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LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN EN EL PROCESO DE MENORES

Antonio J. Hulamo Buenda. Fiscal Coordinador de la Seccin de Menores de la Fiscalia de Toledo.

Introduccin: La ley 5/00 de 12 de enero sobre responsabilidad penal de los menores, asumi el sistema incipientemente establecido por la ley 4/92 de 5 de junio reguladora de la competencia y procedimiento de los juzgados de menores, de asignar al Ministerio Fiscal la instruccin de los procedimientos incoados por las infracciones penales perpetradas por los menores. De esta forma se atribuyen al Ministerio Fiscal amplias facultades e iniciativa procesal desde una doble posicin: para promover la accin de la justicia y en defensa de la legalidad y de los derechos de los menores, todo esto presidido por el principio de salvaguarda del superior inters del menor y de conformidad con los valores establecidos por la Convencin de los derechos del nio adoptada por la ONU con fecha 20 de noviembre de 1989. As el ncleo de recomendaciones que las Naciones Unidas hacen a los distintos Estados miembros en relacin con la justicia de menores se pueden resumir en tres: 1- La necesidad de respetar en el enjuiciamiento de menores, las garantas procesales bsicas que integran el concepto del llamado juicio justo conforme a la declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derecho civiles y polticos. 2- La orientacin preventivo-especial de la justicia de menores, siendo determinante de toda actuacin sobre aquellos la idea de su bienestar. 3- La necesidad de contar con rganos especializados en esta materia. De este modo se atribuye al Fiscal, nada menos, que la instruccin de los procedimientos de menores, debiendo practicar en el seno de los mismos las diligencias de investigacin tendentes al esclarecimiento de los hechos y a la determinacin del menor autor de los mismos, custodiando las piezas de conviccin, dirigiendo personalmente la investigacin e impulsando el procedimiento, quedando el juez de menores exclusivamente para tres esenciales funciones: a- La funcin del enjuiciamiento de los hechos, una vez formulado por el Fiscal instructor el correspondiente escrito de alegaciones solicitando la apertura de la fase de Audiencia. b- Decretar las medidas cautelares a que se refieren los arts 28 y 29 de la ley 5/00 de 12 de enero, destacando entre ellas la de internamiento cautelar. c- Autorizar mediante Auto las diligencias de investigacin que le sean solicitadas por el Fiscal y que afecten a los derechos fundamentales del menor. Tres preceptos de la ley del Menor consideramos esenciales a la hora de comprender la magnitud de las funciones asignadas al Ministerio Fiscal en el proceso de menores, a saber los arts 6, 16 y 23, que brevemente pasamos a comentar. El Art. 6 de la ley establece que corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters, as como la observancia de las garantas del procedimiento. Para ello, el Fiscal dirigir personalmente 1

la investigacin y ordenara que la polica judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobacin de los hechos y de la participacin del menor en los mismos, impulsando el procedimiento. El Art. 16 de la ley penal del menor, indica que corresponde al Ministerio Fiscal la instruccin de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el Art. 1 de esta ley, es decir la comisin de delitos y faltas tipificados en el cdigo penal y leyes penales especiales por mayores de 14 aos y menores de 18. En este sentido quienes tuvieren noticia de la perpetracin de una infraccin penal cometida por un menor debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual tendr las siguientes facultades procesales; admitir o no a tramite la denuncia segn que los hechos sean indiciarimente constitutivos de delito, custodiara las piezas de conviccin, documentos y efectos que le hayan sido remitidos y practicara ,en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho y la responsabilidad del menor en su comisin, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido. En todo caso la resolucin recada sobre la denuncia deber notificarse a quienes hubieren interpuesto la misma. El Ministerio Fiscal, una vez incoado el expediente de reforma deber dar cuenta de su incoacin al juez de menores, debiendo abrir este la denominada y abominada por casi todos pieza de responsabilidad civil. En caso de que en un procedimiento ordinario el juez de instruccin considerare que existen menores presuntos responsables del hecho criminal investigado, deber deducir testimonio y remitirlo al Ministerio Fiscal para que opere conforme a la ley del menor. El juez de instruccin en estos supuestos, deber adoptar las medidas necesarias para asegurar el xito de la actividad investigadora. Por ltimo el precitado Art. 23 de la ley establece que la actuacin instructora del Ministerio Fiscal tendr por objeto, tanto valorar la participacin del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor, y sobre todo , al inters del propio menor valorado convenientemente por el Fiscal instructor. El Ministerio Fiscal deber dar vista del expediente al letrado del menor en un plazo no superior a veinticuatro horas, y en todo caso siempre que lo solicite. Adems este articulo en su apartado 3 contiene una norma de esencial importancia para determinar, como posteriormente haremos, cuales son las diligencias que por afectar a derechos fundamentales del menor, estn vetadas en cuanto a su acuerdo al Fiscal instructor, quien deber dirigirse al juez de menores para que las autorice mediante Auto, documentndose estas diligencias en pieza separada. As este apartado 3 establece que el Fiscal no podr practicar por si mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, debiendo solicitarse su autorizacin a la autoridad judicial cuando la diligencia sea de imprescindible practica para lograr el buen fin de la investigacin. Las Diligencias Preliminares: Tal y como indica la Circular n 1/00 de la Fiscalia General del Estado, relativa a los criterios de aplicacin de la ley orgnica 5/00 de 12 de enero por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso de menores comienza antes de dictar el decreto de incoacin del expediente, en una fase preliminar que tiene por objeto la valoracin previa de los trminos de la denuncia y la verificacin, si fuere necesario, de actividades probatorias materiales de comprobacin que el Fiscal instructor estime necesarias para valorar la decisin de incoacin o no del expediente de reforma. Por tanto toda denuncia de particulares o atestado policial motivara siempre la apertura de las denominadas diligencias preliminares, con las que el Fiscal que instruye el proceso de menores, considerara si procede continuar el mismo mediante la incoacin del expediente o si lo que procede es archivar las actuaciones en esta fase preprocesal . 2

