbre (recurdese que el juez no puede abstenerse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley). En el primer supuesto, la funcin del juez se reduce a verificar una situacin de hecho aceptndola como existente a base de aplicar las reglas respectivas; en el paso siguiente, encuadra legalmente tal situacin ~entro de un marco de rigurosa lgica- en una norma previa, general y abstracta de contenido inequvoco, de modo tal que ambos pasos constituyan la simple formulacin de las premisas de un silogismo; en la hiptesis que sigue -y que es eventualla norma existe como tal pero exige una interpretacin de su contenido no slo en cuanto a su espritu y alcances sino tambin en lo que toca a su adecuacin al caso concreto en juzgamiento; el ltimo supuesto revela la ausencia de norma en la cual encuadrar la situacin de hecho por lo que el juez no puede aplicarla ni interpretarla.
De ah que deba crearla buscando al efecto la solucin legislada para casos anlogos y, de no haberlos, en los principios generales del Derecho.

~) no se practican o resultan anodinas para el resultado de la c I. persIste en la duda y debe absolver; ausa, e Juez
bd) si las practica y, a la postre, resultan favorables al reo, tambin persiste 1 a d u a y debe absolver a base de ella', c) si las practica y salen en contra del reo, el juez condenar. n No parece as claro que dict~ tale~ medidas slo para posibilitar la condea y, con ello, no resulta ya obVIa su mconstitucionalidad?

5) Nocin de aplicacin de la norma que regule el caso

Si~mprel~u~ eljuz r~suelve un litigio debe hacerlo mediante una serie de operaCIOnes oglcas que siguen un orden predeterminado:
d 1a) ~n p~imer lu~~r, interpreta conductas efectivizadas en el pasado a la luz e. os d ec os admItidos en su existencia y de la confirmacin de los hechos a f Irma os y negados; . ':.) en ~egundo l~gar, individualiza la norma abstracta que preexiste en el plexo da Jun ICO ~Igente a fm de subsumir en ella la conducta de las parte como eXIstente' s ya acepta , segun CIertos sIstemas admitidos por la propia ley o por la doctrina y que fluct~
6

Como se ve, la aplicacin del Derecho en sentido amplio puede atravesar cuatro peldaos sucesivos (interpretacin de los hechos y aplicacin o interpretacin o integracin de la norma jurdica) que, en el momento de sentenciar, se fusionan en una labor intelectual nica que poco tiene de mecnica y mucho de creativa. Esta tarea configura una regla procesal-jura novit curice- ya explicada en su concepto y alcances en la Leccin 9 (art. 243).

6) Nocin de control de constitucionalidad de la ley a aplicar


Siempre que el juez aplica una norma abstracta preexistente en la solucin de un caso justiciable debe hacer un control acabado de su adecuacin plena y perfecta con el orden constitucional vigente, con natural e implcita facultad de apartarse del texto legal cuando se presenta claramente repugnante con la ley suprema, que es la que da la base y otorga sentido a todo sistema de derecho. Esto que resulta tan obvio para todo conocedor del rgimen piramidal que existe en el ordenamiento jurdico (segn el cual las normas inferiores deben

~) e? terce~ trmino, y de ser necesario, interpreta el contenido de la norm

~~~ ;~~~a Las medidas para mejor resolver son inconstitucionales en Chile. ed. Juris, Rosa-

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adecuarse con las superiores r' l' respetar a la ley nacional y s~ ~a ~:f.to. ~! ~ecreto o la ley provincial debe hay ocasiones en las cuales se veda desde I uClon . no es aceptado universalmente: I la facultad de todo juez de hacer un co t a PIrof~l~ ley o desde I~ d~trina autoral . n ro o ICIOSO de constItucIOnalidad y as, el tema se ha colocado entre1 ' , . ca contempornea originndose a ra' : m~ contro~ertIdos en la discusinjurdiIZ e a tres sistemas de control de constitucionalidad: a) el que lo otorga a un rg lucin Francesa el Cuerpo d

por el constituyente. Y as, el juez se convierte en guardin de la Constitucin (ley suprema) y no del simple texto de una ley que repugna a ella". Abundando en el tema, aad que "Como consecuencia de esto, puede apreciarse que la esencia de la funcin judicial en la heterocomposicin de los litigios 110 estriba pura y simplemente en aplicar la ley sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento tcnico: la ley. Si se acepta esto, el control oficioso de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la funcin judicial as defmida, toda vez que es al juez y no a las partes a quien incumbe seleccionar el medio que emplear (su medio), escogiendo de entre las diversas normas posibles aquella que por fuerza debe preferirse; en otras palabras, atenindose a la Constitucin -suprema lex- cuando con ella no se concilian normas inferiores ordinarias. Pero, adems, porque si la Constitucin es el plan de justa convivencia social y erige el principio de justicia como un axioma del sistema, es inconcebible dejar librada a la voluntad de las partes la posibilidad de que tal principio se conquiste o se pierda segn que ellas quieran o no articular la impugnacin de inconstitucionalidad. Y resulta difcil de entender que no se admita a los particulares la renuncia general de las leyes (por ejemplo, norma contenida en el CC, 197 ) y que, paradjicamente, se permita la renuncia de la esencia misma del sistema, dejando as al juez, y por siempre, en situacin de extrao al cumplimiento de su misin". En definitiva, conclua al tiempo de sostener todo lo aqu explicado que "la tesis contraria a la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad entrega a las partes nada menos que la posibilidad de que opere o no el pleno imperio del orden jurdico en sus bases primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse ... ". Estas ideas ya parecen ser mayoritarias en la Argentina de hoy. Y precisamente por eso es que hay quienes mucho han abusado de ellas, generando nuevo y diferente problema: gracias a lo que he mencionado como decisionismo judicial, muchos jueces se han excedido en sus funciones logrando crear enorme malestar en muchos sectores no precisamente polticos8
y esto ha puesto nuevamente en el tapete el tema relativo al control difuso de constitucionalidad: ahora hay quienes desean una drstica reforma que unifique en un solo tribunal la tarea de ejercitar ese control (cual ocurre en el Paraguay)

de Pennsylvani~, la Constitu~i:~~~~~~~re~~~izado por Franklin para el Estado namientos constitucionales en los cuales la C 852. y, ~n gene~l, todos los ordemo cuerpo que sanciona la ley de reforma; onstltucln es dIctada por el mis. b) el que lo otorga a un tribunal ' . materia. Por ejemplo casos de ParaUg~laCO coBn cl?":petencla excluyente sobre la , y y o IVla, y . c) el que lo otorga a todos y cada un d i ' la Argentina, Mxico, etc. o e os Jueces. Por ejemplo, casos de d d ' Especialmente en el sistema arg f tema- lajurisprudencia mayoritaria~? I~ - o~ e mas debate existe sobre el lidad, y por muchos aos al d'd IZO epen er el control de constitucionaneg toda suerte de contr~1 :r7ci~s~ expre;~ de part~,interesada, con lo cual se J04 ti? la declaracin oficiosa de inconsf~~c~o~~~~d~~~le~ en la CSJN ~dmiFmanzas si quiebra, 19.08.2004). ' au os anco ComerClal de

. P . ':;0 porIIICO. or ejemplo, la asamblea de la Revo-

i/

De esta particular concepcin Bidart Ca ". inteligentes conclusiones: si el con~ol d ~po.s de~lvo dos Importantes e e voluntad de las partes, resulta ue no d ~onstItuclo.nahda~ depe~de slo de la significa una clara renuncia de(sistem~ ~: Ia declaracIn de IOconst.ltucionalidad maca de la CN, todo el rgimen' 'd ~ as partes pueden renunCIar a la supreco, con lo cual de nada sirven I!~r;i~~~: ella gene~a n? e~ d.e orden pbliconstituyente declar inviolables. s y garantIas IOdlVIduales que el . De. ah que, en esencia, una Constitucin no es otra VivenCia social entre gobernantes y b d cosa que un pacto de conlibertad de eleccin; por ello, debe r;~u~~a os que se ?a adoptado con clara ende, toda nonna inferior -abstracta~ualla Irse que es raczonalmente justa y, por ser fiel reflejo de esa justicia. ey o concreta cual la sentencia- debe A partir de estas ideas, he sostenido en el d ". apartarse de ella; y si lo hace debe vol I pasa o que el juez no puede , verse a cauce natural pensado y querido

CC, 19 dice: "La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia". Todo este tema lo he criticado largamente en mi El debido proceso de la garanta constitucional. Ed. Zeus. Rosario. Argentina. 2003, y en mi Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa. 2005.

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a fin de salir pronto de esta situacin de decisionismo que ha hecho autnticamente imprevisible la actuacin judicial en el pas. Yendo ms all todava, empieza a sostenerse -y creo que con buen criterio- que todo fo recin argumentado sirve exclusivamente para cualquier litigio en el cual se discuta materia no transigible (asuntos penales, de familia, de menores, etc.). Por tal razn, y dadas como estn las cosas, la tnica actual pasa por otro carril: la declaracin de inconstitucionalidad debe pender slo de instancia de parte -y, por ende, debe evitarse toda actuacin oficiosa del juez- cuando se litiga a base de derechos transigibles pues, en tales casos, debe ser soberana la actuacin de las partes. El genrico deber de fallar explicado hasta aqu se complementa con otros deberes que no le van a la zaga en importancia. Ellos son:
a) decidir los litigios en el orden en el cual fueron quedando conclusos

pur In cual las mismas normativas legislan otras instancias para ser ejercitadas pur IIIS partes cuando ello no ocurre (art. 109 y ss.);
e) declarar la no justiciabilidad del caso
le

Liminarmente o en el momento en el cual ello se advierta: a tal fin debe teneren cuenta lo explicado al comienzo de este mismo punto (art. 2);

d) calificar la relacin jurdica litigiosa de acuerdo con la regla procesal iura ,!Ovil curia? (art. 243);
e) emitir pronunciamiento slo sobre lo que fue objeto de peticin por las IJartes, de acuerdo con la regla procesal de congruencia (art. 243);

t) fundar adecuadamente la decisin que heterocompone el litigio.

Este deber se halla consagrado en forma expresa en diversas constituciones (CP, 95) y en todas las leyes procesales del continente que no adoptan la institucin del jurado. y su cumplimiento exige que toda sentencia sea motivada con la construccin de un razonamiento lgico suficiente para que un hombre sensato pueda saber con certeza por qu el juez fall en el sentido en que lo hizo y no en otro. La notable importancia que tiene este deber en el mundo contemporneo fue desconocida en el pasado; g) declarar la temeridad o malicia de las partes o abogados cuando han desnaturalizado la idea lgica de proceso con respecto a sus principios (art. 24); h) aclarar la resolucin cuando ella contiene errores materiales o algn concepto oscuro u omisin de tratamiento de algn punto litigioso (art. 248). Volver sobre este tema en la Leccin 27. Un rpido repaso de cualquier legislacin vigente revela la existencia de otros deberes cuya explicacin excedera los limites de esta obra. A solo ttulo de ejemplo, menciono los deberes de imponer costas (art. 251), de regular honorarios a los profesionales intervinientes (arts. 255 y 257), de examinar la apertura de la alzada (art. 355), etc.
1.1.6.4. El DEBER JUDICIAL DE EJECUCiN

para sentencia

La obviedad del concepto evita toda explicacin sobre el tema (SFE carece de norma expresa en tal sentido, que existe en CPCN, 34, 2);
b) resolver dentro de los plazos acordados al efecto por la ley

Todas las normativas procesales vigentes establecen expresamente el plazo que tiene el juez para sentenciar cada litigio en orden al tipo procedimental adoptado (en primera instancia, juicio ordinario: 30 das, arto 407; juicio sumario: 10 das, arto 412; juicio sumarsimo: 5 das, arto 413, 7; juicio ejecutivo: 10 das, arto 480; juicio oral, 5 das, arto 560, 6; juicio de desalojo, 3 das, arto 523; en segunda instancia, 45 das en el modo libre, arts. 372 y 374; 15 o 20 das en el modo en relacin, arts. 380 y 381; 20 das en la apelacin extraordinaria, arto 569).
En SFE, la CP consagra el deber de fallar en los plazos legales y eleva el incumplimiento reiterado e injustificado a causal de remocin en el cargo (art. 96). Adems de los plazos antes consignados, el CPC prev otros: el da en que el pedido fuere puesto a despacho, para las providencias simples (art. 105); 5 das, para autos interlocutoros (art. 105); en el plazo sealado en el compromiso o en el previsto legalmente, para el laudo del juicio arbitral (art. 430); 3 das, para sentencia en el juicio ejecutivo en el que no se hubieran deducido excepciones (art. 474); 10 das, para declaratoria de herederos (art. 593).

El deber de ejecutar lo resuelto -si es que las partes no han cumplido el mandato judicial- constituye una simple consecuencia del deber de fallar en funcin de la razn de ser del proceso. Se trata, en suma, de recomponer la paz social alterada por la existencia del conflicto que deriv en proceso (volver sobre el tema en la Leccin 26).

Para respetar las reglas de economa y celeridad y recordando una vez ms que justicia tarda no es justicia, el deber es de cumplimiento irrestricto, razn

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r) suspender o interrumpir plazos9 (art. 71);

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1.1.7. LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Ya he dicho en # 1.1.6. que se entiende por facultad la aptitud, poder o derecho que tiene un juez para hacer alguna cosa u obrar en un sentido deter. minado a fin de lograr un mejor desempeo de la funcin. As concebida, la facultad presenta una clara diferencia con el deber: en tanto en ste no hay libre determinacin del juez para obrar o no, toda vez que la ley establece imperativamente su actuacin, en aqulla la ley s610 se concreta a posibilitar la realizacin de una conducta cuyo efectivo ejercicio depende exclusivamente del querer del juez (y no del legislador). A base de este concepto, todos los cdigos procesales acuerdan mayores O menores facultades a los jueces. La contingencia de la materia hace que slo quepa referir en esta obra una simple enunciacin de las generalmente legisladas. Como siempre, el lector curioso tendr que ocurrir a la ley respectiva para ver cmo opera el sistema en un lugar y tiempo dados. Conforme a la finalidad que se pretende lograr con el ejercicio de las distintas facultades conferidas a los jueces, stas pueden ser clasificadas en ordenatorias, conminatorias, sancionatorias y decisorias. Las tratar seguidamente por separado.
1.1.7.1. LAS FACULTADES ORDENATORIAS

ti) comisionar despachos (a este efecto, el juez comitente libra exhortos y ",klo.\ al juez comisionado) (art. 93 y ss.);
c:) designar das para efectuar notificaciones automticas (art. 61);

"'11 que deben serlo en forma automtica conforme al texto de la ley (art. 62, 8);
h) determinar la privacidad de una audiencia (arts. 90 y 555); i) determinar el lugar en el cual se har una subasta (art. 493); etc.

f) ordenar que sean notificados personalmente o por cdula algunas decisio-

g) designar y admitir un nmero menor de peritos que el exigido por la ley (Irt. 186);

2) En cuanto a los sujetos intervinientes en el proceso


La mayora de las legislaciones vigentes acepta la enunciacin de las siuicntes facultades: a) exigir la comprobacin documental de la identidad personal de los comparecientes al proceso (art. 23); b) disponer la comparecencia personal de las partes para intentar conciliacin o requerir explicaciones (art. 19); c) disponer la comparecencia personal de testigos, peritos y terceros cuantas veces el juez lo considere necesario (art. 21);
Interesa aqu explicar el significado de ambos vocablos atendiendo a que la doctrina jurisprudencial los confunde en numerosas ocasiones. . . La interrupcin importa la fulminacin del perodo ya transcurndo y la neceSidad de conceder un nuevo plazo en reemplazo del interrumpido, cualquiera haya sido el momento de su curso en el cual se decret la interrupcin. Implica, por tanto, la no iniciacin del plazo. La suspensin, al contrario, supone la no fulminacin del perodo ya transcurrido; de modo que cuando se la decreta y luego se ordena la continuacin del plazo, suspendido,.no debe correr ntegramente de nuevo, sino que es menester descontar los dlas ya cumplIdos con anterioridad. Un ejemplo ayudar a comprender mejor la diferencia apuntada: supngase que el juez ordena correr traslado de la demanda al demandado por el plazo de diez das; al quinto, y por razones que no son del caso investigar ahora, interrumpe dicho plazo. Cuando decide renovarlo habr de conferir nuevamente traslado por diez das. En cambio si en el mismo supuesto suspende el plazo ya corrido al quinto da y luego lo renueva, correr ahora por los cinco das que al momento de la suspensin estaban faltando para completar el total de diez. Esta facultad otorga al juez, por tanto, la posibilidad de lograr distintos efectos segn sea el instituto que adopte en cada caso concreto.

Se vinculan estrechamente con los deberes de direccin y, en forma ms especfica, tienden a que el juez pueda lograr una clara eficiencia funcional en la conexin de las instancias de las partes. Un criterio til para subclasificar a este mdulo ordenador, relaciona tales facultades con el proceso en s mismo, con los sujetos intervinientes y con el litigio operado en el proceso. En orden a su generalizada aceptacin a nivel legislativo y a ttulo enunciativo, son: 1) En cuanto al proceso en s mismo: a) tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del curso de la serie procedimental (art. 21); b) habilitar das y horas inhbiles cuando esto sea necesario (art. 55);

l)

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d) unificar personeras (art. 132); etc. 3) En cuanto al litigio

'tnde desconocer la obligacin asumida o, tambin, en el cumplimiento de un


rfllimen de visitas de menores, etc.) (art. 263); e) algo similar ocurre con la obligacin de no hacer alguna cosa: si el drudor la quebranta, el acreedor tiene opcin para pedir que se repongan las cosas al estado en el cual se hallaban, a costa del deudor y siempre que fuere posible. Pero si no lo es, no queda otra alternativa que el resarcimiento o la conminacin. Esta necesidad de conminar ha generado el instituto de la constriccin (o u,\'lreintes), mediante el cual el juez est facultado para imponer una sancin ptcuniaria compulsiva y progresiva tendiente a lograr que, en algn momento, el incumplidor acate el mandato judicial. Como puede notarse, la idea fundamental que preside la esencia del instituto tiene por finalidad ltima la de transformar una obligacin incoercible -cual es la de hacer- por otra coercible: la de dar suma de dinero, a efecto siempre de lograr el acatamiento del mandato judicial. Dos aclaraciones deben ser hechas en este momento: la primera es que, por defecto legislativo las ms de las veces, abundante jurisprudencia se inclina por aceptar la vigencia de este instituto respecto de todo tipo de obliga~iones en lugar de circunscribirla exclusivamente a las de hacery no hacer, con olvld? de que todas las dems son coercibles, y por tanto, las leyes procesales regulan mmuciosamente el modo de efectuar la coaccin: desapoderamiento, lanzamiento, ejecucin por tercero, resarcimiento del dao causado, etc, A mijuicio, se trata de una extensin indebida del instituto que luego gene-

L~ ~aculta~judicial que se halla generalizadamente aceptada por los divel'ti


sos COdIgOS es la de ordenar la realizacin de toda diligencia necesaria paN esta~lecer la verdad real al respecto de los hechos litigiosos (art. 21) (ya me 111 refen.~o al tema .al exponer esta facultad como deber en # 1.6.3.1. en esta misml LeccIOn y, partIcularmente, igual tema en la Leccin 19).
1.1 .7.2. LAS FACULTADES CONMINATORIAS

c~encIa de la aceptacin del deber judicial de ejecutar lo decidido en la sentenCia

E~tn aceptadas en muchos cdigos -que no en todos- como natural conse-

respecto del litigio.

y es que de nada.v.al?r~ la sustitucin intelectiva que efecta unjuez pana heterocomponer un lItIgIO SI el derecho declarado quedare Iricamente estam'l p~do en una hoja de papel sin posibilidad alguna de coaccionar su cumpl~ mIento por el deudor renuente.
En general, las leyes procesales establecen concreta y expresamente cul es la va procedimental idnea para lograr la ejecucin de una sentencia de contenido declarativo. Por ejemplo:

m~ndato judicial se ejecuta por medio de un nuevo proceso que se conoce ;asi
uOlversalmente con la denominacin de juicio de apremio o de ejecucin de sentencia (art. 262, 1 Y 2 prrafos); b) si s~ trata de obligacin de dar o de restituir cosa cierta y determinada (mueble o mmueble), la respectiva condena se ejecuta librando eljuez un mandamiento para desapoderar del bien mueble al deudor o para obtener su lanzamiento en caso de inmueble (art. 262, 3 prrafo); c) si se trata de una obligacin de hacer alguna cosa y sta puede ser realizada por un tercero, se ordena la ejecucin por l a costa del deudor o a eleccin del actor, se obliga al deudor a resarcir los daos y perjuicios prov~nientes de la inejecucin (art. 264);

a) si se trata de una condena por obligacin de dar cantidad de dinero el

ra innumerables problemas, como puede verse con facilidad en todas las senIl'ncias sobre el tema que estn registradas en cualquier repertorio jurisprudencial. La segunda aclaracin se refiere a la progresividad de la sancin conminatoria: no se trata aqu de imponer una simple multa por el incumplimiento sino de lograr el cumplimiento de la obligacin. De ah que la multa no debe ser acumulativa (como lo seala importante doctrina en la Argentina, donde casi todos los cdigos prevn la vigencia del instituto) -que puede quedar en puro lirismo en una economa altamente inflacionaria- sino que debe ser progresiva en orden a que no exista fortuna que pueda soportar su pago, A este efecto, el juez debe partir de una unidad cualquiera y, en progresin geomtrica, doblarla cada tanto tiempo (un da, una semana, un mes, etc.): si el deudor es solvente cumplir la obligacin adeudada pues llegar un momento en el cual comprometer todo su patrimonio.

~) pero si se trata de obligacin de hacer alguna cosa que no puede ser suplIda por tercero, y el acreedor no quiere resolver la obligacin en resarcimiento de daos y peIjuicios, no queda otra va que arbitrar una suerte de conminacin al deudor para que cumpla en especie lo adeudado (pinsese, por ejemplo, en el contrato con clebre pintor para que efecte un retrato y que luego pre-

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Conozco a algunos jueces que se niegan sistemticamente a interpretar la conminacin del deudor en la forma antes expuesta, so pretexto de que resultara demasiado onerosa para l.
y ello es 'absurdo pues esto es, precisamente, lo que se intenta con la vigencia del instituto, usado como medio para lograr por va indirecta el total acatamiento a la sentencia que condenaba al cumplimiento de una obligacin de hacer (no suplible por tercero) y de no hacer,
1.1.7.3. LAS FACULTADES SANCIONATORIAS

Las ms conocidas en las leyes procesales son: a) la facultad de dejar sin decto (revocar) sus resoluciones (conforme a ciertos requisitos de indubitable vigencia) (arts. 21 y 49); b) la de apartarse, aunque fundadamente, del dictamen pericial (art. 199) Yc) la de establecer el monto de los daos y perjuicios cuando se ha acreditado la obligacin de resarcir pero no su quantum (art. 245 y 246).
1.1 .8. LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Estas facultades se hallan estrechamente vinculadas con los deberes procesales de direccin relacionados con el cuidado del orden y el decoro en los juicios. Como es obvio, a partir de ello el director del debate tiene que contar con facultades suficientes para calificar la artera y sancionar a quien se aparta del fiel cumplimiento de la regla moral que debe presidir s o s a todo proceso.
y as es que todos los cdigos o leyes que organizan el Poder Judicial autorizan un amplio elenco de sanciones adecuadas para la vasta gama de inconductas que las partes o sus defensores pueden adoptar en un proceso.

Como natural consecuencia de sus caracteres de independiente e inamovible, en el cumplimiento de su funcin todo juez est sujeto a una cudruple responsabilidad: disciplinaria, poltica, penal y civil. 1) Le cabe responsabilidad disciplinaria de naturaleza administrativa en cuanto forma parte de un Poder que opera jerrquicamente y en orden a mantener inclume el rgimen orgnico de incompatibilidades y el que regula sus actividades de procesar y sentenciar (v. LOPJ, 222 y ss.). De ah que los jueces inferiores sean sancionables por los superiores en caso de infringir las normas que establecen las incompatibilidades (ver # 1.1.4. en esta Leccin) o de ausentarse injustificadamente del lugar de cumplimiento de la funcin, o de no asistir al despacho con la frecuencia y dentro del horario que indican las normas de gobierno del Poder o de abandono o retraso injustificado en el desempeo de la actividad judicial, etc. Las sanciones que puede sufrir un juez son variables en los distintos ordenamientos y van desde la simple prevencin hasta la suspensin temporal. La reiteracin de actitudes sancionables puede generaren muchos casos su remocin, para lo cual debe ser enjuiciado al efecto.
y esto genera la siguiente categora.

Las actitudes sancionables pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: las que obstruyen el curso normal del proceso y las que pecan por exceso de lenguaje en los escritos o audiencias. El rgimen sancionatorio es altamente contingente en las diferentes legislaciones. Tratando de hacer un inventario enunciativo de las principales sanciones que adoptan los cdigos o leyes orgnicas, pueden registrarse: 1) en cuanto al primer grupo, la prevencin, el apercibimiento, la privacin de honorarios, la imposicin de multas, el arresto, la suspensin y la cancelacin de la matrcula; 2) en cuanto al segundo grupo, la testacin de frases, la devolucin de escritos, el llamado a la cuestin en las audiencias y la expulsin de stas. Para todo ver arto 22 y LOPJ, 223.
1.1.7.4. LAS FACULTADES DECISORIAS

2) Le cabe tambin responsabilidad poltica cuando el juez comete grave falta que lesiona su investidura (aceptar ddivas, reiteracin de actitudes s~n cionables en el rgimen disciplinario, etc.) o delito del derecho penal o exhibe desconocimiento manifiesto del Derecho, etc. En tales casos puede ser removido del cargo. Para este supuesto, tambin mencionado en el prrafo anterior, es requisito imprescindible que el juez sea sometido ajuzgamiento por un rgano poltico (de all la denominacin de juicio poltico) que habitualmente es el Senado o la Asamblea Legislativa o un tribunal ad hoc que se conoce como Jurado (o Jury) de Enjuiciamiento y cuya funcin consiste en absolver, destituir o desaforar al juez (CP, 91 y Lp. 7050, reformada por Lp 12949).

Generalmente vinculadas con el deber de fallar, son las que conceden los ordenamientos legales para que el juez pueda lograr una adecuada heterocomposicin del litigio.

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Hasta que esto ltimo no ocurra el juez sigue manteniendo su derecho a la inamovilidad y su inmunidad en materia penal. 3) Le cabe tambin responsabilidad penal por la comisin de delitos comunes o con motivo del ejercicio del cargo (por ejemplo, cohecho, enriquecimiento ilcito, prevaricato y denegacin y retardo de justicia, etc.). Pero como mientras permanezca en el cargo no puede ser detenido ni sujeto a proceso penal, es necesario su desafuero (prdida del derecho a la inamovilidad) por decisin emanada de la autoridad que tiene competencia para su juzgamiento poltico. 4) Por ltimo, le cabe responsabilidad civil por todo dao y perjuicio que pueda ocasionar en el desempeo de la funcin. En muchas constituciones y leyes orgnicas, este tipo de responsabilidad es directamente operativa y, por ende, el juez puede ser demandado sin el cumplimiento previo de ningn requisito. Otros ordenamientos guardan silencio al respecto, y en ellos se ha instaurado una fuerte corriente jurisprudencial creadora de una especie de bill de indemnidad para el juez: exige previo desafuero por el tribunal poltico para ser pasible de responsabilidad civil. Lo cual nada tiene que ver con la idea de Repblica. Cabe acotar, finalmente, que este desafuero no se exige cuando el juez es demandable civilmente por acto que no fue cometido en ejercicio propio de la funcin.