Al recepcionar el Ministerio Fiscal, por cualquiera de las vas previstas al efecto; tales como el atestado policial, la denuncia de particulares e incluso por notoriedad del hecho si este ha sido difundido por cualquiera de los medios de comunicacin, la notitia criminis, deber decretar la apertura de las diligencias preliminares con una triple finalidad de verificacin: 1- Verificacin del elemento objetivo. 2- Verificacin del elemento subjetivo. 3- Verificacin del elemento de la tipicidad de los hechos denunciados. En cuanto a la que llamamos verificacin del elemento objetivo, el Fiscal instructor deber practicar las averiguaciones necesarias para tener una certera conviccin de la verosimilitud en la perpetracin del hecho que esta investigando, de tal modo que no existan dudas acerca del acaecimiento y certeza del mismo. El sentido de la realizacin de este elemento tiene su fundamento en el principio de que un menor no se vea involucrado en un procedimiento penal si el fundamento de la incriminacin carece de consistencia. Conforme a la regla numero 11 de Beijing, las actuaciones procedimentales que tienen por objeto menores deben concebirse como un medio subsidiario de educacin e insercin social, al que se ha de recurrir solo cuando no resulten eficaces otras soluciones de naturaleza extraprocesal, por ello resulta de suma importancia que los hechos investigados sean inicialmente verosmiles. Esto no debe significar en modo alguno que para dictar un decreto de incoacin del expediente de reforma nos encontremos en situaciones de flagrancia o cuasi flagrancia delictiva, ni tampoco la recepcin de un atestado o denuncia con una exhaustiva base incriminatoria, sino simplemente que los hechos no susciten dudas relevantes en cuanto a su credibilidad y acaecimiento real. Respecto a la comprobacin del elemento subjetivo, resultara imprescindible, antes de decidir la incoacin del expediente de reforma, que el Fiscal tenga la absoluta certeza de que el denunciado tenga una edad que figure entre los catorce y los dieciocho aos. Para esto, siguiendo la Instruccin de la Fiscala General del Estado de 16 de marzo de1993, sobre las lneas generales de actuacin del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, se atender en primer termino conforme establece el Art. 375 de la ley de enjuiciamiento criminal a la certificacin de la inscripcin del nacimiento en el Registro civil correspondiente , ( recordemos que conforme establece la Disposicin Final 1 de la ley 5/00 de 12 de enero, es derecho supletorio de la ley del menor, en el mbito procedimental la ley de enjuiciamiento criminal ) , en efecto el mencionado precepto establece con carcter general para los procesos penales, que para acreditar la edad del procesado y comprobar la identidad de su persona, se traer al sumario certificacin de su inscripcin de nacimiento en el Registro Civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro, cuando faltaren estos documentos indica la ley de enjuiciamiento criminal, se emitir informe acerca de la edad del procesado por los Mdicos Forenses o los nombrados por el Juez. De esta forma podemos considerar los siguientes medios probatorios de la edad de un individuo: a- La certificacin de su inscripcin de nacimiento del Registro Civil. b- La partida de bautismo. c- Documentos oficiales tales con el documento nacional de identidad, pasaporte, tarjetas emitidas por la entidades pblicas de sanidad, permisos de residencia, libro de familia, documentos o carns emitidos por los organismos correspondientes de las comunidades autnomas para los menores que forman parte de familias numerosas etc... d- A falta de todos los anteriores, habr que acudir a exmenes periciales de carcter anatmico, tales como estudio de rganos sexuales, radiografas de huesos etc... 3

Segn indica la Circular 1/00 de la Fiscalia General del Estado, si pese al agotamiento de los medios de prueba antes descritos, en un proceso penal ordinario ante el juzgado de instruccin, persistiera la duda acerca de la minora de edad del inculpado, habr de aceptarse la remisin a la Fiscalia de Menores, pues ante el riesgo potencial de sujetar a un menor de edad a un proceso penal ordinario, debe adoptarse en caso de duda la solucin menos arriesgada y ms favorable para el reo que seria aplicar la legislacin de menores. Por ltimo, pasaremos a cumplimentar la verificacin del tercero de los elementos antes mencionados, cual ser que los hechos que hemos considerados acaecidos en cuanto a su verosimilitud sean tpicos, es decir que estn contemplados en el cdigo penal o leyes penales especiales como delito o falta. Cuando concurra la verificacin de los tres elementos indicados, es cuando el Fiscal estar en disposicin de optar por las a su vez tres posibilidades que ofrece la ley del menor, es decir podr acordar la incoacin del expediente, podr acordar el archivo de las diligencias preliminares o podr decretar el desistimiento en la incoacin del expediente cuando concurran los requisitos establecidos por el Art. 18 del la ley de responsabilidad penal del menor. Aun cuando el Art. 16,2 de la ley indica que el Ministerio Fiscal admitir o no a tramite la denuncia segn que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito, lo cierto es que esta disposicin se interpreta por la Circular n 1/00 de la Fiscalia General del Estado, en el sentido de aperturar siempre y en todo caso a consecuencia de cualquier denuncia o atestado policial las Diligencias Preliminares, que sern el vehculo adecuado y necesario para la continuacin del procedimiento de menores en el sentido procesal que corresponda impulsar de oficio por el Fiscal instructor. No obstante cuando los hechos denunciados carezcan de tipicidad penal se proceder sin practica de diligencia de investigacin alguna, a decretar el archivo de las actuaciones. Igualmente se proceder a dictar decreto de archivo cuando los hechos denunciados resultares manifiestamente falsos. En caso contrario, el Fiscal