1.2. El RBITRO 1.2.1. El CONCEPTO DE ARBITRAJE

generalmente, las exposiciones de las partes se hacen en forma verbal y sin formalismos anacrnicos, no exige el aparato de una burocracia que demanda documentacin y acrediIlImiento de cada acto, la comunicacin entre partes y juzgador es siempre directa (lo cual produce la inmediata adquisicin de las pretensiones y de los medios utilizados para confirmar su validez y eficiencia), no es tan oneroso ni dilatado en su duracin, facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas y documentos, se realiza a puertas cerradas y sin acceso de pblico (lo que permite hablar con toda confianza, llanamente y sin protocolo y con cordialidad pues, ante todo, se desea mantener la relacin comercial que provoc la desinteligencia contractual), etc.
1.2.1.1. LAS CLASES DE ARBITRAJE

Aunque intrnsecamente la tarea arbitral-acto de juicio- es una sola, se acepta por tradicin que puede adoptar dos formas diferentes, segn que el tercero a quien se confa la resolucin del litigio acte sujetndose o no a normas jurdicas y, as, se distingue entre:

1) arbitrador (tambin llamado algunas veces amigable componedor o rbitro de hecho)


Recibe esta denominacin el tercero particular que adopta su decisin sobre la base exclusiva de la equidad y segn su leal saber y entender, sin que deba ajustarse a una determinada normativa (que incluso puede ser ignorada) y, las ms de las veces, sin necesidad de tener que fundar su pronunciamiento. Como se ve, se trata de un juzgador en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, que cumple tarea similar a la de los miembros de unjurado. Lo que pertenece o depende del arbitrador recibe el nombre de arbitratorio

Entre los posibles juzgadores mencionados en esta Leccin est elparticular (no funcionario del Estado) conocido genricamente con la denominacin de rbitro y que tiene como misin heterocomponer privadamente un litigio (ver la Leccin 1, # 2) en tarea cuya importancia y notable desarrollo en el mundo contemporneo remarqu en la Leccin 6. Para la mejor comprensin del tema, es menester recordar previamente que el arbitraje (o el arbitramento) es un modo de heterocomposicin de litigios que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega slo si media, al menos, un principio de autocomposicin de los propios interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al rbitro (o al arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisin. De tal modo, el arbitraje implica siempre un proceso desarrollado y resuelto por particulares que, como mtodo de debate, presenta innegables ventajas respecto del proceso judicial:

y, de tal modo, su pronunciamiento suele llamarse sentencia o laudo arbitratorio,


para distinguirla de la del rbitro, que se dice arbitraria. La voz arbitral se usa para denominar a ambos indistintamente;

2) rbitro (o rbitro de derecho)


Esta denominacin proviene de la circunstancia de que su nombramiento deriva del arbitrio de las partes o de que en sus manos y albedro ponen los interesados la solucin del negocio sobre el cual disputan.

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Su actuacin se distingue del caso anteriormente citado en tanto el rbitro debe proceder y decidir con arreglo a las leyes, del mismo modo que lo hacen los jueces ordinarios (aunque, como luego se ver, con importante facultad: pueden mitigar su excesivo rigorismo).
1.2.1.2. EL ORIGEN DEL ARBITRAJE

nulidad de ste, la clusula compromisoria no resulta atacada por la pretensin nulincante y, por ende, permanece inalterable. De all que siempre corresponda al propio rbitro resolver acerca de su validez

cnn total independencia de los vicios que pudieren encontrarse en el contrato principal. En esta hiptesis puede ocurrir que, al pactar la clusula, los interesados se concreten a prometer someterse a arbitraje o, como acaece a menudo y yendo ms all, convengan ya mismo todas o algunas de las siguientes circunstancias: nombre del rbitro y, eventualmente, el de su sustituto; sede y lengua o idioma del arbitraje; procedimiento integralmente concebido; plazo para laudar y extensin del laudo, as como la facultad que se otorga al rbitro para hacerlo (las partes pueden contentarse con que ste slo diga que est ntimamente convencido de la justicia de una solucin ~aso del arbitrador- o exigir que la fundamente para poder tomar conocimiento pleno de las motivaciones de hecho y de derecho que lo llevaron a adoptar determinada decisin y no otra ~aso del arbitraje-); impugnaciones que pueden caber eventualmente contra el laudo y recaudos de admisibilidad (depsito previo de dinero, pago de multas, etc.) y, an ms, pueden pactar cmo se har la ejecucin de la hipottica condena a fin de no hacer necesario que el vencedor ocurra ante la justicia pblica para lograr all la coercin de la prestacin incumplida. Cuando la clusula compromisoria contiene por lo menos la designacin del rbitro y se desencadena el conflicto en el plano de la realidad social, al pretendiente le cabe presentarse ante el propio rbitro y slo ante l, ya que todo otro rgano ser incompetente al efecto, a fin de que se constituya como tal y proceda en consecuencia. Por lo contrario, cuando la clusula se concreta a prometer el arbitraje pero aparece desnuda de todo otro contenido, el pretendiente debe ocurrir ante un juez para que l designe al rbitro previa audiencia de la contraparte. 2.2) En el segundo supuesto -no se pact la clusula compromisoria en el
~ontrato que, a la postre, resulta incumplido- despus de desencadenado el conflicto

Tanto el arbitraje como el arbitramento pueden hallar dos posibles orgenes: . 1) en la ley vigente, cuando su texto dispone que el litigio sea necesariamente llevado a una heterocomposicin privada. El supuesto se conoce con el nombre de arbitraje forzoso y en la Argentin. se ven algunos casos ~on diferentes denominaciones- en el CC, 1349 y 262 14 en el CCom, 128,476,491, Y los hoy derogados CCom, 1073, 1324, 132~ etc., y en alguna ley procesal, cuando se trata de pleito de contenido patrimonial entre parientes en ciertos grados de consanguinidad o afinidad o cuando el litigio versa acerca de cuentas de difcil comprobacin (art. 417), etc. En todos estos casos, y salvo que la totalidad de los interesados acepte ocurrir al proceso judicial, cuando le toca actuar a un juez de derecho por la va del arbi-; traje, debe hacerlo conforme con el procedimiento establecido al efecto por 1&1 ley o por los propios litigantes (bueno es recordar que las legislaciones son contingentes respecto de la posibilidad de designar como rbitro a un juez de derecho: algunos lo prohiben (CPCN, 765) y otros lo aceptan expresamente (art.420); 2) en el acuerdo de los propios interesados cuando, tratndose de intereses patrimoniales los que se hallan en discusin, ellos mismos disponen someter su diferendo a la decisin arbitral. El caso supone la existencia de una convencin que puede efectuarse antes o despus de haberse generado el conflicto en el plano de la realidad social. a) En el primer supuesto (antes del conflicto), al celebrar cualquier contrato de objeto transigible, las partes prevn el arbitraje para el hipottico futuro caso de entrar en conflicto. A tal efecto, convienen una clusula ad-hoc que recibe el nombre de clusula compromisoria, cuya existencia tomaforzoso el arbitraje, salvo que nuevo acuerdo de las propias partes establezca lo contrario. Atendiendo a la importancia del contenido de esta clusula, la doctrina generalizada admite sin restricciones que debe ser analizada con total autonoma respecto del contrato madre que la contiene; de tal modo, si se plantea la

las partes convienen el sometimiento a arbitraje. A tal fin deben acordar el compromiso arbitral formalizndolo por escrito :en escritura pblica o documento privado o en acta extendida ante el juez de a causa si la decisin de privatizar el litigio ocurre luego de promovida la le manda judicial). Efectuado el compromiso arbitral y aceptado el cargo por el rbitro, puede :1 dar comienzo al proceso en la forma pactada o conforme a los procedimienos establecidos al efecto en cada ley procesal.

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El arbitraje de derecho, voluntario o forzoso, ostenta habitualmente una particular caracterstica que constituye una diferencia ms con el proceso judicial: se resuelve siempre ex CEqUO et bonus, moderando segn las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los medios de confirmacin una eficacia mayor o menor que la que les corresponde por derecho. De tal modo, y en esencia, el litigio se decide siempre en equidad. Y ello, en orden a la bsqueda y vigencia del valor justicia, parece extraordinariamente positivo. Por eso es que muchas leyes procesales establecen el arbitraje forzoso para todo pleito patrimonial entre parientes cercanos y los que versan acerca de cuentas de difcil justificacin (art. 417).
1.2.1 .3. LOS LITIGIOS SOMETIBLES A ARBITRAJE

1.2.1.4. LOS SUJETOS QUE PUEDEN PROMOVER EL ARBITRAJE

Tambin en general, pueden promover el juicio de rbitros o arbitradores todas las personas que tienen capacidad civil para contratar. Excepcionalmente en algunas pocas legislaciones, quienes tienen capacidad civil para transigir.
1.2.1 .5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Ya se ha visto precedentemente que las partes pueden convenir libremente el desarrollo de toda la serie procedimental. Por lo tanto, habiendo pacto al respecto, debe estarse a su contenido. Caso de no haber convenio acerca del procedimiento a seguir, cabe aplicar supletoriamente el del juicio arbitral, toda vez que la actuacin del rbitro debe ajustarse a normas de derecho. El pacto de las partes puede ser todo lo amplio que se quiera: de consiguiente, es posible que se incluyan previsiones sobre plazos, forma y lugar de las presentaciones y de los medios de confirmacin, el mtodo para su evaluacin, etc. Insisto particularmente en lo expuesto, pues ninguna objecin cabe hacer sobre el tema: si tratndose de un derecho patrimonial litigioso, las partes pueden renunciar vlidamente a lo ms (renuncias unilaterales o bilaterales acerca de tal derecho) es obvio que tambin pueden hacer lo menos (pactar en cuanto a cmo habr de discutirse acerca de ese mismo derecho litigioso). Finalmente: en lo que toca al arbitrador, debe recordarse que no est sujeto a regla alguna. Puede hacer al respecto lo que crea mejor y ms conveniente.
1.2.1.6. LA RESOLUCiN DEL ARBITRAJE

En general, puede someterse a este tipo de solucin toda clase de derechos en conflicto, cualquiera que sea su especie y naturaleza y aunque est subordinado a condicin, incluso cuando ya hay pleito pendiente sobre el mismo litigio en sede judicial y aunque se haya emitido sentencia con la autoridad y efecto del caso juzgado (algunas escasas legislaciones vedan esta ltima posibilidad). Por lo contrario, no puede someterse a arbitraje: 1) toda pretensin de naturaleza penal, en cuanto a la pena que cabe imponer por el delito imputado (pero s respecto de la pretensin civil indemnizatoria del dao causado por tal delito); 2) toda cuestin que versa sobre validez o nulidad de matrimonio (algunas legislaciones autorizan la transaccin al respecto cuando es a favor de la validez); 3) toda cuestin que versa sobre cosa que est fuera de comercio y todo derecho que no es susceptible de ser materia de convencin (CC, 843); 4) toda cuestin relativa a la patria potestad, o a la autoridad de la madre (cuando la patria potestad no es compartida) o sobre el propio estado defamila O sobre el derecho de reclamar el estado que corresponda a las personas, por filiacin legtima o natural; 5) en muchas legislaciones, los derechos eventuales a una sucesin ni la sucesin de una persona viva; 6) en escassimos ordenamientos positivos, finalmente, se dispone la prohibicin al Estado de someterse al arbitraje (CPC de MEN. 295).

Tanto el arbitrador como el rbitro deben emitir pronunciamiento acerca de la cuestin litigiosa luego de terminado el proceso. A mi juicio, se requiere que el segundo lo haga por escrito a fin de que las partes puedan conocer cabalmente las razones que lo llevaron a decidir en talo cual forma y, eventualmente -salvo pacto en contrario- a deducir las impugnaciones que correspondan. El pronunciamiento, que se conoce con el nombre de laudo (arbitrario o arbitratorio), deber ser notificado a las partes, quienes pueden impugnarlo dentro del plazo pactado o establecido al efecto en la ley procesal supletoria. Se acepta unnimemente por la doctrina -y por alguna legislacin- que el compromiso lleva aneja la renuncia anticipada del derecho de apelar, mediante el cual se intentar demostrar la injusticia de la decisin atacada.

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y el~o es enteramente razonable pues la doble instancia de conocimiento n~ constIt~ye. en parte alguna una garanta constitucional de necesario trnsito o Imprescmdlble cumplimiento y las partes, as, pueden conformarse ntegramente con la justicia del laudo.

JUEZ
1.
Es funcionario estatal

RBITRO No es funcionario estatal No integra el Poder Judicial Su designacin es transitoria Su designacin es posterior al hecho que motiva el proceso Puede ser removido de su cargo Es naturalmente itinerante Puede no ser tcnico en derecho Es remunerado por las partes No tiene aptitud para ejecutar

Po.r lo contrario, ~eneralmente no se acepta la renuncia de la impugnacin de nulIdad e~ cu~~qUlera de sus modalidades, mediante la cual puede atacarse el laudo por Ilegitimo, no por injusto. Va de suyo que a este tema escapa por completo el laudo arbitratorio a cuyo respecto jams cabe impugnacin alguna. '
1.2.1.7. LA EJECUCiN DEL LAUDO ARBITRAL

2. Integra el Poder Judicial

3. Su designacin es permanente
4. Su designacin es anterior al hecho que motiva el proceso

5. Es inamovible en su cargo 6. Es naturalmente sedentario 7. Es tcnico en derecho 8. Es remunerado por el Estado


9. Tiene aptitud para ejecutar

~e ha visto prece~en~emente que es habitual el pacto de las partes -tanto en


la clausula compromlsona como en el compromiso arbitral- acerca de la forma en la cual ha de ejecutarse lo dispuesto en el laudo (por ejemplo, es conveniente que antes de comenzar el proceso arbitral se efecte un depsito en dinero a nom~ bre del rbitro para que l lo disponga luego de consentido el laudo). . . S.i~ embargo, no siempre se pacta al respecto, por imposibilidad o por impreVISibilIdad de las partes. En estos supuestos cabe recordar una vez ms que el rbitro carece siempre de toda .facultad para ejecutar lo decidido en su laudo, debiendo derivar tal t~rea al Juez d~ der~cho que ~abra debido conocer en primer grado del litigio SI este no hubiera sido sometido a arbitraje. .En este caso ~e procede por la va legislada para la ejecucin de sentencia nacIOnal o extralljera, segn el origen del arbitraje.
1.2.2. EL CONCEPTO DE RBITRO

1.2.2.1. LOS REQUISITOS PARA SER RBITRO

Salvo algunos ordenamientos aislados, la generalidad de las leyes carece de norma que regule las calidades que debe presentar un rbitro (o arbitrador). De all que, en orden a la funcin que desempea, puede decirse que slo se le exige capacidad civil plena. En rigor, histricamente no han existido mayores restricciones para ejercer la tarea arbitral y arbitratoria, que slo toler vedar la funcin arbitral a los menores de 14 aos y a los dementes, mudos, sordos y ciegos. Algunas legislaciones muy aisladas prohiben a los jueces de derecho actuar en calidad de rbitros o arbitradores, en tanto que otros expresamente aceptan tal posibilidad. La razn de esta prohibicin es realmente inexplicable y en ciertos ordenamientos (por ejemplo, CPCN, 765) se hace absurda luego de ver cules son las excepciones a la norma respectiva.
y es que aun aceptando la existencia de alguna razn que resulte determinante para el legislador, no pueden ser consideradas conclusivas: advirtase que en todo supuesto arbitral, la garanta de independencia e imparcialidad del rbitro constituye la base misma en la cual se sustenta la confianza de las partes que han acordado en su designacin (de ah que estas calidades se exijan implcitamente al enumerarse los impedimentos de los jueces); y desgraciadamente, no siem-

Con~orm.e se despren~e de lo expuesto precedentemente, esta posible figura ~el sUjeto Juz~ador es siempre un particular o una autoridad que no acta en cara~ter de .t~I,. lIbremente elegido por acuerdo de partes para procesar y sentenCIar un lItigIO, cuando ello es posible en orden a la disponibilidad del derecho en controversia.
Acerca de las diferencias existentes entre los conceptos de juez y de rbitro ver # l. l. l. de esta Leccin, esquematizadas en el cuadro que inserto seguidamente:

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pre cabe decir lo mismo de los jueces impuestos como tales por la autoridad estatal. Adems, no parece harto razonable que cuando el arbitraje es de derecho, pueda ser precisamente un juez -que no slo es tercero en la relacin litigiosa sino que, an ms, hace profesin de su tal condicin- quien est en mejores condiciones de arbitrar? La calidad de rbitro o arbitrador se extingue: 1) por acuerdo de partes respecto del sometimiento a arbitraje; 2) por transaccin o renuncias unilaterales efectuadas por los interesados acerca del objeto litigioso; 3) por recusacin aceptada; 4) por muerte o incapacidad sobreviniente del rbitro o de los compromitentes; 5) por muerte o prdida de la cosa litigiosa; 6) por el dictado del laudo; 7) por el simple transcurso del plazo establecido para laudar sin que el rbitro o arbitrador haya emitido su pronunciamiento, a no ser que se pacte una prrroga al efecto.
1.2.2.2. LOS DISTINTOS TIPOS DE RBITROS

Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC), al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, etc. Todos ellos han adquirido tanto prestigio en su actividad que constantemente crece (salvo en Argentina) el nmero de personas que acuden a sus sedes en procura de solucionar conflictos. Como lo ha hecho notar buen especialista sobre el tema, el ar~itr~je institu~ cional ofrece ventajas -e inconvenientes- que no presenta el arbItr~Je a~-hoc. la institucin no desaparece y, como tal, difcilmente puede caer en sI.t~acI.n de parcialidad en cuanto a las partes; ofrece excelente garanta de gestIon efI~az; vigila el procedimiento en todas sus fases; respalda el laudo fin~l con l~ autondad y prestigio no slo del rbitro -que la propia institucin desIgna- S100 de ella misma, etc. Como no puede ser de otra manera, tambin presenta i~c.o.nvenientes: es necesariamente ms lento que el arbitraje ad-hoc y ~s~e pOSIbIlIta un mayor y ms efectivo contacto del rbitro con las partes, maxIme. cuando ellas lo. ha.n designado teniendo en cuenta su propia persona y la confmnza que esto sIgmfica y despierta en los interesados.
1.2.2.3. LOS DERECHOS DEL RBITRO

En general, quien acta como rbitro es una persona natural que no ostenta el carcter de autoridad (alguna legislacin aislada exige expresamente la condicin de naturalidad). Cuando se realiza un arbitraje en tales condiciones recibe la denominacin de personal o ad-hoc. Y es lo que ocurre con mayor frecuencia. Sin embargo, y aun a despecho de las normas limitativas recin expuestas, numerosos pases han adoptado otro tipo de arbitraje conocido como institucional, estableciendo la facultad de algunos ciertos entes para practicarlo. Pero la distincin vale pues la responsabilidad del procesar y la autoridad de su resultado recaen sobre la propia institucin, que es preferida por los interesados y, en grado sumo, cuando se trata de conflictos internacionales. Para citar tan slo algunas instituciones con carcter ejemplificativo, cabe mencionar a la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars (CCI), a la Cmara Nacional de Comercio de Mxico (CANACO), a la

Dado el origen contractual de cualquier arbitraj~, y el carcter ~ ~rsona privada que ostenta todo rbitro (o arbitrador), su funcIon debe ser retrIbUIda por los interesados: en el caso del arbitraje personal, de acuerd~ a lo que se pacte al respecto con el propio rbitro; en el del arbitraje institucIOnal, conforme a una escala regulada por la respectiva institucin que se adecua al valor comprometido en el pleito.
1.2.2.4. LAS FACULTADES Y LOS DEBERES DE LOS RBITROS

Tanto el rbitro como el arbitrador tienen, por razones obvias, las mis~as facultades de los jueces, salvo aquellas mediante las cuales stos pueden eJercer coaccin (las conocidas como coertio y executio) sobre personas y cosas. Por las mismas razones, el arbitrador carece de los deberes -exc~pto los ?e independencia e imparcialidad- en tanto que el rbitro debe cumplIr los mISmos que rigen para los jueces.
2. LOS AUXIUARES DEL JUZGADOR

Salvo el caso del rbitro (y del arbitrador), que gen~r~lmente. acta solo ~ con algn apoyo de tcnicos, los jueces cumplen ~u funcIOn con dIver~os aUXIliares a los cuales la ley o el propio juez asigna dIferentes competencIas.

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Sin pretender una enunciacin taxativa, los auxiliares ms generalizadot son: el secretario, los oficiales y auxiliares subalternos, los tcnicos y los de fensores letrados.
2.1. EL SECRETARIO

.1 juez- las conexiones de las instancias de las partes (algunos otorgan a esta
L'ulllpetencia la denominacin de decisorias) (art. 49). Dentro de este criterio clasificador cabe un sinnmero de temas que casi lodus las leyes o cdigos orgnicos o procesales asignan al secretario.
22. LOS OFICIALES Y LOS AUXIUARES SUBALTERNOS

Es un funcionario del Poder Judicial subordinado jerrquicamente al juez y que se desempea casi siempre como jefe inmediato del personal auxiliar subalterno del respectivo juzgado o tribunal. Las funciones que cumplen estn contingentemente sealadas en las leyes procesales y orgnicas (v., en general, LOPJ, 174 y ss.) y admiten la siguiente clasificacin:
1) fedatarias o notariales

Ubicados jerrquicamente por debajo del secretario, las distintas l~yes prevn la presencia de otros funcionarios subaItern?s cuyo nm~ro ~ cantIdad de atribuciones difieren en los respectivos ordenamIentos. Los pnnclpales son: I ) jefe de despacho Es el auxiliar que sigue inmediatamente despus del secretario en .el. orde.n jerrquico de un tribunal y, sin perjuicio de las tareas de control y vIgllan~la 4ue ejerce sobre el resto del personal subalterno, ~?adyuva c~n los secr~tanos en la realizacin de ciertos grados de documentaclOn, custodIa de expedientes, certificacin de firmas a ruego, autorizacin de cargos, etc.;
2) oficial de justicia

Se trata de un funcionario que debe actuar independientemente del juez pero alIado de l a fin de dar fe de los actos que se cumplen en su presencia (art. 49 y LOPJ,163). Al tiempo de escribir originariamente esta obra, sostuve que se trataba de una funcin anacrnica. Despus de todo lo ocurrido durante los ltimos aos en lajusticia argentina ya en crisis y viendo el elevado nmero de jueces enjuiciados y destituidos por las ms variadas razones, creo que me equivoqu o, al menos, que el tema es opinable. Por eso es que, reconociendo pblicamente el error, afirmo hoy que la presencia del fedatario es realmente imprescindible, al menos como una valla ms que ayude a evitar cualquier tipo de inconductajudicial. Pero advirtase que hablo de un notario independiente, no de un secretario que guarde absoluta subordinacin al magistrado porque, de tal forma, se posibilita lo que pretende evitarse con su presencia;
2) administrativas

Es el auxiliar cuya misin consiste en ejecutar diversas diligencias ordenadas por el juez, tales como requerir el pago al deudor de una obligacin, trabar cmbargo sobre sus bienes muebles y, llegado el caso, desapodera~lo, hacer cfectivo un lanzamiento, efectuar ciertas notificaciones que, por la Importancia de sus formalidades, exceden el marco de la competencia del ujier, etc.) (ver LOPJ, 189 y ss.).
3) ujier (o notificador)

Comprende las tareas ordenatorias para la formacin material del proceso (escrito), entre las cuales puede ejemplificarse con las de custodia de los expedientes judiciales (art. 56 y ss.) y de los documentos presentados por las partes (art. 51), as como con las de su mantenimiento, compaginacin y foliacin de tales expedientes, control de los documentos que se entregan, libramiento de oficios a nombre del juez (art. 49), etc. (ver, adems, LOPJ, 163 y 174);
3) procesales de direccin

Es el auxiliar cuya misin consiste en efectuar las citaciones y ~mplaza mientos y, en general, las notificaciones ordenadas por la ley o por ~l Juez (art. 60 y ss.). Hasta aqu he enunciado sucintamente las principales. funciones subalternas debiendo hacer notar ahora que ellas son harto contmgentes y que, por tanto, cambian radicalmente entre los distintos ordenamientos.
2.3. LOS TCNICOS

Comprende la posibilidad de hacer personalmente -{;on impugnacin ante

En numerosas ocasiones, el litigio operado entre las partes versa sobre aspectos estrictamente tcnicos o stos tienen especial rele~ancia pa~a su correcta decisin; de ah que el juez deba conocer en profundIdad un cumulo de materias que exceden el marco cultural y jurdico de su profesin.

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Como resulta imposible exigir al juez una clara idoneidad en los ms diversos aspectos tcnicos, se acepta desde siempre que puedan auxiliarIo diversoa expertos o peritos en las ms variadas ciencias y artes que, o bien integran la planta permanente del personal del respectivo tribunal, o bien actan independientemente, colaborando con el juez cuando ste requiere el respectivo dictamen (LOPJ, 194 y ss.). Volver sobre el tema en la Leccin 16 y, particularmente, en la 19.
2.4. LOS DEFENSORES LETRADOS

h) patrocinar y representar a partes contrarias los abogados asociados entre


." tnlllu en forma individual como simultnea;

ejercer la profesin de abogado en pleito en cuya tramitacin intervino ,omo juez;


c)

d) retener indebidamente fondos o efectos pertenecientes a sus mandantes,

"presentados o asistidos; e) mantener una actitud de retardo o negligencia frecuente o de ineptitud omisin en el cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas profesionales, etc.
mAII fiesta o de

Al analizar los presupuestos de la demanda (ver la Leccin 17, punto 3) hice ya referencia a que muchas leyes no reconocen al particular el derecho de postular ante la autoridad, sino que le exigen la asistencia de un letrado, que acta como una suerte de intermediario entre las partes del proceso y la autoridad. Por supuesto, no ha sido siempre as: basta recordar la pintoresca resolucin del Cabildo de Buenos Aires negando el ingreso a la ciudad de tres letrados que venan a ejercer su profesin en ella, para advertir que la defensa tcnica es un logro relativamente moderno que opera como un verdadero pilar de soporte de la garanta constitucional del debido proceso que ya se ha visto en la Leccin 8 y que, lamentablemente, todava no se exige en los distintos ordenamientos legales (penales) de Amrica. La necesidad de contar con adecuado asesoramiento en el desarrollo de un medio eminentemente tcnico como es el proceso y de lograr una actuacin correcta del litigante en la lnea de eficiencia que une la pretensin o la excepcin con la sentencia, hace que el defensor se constituya en figura capital en los estudios del derecho procesal: as es como los distintos ordenamientos orgnicos asignan al abogado un papel verdaderamente relevante que corre desde la denominacin de auxiliar judicial hasta la de verdadero coadyuvante esencial en la tarea de hacer justicia pero que, en todos los supuestos, est sujeto a variados deberes respecto del cliente, del ejercicio mismo de la profesin y del juzgador.

2> Rt'specto del ejercicio profesional (LOPJ, 312)


Distintas normas que regulan ticamente a la abogaca prohiben a todo le'rndo: a) aceptar el patrocinio o representacin en asuntos en que haya intervenido UlIl~olega o tomar contacto directo con la parte contraria a la cual aqul asiste, sin 111 previo conocimiento;
b) proveerse de clientela por medios incompatibles con la dignidad profe-

Ilunal; c) publicar avisos que pueden inducir a engaos a los clientes u ofrecer cosas contrarias o violatorias de las leyes; d) celebrar contrato de sociedad profesional con quien no es abogado; e) violar el rgimen legal de incompatibilidades, etc. .,) Respecto del juzgador Incumbe a todos los abogados: a) conducirse en el pleito con lealtad, probidad y buena fe en la elaboracin de la defensa (art. 24); b) colaborar en el desarrollo e impulsin de los procesos (art. 25); c) aceptar los nombramientos de oficio para la defensa de imputados penales IXlbres o que se han negado a designar defensor y las designaciones para integrar tribunales en los casos previstos en las leyes (caso del conjuez), supuestos stos en los que la actuacin es carga pblica gratuita inherente a la funcin de abogado e irrenunciable salvo causa debidamente justificada, (LOPJ, 312), etc.

1) Respecto del cliente


Las distintas leyes prohiben en general a todo abogado: a) patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultnea o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte si ya hubiera asesorado a la otra (en la Argentina, por ejemplo, esta conducta implica delito del derecho penal) salvo en los supuestos de inexistencia de conflicto actual, como el caso del divorcio por mutuo consentimiento o el de homologacin de un acuerdo;

LECCIN 15

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES Y SU INTERVENCIN PROCESAL

SUMARIO

I . Concepto de tercero 2. Concepto de intervencin de terceros 3. Requisitos comunes o todo tipo de intervencin ... Clases de intervencin 4.1. De acuerdo con su origen 4.1 .1. Voluntario 4.1.2. Provocado 4.1.3. Necesario 4.2. De acuerdo con lo aduacin que cumple el tercero 4.2.1. Excluyente 4.2.2. Coadyuvante 4.2.3. Asistente 4.2.4. Sustituyente 5. Intervencin provocado 5.1. Concepto y caracteres 5.2. Medios poro provocar lo intervencin del tercero 5.3. Cosos de citacin provocado en orden o lo finalidad querido por lo porte originario citante 5.3.1. Lo citacin poro evitar lo deduccin por el tercero de ciertos defensas en el juicio que eventualmente incoar6 el dlante contra el citado 5.3.1.1. Citacin por el actor poro evitor lo deduccin por el tercero, en el pleito que eventualmente le incoar6, de los defensas personales propios del demandado en el pleito originario 5.3.1.2. Lo citacin por el actor o por el demandado poro evitar lo deduccin por el tercero en el pleito que eventualmente le incoar6 una de ellos, de lo excepcin de negligente o defectuoso defensa del propio citonte en el pleito originario 5.3.2. Lo citacin por el demandado poro logror que el tercero asumo lo defensa del citonte en el pleito pendiente y que eventualmente se hago cargo en formo personal e inmediato de los condenaciones que contengo lo sentencio que all se emito 5.3.2.1. El coso especial de lo figuro denominado citacin en garanta por lo ley argentino en materia de seguros (N"17418)

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lt)!\ TfRCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES ...

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5.3.2.2. El caso especial de la llamada cilocin d. eviccin 5.3.3. La citacin por el demandado para lograr que un tercero lo sustituya en el pleita pendiente por ser el nico y verdadero legitimado para asumir el papel de demandado 5.3.4. La Qtacin provocada por el actar o por .1 demandado para lograr la deduccin de la demanda que eventualmente teme el citante del tercera citado 6. Intervencin necesaria 7. Terceras

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Jlrlldl~nte

lodos- pelmitan la presencia de un tercero interesado dentro de un proceso entre partes originarias.

En rigor de verdad, cuando esto ocurre y el tercero se introduce en el proceso, tlrjn de ser tercero para conveltirse en una parte procesal sucesiva (ver Leccin 12), con mayores o menores facultades de actuacin en orden al grado de afectadn que sufre.
2. EL CONCEPTO DE INTERVENCIN DE TERCEROS

1. EL CONCEPTO DE TERCERO

En Derecho se da el nombre de tercero a toda persona ajena a una relacin jurdica determinada. Trado el concepto al campo procesal, fcil es afirmar que tercero es quien no es parte de un proceso. Empero, desde esta ptica, y respecto de una pretensin litigiosa, son terceros el juez, los funcionarios judiciales, el testigo, el perito y, en general, los integrantes del resto de la comunidad. Esta exacta enunciacin no alcanza para la cabal comprensin del fenmeno que comienzo a explicar aqu y, habitualmente, crea confusin en quien no est familiarizado con el lenguaje tcnico, ya que la voz tercero es otra de las tantas que presentan significados polivalentes. Por ejemplo, advirtase que si Pedro demanda a Diego con miras a excutir sus bienes para poder demandar luego a su fiador simple Juan, ste tambin recibe la denominacin de tercero, en cuanto no es -ni puede serlo- parte originaria en el proceso incoado por Pedro contra Diego. Pero se puede notar fcilmente que no es tan tercero como el juez, el testigo o Luis, un miembro cualquiera de la comuni- . dad, etc. De ah que quepa marcar Iiminarmente las diferencias existentes entre todos los nombrados: el juez, los funcionarios judiciales, el testigo, el perito y los integrantes del resto de la comunidad, adems de no ser partes procesales son (o deben ser) imparciales (sin inters personal en la solucin del pleito) o, al menos, indiferentes. El caso del fiador revela algo distinto: aunque l tampoco es parte procesal, no puede ser ni imparcial ni indiferente toda vez que ostenta un obvio inters en el resultado del pleito originario; y ello porque si en el ejemplo propuesto Diego paga lo que reclama Pedro, Juan queda automticamente liberado de su obligacin. Este elemento diferenciador -el inters- hace que, al hablar de terceros en esta Leccin especfica sobre el tema, el concepto deba referirse a todos aquellos que en mayor o menor medida estn interesados en el resultado del litigio porque los afecta actual o potencialmente. Esta afectacin del inters hace que muchos ordenamientos legales vigentes

La intervencin de terceros tiene lugar cuando en forma voluntaria, provo('(Ida o necesaria un tercero interesado se incorpora a un proceso pendiente COI! el objeto de hacer valer en ste un derecho o inters propio, por hallarse vnt'lIlado -por lo menos con una de las partes originarias- mediante una reIcin de conexidad objetiva, de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-caulinio de afinidad (ver sus conceptos y ejemplos en la Leccin 5). De tal forma, el instituto supone una acumulacin de pretensiones por va de insercin procesal (ver Leccin 20): el tercero se inserta en el proceso ya pendiente entre las partes originarias. El fundamento de la intervencin se halla en el principio de seguridad jurdica o en las reglas de la economa y la celeridad (ver Leccin 9), segn sea el tipo de relacin que una al tercero con alguna de las partes originarias. Por razones obvias, este tema tiene solo implicaciones civiles, nunca penales. Esto no descarta que un tercero pueda insertarse en un procedimiento penal, lo que efectuar al solo y nico efecto de hacer valer all una pretensin civiIl.
3. LOS REQUISITOS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIN DE TERCEROS

Cualquiera sea el tipo de inters afectado y, por ende, de la intervencin que pueda adoptar en orden a los criterios clasificatorios que expondr en los nmeros siguientes, la insercin procesal requiere:
1) la existencia de un proceso pendiente, es decir, que no haya terminado por alguna de las posibles vas auto o heterocompositivas;

2) la circunstancia de que el tercero ostente realmente tal calidad, es decir, que no sea parte originaria en el proceso pendiente;

Descarto por completo la posible insercin de un amicus curia:, figura ajena y anmala en el ordenamiento jurdico nacional, de raigambre continental.

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3) la demostracin inicial por el tercero de la existencia de un inters jurfdico (producto del tipo de afectacin que afirma) que autorice su insercin. Aqu se ve una notable restriccin al amplio concepto de accin procesal enunciado en la Leccin 4: hace a la esencia misma del accionar que no deba acreditarse Iiminarmente el derecho que sustenta a la pretensin que aqulla lleva aneja. Esta clara antinomia que existe entre el carcter abstracto de la accin procesal (que permite que cualquiera que quiera demandar lo haga, aun sabiendo que. carece de derecho al efecto, ver las Lecciones 4 y 17) Y el carcter concreto de la insercin procesal (que impone al tercero que desea intervenir en proceso pendiente la acreditacin inicial de su legitimacin e inters para obrar) -que crea perplejidad en el intrprete que advierte la existencia de una obvia incoherencia tcnica- slo puede ostentar una explicacin poltica y no cientfica a partir de la determinacin de cules son los alcances -subjetivos y objetivos- del fenmeno del caso juzgado. En la antigedad remota la discusin se efectuaba en presencia de todo el grupo social, de modo que el espectador que adverta que su propio inters quedaba implicado en la controversia poda intervenir en ella, sumando argumentos a los que presentara una de las partes contra la otra o enfrentando directamente a los dos contendientes. La publicidad del proceso era as determinante de la posibilidad de intervencin. Roma conoci otro mtodo de procesamiento, hecho ante la autoridad y no en presencia del pueblo. De ello se deriv la ignorancia de la generalidad de las gentes acerca de lo efectivamente discutido en el respectivo proceso, del que se enteraba en forma eventual si le alcanzaba de una u otra manera el efecto propio del caso juzgado. Al contrario de lo afirmado recin, la falta de publicidad del proceso era la determinante de la imposibilidad de intervenir. Cuando la ciencia procesal comienza a constituirse como tal y, por tanto, los autores dejan de concretar sus explicaciones a los puros pasos procedimentales sin ilacin lgica y sistemtica, se advierte que todo ordenamiento positivo debe partir de cuatro premisas bsicas (que repetir textualmente en la Leccin 20 para la cabal comprensin del fenmeno de la acumulacin procesal): 1) por obvias razones que hacen a la convivencia pacfica y armoniosa de los integrantes de una comunidad dada es imprescindible que una vez resuelta por la autoridad una pretensin litigiosa. su decisin sea definitiva, debindose impedir a todo trance la reapertura til de la discusin que la origin; 2) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta preten-

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pues podrra ocurrir eventualmente que stas obtuvieren sendas ~ec,is.io "C'1i contradictorias, con la consiguiente creacin de un verdadero caos Jundlco que dehe ser evitado a toda costa;
J) por similares razones, siempre que una misma c~u~a pet~ndi sea el sustenlo de dos o ms pretensiones (concurrentes o antagomcas), estas debe~ ser "'t't'sariamente tramitadas en un solo procedimiento y resueltas en una mIsma .enlencia; 4) para finalizar, desde siempre ha parecido polticament~ c~mveniente tramitar en un mismo y nico procedimiento varios procesos ongmados por pretensiones que se hallan estrechamente vinculadas entre s.

Las tres primeras premisas son el fundamento de un principio legislativo lupcrior y metaprocesal: la seguridadjurdica. La ltima en cambio, constituye el basamento de otros principios relativos al proceso y.que generan las relllas de economa y de celeridad en los trmites (ver LeCCin 9). Del principio de seguridad se sigue que no puede admitirse la e~istencia t'olllempornea o sucesiva de dos litigios con la misma exa~ta pretensin y que no pueden emitirse decisiones diferentes acer~a de una ~Is~a exacta preten"In o decisiones idnticas respecto de pretensiones antagomcas. A este efecto, no interesa a la vigencia misma de un sistema procesal el eventual apartamiento de las reglas de economa y de celeridad, pues sobre ellas tiene absoluta primaca In seguridad jurdica. De las reglas de economa y de celeridad se extrae la .conveniencia (~ no la necesidad) de tramitar simultneamente diversas pretensIOnes con prescmdencia del principio de seguridad, que no es rozado en el caso por aqullas. A partir de la aceptacin de estas premisas bsicas para un sistema, alg~ nos pocos autores progresistas han advertido la necesida? de qu~ la ley autonlara la intervencin de un tercero en un proceso pendiente, siempre que la eventual afectacin de su propio inters pueda derivar de la extensin subjetiva de los efectos del caso juzgado, a raz de la cual pareca justa su audiencia antes de la consumacin del mal. Pero no todos lo entendieron as: gran nmero de prestigiosos autores -muchos de ellos argentinos- que ejercieron notable influencia en la jurisprudencia de la poca -de la cual no slo es reflejo la actual sino tambin nu~erosas leyes procesales- dieron primaca a la libertad de actuar del actor, sostemendo que no poda imponrsele el litigar con quien l no haba querido demandar. Por tanto, la intervencin de terceros se convirti en una figura jurdica anmala, con olvido y detrimento del principio de seguridad cuando ste era rozado en cualquier caso concreto.

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Aunque la doctrina ha evolucionado notablemente al respecto, la legislacin ha cambiado pero no tanto: baste citar que numerosos ordenamientos positivos vedan de modo terminante algunos de los posibles tipos de intervencin que se vern luego; del mismo modo, la absoluta generalidad de ellos restringe severamente la actuacin de ciertos intervinientes (por ejemplo, los asistentes), comenzando por exigir la demostracin inicial de la legitimacin para obrar, con olvido ahora de claros derechos y garantas constitucionales. Como consecuencia de toda esta suerte de rara mezcla entre evolucin I involucin de los ::onceptos, este tema se ha convertido en el tab de la mate-' ria: es poco comprendido, siempre polmico y casi nunca analizado en un terreno de absoluta lgica racional. Por lo dems, y salvo escasos autores que lograron hacer una sistematizacin conceptual, gran cantidad de ellos hizo pura exgesis de normas que, a la postre, resultan inadecuadas para la solucin de los numerosos y a veces graves problemas que genera el tema. Como corolario de lo expuesto destaco la incongruencia interna del sistema. De cualquier forma, alguna justificacin puede ser aceptada para comprender la existencia de la antinomia antes apuntada: una cosa es demandar inicial u originariamente, promoviendo el correspondiente proceso (respecto de lo cual resulta fcil aceptar la abstraccin para no cercenar liminarmente el obvio y universalmente aceptado derecho de todo gobernado de dirigirse al gobernante utilizando, al efecto, cualquiera de las instancias posibles) y otra distinta es la insercin en un proceso ya pendiente, aun contra la voluntad de las partes originarias, ya que lo que debe ser una simple discusin pacfica puede degenerar en una suerte de ria (de donde deviene ms que razonablemente aceptable -aunque no tcnicamente ajustado a la congruencia del sistema- imponer la acreditacin inicial de la legitimacin y del inters para obrar a fin de autorizar la insercin procesal). Queda en claro, entonces, que aun cuando en el terreno de la pura ciencia este requisito no debe ser impuesto por el legislador, lo cierto es que las leyes que regulan el tema consagran la totalidad de los expuestos bajo este acpite.
4. LAS CLASES DE INTERVENCIN DE TERCEROS

4.1. LA CLASIFICACiN DE LA INTERVENCiN DE TERCEROS DE ACUERDO CON SU ORIGEN

La concurrencia de un tercero interesado a un pleito pendiente puede tener origen en: 1) la voluntad del propio tercero: recibe el nombre de intervencin voluntaria; 2) la voluntad de alguna de las partes originarias, que opera aun en contra de la voluntad del tercero: recibe el nombre de intervencin provocada (tambin se la conoce como obligada, coactiva o forzosa); 3) la voluntad (en rigor, disposicin) de la ley, que opera por medio del juez y aun contra la voluntad de las partes originarias y del propio ten:ero: recibe la denominacin de intervencin necesaria (se la conoce tambin con las restantes designaciones de la intervencin provocada y como integracin necesaria del litigio ).
4.1 .1. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA DE TERCEROS

Este tipo de intervencin se configura mediante la insercin espontnea de un tercero a un proceso que se encuentra pendiente, y en el cual puede actuar en alguna de las formas qUt mencionar en el # 4.2., segn el tipo de inters que ostente respecto de la relacin litigiosa (ver arto 304).
4.1.2. LA INTERVENCIN PROVOCADA DE TERCEROS

Este tipo de intervencin se configura cuando alguna de las partes originarias (o sucesivas) de un proceso pendiente decide convocar (citar) a ste a un tercero por considerar que la relacin litigiosa entre el actor y demandado: 1) es el presupuesto de hecho de otra relacin jurdica que une a uno de ellos (citante) con el tercero (citado); 2) es la misma e idntica relacin que une al citado con la contraparte del citante, quien se halla en el pleito por estar legitimado para asumir el papel de parte procesal aun en el supuesto de no ser el responsable primario e inmediato de la obligacin reclamada; 3) es de naturaleza tal que debe ser asumida por el tercero por ser el verdadero responsable de la obligacin que se demanda o por haberla garantizado, aun en el supuesto de que l carezca de relacin propia con el contrario de la parte citan te; 4) es incompatible con la relacin que el tercero tiene con alguna de las partes originarias (luego ejemplificar todos estos supuestos). .

Existen dos claros criterios diferenciadores acerca del tema: el primero atiende al origen de la intervencin; el segundo, al tipo de actuacin que cumple el tercero una vez que se ha introducido al proceso.

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Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia unifican a este tipo de intervencin con la que he denominado necesaria, bajo la designacin de intervencin coactiva u obligada. A mi juicio, ello no es conveniente en razn de que constituyen tipos de intervencin claramente diferenciados. Atendiendo a las caractersticas especficas y muy particulares de este tipo de intervencin, estimo que no puedo analizarla integralmente por ahora, sino luego de presentar el siguiente criterio clasificatorio. Por eso, continuar tratando el tema en el # 5 de esta Leccin (ver arto 305).
4.1.3. LA INTERVENON NECESARIA DE TERCEROS

As, puede ser: 1) mediata: se presenta cuando la pretensin demandada puede producir al lercero un eventual gravamen de hecho (v. gr. el del acreedor quirografario respeclo de su deudor ejecutado por otro acreedor, viendo cmo se consume su patrimonio que posiblemente entrar en insolvencia cuando l pueda ejecutar su propio crdito). En general, y gracias a la prdica constante de los autores que han adoptado la posicin doctrinal de restringir al mximo la figura de la intervencin, los c6digos procesales no admiten este tipo de afectacin cuando regulan el tema, no obstante que el caso puede subsumirse en el de la intervencin asistente (ver el # 4.2.3 de esta Leccin); 2) inmediata: se presenta cuando la pretensin demandada produce un graI'Cllnen jurdico que, por ser real o potencial, admite que esta afectacin se subdivida en:
2.1) directa (o actual): se presenta cuando el tercero es sujeto de una propia relacin jurdica que, respecto de la pretensin ya litigiosa, se halla en una situacin de: 2.1.1) identidad de la relacin causal (caso de varios codeudores de los l'ua;cs unos son demandados y otros no; o caso de varios titulares contemporncos de un derecho de servidumbre predial que es desconocido por el propietario dei fundo sirviente y que, por ende, afecta directa e igualmente a todos); y de 2.1.2) incompatibilidad de las diversas relaciones sustanciales (surgen ('ontcmporneamente de relaciones jurdicas que no pueden coexistir; dos personas pretenden ser nicas titulares de un mismo derecho de propiedad); 2.2) indirecta (o potencial): se presenta cuando la sentencia que ha de dictarse sobre la pretensin ya litigiosa condiciona (mejorando o empeorando) cl propio derecho del tercero en cuanto a la relacin que lo une con alguna de Ins partes originarias del litigio (caso del fiador simple respecto de la demanda incoada por el acreedor de su fiado, cuya imposibilidad de afrontar el pago de In deuda habilitar a aqul -previa excusin- a demandar al fiador).

Este tipo de intervencin se configura, esencialmente, cuando en un proceso pendiente no actan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados en orden a la legitimacin imprescindible para lograr una heterocomposicin til del litigio (para explicarlo mejor: no obstante ser partes del conflicto, no son partes del litigio) (art. 305). El caso supone la existencia de una relacin jurdica material inescindible, que como tal slo puede ser decidida judicialmente con la presencia de todos los interesados ya que, de lo contrario, la sentencia a dictar sera de cumplimiento imposible. Este supuesto de intervencin se diferencia claramente de la voluntaria y de la provocada, pues el pleito que versa sobre relacin jurdica inescindible no puede ser sustanciado ni resuelto sin la citacin del tercero que, debiendo haber sido actor o demandado originario, no lo fue. De ah que la citacin sea forzosa para el tercero y para las partes originarias y que el juez deba efectuarla de oficio a fin de lograr una correcta integracin de la relacin litigiosa (ver este deber judicial en la Leccin 14). Sin perjuicio de lo expuesto, cabe acotar para finalizar que algunas leyes ordenan este tipo de intervencin respecto de ciertas relaciones jurdicas materiales escindibles (por ejemplo, caso de la llamada accin subrogatoria, ver el # 6.3.2 en esta misma Leccin).
4.2. LA CLASIFICACiN DE LA INTERVENON DE TERCEROS DE ACUERDO CON LA ACTUACiN QUE CUMPLEN EN EL PROCESO

Conforme con el grado de afectacin que demuestre un tercero y con presdlldcncia de que su intervencin sea voluntaria o provocada, al insertarse en el proceso pendiente puede adoptar una de cuatro posibles actitudes: excluyente, /'oudyuvante, asistente y sustituyen te.
04 .2. 1. LA INTERVENCIN EXCLUYENTE DE TERCEROS

S iempre que la relacin ya litigiosa afecte actual o potencialmente a un tercero -es decir, que aqulla no le sea indiferente-la tal afectacin admite diversos grados.

Este tipo de intervencin (ad excludendum o ad infringendum iura utriusque ,'olllpetitoris), tambin denominada principal O agresiva, tiene lugar cuando