proceder a practicar cuantas diligencias de investigacin procedan en orden a la verificacin de los tres presupuestos antes apuntados. Estas diligencias tendrn apoyo normativo en los Art. 773,2 de la ley de enjuiciamiento criminal y Art. 5 de la ley 50/81 de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, que habilitan al Fiscal instructor para la practica de cualquier diligencia de investigacin, que no este vetada al mismo por no ser restrictiva de derechos fundamentales o supongan la adopcin de medidas cautelares, excepto la detencin preventiva. Abriendo un investigacin preprocesal para la verificacin de los hechos delictivos y sus presunto autor ,de modo que el Fiscal podr hacer comparecer ante si a cualquier persona en los trminos establecidos en la ley para la citacin judicial, a fin de recibirle declaracin en la que se observaran las mismas garantas prescritas por la ley para las prestadas ante autoridad judicial. Los principios de contradiccin, proporcionalidad y defensa inspiraran la practica de todas las diligencias, que gozaran de presuncin de autenticidad. El mencionado Art. 5 del Estatuto precisa ms que la ley procesal penal la comparecencia de la persona investigada ante el Fiscal, estableciendo que el sospechoso en la comisin del hecho delictivo deber estar asistido por letrado, pudiendo tomar conocimiento de las diligencias practicadas. La duracin de las diligencias habr de ser proporcionada a la entidad del hecho investigado, sin que el tiempo de duracin de las mismas pueda exceder de seis meses, salvo prorroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. Transcurrido el anterior plazo si la investigacin hubiere evidenciado la comisin de hechos de relevancia jurdico-penal, sea cual fuere el estado de las diligencias el Fiscal las judicializar formulando la oportuna denuncia o querella. Consideramos criticable esta regulacin, pues no parece razonable ni comprensible desde el punto de vista jurdico, que una investigacin iniciada por el Ministerio Fiscal se sujete a plazo alguno , mxime si el asunto reviste especial complejidad, por lo que se debern practicar esenciales diligencias de investigacin que determinen la futura posicin procesal del Ministerio Fiscal en orden a 4

decretar el archivo de las diligencias, o proceder a interponer denuncia o querella ante los tribunales, caso este ltimo que requerir haber conseguido por el Fiscal los elementos esenciales de comprobacin indiciaria de los hechos y verificacin de su autora. En ltimo termino, a mi entender acertadamente, el Art. 5 in fine del Estatuto establece que tambin podr el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las dems funciones que el ordenamiento jurdico le atribuye, lo que hablita al Ministerio Fiscal a incoar diligencias de esta ndole, por ejemplo para la comprobacin de situaciones de desamparo de menores que impliquen su efectiva desproteccin, tema que es objeto de esta ponencia y que estudiaremos ms adelante. Siguiendo con las recomendaciones que realiza la Fiscalia General del Estado en la precitada Circular 1/00, se indica que los Fiscales debern hacer un uso de estas Diligencias con caracteres de ponderacin , excepcionalidad y restriccin buscando siempre el robustecimiento de los principios de defensa y equilibrio entre partes, por tanto la necesidad de esta fase preliminar de investigacin se justificara solo en la medida en que exista una clara necesidad de despejar las dudas que la denuncia haya podido suscitar. Por tanto lo que verdaderamente justifica una fase preliminar antes de dictar el decreto de incoacin del expediente de reforma, es la existencia de cualquier clase de duda razonable respecto a cualesquiera de los tres elementos objetivo, subjetivo y de tipicidad antes estudiados. Junto al archivo de estas Diligencias Preliminares por no ser los hechos constitutivos de infraccin penal, habr por tanto otros dos supuestos de archivo evidenciados por la referencia antes realizada al elemento subjetivo, es decir cuando el denunciado tenga ms de dieciocho aos de edad o cuando el mismo tenga menos de catorce. En cuanto al primero de estos supuestos, verificado por el Fiscal instructor el extremo de que el denunciado tiene mas de 18 aos, proceder a archivar la diligencias preliminares y a decretar la inhibicin con remisin de lo actuado a favor del juzgado de instruccin que resulte competente territorialmente. En el segundo caso, si se comprobase que el menor encartado tiene menos de 14 aos de edad, el Fiscal instructor ,por razones de legalidad y economa procesal se abstendr de practicar nuevas diligencias y proceder de inmediato al archivo de la diligencias preliminares tramitadas. En este sentido el Art. 3 de la ley 5/00 de 12 de enero, sobre responsabilidad penal de los menores, establece que cuando el autor de los hechos tuviere menos de 14 aos, no se le exigir responsabilidad penal con arreglo a esta ley, sino que se le aplicara lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores reguladas por el cdigo civil y dems disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal, dice el precepto, deber remitir a la Entidad Pblica de Proteccin de menores testimonio de los particulares que considere precisos, a fin de que dicha entidad valore la situacin del menor, y en su caso, promueva las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aquel, de conformidad con lo dispuesto en la ley 1/96 de 15 de enero de proteccin jurdica del menor. Esta regulacin legal planteo inicialmente problemas de interpretacin, por cuanto de la diccin literal del precepto parece desprenderse que el Ministerio Fiscal cuando archivase la diligencias preliminares incoadas, por haber verificado que el investigado tiene menos de 14 aos, siempre y en todo caso debera remitir testimonio de particulares la Entidad Pblica de proteccin de menores, al efecto de que esta valorase y pudiera adoptar medidas de proteccin respecto de dicho menor. Pero esta interpretacin literal y estricta no es concordante con el propio espritu que persigue la norma, ya que solo en los supuestos en que el Fiscal instructor considerase que las circunstancias personales, sociales y familiares del menor requiriesen una intervencin administrativa de las instituciones de proteccin de menores deber remitir el testimonio aludido por la norma, en otro caso si la situacin del menor estuviere marcada por la normalidad personal , social y familiar se procedera sin mas al archivo de las diligencias sin hacer remisin de testimonio alguno. 5