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un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensin incompatible con la ya litigiosa, reclamando para s total o parcialmente la cosa o el derecho sobre el cual se litiga. Su origen p~ede ser voluntario o provocado. Ejemplo del primero se encuentra en la pretensin de reivindicacin de una cosa cuya propiedad est en litigio; ejemplo del segundo, en el proceso relativo al cobro de una suma de dinero, en el cual el tercero invoca la titularidad del respectivo crdito (caso previsto en CC, 757, 4). Algunos cdigos procesales regulan adecuadamente este tipo de intervencin (art. 301,307 Y308). Otros, en cambio, han omitido toda norma al respecto, estableciendo como solucin al problema de la incompatibilidad de pretensiones la va de la acumulacin de procesos en un mismo procedimiento (ver Leccin 20). En razn de que este tipo de intervencin constituye un supuesto de acumulacin sucesiva de procesos por la insercin de la pretensin de un tercero frente a las partes originarias de un proceso pendiente (ver Leccin 20), por hallarse con una de ellas en una relacin conexa por incompatibilidad de pretensiones respecto de un mismo objeto (ver Leccin 5, # 4), sus caractersticas son las siguientes: 1) la mera presentacin de la demanda por el tercero implica la coexistencia de tres pretensiones litigiosas: la ya pendiente entre las partes originarias, la del tercero contra el actor y la del mismo tercero contra el demandado, ambos del pleito original; 2) como consecuencia de ser ste un conjunto de tres litigios con tres partes encontradas, razones de economa y celeridad procesal indican la conveniencia (nunca la necesidad) de dictar un pronunciamiento judicial nico respecto de las tres relaciones; y 3) como ltima caracterstica, afirma la doctrina generalizada que, ante una intervencin excluyente, las partes originarias se colocan automticamente en una relacin litisconsorcial. Aunque antes de ahora he sostenido tal criterio, un renovado planteo del tema hace que hoy crea que aqul no es exacto. Por lo pronto, para que exista una relacin litisconsorcial es imprescindible que entre diversas pretensiones se presente una conexidad del hecho causal (lo cual acaece en los supuestos de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal y de afinidad), cosa que obviamente no ocurre en el caso tratado, donde slo se advierte la existencia de una conexidad objetiva. Adems, por simple razonamiento lgico -y sin que ello implique una regIa absoluta en los hechos- la relacin Iitisconsorcial supone una coordina-

rMn de intereses entre los distintos litisconsortes, cosa que tampoco se presenta aqu toda vez que las partes originarias actan con intereses contrapuestos antes, durante y despus de la intervencin: siempre son partes contrarias. Por ltimo, si no se acepta esto y se insiste caprichosamente en que son litisconsortes frente a un tercero que los ataca, queda un problema sin posibilidad de solucin.
y es que si en pleito propuesto por el tercero, una de las partes antagnicas originarias (en relacin litisconsorciaJ con su contraria) desea provocar la declaracin de la otra, no se puede saber cul es el medio apto para ello: la absolucin de posiciones o el testimonio (ver la Leccin 19).
y ello es as porque las posiciones slo se admiten entre partes contrarias y, por tanto, seran inadmisibles entre quienes militan en el mismo bando procesal; a su tumo, los litisconsortes (que siempre ocupan un mismo bando procesal) pueden provocar sus respectivas declaraciones por la va del testimonio: y esto no puede aceptarse tcnicamente, pues siendo que ellos son partes antagnicas en el pleito originario, no podran nunca declarar bajo juramento de decir verdad (con lo cual pueden llegar a cometer el delito de falso testimonio) por conculcarse con ello el derecho de defensa de quien en toda Amrica no est constitucionalmente obligado a declarar contra s mismo.

Obvio es ya recalcar que conforme con la tesis expuesta precedentemente -hay tres partes encontradas entre s- el nico medio de confirmacin admisible es la absolucin de posiciones por y respecto de cualquiera de ellas.
4.2.2. LA INTERVENCIN COADYUVANTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin -denominada tambin intervencin coadyuvante litisconsorcial o adhesiva autnoma (art. 302 y 306)- es la que cabe al tercero cuando ingresa al proceso pendiente con el objeto de hacer valer un derecho propio frente a una de las partes originarias, adhiriendo simultneamente a la calidad (actora o demandada) de la otra. Puede tener origen voluntario O provocado por el actor o por el demandado y siempre por existir en el caso un grado de afectacin inmediata directa (ver supra, # 4.2) por identidad del hecho causal. Ejemplos de esta clase de intervencin se pueden ver: en el caso del codeudor solidario no demandado que se introduce al proceso; en el del coacreedor que no demand; en el del pariente de un cnyuge con derecho a oponerse al matrimonio, que interviene en el proceso incoado por otro pariente tendiente a obtener la nulidad de aqul, etc.

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Las caractersticas de este tipo de intervencin son las siguientes: 1) la mera insercin en el proceso pendiente otorga al tercero, sin lugar a dudas, la calidad de parte (sucesiva) autnoma que acta en coordinacin de intereses con aquella a quien coadyuva.

y como consecuencia de la conexin del hecho causal que siempre existe en este tipo de intervencin, coadyuvante y coadyuvado se colocan automticamente en relacin litisconsorcial siendo as aplicable al caso todo lo expuesto en la Leccin 12 y teniendo como efecto principal el que la sentencia que se dicte sea igual en cuanto al hecho causal respecto de todos los litisconsortes (ver Leccin 12, #8.2.1.2);
2) la presencia del tercero en el pleito pendiente origina la existencia de dos relaciones litigiosas (v. gr., la del actor con el demandado originario y la del mismo actor con el tercero coadyuvante que asume la condicin de demandado sucesivo), razn por la cual-y esto no es pacfico en la doctrina ni en la jurisprudenciala sentencia que se dicte acerca de aqullas debe mencionarlo en forma expresa, absolvindolo o condenndolo si ostenta el carcter de demandado y acogien.. do o rechazando su pretensin si adopta el carcter de demandante (ver caso en esta Leccin, # 5.3).
4.2.3. LA INTERVENCiN ASISTENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervencin -denominada tambin intervencin adhesiva simple (art. 303)- se verifica cuando un tercero, en razn de tener un inters jurdico inmediato indirecto (ver supra, #4.2) en el resultado de la relacin litigiosa (por ser su propia relacin dependiente o condicionada por aqulla) se inserta en un proceso pendiente en apoyo de una de las partes y sin pretensin propia contra la otra. Esto ocurre por cuanto la relacin que une a los litigantes originarios es condicionante (o primaria) respecto de la relacin que alguno de ellos tiene con el tercero, la cual es condicionada (o secundaria), nunca accesoria. De tal modo, el presupuesto de hecho de la justiciabilidad de la relacin condicionada es el resultado al cual se arriba en la solucin de la relacin condicionante. Un claro ejemplo de ello se puede ver en la relacin acreedor-deudor-fiador simple: la obligacin de ste slo ser exigible luego de que sea declarada la responsabilidad del deudor y de que se hayan excutido sus bienes. Recin ahora -y no antes- se da la condicin necesaria para que pueda operar en forma directa la relacin secundaria acreedor-fiador. Adems del ejemplo recin citado, pueden mencionarse otros: el del acree-

dur hipotecario en proceso donde se hace valer pretensin reivindicatoria del inmuehle hipotecado; el del beneficiario de un cargo contenido en una donacin, en proceso donde se discute la validez del contrato; etc. Como este tipo de intervencin constituye una zona gris en el estudio del temn y muchas veces no se distingue adecuadamente entre los conceptos de dere"ho y de simple inters (sustentos de esta intervencin y de la explicada antes) muchas veces existe confusin al respecto y algunos jueces, por ejemplo, no ben aplicar los efectos propios de cada uno de ellos. De ah que, para distinguir cabalmente las intervenciones coadyuvante (llamada casi siempre por la ley adhesiva autnoma o litisconsorcial) y asistente (Iiempre denominada adhesiva simple), deba formularse una regla que me parece sencilla: en cualquier caso justiciable en el cual intenta insertarse un tercero, debe analizarse su propia legitimacin: si pudo ser actor o demandado originario y no lo fue, su intervencin ser coadyuvante, ya que ostenta un derecho propio para defender en el proceso pendiente; por lo contrario, si no pudo ser actor o demandado originario (pues su relacin es secundaria y no primaria) su intervencin ser cuistente, ya que no ostenta un derecho sino un simple inters jurdico para defender en el pleito, intentando mejorar su eventual derecho. Como es obvio, estas distintas legitimaciones deben ser extradas de la normativa de fondo y no de la procesal. A la intervencin asistente puede llegarse de dos formas: por insercin voluntaria del tercero y por provocacin (por el medio tcnico denominado denuncia de/litigio, ver infra, #5.2) que slo puede efectuar el actor (y nunca el demandado). La primera de ellas (intervencin voluntaria) es el modo habitual de insercin. En el ejemplo dado en primer trmino, supngase que Pedro se oblig como fiador simple del deudor Diego ante el acreedor Juan. Ya he sealado que la relacin Juan (acreedor)-Pedro (fiador simple) se halla condicionada por el resultado prestacional al cual se arribe en la relacin condicionante Juan (acreedor)-Diego (deudor). Si del juzgamiento de esta ltima resulta que Diego nada debe (v. gr., por haber pagado), automticamente cesa la eventual obligacin de Pedro ante Juan: simplemente no se dio, como presupuesto de hecho, la condicin de demandabilidad. Como se ve, a Pedro le interesa que Diego gane el pleito pues as se mejora su propio derecho: deja de estar obligado. Por eso he dicho nntes que el inters del tercero es inmediato pero indirecto. De ah que a Pedro le convenga intervenir voluntariamente en el pleito pendiente entre Juan y Diego u fin de asistir a ste en su defensa aunque -ntese bien- nada puede pretender o defender personalmente ante Juan: slo busca su propia desvinculacin obligacional mediante la ayuda que efecta para que el deudor Diego sea absuelto. As de simple.

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. La segunda forma de intervencin (provocada por el actor), ocurre cuando ste quiere obtener la presencia del tercero en el pleito pendiente en el cual no pudo demandarlo originariamente por carecer de legitimacin actual respecto de l, ya que la relacin acreedor-fiador est condicionada por el resultado obtenido en la relacin condicionante acreedor-deudor.

Las caractersticas de este tipo de intervencin no son fciles de enunc~ar, hubida cuenta de que todas las regulaciones y la mayor parte de la doctrma restringen severamente la actuacin del asistente. Por mi parte, creo que la solucin legal no es correcta y que debe ser dejada de lado con prontitud. A fin de que el lector pueda llegar a com.~artir ~sta afirmacin ?~be recordar que el tercero asistente carece siempre de legitimacin actual para litigar. frente al IIdversario de la parte a la cual adhiere, por lo qu.e ~~ fundame.nt? de su mtervene in radica en la conveniencia de brindarle la poSibilIdad de aSistIr en su defe?sa a ~Iguna de las partes originarias en razn ~ que si ella logra vencer en el pleIto el tercero mejorar la condicin de su propio derecho. De aqu se puede extraer un~ car~~t~rstica ~r?~ia de este tipo de intervenl'in: la xistencia de wza relaCIn lItigiosa (la ml~lal) no se ve alterada en ~u nmero por la presencia del tercero, quien no hace nI pued~ hacer ~aler su propia rclacin en este proceso (represe en el diferente y decreCiente n~,mero d~ relaciones litigiosas que se presentan en los tres tipos de intervenclon explIcados hasta aqu). De 1.:'11 modo, el litigio se concreta a 10 ya discutido ~ntre actor y deman~~o, pllltes originarias del proceso, por cuya razn la se~tencta no pue?e hacer mento dc la relacin propia del tercero, a raz de lo cual ni lo conde?a ni lo absuelve en cuanto al fondo del problema. Ms simplemente: no lo menciona para nada. De esta razn, que es lgicamente correcta, la doctrina y los cdigos que rcgulan el instituto derivan una consecuencia que no lo ~s: ~l.tercero asume el carcter de parte subordinada O accesoria (queriendo sl~nIfICar con ello q~e no es una verdadera parte procesal pues carece de sus a~lbut~,S de autonomIa de actuacin) en virtud de existir una relacin de subordmaclOn entre la parte y el asistente (art. 303). . Y a base de ello se le veda expresamente al tercero la posibilidad de realIzar cualquier tipo d~ actividad que no resulte compatible c?n ~~ efectuada .por 111 parte principal (por ejemplo, si la parte no alega la prescnpcIon de la oblIgacin no puede hacerlo el tercero). Insisto en que esta afirmacin contiene un error conceptual.
y es que parece obvio sostener que la circun~tanci~ de concurrir una rela~ cin condicionante y otra condicionada en su eXI~tencta no puede generar po si misma un estado de subordinacin entre el aSIstente y la ~arte, cuando la Il'ulidad jurdica y la lgica pura indican ~ue entre ambos eXiste una cla~a y t'kmental coordinacin de intereses. Nadie puede dudar de que, voluntana o

En el ejemplo anterior, el actor Juan sabe que si se declara su derecho a la acreencia, que si el deudor Diego no paga lo reclamado, por lo cual es necesario ejecutar la sentencia y que si sus bienes no alcanzan para cubrir el monto de la condena luego de excutirlos (advirtase que todos son supuestos potenciales), recin se dar la condicin favorable para demandar directamente al fiador Pedro. Resulta claro que si el acreedor Juan sabe de modo cierto que su acreencia podr ser cubierta con creces por el patrimonio del deudor, poco o ningn inters tendr en provocar la presencia del fiador en el proceso pendiente. Por lo contrario, si sabe que su acreencia no ser cubierta o si tiene dudas al respecto, le es altamente conveniente citarlo al proceso con la finalidad de vincularlo a la sentencia que se dicte a su trmino.
y es que, conforme con lo dispuesto en la mayora de las leyes civiles (por ejemplo, CC, 2020 y 2021) el fiador, aun siendo solidario, puede oponer al acreedor todas las excepciones propias y las que podra oponerle el deudor principal, hacindolo en su nombre personal y aun contra la voluntad del deudor.
y ello es as en razn de que las mismas leyes (por ejemplo, CC, 2023) auto-

rizan expresamente al fiador "a intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor sobre la existencia y validez de la obligacin principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan (posteriormente) de alegar las excepciones". De donde resulta que, a la inversa, la intervencin en el juicio pendiente le veda al fiador la posibilidad de alegar en su propio pleito las excepciones personales del deudor. De all que el acreedor-actor ostente indudable inters en vincular procesalmente al fiador simple: ya que no puede demandarle directamente (por no haberse dado aun el presupuesto que une a ambos, cosa que slo se lograr luego de excutir los bienes del deudor) intenta discutir, por una sola vez y en definitiva, acerca de la existencia misma o de la validez de la obligacin principal, tanto para el deudor como para el fiador. A tal efecto, la controversia se har en comn contra el-deudor y el fiador para que, llegado el caso de tener que demandar a ste, ya se encuentre vinculado a lo que resulte del efecto propio del caso juzgado emergente de la sentencia dictada acerca del tema. Y obviamente, en su propio pleito el fiador no podr ya oponer ms defensas que las personales de l y nunca las correspondientes al deudor fiado.

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provocadamente, el tercero concurre al proceso ~o slo. para apoyar ~og~tica mente a una parte sino tambin para lograr su propia desvlOculacln obhgaclonal mediante la absolucin de aqulla.
y as resulta que el inters del tercero (pinsese en persona harto solvente) puede ser notoriamente mayor que el de la propia parte (pinsese en persona insolvente).

b) para asumir en forma personal el carcter de demandado por adeudarle Itl demandado originario una garanta legal o convencional. En otras palabras: la asuncin por el tercero del carcter de parte procesal desplaza (extromite) al legitimado originario que, as, es sustituido por aqul. Ejemplo del primer caso es la llamada accin subrogatoria (arts. 315 a ) 19); del segundo, la citacin de eviccin (arts. 309 a 314). Las caractersticas de este tipo de intervencin difieren en uno y otro caso: 1) en el primero:
1.1) la sustitucin es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente a la calidad de actor (nunca a la de demandado) a efecto de incoar y, en su caso, continuar el desarrollo del proceso. A tal fin, es la parte originaria y, como tal ostenta todas las facultades y la autonoma propia de ella. salvo que acaezca la siguiente caracterstica:

Qu sentido lgico -y jurdico- tiene, entonces, vedar al tercero el.ejercicio de los derechos que la ley de fondo le acuerda normalmente? En el ejemplo recin expuesto, si el demandado no opone la excepcin de prescripcin y sta es de procedencia manifiesta, no lo podr hacer el tercero asistiendo al deudor? Ya he recordado precedentemente que el fiador puede oponer al acreedor no slo sus propias defensas sino tambin las propias del deudor y aun contra la voluntad de ste. Ante norma tan clara, si procesalmente no se permite al tercero actuar en forma incompatible con lo realizado por la parte, puede quedar aqul vinculado definitivamente a la renuncia voluntaria (expresa o implcita) que efecta el deudor respecto de ciertas defensas que resultarn definitorias para el litigio? Y, adems, si el deudor consiente la sentencia que le es adversa, no se permi. tir impugnarla al tercero, para quien precisamente constituye la condicin de existencia de su propia relacin? Tengo para m que las respuestas a tales interrogantes son obvias: si las (eyes de fondo establecen -en el caso tomado como ejemplo, que est en condicin de ser multiplicado- que el fiador puede actuar aun contra la voluntad del deudor y las leyes procesales disponen exactamente lo contrario -dan primaca a la voluntad del deudor por sobre la del tercero-la estructura piramidal del orden jurdico hace que el intrprete no pueda ignorar el rango de las distintas normas. Y de ah que, en el supuesto analizado, aunque se acepte en la especie la existencia de una sola y nica relacin litigiosa, el tercero asistente pueda coadyuvar en la defensa de su asistido con todos los poderes afirmatorios, confirmatorios, alegatorios e impugnatorios de una verdadera parte procesal (ni accesoria ni subordinada).
4.2.4. LA INTERVENCiN SUSTITUYENTE DE TERCEROS

1.2) operada la sustitucin (es decir, el sustituyente-actor demanda al deudor de su deudor ante la inercia de aqul) siempre es facultad legal del sustituido (deudor del actor) reemplazar a la persona del sustituyente, asumiendo personalmente la calidad de actor en el proceso ya pendiente. Sin embargo. el reemplazo no es total ya que la parte sustituyente no debe alejarse necesariamente del pleito -aunque puede extromitirse, cosa que no le conviene- en el cual puede permanecer pero en otro carcter: el de asistente (ver nmero anterior). El tema se ver luego en sus otras implicaciones;
1.3) existe una sola relacin litigiosa -la del sustituido con su propio deudor- a raz de lo cual aqul no pierde jams su calidad de acreedor primario del demandado, lo que derivar en que su declaracin en el pleito se efecte por la va de la absolucin de posiciones y no por la del testimonio; 2) en el segundo:

2.1) la sustitucin puede ser voluntaria o provocada slo por el demandado y se refiere exclusivamente a la calidad de ste (nunca a la del actor) a efecto de continuar el desarrollo del proceso (nunca de incoarlo) con todas las facultades y la autonoma de aqulla; 2.2) por obvias razones lgicas, la sustitucin provoca el reemplazo total del demandado, quien se extromite del proceso. Sin embargo. las severas restricciones que antes he mencionado acerca del instituto mismo de la intervencin de terceros, hacen que casi todas las leyes (no me animo a decir simplemente todas por temor a que exista alguna que no contenga restricciones y que yo no conozca) veden la extromisin del demandado o la sujeten a la conformidad del actor (art. 28).

Este tipo de intervencin tiene lugar cuando el tercero concurre al proceso porque se halla vinculado con alguna de las partes originarias por medio de una relacin que lo legitima: a) para demandar a nombre propio a base del derecho no ejercido por su titular o,

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En un plano de pura lgica estas soluciones no son correctas toda vez que el derecho del acreedor no se ve jams demeritado habida cuenta de que la parte sustituida y extromitida queda vinculada a los efectos propios de la sentencia que se e.mita acerca del litigio, de la misma forma que si hubiera permanecido presente durante todo el curso del proceso. No se ve, entonces, razn alguna para cercenar la facultad de extromisin a cuya efectivizacin plena conducen toda la idea y la lgica de la figura de la intervencin sustituyente. Un ejemplo ayudar a comprender el problema y la crtica a sus posibles soluciones: supngase que Juan contrata un seguro de responsabilidad con Pedro, a raz del cual le paga una prima establecida al efecto para que el asegurador asuma no slo el riesgo patrimonial cuando llegue la eventualidad de que Juan tenga que responder por un dafio causado personalmente sino tambin para que afronte todas las contingencias del proceso en el cual se declarar su culpa y consiguiente obligacin de reparar. Cumplida la condicin contractual -Pedro daa a Diego y es demandado por ste para lograr el correspondiente resarcimiento- es razonable admitir que Pedro intente que Juan cumpla lo pactado: asumir su defensa en el litigio y, llegado al caso, afrontar el pago de la reparacin. Precisamente para eso Pedro pag su prima y se es el negocio de Juan. Como luego se ver, la ley argentina en materia de seguros ha establecido -mediante el otorgamiento de la consecuente legitimacin- la posibilidad de que Diego demande directamente a Juan. Pero no es ste el ejemplo que expongo, de donde resulta que el lector tendr que prescindir de dicha posibilidad y pensar que el caso ocurre antes de la sancin de la ley citada. Si el contrato de seguro existe y si Juan desea defender su propio inters y cumplir lo pactado con Pedro, debe concurrir al pleito incoado por Diego y asumir sin ms la calidad de demandado, sustituyendo a Pedro quien, as, puede extromitirse del proceso (salvo, claro est, que la cobertura del seguro sea inferior al reclamo de Diego) pero sabiendo que su comodidad de no litigar tiene su propio precio: quedar vinculado a los efectos de la sentencia que se dicte contra Juan, lo cual puede llegar a tener importancia en la hiptesis de que ste caiga en estado de insolvencia. Por supuesto, el derecho del actor Diego no disminuye ni se afecta en ninguno de tales casos: si se presenta el asegurador Juan al proceso, aumenta el nmero de sus deudores; y si el deudor Pedro se queda o se retira del pleito le da exactamente igual, toda vez que siempre responder en caso de falencia del asegurador. Entonces, por qu se veda legalmente la sustitucin plena o se la condiciona a la aceptacin del actor?;

2.3) cuando la ley no autoriza la extromisin del demandado, el sustituyente no adquiere este carcter sino el de asistente (pues carece de relacin propia con el actor). En caso de legitimacin extraordinaria, cual el supuesto de la ley argentina en materia de seguros, donde el actor puede demandar conjuntamente al asegurado y al asegurador, la intervencin de ste (no ya como tercero sino como parte principal originaria) asume la calidad de coadyuvante; 2.4) en cualquier caso, la presencia del tercero no altera la nica relacin litigiosa que contina controvirtindose entre el actor y el sustituyente o entre el actor y el demandado originario, asistido ahora por el tercero. Sin embargo, cuando la sustitucin es provocada (nunca cuando es voluntaria) puede existir otra relacin litigiosa ms: la del citante (demandado) con el citado (tercero convocado a sustituir), cosa que explicar en el # 5.3.2 de esta Leccin.
5. LA INTERVENCIN PROVOCADA DE TERCEROS 5.1 . EL CONCEPTO Y SUS CARACTERES

Algo adelant ya sobre el tema (ver el #4.1.2 de esta Leccin), y all remit a este punto por considerar que eso era conveniente para lograr una mejor comprensin de su concepto y caracteres (ruego que se haga ahora la relectura de dicho punto). Definido antes este tipo de intervencin, quiero hacer especial hincapi en algo ya afirmado: en general, tanto doctrina como legislacin vinculan a este tipo de intervencin con la que he dado en llamar necesaria y las unifican bajo la denominacin de sta, mostrando con ello que ninguna de ambas es voluntaria (adems de intervencin necesaria, tambin es llamada obligada, coactiva o forzosa). En rigor de verdad, ning!Jna de las voces utilizadas denota cabalmente el fenmeno de que se trata: por lo pronto, el tercero no est obligado a comparecer, de donde resulta que no puede ser coaccionado al efecto. Se trata, simplemente, de una carga procesal generada por virtud de la citacin, cuyo incumplimiento le har sufrir los efectos contrarios a su inters de acuerdo con el caso de que se trate. A su turno, la palabraforzosa, en cuanto es equipolente a coactiva, resulta inexacta por las razones recin aludidas; y en cuanto a su parecido con la voz IIecesaria, tambin est mal utilizada cuando se denomina con ella el supuesto de intervencin provocada (que no es necesaria). Queda en claro, entonces, que la doctrina ms actualizada acerca del tema relativo al origen de estas formas de intervencin distingue entre dos tipos de voluntades:

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1) la de la parte originaria que decide a su conveniencia el citar o no a un tercero, cuya presencia no puede ser impuesta por el juez. Tanto es as que el respectivo litigio es susceptible de ser tramitado y resuelto sin la citacin del tercero intere.~ado (esta es la intervencin provocada) (art. 305); 2) la de la propia ley que requiere imprescindible citacin del tercero que debiendo ser parte originaria (por versar el litigio acerca de una relacin jurdica inescindible) no lo es. El caso difiere notablemente del anterior: ste no puede ser tramitado ni, por supuesto, resuelto sin la citacin del tercero, a quien cabe convocar al pleito aun contra la voluntad de alguna de las partes originarias. En el tema que se halla en tratamiento interesa slo el primero de tales criterios clasificatorios: se deber entender en esta obra que una intervencin es provocada cuando ella no depende de la voluntad del tercero ni de la ley sino slo de la de una de las partes originarias. En el # 4.1.2 de esta Leccin expres cules eran las situaciones que podran generar la intervencin provocada, la que es decidida por alguna de las partes a efecto de lograr una de cuatro finalidades que enumerar en el # 5.3 de esta Leccin. Los medios procedimentales adecuados para provocar la intervencin del tercero varan en cada caso en orden a la finalidad tenida en cuenta al decidir efectuar la citacin, cosa que se ver seguidamente.
5.2. lOS MEDIOS PARA PROVOCAR LA INTERVENCiN DE UN TERCERO

una de dos cosas: vincular al tercero a los efectos propios de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente o a lograr una sustitucin procesal. Atendiendo a ello, y siendo convencional cualquiera denominacin tcnica -siempre que se asigne un contenido semntico claro a la voz que se utilice al efecto y no se le den extensiones o ampliaciones que lo tomen polivalente:'" propongo denominar denuncia de/litigio al primer caso (vincular al tercero con los efectos de la sentencia) y citacin en garanta al segundo (provocar la sustitucin procesal). Por supuesto, la cuestin semntica no es balad: se trata de diferenciar casos que son dismiles y que, por tanto, tienen -y deben tener- efectos distintos. Para lograr una mejor explicacin de tema tan complejo prefiero diferir el anlisis de cada uno de los medios de provocacin para hacerlo junto con los posibles casos de provocacin en orden a la finalidad buscada, cosa que har en el nmero siguiente. All se encontrarn ejemplos que le permitirn al lector una comprensin ms sencilla del tema.
5.3. lOS CASOS DE INTERVENCIN PROVOCADA EN ORDEN A LA FINAUDAD QUERIDA POR LA PARTE ORIGINARIA ClTANTE

El distinto origen que pueden ostentar las posibles vinculaciones que muestra una parte originaria con el tercero a quien decide citar al pleito pendiente, permite afirmar que la provocacin se efecta en orden a lograr alguna de las siguientes finalidades:

1) evitar la deduccin por el tercero de ciertas defensas en el juicio que evenEn orden a los posibles orgenes de este tipo de intervencin (ver el # 4.1.2 tualmente incoar contra l; de esta Leccin) y a la finalidad tenida en cuenta por quien la provoca (ver el nmero siguiente), la doctrina acepta -aunque confusamente-la existencia de 2) lograr que el tercero asuma la defensa del citante en el pleito pendiente dos medios: la denuncia del litigio (o denuncia de litis o litisdenuntiatio) y la y que eventualmente se haga cargo de las condenaciones que contenga la sencitacin en garanta (o llamada en garanta), aunque a veces se da a uno los tencia que all se emita; efectos del otro y viceversa. _________l...)~I:.:..():.=;(1..:,;rllO!:I{....:Jil}!.'P.:.,1 t",r"", .." ~ .. ~.; ..... ~ ~1 -:.~ ..t,cf..lI;~,:lit..~HiiiIII1IIII1II11.'
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lograr la d~duccln de la demanda que el citan te teme potencialmente del tercero. Seguidamente analizar los diferentes casos que intentan cumplir tales fi

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Empero, si se razona con lgica y no con simple capricho, no puede ni debe haber confusin alguna. Si se parte de cualquiera de los supuestos que pueden originar la provocacin y se tiene en mira la finalidad procurada por la parte que decide convocar al tercero al pleito pendiente, se advertir que siempre se tiende, en esencia, a

nalidades.
5.3.1. LA CITACIN PARA EVITAR LA DEDUCCIN POR El TERCERO DE CIERTAS DEFENSAS EN El JUICIO QUE EVENTUALMENTE INCOAR El ClTANTE CONTRA El CITADO

El caso se presenta en dos supuestos que ofrecen importantes variantes:

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5.3.1.1. CITACIN POR El ACTOR PARA EVITAR LA DEDUCCiN POR EL TERCERO, EN El PLEITO QUE EVENTUALMENTE LE INCOAR, DE LAS DEFENSAS PERSONALES PROPIAS DEL DEMANDADO EN EL PLEITO ORIGINARIO

5.3.1 .2. LA CITACIN POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA EVITAR LA DEDUCCIN POR El TERCERO, EN El PLEITO QUE EVENTUALMENTE lE INCOAR UNO DE ELlOS, DE LA EXCEPCIN DE NEGUGENTE O DEFECTUOSA DEFENSA DEL PROPIO ClTANTE EN EL PlEITO ORIGINARIO

Este tipo de citacin provocada procede cuando la relacin litigiosa originaria es el presupuesto de hecho de otra relacin jurdica que une al actor (citante) con el tercero (citado), quien ostenta en el caso un grado de afectacin indirecta pues la sentencia a dictarse respecto de la pretensin del citante condiciona su propio derecho contra el citado. El tema ya ha sido explicado al analizar la intervencin asistente (ver el # 4.2.3 de esta Leccin). Lo que corresponde hacer notar ahora es que en orden a la finalidad expuesta en el ttulo, la provocacin slo puede hacerla el actor (nunca el demandado), pero con la particularidad de que el tercero ser siempre asistente del demandado (nunca del actor). Recalco tambin que todas las leyes procesales otorgan al asistente el carcter de parte subordinada a la principal a quien asiste y que ya he criticado tal solucin con base en la necesidad tcnica de otorgar o de mantener la coherencia interna del sistema. A este efecto, debe considerarse que el asistente es una verdadera parte principal luego de que se inserta en el proceso, pudiendo hacer procedimentalmente todo lo que no haga la parte principal (pues hacindolo, mejora la condicin de su propio derecho) y aun contra la voluntad de ella. Advirtase una vez ms que si el asistente logra la absolucin de su asistido erradica definitivamente la posibilidad de tener que afrontar una demanda del actor citante. Va de suyo que, en esta tesitura, el tercero habr de ser citado al proceso pendiente con todo el ritual que cada cdigo exige para la parte principal y por medio fehaciente que permita en el futuro demostrar que no ignoraba la promocin del pleito ni su propia citacin. Empero, y tal como lo adelant en el #4.2.3 de esta Leccin, como la nica relacin litigiosa es la originaria (toda vez que an no se ha dado el presupuesto de hecho que opera como condicin para que el actor pueda demandarlo actualmente), en la sentencia que se dicte respecto de aqulla no se lo debe mencionar (salvo que se trate de alguna cuestin incidental propuesta por el asistente). En otras palabras: en cuanto al fondo del asunto no se lo condena ni se lo absuelve. Pero el juez debe dejar constancia de haberse efectuado la cita.. cin con el objeto de que la sentencia pueda cumplir sus efectos respecto del tercero (haya o no comparecido al pleito) en el proceso que eventualmente incoar en su contra el actor.

Este tipo de citacin provocada procede cuando el tercero ostenta un grado de afectacin directa respecto de la relacin jurdica litigiosa, de donde surge que hay diversas personas colegitimadas por la ley para asumir el papel de actor o de demandado respecto de pretensin basada en relacin jurdica escindible y, sin embargo, demanda slo uno de los posibles actores o se demanda slo a uno de los posibles demandados.

La colegitimacin puede presentarse en casos de conexidad causal y de afinidad:


1) caso de conexidad causal: Ejemplo clsico es el de codeudor solidario no demandado por el acreedor. En razn de que la sol idaridad es una figura jurdica que rige slo externamente a favor del acreedor pero no entre los propios codeudores, en su relacin interna stos deben responder conforme a lo que haya ocurrido en la realidad del acto generador de la obligacin (puede que sean deudores por mitades, en proporciones diferentes o, finalmente, que uno de ellos sea el verdadero deudor y el otro slo un fiador: eso es lo que surge, por ejemplo, de CC, 689,716 y 717). A la luz de lo expuesto, parece obvio destacar que si uno de los codeudores es harto solvente y, por ello, el elegido por el actor para ser nico demandado, y en la relacin interna con su codeudor no es el verdadero deudor, podr repetir de ste todo lo que tenga que abonar como consecuencia de la sentencia de condena que se emita en el proceso incoado en su contra. Para cuando esto ocurra, el codeudor demandado quiere evitar desde ahora que su codeudor no demandado le oponga en el pleito posterior la alegacin de que se defendi mal, torpe o negligentemente en el proceso originario (afirmando, por ejemplo, que pudo deducir la excepcin de prescripcin y no la dedujo). Para ello, la generalidad de las leyes le permite citar al tercero a fin de que venga a coadyuvarlo por lo mismo en su defensa, de modo que tenga conocimiento de todas sus alegaciones y medios de confirmacin, para mejorarlos o suplirlos en caso necesario. As las cosas, el citado que interviene en el pleito puede ejercer un verdadero control de la actividad cumplida por el citante, a consecuencia de lo cual ste podr repetir en lo futuro lo que ahora debe abonar sin que el eventual demandado (hoy tercero coadyuvante) pueda oponer como excepcin decisiva su negligente defensa.

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El caso ejemplificado tambin supone el inverso: un coacreedor (actor) cita a su coacreedor (tercero) para evitar de l una demanda en el supuesto de perder negligentemente la pretensin originaria. De all que haya puntualizado en el ttulo de este tema que la provocacin con la finalidad analizada puede ser hecha tanto por el actor como por el demandado;
2) caso de afinidad:

no de Pedro) se vea en la necesidad de afrontar el carcter originario de demandado por la sola circunstancia de ostentar la calidad prevista en la ley (en el caso,
patrono).

De all que en la Leccin 5 haya establecido el concepto de afinidad: a base de un hecho daoso (el accidente) responder Juan (si es culpable) y Diego (si es patrono de Juan y si Juan es culpable). En otras palabras y reiterando idea anteriormente expuesta: a base de un mismo hecho, dos personas respondern por imputaciones diferentes en orden a distintas calidades de legitimacin otorgadas por la ley. El caso ya es idntico al anterior de conexidad causal: si conforme a lo dispuesto en la normativa civil, el patrono que paga el dao causado por su dependiente culpable puede repetir de ste lo pagado, se ve con claridad cul es el inters jurdico del demandado originario para vincular al resultado de la sentencia a quien es tercero respecto del proceso y, al mismo tiempo, colegitimado para actuar por ser, precisamente, el causante del dao a resarcir. Por supuesto, y como ya se dijo anteriormente, tal inters le permitir provocar la citacin d el tercero no demandado para evitar en lo futuro la eventual deduccin de la excepcin de negligente o indebida defensa. Otros ejemplos similares pueden ser extrados de CC, 1125 (en cuanto a que el dueo del animal causante del dao, demandado por la vctima, puede citar a quien lo excit), 1646 (en cuanto al director de la obra, que puede citar al proyectista en los supuestos de responsabilidad por vicios de la construccin), etc. Advirtase ahora que en todos los supuestos de repeticin de lo pagado, el que puede provocar la intervencin del tercero es siempre el demandado. Utilizando otras palabras para mostrar el fenmeno que estoy describiendo: el demandado originario (parte del litigio y no del conflicto, pues est legitimado legalmente para ser demandado aun cuando no es causante personal del dao a reparar) puede provocar la presencia del tercero (parte del conflicto y tercero en el litigio) con la mira puesta en una eventual repeticin que intentar en el futuro (no hoy, sino maana), luego de pagar y mediante la interposicin de su propia demanda (es decir, no en este proceso sino en otro que
promover al efecto).

Un posible ejemplo se halla cuando la parte procesal originaria est en litigio en razn de un derecho que no ha causado personalmente -de tal modo, la relacin jurdica le es ajena- pero cuya emergente pretensin debe afrontar procesalmente pues la ley lo ha legitimado para ello (si bien se advierte, el caso es diferente del anterior: aunque en ambos hay colegitimados, en aqul todos son causantes de la relacin en tanto que en ste uno no lo es. Recurdese la diferencia existente entre conexidad causal-identidad del hecho causal e identidad de imputacin jurdica- y afinidad -identidad del hecho causal y no identidad de imputacin jurdica-o Como la posicin jurdica de demandado en tal caso no impide que, oportunamente, pueda pretender repetir la prestacin a la que puede ser condenado, la propia ley le permite en general provocar la citacin del verdadero y real causante del derecho litigioso a los mismos fines enunciados respecto de la hiptesis anterior: que el tercero pueda controlar las defensas esgrimidas y quede vinculado as a los efectos propios de la sentencia que se dicte al finalizar el proceso. De tal modo, cuando posteriormente intente repetir lo pagado, evitar la articulacin por su propio demandado de la excepcin de indebida o negligente defensa. Un caso prctico ayudar a comprender mejor el tema: CC, 1113 establece que la obligacin de reparar "se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia". Racional y lgicamente, se ve claro que si Pedro, dependiente de Diego y en ocasin de cumplir tareas propias de esa dependencia, causa un dao a Juan, ste puede pretender primariamente que Pedro le brinde adecuado resarcimiento. y se ve claro tambin que ningn vnculo fctico une a Juan con Diego. Sin embargo, cual lo que ocurre con mucha frecuencia en el Derecho, la ley habilita a otras personas diferentes de las que se hallan en conflicto para poder ser actoras o demandadas, legitimndolas al efecto so pretexto de diversas y muy variadas razones que no es del caso analizar ahora. As, sin perjuicio de mantener la relacin directa entre quien puede pretender (la vctima Juan) y quien debe primariamente la prestacin pretendida (el dependiente Pedro, si es culpable), la ley permite que otra persona (Diego, patro-

Se desprende de lo dicho -deliberadamente reitero las ideas- que el tercero citado al proceso pendiente tiene obvio inters jurdico en que el citante salga absuelto de la pretensin ejercitada en su contra, pues con ello erradica la eventualidad de que se le dirija ulteriormente demanda de repeticin. De all la obvia conveniencia (razn por la cual la intervencin tambin puede ser vo-

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luntaria) de su participacin en el pleito, vigilando las defensas esgrimidas para que sean adecuadas al caso. Pero no se detiene aqu la facultad del tercero citado o espontneamente comparecido: represe en que l es parte sustancial del conflicto; o sea que, en el ejemplo dado, pudiendo ser parte originaria del litigio no lo fue por la simple razn de que el actor no lo demand. La confusin doctrinal que an persiste acerca de todo este tema hace que la jurisprudencia generalizada insista en que debe extremarse el rigor de la estrictez cuando la citacin la hace el demandado, so pretexto de que no se puede imponer al actor la tarea de litigar contra quien no quiere hacerlo. Los casos anteriormente mencionados demuestran el error de esta afirmacin: cuando est en juego el principio de seguridad poco interesa la voluntad de las partes, ya que siempre debe existir uniformidad de juzgamiento en cuanto a la existencia y validez del hecho causal (que, como ya se vio en la Leccin 12, tiene primaca absol uta tanto en los supuestos de conexidad por la causa como en los de afinidad). De all que quepa sostener que en todo supuesto de existencia de colegitimados en el cual uno sea demandado y el otro no, la citacin provocada por quien es parte originaria le adjudica al tercero citado el papel de codemandado -aun contra la voluntad del actor- ya que la relacin jurdica comn o el hecho causal comn habr de ser juzgado por igual para ambos. Por eso es que sostuve en el # 4.2.2 de esta Leccin que en el caso coexisten dos relaciones litigiosas (la originaria y la del actor -aunque no haya demandado- con el tercero colegitimado que asume el papel de demandado voluntariamente a raz de la provocacin efectuada en el respectivo proceso). De ah tambin que la sentencia deba incluir en la absolucin o en la condena al tercero citado al pleito, cual si hubiera sido una parte originaria ms: al fin y al cabo es su propia relacin jurdica la que est siendo juzgada. Consecuencia material de esta afirmacin es que el tercero colegitimado debe ser fehacientemente citado al proceso y seguirse a su respecto todos los pasos procedimentales que aseguren la vigencia de la idea de debido proceso (ver Leccin 8). Todos los casos enunciados en este nmero se conocen desde antao con la denominacin de denuncia del litigio, trmino que la doctrina ha hecho exten. sivo a otros supuestos que sern analizados en los nmeros siguientes, y que, por responder a otras finalidades, deben ser llamados en forma diferente a efecto de evitar confusiones interpretativas. Dentro de esta denominacin encuadro tambin a la llamada citacin por eviccin cuando es efectuada por el actor, como se ver en el # 5.3.2.2.

5.3.2. LA CITACiN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE EL TERCERO ASUMA


LA DEFENSA DEL CITANTE EN EL PLEITO PENDIENTE Y QUE EVENTUALMENTE SE HAGA CARGO EN FORMA PERSONAL E INMEDIATA DE LAS CONDENACIONES QUE CONTENGA LA SENTENCIA QUE AW SE EMITA

Este tipo de intervencin procede cuando la parte dema;uIada (nunc:da actora) se halla en pleito en razn de un derecho q~e ella mIsma ha caus o (en lo cual se diferencia del caso de afinidad menCIOnado en ~l n~mero :n~ei rior) res cto del cual un tercero ajeno por completo a la re aCI n m~ ena ya la procesal (litigio) debe en forma diata a consecuencia de lo cual tiene que asumir la defe~sa e eman a .0 y, llegado el caso, hacerse cargo de las condenaciones contemdas en la ~ntencta.

(conflict~

respon~er

r.r~onal ~ l~me

Esto puede ocurrir en razn de que la parte que provoca la pre~ncIa del tercero (demandada-citante) tiene una propia relacin legal o convencIOnal c~nd~l tercero que ostenta, con la litigiosa, un vnculo de afinidad por ~epe~,dencza lrec;a. mediante el cual dicho tercero ha tomado a su cargo una oblzgaclOn de garantla. Este fenmeno jurdico se conoce desde siempre con la denominacin de citacin en garanta (ver supra, #5.2). . Como se ve, no se trata aqu de que exista la sim~le p~sibilidad de rep~tlr de otro colegitimado (cual se vio en el nmero antenor) SIOO de alg~ ~as. el citante aspira a que el citado pague hoy (no maana, como ocurre e~ a en~~ cia del litigio) y en este mismo pr~ceso (~~ ~n otro que promovera al efec , como ocurre tambin en la denunCia del huglo). Antes de continuar, vase un rpido paralelo entre los dos medios tcnicos 'ble s de provocar la presencia del tercero: pOSI
DENUNCIA DEL LITIGIO (por el demandado) La parte citante puede no ser la causante del derecho litigioso El actor puede demandar al tercero y no lo demanda CITACiN EN GARANTA La parte citante siempre es la causante del derecho litigioso El actor no puede demandar al tercero por carecer de todo vnculo jurdico con l (a menos que medie un supuesto de legitimacin especfico, lo que hace variar el caso La parte citante siempre puede repetir del tercero, pero por el especial vnculo que lo une con l, evita el pleito posterior haciendo que el citado asuma la condena en su propio proceso

La parte citante siempre puede repetir del tercero en pleito posterior y slo all

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Adelantada la sinopsis de las diferencias que existen entre las dos figuras, quiero recalcar ahora que: 1) la comparacin se hace slo desde la ptica del demandado, pues el actor no puede citar en garanta; 2) en la denuncia del litigio -lo itero una vez ms- el demandado pretende vincular al tercero con el resultado de su pleito para, eventualmente, intentar maana, y mediante otro proceso, repetir lo hoy y aqu pagado, sin que ese tercero le pueda deducir ciertas defensas; en la citacin en garanta, por lo contrario, la parte demandada pretende vincular al tercero para que pague aqu y ahora, hoy y en este mismo proceso. De consiguiente, por virtud de las particulares caractersticas de la relacin material (de garanta) que une a la parte originaria con el tercero, y utilizando al efecto el medio tcnico denominado citacin en garanta, el demandado (ahora citante pues desea ser garantizado) provoca la presencia del tercero (ahora citado en su calidad de garantizador) para que concurra al proceso pendiente y lo sustituya en su actuacin procesal y para que, como consecuencia de operarse la sustitucin, pueda el citante sustituido extromitirse del pleito. Esta finalidad y tal resultado surgen con claridad meridiana de la norma con2 tenida en los epe italiano, 106 y 108\ que instrument legalmente la figura, tal como se puede leer en nota al pie. De tal modo, y como lo sostuve antes al criticar las restricciones legislativas en cuanto al tema, cabe poner de resalto que al extender a la parte originaria extromitida los efectos de la sentencia dictada contra el sustituyente (que asumi personalmente el pleito), se evita todo riesgo de insolvencia posterior de ste y queda inclume el derecho del actor, al mejorar su posibilidad de cobro en razn de que ha aumentado el nmero de sus deudores. Sin embargo, las distintas normativas procesales de Amrica no han contemplado, en general, este tipo de intervencin, al menos con los alcances que he mencionado recin. Antes bien, algunos cdigos la prohben expresamente y disponen -ya se ver que errneamente- que el citado debe comparecer siempre en calidad de coadyuvante o de asistente (una confusin ms, al fm), nunca como sustituyente.

, . , . pre al contenido equvoco o errPero la realid~d jundlca se :~~~~!~~~s se cumplen cabalmente los fines neo de una norm.a. en el terreno n ue en materia de seguros de responi!:luyen en las plizas ciertas c1usupropios de esta 1 direccin del proceso y la designacin del sabilidad, por eJemp , las por las cuales s~ reserv~~~atario del asegurado (notable forma de manrecibe rdenes de un tercero, no del defensor refrn: tIampa.... .

~Igur~~ ~~~~s~:~~:C;~;e~

d~:~ ;;~ceaci6n ms del antiguo

~~a ~~~t:1 ~~~~tariO

"hecha la ley, hecha la

man~~nte):

, 1 ' d la autorizacin de las partes OflResta explicar algo todav.a: e ia:~~;o~isin del sustituido. Pinsese, al ma de dinero mayor que el monto de la ginarias para que. pueda op<:rb~rse efecto, en pretensIn de perc! Ir una. su cobertura del seguro y estara todo dIcho. .

cita~~~I:~a~::,h~~~~~~aj~~:~ I~~g:~~:lc:~~:~.:~:,; ::
. I fi be advertir que medIante la relacin jurdica independIente que se a e d" ne En otras palabras: la bien puede ocurrir que ste l~ ?esconozca o con .!CIO . muchas ocasiones. finalidad de lograr la sustituclOn puede no cumplirse en Por eso es que cabe ahora estudiar las posibles aC,titudes que puede adoptar el garantizador luego de haber sido citado en garantta por el demandado. Tales actitudes son cuatro:
1) sustitucin

. rece al leito para hacerse cargo de la defensa y El garantIzador compa p bTd d s del citante quien, a su asumir lisa y llanamente todas las responsa. I I a e ~urno, puede adoptar una de dos posibles actitudes: . .
. ~end' la finalIdad de la 1.1) extromitirse del pleito. lente pe rfeccionando la presencia del tercero, sustitucin que p~etenda efectlVlzar cua~a~~~~e:~a ue se dicte en el procepero siempre sabIendo qu~ los elfectos ~e del mismo ~odO que si hubiera parso tramitado en su ausencl3 le a canzaran ticipado durante todo el curso procedimental; ....

Su texto dice: "Cada una de las partes puede llamar a un tercero, si considera que la litis le es comn (caso de la denuncia del litigio) o pretende de l Una garanta (caso de la citacin en garanta)". Su texto dice: "Si el garantizador comparece y manifiesta que se hace cargo de la causa en lugar del garantizado, ste puede solicitar, siempre que las otras partes no se opongan, su exclusin del juicio. Dicha medida es dispuesta por el juez, pero la sentencia de fondo dictada en el juicio produce sus efectos tambin Contra la parte que ha sido excluida".

de una u otra calidad);


2) asistencia

~~~i~;f~i~~~::n~S!:!:?c!i~~e~O::;~ =;:;::!~:~:~~":~~~v~~
,

ermanecer en el pleito pendiente, no ya como parte oflg~nafla (cah-

la sustttuEn todo supuesto en el cual la respec t lva 1 ey procesal veda 1 efectuar 1 . I ., argen. ., d I citante) -cual ocurre en a egls aClQn cin ende, la e~tromlsllonleit~ por provocacin de la demandada no tiene tina-(y, el por tercero que vIene a p

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otra alternativa que adoptar la actitud de asistente (ver el #4.2.3) (en el lenguaje habitual de las leyes, se trata de la intervencin adhesiva simple). Como es obvio, tanto este caso como el anterior slo pueden ocurrir si el tercero acepta su calidad de garantizador. De ah que, al tener la posibilidad de negar que ostente tal carcter, deba presentarse la siguiente opcin:

regulados por leyes que no adm.iten la el citante la posibilidad de re~tllr del clta~?nl~: n~gligente o indebida defensa. cia, sin que ste pueda deductr a excepclO

.extromis~~d~:~:~:f~~ ~~i~~~~~

~ 3 2 1 El CASO ESPECIAL DE LA FIGURA DENOMINADA CITACIN EN GARANTA


. . . . POR LA LEY ARGENTINA EN MATERIA DE SEGUROS (N 17418)
9

3) oposicin
Ocurre cuando el tercero citado en garanta por el demandado comparece al proceso y niega (declina) su calidad de garantizador. Cuando esto acaece, habida cuenta de la finalidad nica de la citacin (lograr que el garantizador se haga cargo aqu y ahora de la responsabilidad pretendida por el actor) la relacin de oposicin se presenta slo entre citante y citado, entre quienes se dar un nuevo litigio que habr de ser procesado en el mismo procedimiento, atendiendo a que toda citacin en garanta implica esencialmente la proposicin de una demanda implcita por parte del citan te contra el citado. De tal modo, quedan formados dos procesos lineales en el mismo procedimiento: el del actor contra el demandado-citante y el de ste contra el citadotercero garantizador. Y ello es y debe ser as por cuanto si en su propia relacin litigiosa el citan te confirma la existencia de la garanta negada por el garantizador y la consecuente obligacin de ste, el juez -uniendo los extremos de las dos relaciones afines- podr condenar al garantizador (obviamente que junto con el garantizado) a pagar su acreencia al actor. Con ello se gan muchsimo en economa y en celeridad y se da un tratamiento procesal adecuado a las relaciones jurdicas que deben desenvolverse en un marco de total buena fe. De lo expuesto surge el carcter de verdadera parte procesal -y principaldel tercero que compareci al proceso, por lo que resulta obvio aftrmar que en caso de incomparecencia habr que respetar todo el rito procedimental que cabe seguir contra el demandado para que no sea conculcado su derecho de defensa en juicio;