Igualmente el Fiscal instructor podr decretar el archivo de las diligencias cuando concurran cualesquiera de los supuestos de sobreseimiento previstos por los arts 637 y 641 de la ley de enjuiciamiento criminal.. El Decreto de archivo de las diligencias deber notificarse a los denunciantes y en su caso, al menor investigado. A los denunciantes se les advertir de que contra dicho decrete no cabe recurso alguno y que adems no pueden reiterar la denuncia ante el juez de instruccin por carece de competencia objetiva para conocer del asunto, estos decretos de archivo dictados en diligencias preliminares no constituyen decisiones judiciales y por ello no implican un juicio definitivo sobre el fondo del asunto, por lo que nada impide su revisin futura si aparecieren nuevos hechos o elementos probatorios que aconsejasen la reapertura de las mismas o la incoacin de expediente de reforma. Antes de entrar a estudiar la fase de instruccin del expediente propiamente dicha, deberemos considerar la posibilidad legal que ofrece el Art. 18 de la ley penal del menor, respecto a la posibilidad de desistimiento de incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar. Para que esta posibilidad de desistir de la incoacin pueda ser ejercitada por el Fiscal, ser presupuesto necesario que los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidacin en las persona, o faltas. Acordado el desistimiento, el Fiscal instructor remitir testimonio de particulares a la entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo establecido en el Art. 3 de la ley, siendo en este caso a mi entender preceptiva esta remisin de testimonio , al tratarse de un supuesto especial por el cual pese a consolidarse los tres elementos que permitirn prosperar las diligencias preliminares hacia un decreto de incoacin de expediente, el Ministerio Fiscal de forma excepcional desiste de su incoacin por haberse producido una eficaz correccin en el mbito educativo y familiar. En todo caso, indica el Art. 18 que la pieza separada de responsabilidad civil se seguir tramitando, lo cual a mi entender es un disparate juridico, pues no resulta comprensible que archivada la causa penal , continu la pieza en la que se podra seguir desarrollando una investigacin probatoria de los hechos cometidos por el menor mediante la practica de su confesin junto a pruebas testifcales , periciales y documentales, que condujesen a un enjuiciamiento civil de los hechos, lo que no solo seria contraproducente con la solucin procesal de desistimiento adoptada en inters del menor, sino tambin inadmisible por que siendo esta una responsabilidad civil dimanante de forma indisoluble con la penal, resultara que la penal seria de imposible de determinacin por cuanto el Fiscal dicto un decreto de desistimiento en la incoacin del expediente. En ltimo termino, el Fiscal no podra acordar el desistimiento cuando el menor hubiese cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, por tanto no es necesario que haya existido una previa condena penal por estos hechos, ya que la ley se refiere simplemente a la comisin de los mismos, no a sentencias, ni ejecutorias de las mismas. Resulta de suma importancia el estudio que se hace en la mencionada Circular 1/00 de los problemas procesales que se pueden plantear por la exigencia procesal de condiciones de procedibilidad. En este sentido se indica que en aquellas infracciones penales que exijan como condicin de procedibilidad la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, el Fiscal no podr incoar expediente de reforma, si no se cumple dicho presupuesto, por lo que en tal caso el Fiscal deber acordar la incoacin de diligencias preliminares para proceder acto seguido a su archivo, por no concurrir las condiciones de procedibilidad legalmente exigibles. Este decreto de archivo se notificara al agraviado o su representante legal, informndole de que puede activar el proceso si lo desea formulando la oportuna denuncia. En aquellos supuestos en que se permite al Fiscal suplir la falta de actividad procesal de la persona agraviada por el delito o de su representante legal, como sucede por ejemplo con los delitos de carcter sexual, el Fiscal tras incoar las diligencias preliminares, tal y como indica el Art. 191,1 del cdigo penal, proceder a valorar los interese en conflicto, en concreto este precepto indica que 6

cuando la victima del delito o su representante legal, no hayan interpuesto denuncia por los hechos que constituyan delitos de agresiones, acoso o abuso sexuales, el Ministerio Fiscal podr interponer querella actuando de tal forma que pondere los legtimos interese en presencia, no extinguindose en estos delitos la responsabilidad criminal por el perdn del ofendido o e su representante legal. Por ello, indica la Circular, el Fiscal de menores dictara un Decreto donde deber argumentar las razones que le impulsan a la continuacin del procedimiento. En ltimo termino, en cuanto a los delitos privados de injurias o calumnias, el Ministerio Fiscal que tiene vetado el ejercicio de la accin penal, sin embargo en el proceso de menores, y puesto que el Art. 1,1 de la ley del menor no hace distingo alguno en cuanto a los delitos por los que el Fiscal de menores puede incoar expediente de reforma, es por lo que la Circular 1/00, se posiciona en considerar que el rgimen privado de persecucin resulta tcitamente derogado, y por ende el Ministerio Fiscal puede perseguir los delitos de injurias y calumnias, conservando no obstante el ofendido su poder de disposicin del objeto procesal, de tal forma que puede instar el archivo del expediente o de otra parte otorgar perdn en cualquier momento del proceso, por ello la persecucin requerir algn acto de inequvoco de perseguibilidad procesal del delito por parte del ofendido por el mismo. La Fase de Instruccin: La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artculo 299, emplea el trmino de Instruccin para referirse al conjunto de actuaciones encaminadas a la preparacin del juicio oral, mediante la averiguacin del delito perpetrado con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos, articulando para ello las medidas cautelares y reales correspondientes. Durante esta fase del proceso se inquiere y se indaga al objeto de la verificacin de los hechos delictivos y del autor de los mismos. Por ello, podemos afirmar