. 1 go desarrollando en esta Aunque el tema ~s esencial~e:~::l:;~:d~u;e:~cto de la confusa figura Lecci~,. debo mednCl0na~10 R~rn de otra ha creado el legislador argentino. que, uuhzando la enommaclO, . t bl ce el art 118 de la ley 17418 que "El damnificado puede citar e.n Es a e reciba la causa a prueba ... La sentenCia guranta. al ase~urad~r hasta que S~to del ase urador y ser ejecutable contra que se dicte hara cosa Juzgada respe. . . o engla ejecucin de la sentencia, el l en la medida del ~eguro. E~ :~:i:~~~~ nacidas despus del siniestro. Tama~L'gurador no podra opon~r a t' al asegurador en el mismo plazo y hi~n el asegurado puede Citar en garan la ron idnticos efectos". .,

Dos instituciones claramen~e distinltads coexdistdeon e(ln l:u:~:;ur:~;~na:~:~ a . ., arantra por e eman a cionada: la c/taClo~ e~ ,g l' precedente) y la "citacin en gadamente en la descnpclon hecha en e numero , runta" por el actor; que nada tiene que ver con aquella. . ,. '

4) abstencin
Significa que el tercero cuya citacin provoc el demandado se desentiende por completo de su obligacin y no concurre al pleito en el cual se practic la citacin. En tal supuesto, y por las razones apuntadas en el caso precedente, el juez debe actuar como all se explic a los efectos de que cumplidos en ausencia los actos procedimentales que correspondan segn un cdigo dado, la sentencia que eventualmente se dicte contra el demandado pueda vincular al tercero renuente. Como se comprende, la citacin no ha cumplido en este caso su finalidad nica y, por ende, no habr sustitucin (ni asistencia, cual ocurre en los casos

La doctrina ha intentado definir a tan anmala figur~ jUndlCa (re~uerd:~: . .', aranta es un fenomeno que so o pu que, segn se ha dIcho, la cltaCl:::~i~aciones ms dispares y, algunas, verdaprovocar el demandado) ~on, la h ~ichO que es una citacin en garanta igual r do ue es un supuesto de intervenderamente extravagantes. aSI se a 11 la del medio tcnico proces~l ya exp I~a ('7) ~dem por ser un litisconsorcio cin forzosa por litisco~sor~lo'~~~~~~:a a~;uar como coadyuvante autnomo, slma~t~~~ma y finalmente, que es una accin directa no impropio (1), q~: eSd~rectana que es una acclOn 1 ' nutnoma. Como son diferentes las solucio~es proc~sal~s a dar en dCeadc~~np~e~~~~: .' ta dismtles exphcactOnes, se pue casos concretos que ongman n. tal' doctrinal que por la influencia que razn de la ex.istencia de un caos mterp:e 1 t~~nnacin de l~ jurisprudencia, hace !licmpre tienen los autores de nota so re a que sta no sea uniforme. . 1 . ble' la anarqua jurisprudenclal La consecuencia n~tu~l de :J~rt~S :~~~;:bo~ados y en los justiciables en ha generado un profun o e~oq:e es peor no pueden conocer- los pasos proce~cneral, pues no conocen -y, o '

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dimentales que deben recorrer con exactitud para obtener la satisfaccin de un derecho litigioso. No es del caso hacer en esta obra un desarrollo minucioso que por su extensin excedera erpropio marco de cada una de tales explicaciones y las razones que demuestran la incorreccin tcnica de los argumentos que las sustentan. Pero a fin de que no queden confusiones en el lector, cabe slo decir que la figura de que se trata constituye una verdadera accin (pretensin) a la cual se la califica indebidamente con la palabra directa (que procesalmente nada dice por s misma) que debe ser entendida como la contrapartida de la accin subrogatoria. De tal modo, se trata simplemente de una legitimacin extraordinaria que el legislador ha puesto en cabeza de la vctima y del asegurador de su victimario para que aqulla pueda demandar a ste sin pasar previamente por una demanda contra el causante del dao (asegurado). Tambin excede el marco de esta obra la tarea de explicar cules fueron las razones polticas y econmicas que exigieron tal solucin del legislador, cosa que he hecho ya en otros trabajos4.
5.3.2.2. EL CASO ESPECIAL DE LA LlAMADA orACIN DE EV/CC/N

El caso es bien comn: Juan adquiere de Pedro un inmueble a ttulo oneroso, que luego intenta reivindicar Diego (como es obvio, Juan debe citar a Pedro para que concurra al pleito pendiente, a fin de no perder la garanta). Aunque la citacin est impuesta por la propia ley civil, resulta claro que encuadra dentro del concepto de provocada y no en el de necesaria, toda vez que la relacin en debate no es inescindible y que resulta perfectamente admisible que el demandado originario no cite a su deudor de eviccin. Tanto es as que si ello ocurre, la sentencia que dirima la relacin litigiosa originaria se puede emitir y devenir plenamente til para la heterocomposicin de las partes. Quien se habr perjudicado es el demandado, que perder la garanta por falta de eviccin. Pero nada ms, Efectuada la citacin, son variadas las soluciones procesales que ya tild de incongruentes. Para mejor comprender el tema, debe tenerse presente que segn lo dispuesto en CC, 2108, "el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos, en el caso de que un tercero le demandare la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o le turbare en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa." En razn de que "la obligacin que resulta de la eviccin cesa si el vencido no hubiese hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiera hecho la citacin pasado el tiempo sealado por la ley de procedimiento" (CC, 2110) cabe insistir en que la provocacin no es voluntaria para el citante sino que le est impuesta por la ley so pena de perder la garanta. Parece razonable sostener que cuando la citacin la efecta el demandado la solucin procesal debe pasar por una actitud de sustitucin por parte del lercero, con lo cual debe operar de la misma forma que la citacin en garanta. Sin embargo, CPCN, 109 prev slo la posibilidad de que ejerza una intervencin coadyuvante (en rigor, y para guardar la coherencia del sistema, tendra que ser asistente) con el objeto de controlar las defensas esgrimidas por el citante, a quien de tal modo, no podr oponer la excepcin de negligente defensa en el posterior pleito que habr de ser deducido para hacer efectiva su responsabilidad. Conforme llevo dicho anteriormente, la mera citacin del tercero ser suficiente para vincularlo a los efectos de la sentencia que se emita en el proceso originario, de donde resulta que su incomparecencia -claro incumplimiento de una carga procesal- no puede mejorar su derecho en el pleito que eventualmente se propondr en su contra. Sin embargo y no obstante lo dispuesto en CC, 2110, el arto 2112 establece que "la obligacin por la eviccin cesa tambin si el

La garanta de eviccin encuadra acabadamente en la finalidad que vengo analizando y que procesalmente se conoce con la denominacin genrica de citacin en garanta (cuando la hace el demandado, no el actor). Sin embargo, las soluciones procedimentales de los distintos cdigos procesales (especialmente, CPCN, 105 y ss.) respecto de esta institucin legislada sistemticamente en todos los cdigos civiles, generalmente no guardan congruencia lgica con el sistema ni con lo explicado recin. Se trata, simplemente, de una nueva confusin generada por las dificultades doctrinales del tema y cuya erradicacin llevar an mucho tiempo y esfuerzo autoral. Tomando como base de esta crtica el sistema argentino -que servir tambin para el de otros pases- el problema arranca desde la propia ley de fondo, en razn de que el codificador ha normado como equivalentes a ciertas situaciones que son claramente incompatibles, lo cual constituye un evidente error conceptual que, si bien pudo admitirse a mediados del siglo pasado, hoy no se puede aceptar. A primera y simple vista, parecera que la eviccin slo puede ser impetrada por el demandado.
4 Ver de Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, explicado y anotado jurisprudencial y bibliogrficamente, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, t. 1I1, pg. 453 Y ss.

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adquirente, continuando la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apel la sentencia de primera instancia o no prosigui la apelacin ... ". Como se ve con facilidad, la norma es la anttesis de la contenida en el arto 2110, pues si la citacin deviene por mandato legal so pena de perder la garanta, y su nico fundamento es el de evitar, en el juicio que en el futuro se incoar contra el enajenan te, la excepcin de negligente defensa, no alcanza a comprenderse cmo es posible que opere el arto 2112 pues su texto supone que el enajenante fue citado y no concurri al proceso pendiente. De donde cabe colegir que la sola ausencia del tercero luego de ser debidamente citado, lo vincula al resultado del pleito en el cual, pudiendo controlar las defensas del citante, no lo hizo por su propia voluntad. Dije antes que, a primera vista, la eviccin slo juega para el demandado. Sin embargo, todos los cdigos procesales legislan desde antao la posibilidad de que tambin pueda citar el actor. Vanse algunos casos: supngase que Juan adquiere de Pedro un inmueble a ttulo oneroso y obtiene su posesin: al tiempo de ocuparlo, encuentra que est habitado por Diego, quien alega un mejor derecho. Considerndolo intruso a Diego, Juan incoa un juicio por desalojo en el que, obviamente, se discutir la calidad en la cual aqul ocupa el inmueble. En razn de que la turbacin es de derecho, Juan debe citar de eviccin a su enajenante Pedro, pues si su demanda finalmente se rechaza, proceder contra l una pretensin de resarcimiento. Advirtase finalmente que si la demanda es estimada, Pedro no responder por la turbacin de hecho (CC, 2091, segunda parte). Otro ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro, y alegando la existencia de una servidumbre (que no es legal ni aparente, CC, 2091, segunda parte), Diego la ejerce pasando por el inmueble adquirido. En el caso, Juan debe promover contra Diego una accin negatoria (CC, 28(0) con el objeto de que cese en su turbacin, que le impide la libertad del pleno ejercicio de su derecho real. Si se acoge la demanda parece claro que Juan no tendr ningn derecho a reclamar de Pedro (CC, 2117). Pero si se rechaza por reconocerse la existencia de la servidumbre de paso, el enajenante deber resarcir al comprador los daos y perjuicios sufridos si se dan, por cierto, los dems requisitos para tomar admisible la responsabilidad por eviccin. Va de suyo que en estas hiptesis no puede darse la actitud sustituyen te. Antes bien, la citacin se efecta en los trminos explicados en el #5.3.1.2 al slo efecto de que el tercero no pueda oponer la excepcin de negligente defensa. Por tanto, la citacin de eviccin por el actor constituye slo uno de los supuestos posibles de denuncia de/litigio (y no de citacin en garanta).

Una explicacin final: ya sabe el lector que en esta obra no he mencionado una concreta normativa a fin de poder mostrar el puro fenmeno jurdico descarnado de los ribetes legales que lo adornan y que siempre son contingentes. Sin embargo, en este nmero he debido apartarme de tal tnica al hacer mencin puntual de diversas normas civiles y procesales. Pero no he podido hacer otra cosa para demostrar el desajuste que existe entre las doctrinas civilistas y procesalistas y entre las respectivas legislaciones acerca de una y otra materia.
5.3.3. LA CITACIN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE UN TERCERO LO SUSTITUYA EN EL PLEITO PENDIENTE POR SER EL NICO Y VERDADERO LEGmMADO PARA ASUMIR EL PAPEL DE DEMANDADO

Este tipo de intervencin provocada procede en todo supuesto de demanda fundada en derecho real que es dirigida contra el tenedor de una cosa ajena (arrendatario, comodatario, depositario, etc.) en lugar de ser entablada contra el propietario o el poseedor de sta, quienes son los verdaderos legitimados para asumir el papel de parte procesal. El caso se conoce doctrinal mente con la denominacin de nominatio o laudatio
auctoris.

La solucin que emerge del propio sistema procesal para lograr que el actor encauce adecuadamente su demanda es la excepcin de falta de legitimacin manifiesta para ser demandado, que explicar en la Leccin 18. Pero la admisibilidad de tal excepcin es relativamente moderna. De ah que las codificaciones civiles hayan previsto esta hiptesis en sus respectivos cuerpos legales al establecer que, Cuando ello ocurre, el demandado originario debe citar al propietario o poseedor para que concurra al pleito pendiente a asumir su carcter, producindose con ello -y por sus efectos- una plena sustitucin con la consiguiente extromisin del citan te. Ejemplos de este tipo de citacin pueden ser extrados de CC, 2782; 1530 2464 Y2880; etc. Atendiendo a que este tipo de citacin tiende a lograr que el proceso se desarrolle normalmente con los verdaderos legitimados para actuar en l, elementales razones de economa y celeridad aconsejan que deba ser admitido judicialmente aun en defecto de norma procesal que ello indique.
5.3.4. LA CITACIN PROVOCADA POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR LA DEDUCCiN DE LA DEMANDA QUE EVENTUALMENTE TEME EL ClTANTE DEL TERCERO CITADO

Este tipo de citacin provocada procede cuando alguna de las partes origina-

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ras teme la demanda eventual de un tercero que afinna o a quien se ha atribuido la titularidad del derecho litigioso, para evitar lo cual provoca su presencia en el proceso pendiente a fin de que all haga valer su pretensin. Cuando esto ocurre, el citado puede asumir dos actitudes bsicas:
1) comparecer al pleito y, all, 1.1) ejercer su propia pretensin contra quien corresponda, presentndose as un tipo de intervencin excluyente (ver el # 4.2.1);

Con esto termino la explicacin del fenmeno de la intervencin provocada. Comprender ahora el lector por qu no pude desarrollarlo ntegramente en el #4.1.2.
6. LA INTERVENCiN NECESARIA

Este tipo de intervencin tiene lugar: 1) en todo su~uesto de hallarse en litigio una relacin jurdica inescindible. tal c~mo lo explIqu en el # 8.2.2 de la Leccin 12 y en el # 4.1.3 de esta LeCCIn; 2!,la ~~~rina ge~er~lizada afirma 9ue tambin tiene lugar respecto de una relaclon lItIgIOsa escmdlble cuando aSI lo dispone la ley en cada caso. . Pero ya se ha visto que la necesariedad de la citacin se refiere a una SImple l?:ovocaci~n que debe hacerse para no perder un derecho o habilitar una ~r~tenslon re.greslva .. De cons~~uiente, este caso no debe ser visto como uno tlplCO y propIO de la rntervenclon necesaria. En e~ta Leccin me he concreta~o a pres~ntar el complejo problema jurdico que siempre. o~tenta el t~~a relatIVO a la rntervencin de terceros, adoptando algunas posIciones y cntlcando otras y ciertos regmenes legales. Como. siempre -y aqu ms que respecto de otros temas- el lector deber leer dete?ld~mente el cdigo procesal que le interese para poder conocer cmo oper~ el mstltuto e? la nonnativa vigente, algunas de cuyas graves lagunas ya pod~a lI~nar ~espues de comprender en qu consiste el fenmeno y cules son sus ImplicaCIOnes probables.
7. TERCERAS

1.2) afirmar que nada pretende, con lo cual queda desde ahora mismo

elucidada la situacin y erradicada la posibilidad temida por el citante; 2) abstenerse de comparecer, en cuyo caso la simple demostracin fehaciente de la citacin pennitir que el citante le oponga los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente cuando el tercero llegue a deducir la demanda temida por el citante. La doctrina denomina a este tipo de provocacin como citacin del tercero pretendiente, que puede ser efectuada: 1) por el demandado Supngase que Juan reclama un crdito a Pedro, quien cree fundadamente que fue cedido por el mismo Juan a Diego; como puede temer razonablemente una demanda de ste acerca del mismo crdito y desconoce quin es el verdadero acreedor en la realidad, lo cita al pleito pendiente para que all se elucide quin debe percibir la acreencia. La hiptesis genera dos situaciones distintas:
1) si el deudor Pedro resiste la pretensin contra Juan, tambin lo har contra Diego, de donde resulta que ste habr de intervenir en el pleito como un tercero excluyente, con las facultades ya vistas en el #4.2.1 de este Leccin;

2) si el deudor Pedro acepta su carcter de tal pero ignora de quin lo es, citar a Diego y dar en pago lo reclamado a las resultas del pleito. Con ello lograr extromitirse del litigio, en el cual pennanecern Juan y Diego discutiendo acerca del carcter de acreedor que ambos afinnan; 2) por el actor Supngase que Juan pretende pagar por consignacin una deuda cuyo acreedor es Pedro, pero cuyo derecho a percibir resulta dudoso pues Diego concurri a exigirlo de Juan (ver el caso en CC, 757, 4 Y 2211). En este supuesto, Juan demandar a Pedro y citar a Diego para que haga valer su pretensin (contra Pedro) en el pleito pendiente. Las implicaciones del caso son similares a las vistas precedentemente.

.No ~bstante el apa~ente parentesco existente entre las voces tercero y tercensta, e~te n~ se convl~rte en parte en el litigio pendiente, toda vez que le est veda?? dIscutIr la relaCIn all debatida. Por ello, el tema ser tratado en la Lecclon 16.

LECCiN 16

LOS TERCEROS NO INTERESADOS QUE NO SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

SUMARIO

1 . Concepto y razn de ser de lo explicacin 2. Terceros que, interviniendo en el proceso, no se convierten en portes 2.1. Testigo 2.2. Traductor e intrprete 2.3. Perito 2.4. Tasador 2.5. Delegado tcnico o perito de parte 2.6. Depositorios judiciales 2.7. Secuestre 2.8. Subastodor o martillero 2.9. Notorio o escribano pblico 2.10. Diligenciador 2.11. Oficina de Correos 2.12. Tenedor de un documento que intereso o los portes 2.13. Fiador judicial 2.14. Corporaciones profesionales 2.15. Terceristas 2. 16. Interventor judicial 2.17. Beneficiarios de la tributacin fiscal

1. El CONCEPTO Y LA RAZN DE SER DE LA EXPUCACIN

Ya ha visto el lector en las Lecciones 12, 13 Y 14 quines son los sujetos necesarios del proceso y supongo que aprendi a distinguir entre el juzgador (y todos sus auxiliares) y las partes procesales (actor, demandado y demandado por el reconviniente). Tambin ha visto en la Leccin 15 que hay sujetos eventuales del proceso (pueden intervenir o no), entre los cuales se hallan quienes tienen algn inters en el resultado final del litigio (porque de alguna ma-

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nera estn vinculados al conflicto): stos son los terceros que pueden convertirse en partes procesales y que, a partir de all, pierden la calidad de terceros para designarse finalmente como par