que, para el efectivo cumplimiento de la potestad del Estado para la persecucin y castigo de las conductas delictivas, se establece con carcter general que determinados rganos estatales, actuando de oficio, practiquen las diligencias procedentes para la averiguacin del delito y de su autor, impartiendo para ello rdenes e instrucciones a los cuerpos de polica judicial, as como recabando en su caso la colaboracin de cuantos organismos oficiales fuesen necesarios para lograr el fin del proceso penal, que no es otro que la bsqueda de la verdad material. Al realizar esta actividad instructora, los juzgados de instruccin y el Ministerio Fiscal debern tener una estricta observancia de lo dispuesto en el articulo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud del cual debern consignar tanto las circunstancias adversas como favorables al presunto reo, estando obligados adems a instruirle de sus derechos y de los recursos que puede ejercitar, mientras no este asistido de defensor. Si esta disposicin legal es de relevante cumplimiento en la jurisdiccin ordinaria, en el proceso de menores cobra una dimensin an mayor, por cuanto el rgano encargado de la instruccin es el Ministerio Fiscal que, conforme indica el artculo 6 de la Ley 5/00 de 12 de enero, estar obligado a la defensa de los derechos del menor, a la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters y a la observancia de las garantas del procedimiento, para lo cual dirigir personalmente la investigacin y ordenar a la polica judicial la prctica de las actuaciones que considere procedentes en averiguacin del delito y del menor autor del mismo. Por otra parte, debemos tener en cuenta que las diligencias que se practican durante la fase de instruccin no constituyen pruebas de los hechos aptas para destruir la presuncin de inocencia de que goza el imputado, si no son debidamente introducidas y practicadas en el acto del juicio oral para que, salvaguardando el derecho de defensa, se reproduzcan en el mismo sometidas a los principios de inmediacin y contradiccin procesal. Como excepcin, durante la instruccin de una causa penal se pueden practicar diligencias probatorias con el carcter de anticipadas o preconstituidas que, de por si, ya sern aptas para ser valoradas 7

en el enjuiciamiento de los hechos y, por tanto, vlidas para fundar una condena. En cuanto a la instruccin que a esta ponencia interesa, es la regulada por la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores 5/00 de 12 de enero, que atribuye la fase de instruccin del proceso de menores al Ministerio Fiscal, tal y como disponen los artculos 6, 16 y 23 de la misma. La Circular n 1/00 de la Fiscala General del Estado determina cuales han de ser las pautas que debe seguir el Fiscal en el proceso de reforma de menores, debiendo circunscribirse su actuacin a la prctica de aquellas diligencias que sean absolutamente imprescindibles para una formulacin bien fundada del escrito de alegaciones, o para obtener un criterio razonable de terminacin anticipada del proceso, con derivacin en su caso a soluciones extraprocesales, tales como las reguladas en los artculos 18 y 19 de la Ley. Sigue indicando la referida Circular, que el Fiscal no debe reiterar diligencias que la polica ya haya practicado, no debiendo olvidarnos de dos aspectos esenciales; de un lado, que la nica prueba de cargo eficaz es la que se practica en la fase de audiencia y, de otro, que el Ministerio Fiscal no es un rgano jurisdiccional y, en consecuencia, no puede anticipar la prueba de los hechos que han de servir al Juzgado de Menores para dictar la correspondiente sentencia . En consecuencia, indica la Circular , el Fiscal deber acordar la prctica de aquellas diligencias que, no siendo reproduccin de diligencias policiales o preliminares, resulten imprescindibles para esclarecer la participacin del menor en los hechos y para la eleccin de la medida ms adecuada para lograr se reeducacin e insercin social, debindose adems tener en cuenta que en el proceso de menores no se tiende necesariamente a su conclusin mediante la celebracin de la audiencia y el pronunciamiento de una sentencia, sino que siempre deberemos contemplar en beneficio del menor la posibilidad de aplicar soluciones extraprocesales .En efecto, en el proceso de menores como ya apuntamos , tendr plena eficacia el principio de oportunidad derivado de la integracin hermenutica de la regla 11 de Beijn, por la que se examinar en todo caso la posibilidad de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las Autoridades competentes, es decir, concibiendo las actuaciones procedimentales respecto a los menores como un medio subsidiario de resocializacin, al que se ha de acudir slo cuando no resulten eficaces otras soluciones de carcter extraprocesal, como las anteriormente apuntadas. Por ello, deberemos tener siempre en consideracin el importante papel que pueden jugar en el proceso de reforma, instituciones como el desistimiento en la incoaccin del expediente regulada por el articulo 18 de la Ley, y la conciliacin y reparacin previstas por el articulo 19 del texto legal. Este sistema procesal implica una absoluta novedad en la historia legislativa de los procedimientos penales, pues atribuye la fase de instruccin del proceso de menores al Ministerio Fiscal, de tal modo que el Juzgado de menores quedaba configurado en una doble ndole; por un lado, como rgano de enjuiciamiento de los hechos y, por otro, como Juez de Garantas. En este segundo aspecto, se atribuye al Juzgado de Menores la funcin de autorizar las diligencias de investigacin que implicasen restriccin de los derechos fundamentales del menor sometido al expediente de reforma. En su consecuencia, el Art. 16 de la Ley 5/00, establece que corresponde al Ministerio Fiscal la instruccin de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el Art. 1 de esta Ley, que no son sino los hechos tipificados como delito o falta en el C. Penal o en Leyes penales especiales, cometidos por personas mayores de 14 y menores de 18 aos. Este precepto, aparte de atribuir la instruccin del procedimiento de menores al Ministerio Fiscal, se est refiriendo al Art. 1 de la Ley 5/00, precepto que fija el mbito objetivo y subjetivo de aplicacin de la misma. En este sentido, el Art. 16.2 indica que el Ministerio Fiscal practicar, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para (1) la comprobacin del hecho y (2) de la responsabilidad del menor. En igual sentido, el Art. 6 de la Ley, al referirse a la intervencin del Ministerio Fiscal, aparte de asignarle (1) la defensa de los derechos reconocidos por la Ley al menor, (2) la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters y (3) la observancia de las garantas del procedimiento, indica que para salvaguardar estos principios dirigir personalmente la investigacin de los hechos, y ordenar que la polica judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobacin de aquellos y de la participacin del menor en los mismos, impulsando el procedimiento. 8

En ltimo trmino, el Art. 23 de la Ley, al referirse a la actuacin instructora del Ministerio Fiscal, en su nmero 3 matiza que el Ministerio Fiscal no podr practicar por s mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que en estos supuestos habr de dirigir solicitud al Juzgado de Menores para la autorizacin y habilitacin procesal que permita la prctica de tales diligencias.;dicho Juzgado deber pronunciarse sobre lo solicitado por el Fiscal instructor por auto motivado, debiendo documentarse en pieza separada la prctica de dichas diligencias. Lo primero que se aprecia en una primera lectura de este precepto es la utilizacin de una defectuosa tcnica legislativa, ya que se utiliza el trmino practicar, que viene a significar ejercitar, poner en prctica una cosa, o hacer o llevar a cabo algo, cuando lo cierto es que al Ministerio Fiscal no le est vedado la prctica de una diligencia que restrinja los derechos fundamentales del menor, sino la autorizacin de la misma que corresponder, con carcter exclusivo, al Juez de Menores .Igualmente, resulta curioso y llamativo que por el legislador se exija que el auto del Juez de Menores sea motivado, cuando lo cierto es que por disposicin legal general; el auto es una resolucin judicial que requiere para su validez su motivacin fctica y jurdica, as lo indica el Art. 141 de la L.E.Criminal que, tras enumerar una serie de cuestiones procesales que deben resolverse mediante Auto, al final refiere .. y finalmente, los dems que, segn las leyes deben fundarse. Y el Art. 248.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que dice que los autos sern siempre fundados y contendrn en prrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurdicos y, por ltimo, la parte dispositiva. Por ello, parece superfluo que la ley indique que el Auto que dicte el Juez de Menores, como consecuencia de la solicitud del Fiscal instructor, para la prctica en la fase de instruccin de una diligencia que restrinja los derechos fundamentales del menor expedientado, deba ser motivado. No obstante, quizs el legislador refirindose a que el auto fuese fundado, quera indicar el carcter excepcional con que estas diligencias deben ser autorizadas y la prolija argumentacin fctica y jurdica en que deben sustentarse las mismas, de tal modo que el Auto detalle los hechos por los que el Juez accede a la diligencia solicitada por el Fiscal y aporte el soporte jurdico necesario en apoyatura de la misma, huyndose as de autos que se correspondan con formularios o estereotipos. Por ello, es hora de llegar a una doble conclusin que, por sencilla, no deja de constituir una premisa bsica para hacer que este apartado de la ponencia conste de dos partes: 1.- El Fiscal instructor puede practicar en aras a la investigacin y esclarecimiento de los hechos, y a determinar la participacin del menor en los mismos, todas las diligencias de investigacin que regula la Ley procesal penal. 2.- El Fiscal no podr decretar aquellas diligencias probatorias que sean restrictivas de los derechos fundamentales del menor. Por ello, ser conveniente determinar cuales son esta clase de diligencias que, por afectar a Derechos Fundamentales del menor encartado, no puede practicar o decretar el Fiscal, quien, en cambio, debe solicitar la autorizacin de su prctica al Juez de Menores, constituido en este supuesto en Juez de Garantas, siguiendo el modelo del sistema procesal alemn. Segn la circular n 1/2000 de la Fiscala General del Estado, relativa a los criterios de aplicacin de la Ley de responsabilidad penal del menor, en su apartado VI. 3 D, titulado otras decisiones jurisdiccionales relacionadas con la instruccin, estas diligencias no pueden ser practicadas directamente por el Fiscal, al ser necesario dispensar una tutela efectiva de los derechos fundamentales, cuya restriccin se haya constitucionalmente condicionadas a la previa autorizacin judicial. Establecindose por la circular cinco supuestos de afectacin a derechos fundamentales del menor, y que, por tanto, seran incardinables en la regulacin prevista por el apartado 3 del Art. 23 de la Ley 5/00. Estos seran: 1- La inviolabilidad del domicilio (Art. 18.2 de la Constitucin). 2- El Secreto de las comunicaciones (Art. 18.3 de la Constitucin) 9

3-La integridad e intimidad personal en ciertas actuaciones de exploracin corporal (Art. 18.1 y 15 de la Constitucin). Pero la circular aade un cuarto y quinto supuestos que no afectan propiamente a los derechos fundamentales del menor, y son : La prctica de prueba anticipada, por la necesidad de la inmediacin judicial en su produccin (por ello, y en aplicacin supletoria, acudiremos a los arts. 448 y 449 de la L.E.Criminal para dirigirnos al Juez de menores en aras a practicar una prueba anticipada que, previsiblemente, no pueda ser articulada durante la Audiencia.) No obstante, esta prueba anticipada no es una diligencia propiamente dicha, sino la forma en la que debe practicarse la misma para que tenga aptitud para destruir la presuncin de inocencia del menor durante la fase de audiencia Tambin incluye en estos supuestos la referida circular, la solicitud al Juez de Menores del Secreto de las actuaciones, tal y como lo regula el Art. 24 de la Ley, el cual se podr decretar en su totalidad o parcialmente durante toda la instruccin o durante un perodo limitado de sta, repitindose por el legislador aquel aspecto que ya he criticado en esta ponencia, y es que se acuerde por auto motivado, como si fuera posible dictar autos que no fueran motivados!. Pero, sin embargo, la solicitud del secreto del expediente tampoco constituye una diligencia de investigacin, por lo que considero que la inclusin de la solicitud del secreto del expediente al Juez de menores, dentro de las diligencias restrictivas de derechos fundamentales, no es correcta. Sin embargo, es tremendamente acertada la correlacin que se hace en la circular para que, al solicitar determinadas diligencias restrictivas de derechos fundamentales, al mismo tiempo el Fiscal inste del Juez de menores el secreto de las actuaciones, pues, de otro modo, se frustraran los fines de investigacin perseguidos con la diligencia solicitada; por ejemplo, con una intervencin de comunicaciones telefnicas. En todo caso, lo esencial desde el punto de vista de la actuacin del fiscal, al solicitar esta clase de diligencias al Juez de Menores, ser que en la solicitud que dirijamos al Juez, hagamos una amplia exposicin fctica del origen de las investigaciones, de los hechos investigados y de la posible participacin del menor en los mismos, para justificar de esta modo la necesidad de la diligencia, habida cuenta de su carcter excepcional indicando igualmente el material probatorio que pretendemos obtener con la misma. Una vez hecha esta introduccin, pasar a exponer, en primer trmino, las diligencias que puede practicar directamente por s el Fiscal y, en segundo lugar, las diligencias que, por restringir los derechos fundamentales del menor, deben ser solicitadas al Juez de menores. De forma sucinta nos vamos a referir a las diligencias de investigacin , solicitadas por las partes intervinientes en el expediente de reforma al Ministerio Fiscal, es decir, por el letrado del menor y por el perjudicado personado en el procedimiento, conforme dispone el artculo 25 de la Ley 5/00. El criterio del Fiscal, respecto a la decisin sobre la prctica de las diligencias solicitadas, debe estar presidido por la valoracin de la pertinencia y utilidad de las mismas, y de la relevancia del material probatorio que, con su prctica, la parte solicitante pretende obtener. En todo caso, el Fiscal goza de amplia discrecionalidad para resolver sobre la prctica de las diligencias solicitadas, existiendo una nica diligencia que es de obligatoria prctica para el Fiscal instructor, cual es la declaracin del menor expedientado, cuando as lo solicita su letrado defensor, tal y como establece el artculo 26,2 de la Ley. Conforme indica la Circular 1/00, contra el Decreto del Fiscal rechazando una diligencia de parte no cabe recurso alguno, en el caso del perjudicado debidamente personado podr reiterar su solicitud en el escrito de alegaciones o en la propia fase de audiencia, mientras que, en el caso del letrado del menor, podr reproducir su peticin en cualquier momento ante el juzgado de menores .En todo caso, conviene del todo punto evitar una duplicidad de instrucciones en el tiempo, una la ordinaria del Ministerio Fiscal, y otra la suplementaria del Juez de Menores respecto de las diligencias cuya prctica ha sido denegada por el Fiscal a las partes. Por esto, en consonancia con la precitada Circular, consideramos que estas ltimas diligencias debern ser practicadas por el Juez durante la fase intermedia del proceso. 10

Las diligencias probatorias de la fase de instruccin: La Fase de instruccin, junto a la prctica de las diligencias que acreditan la comisin de los hechos delictivos y la participacin de autores, cmplices o encubridores en el mismo, implicar tambin el adoptar las precauciones necesarias para el aseguramiento de las pruebas, al efecto de que las mismas conserven su eficacia en el acto del juicio oral, y puedan servir, en su caso, para enervar la presuncin de inocencia de la que goza como principal derecho el imputado. La determinacin de los sujetos responsables conllevar el cerciorarse de la identidad, edad y capacidad de los mismos. Para dicho aseguramiento, la Ley procesal permitir, en determinados supuestos, la restriccin de los derechos del encartado, adoptndose medidas cautelares de carcter personal o real. El Ttulo V del libro II de la L.E.Criminal, se ocupa de la comprobacin del delito y de la averiguacin del delincuente, siguiendo a Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortes Domnguez, en su libro el proceso penal de la editorial Tirant lo Blanch, podemos hacer referencia a las siguientes diligencias: El art. 334 de la Ley, ordena al Juez Instructor (se puede leer M. Fiscal al conjugar este precepto con la Ley 5/00 de 12 de enero art. 16) recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relacin con el delito, y se hallen en el lugar en que este se cometi, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, extendindose diligencia de resea al objeto de que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo. Conforme indica el art. 335 de la L.E.Criminal; siendo habida la persona o cosa objeto del delito, el instructor deber describir detalladamente su estado y circunstancias, y especialmente todas las que pudieran tener relacin con el hecho punible. En los casos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, no habiendo testigos de conocimiento (del individuo fallecido debe entenderse), si el estado del cadver lo permitiere se expondr al pblico antes de la prctica de la autopsia, por tiempo de al menos 24 horas, indicndose en la puerta del depsito de cadveres el sitio, hora y da en que hubiese sido hallado y el Juez (Fiscal) que estuviese instruyendo el sumario, al efecto de que quien pueda aporte algn dato relativo a la identificacin del cadver y, en su caso, sobre las circunstancias del fallecimiento. En caso de que a travs de este proceder no se pudiera identificar el cadver, el juez recoger las vestimentas, y an cuando no lo expone la Ley, cuantos efectos portase el individuo fallecido, a fin de lograr la identificacin. En estos casos de muerte violenta, por prescripcin del art. 343 de la L.E.Criminal, deber practicarse autopsia al cadver por mdicos forenses, o en su caso, por los que el Juzgado designe al efecto de informar acerca del origen del fallecimiento y sus circunstancias. Conforme dispone el art. 348 de la L.E.Criminal, junto al mdico forense, el Juez puede estimar necesaria la intervencin de uno o ms facultativos, haciendo el oportuno nombramiento. Este supuesto tambin se contemplar en caso de que sea el propio mdico forense quien considere procedente la colaboracin de uno o ms especialistas en la pericial a l encomendada. Resulta de importancia las precisin del art. 352 prrafo 2 de la L.E.Criminal, al indicar que si el Juez no pudiere asistir a la operacin anatmica (autopsia), delegar en funcionario de la polica judicial, dando fe de su asistencia y levantando el correspondiente acta el secretario judicial. Tngase en cuenta lo dispuesto en el art. 778, regla 4 de la L.E.Criminal, en virtud del cual, cuando el delito debe tramitarse por el cauce procesal del procedimiento abreviado, puede prescindirse de la autopsia cuando por el mdico forense o quien haga sus funciones, se dictamine cumplidamente sobre la causa de la muerte. (pinsese por ejemplo en los accidentes de trfico). Conforme dispone correlativamente el art 770 regla 4 de ley procesal penal, en situaciones excepcionales en que haya de adoptarse esta medida de urgencia, se researa previamente la posicin del interfecto, obtenindose fotografas y sealando sobre el lugar la situacin exacta que ocupaba. Por su parte el Art. 350 de la L.E.Criminal, establece que en casos de envenenamiento, heridas u 11

otras lesiones cualquiera, quedar el mdico forense encargado de la asistencia facultativa del paciente Esto hay que interpretarlo en relacin al contexto social actual y, por tanto, cabe mejor considerar que el mdico forense quedar en realidad encargado de vigilar la evolucin de las lesiones a travs de un seguimiento peridico, al efecto de emitir el definitivo parte de sanidad que, en primer lugar, servir para diferenciar las lesiones constitutivas del delito tipificado en el art. 147 del C. Penal o de la falta del art. 617 del mismo cuerpo legal y, en ltimo trmino, sirva de absoluta referencia para determinar el quantum indemnizatorio de resarcimiento del lesionado. Como complemento de lo anterior indica el art. 356 de la L.E.Criminal, que las operaciones de anlisis clnicos que exijan los procesos criminales se practicarn por doctores en medicina, farmacia, en ciencias fsico-qumicas o por ingenieros que se hayan dedicado a la especialidad qumica y, si no hubiere disponibles doctores en aquellas ciencias, se nombrarn licenciados que tengan los conocimientos necesarios para realizar las operaciones de anlisis que requiera la investigacin de la causa. Cabe resear que el Juez o el Fiscal instructor designarn a los peritos necesarios para realizar dicha pericia, y que el procesado o procesados tendrn derecho a nombrar un perito que concurra con los nombrados por el instructor. En los delitos contra el patrimonio los arts. 364 y 762 de la L.E.Criminal, indican que ser necesario la acreditacin de la preexistencia de las cosas objeto del delito perpetrado Si no hubiere testigos presnciales del hecho, se recibir toda la informacin que aportase el que apareciese como agraviado o vctima del delito. Y en el segundo de los preceptos citados, concretamente en la regla 9 del Art. 762, se indica que la informacin prevenida por el artculo antes citado, solo se verificar cuando, a juicio del instructor, hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustraccin o defraudacin. En ltimo trmino, para la valoracin de los daos y perjuicios causados por el delito, el art. 365 de la Ley establece que, para valorar la cosa objeto del delito o el perjuicio causado por el mismo, el instructor oir sobre ello al perjudicado y, despus, en su caso, decretar el correspondiente reconocimiento e informe pericial; facilitando a los peritos los datos que, obrantes en la causa, les sean necesarios para desarrollar la pericia encomendada. En la cuestin relativa a la averiguacin del delincuente, vamos a tratar en primer lugar la identificacin del presunto autor de los hechos, a travs de las denominadas ruedas de reconocimiento, que contemplan el art. 368 y siguientes de la L.E.Criminal. De este modo, cuantos dirijan cargo contra persona determinada debern reconocerla judicialmente o en presencia judicial, esto siempre que sea precisa la formacin de la rueda de reconocimiento, porque la vctima no puede identificar de forma directa al autor de los hechos, o porque lo solicite el propio inculpado, como garanta procesal para salvaguardar su presuncin de inocencia y en evitacin de la realizacin de reconocimientos viciados o por error. El art. 369 prrafo 1 de la L.E.Criminal; indica la forma en que se practicar esta diligencia, esto es, poniendo a la vista de la vctima al individuo respecto del cual se sospeche de su autora en compaa de otros sujetos de caractersticas fsicas semejantes. En la diligencia, mejor dicho en el acta en la que se refleje la diligencia practicada, se harn constar todas las circunstancias de la misma, as como los nombres de todas las personas que hubieran formado la rueda o grupo. En el acta tambin se har constar el resultado de la diligencia y, en particular, si por la vctima se ha designado el autor de los hechos de forma clara e inequvoca (se utiliza la frmula forense de sin ningn gnero de dudas como todos saben) . El instructor deber adoptar todas las cautelas para que el individuo sospechoso de la comisin del delito, no realice en su persona o traje modificacin alguna que impida o dificulte su reconocimiento. Vamos a destacar ahora las especialidades que puede presentar esta diligencia en el proceso de menores regulado por la ley 5/00 de 12 de enero, en cuyo Art. 16 se atribuye al Ministerio Fiscal la competencia para la instruccin de la causa. En primer lugar, considero que el texto legal, al indicar 12

en su Art. 368 que quienes dirijan cargo a alguna persona debern reconocerla judicialmente, no implica en modo alguno que esta diligencia est vetada en cuanto su prctica al Ministerio Fiscal, y que el citado precepto slo se refera a la sede o ubicacin, o al carcter del rgano que se configuraba tradicionalmente como competente para la investigacin de los hechos, esto es, el Juez de instruccin. Por ello, se puede entender que, cuando esta diligencia tenga por objeto el reconocimiento de un menor como presunto autor de algn hecho delictivo, quien dirija cargos contra el menor practique su reconocimiento en sede de Fiscala, al ser el Fiscal el instructor de estos procedimientos; aparte de que esta diligencia no afecta a derechos del menor que no pueda restringir el Ministerio Fiscal, rgano que est facultado para practicar la detencin de cualquier individuo conforme al Art. 5 de la Ley 50/81 reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal; y en particular de un menor, tal y como dispone el Art. 17 de la Ley de responsabilidad penal de los menores. Por tanto, admitindose a nuestro entender la posibilidad de que la diligencia de reconocimiento en rueda sea acordada y practicada por el Fiscal instructor del procedimiento de menores ,se plantearan otros problemas respecto a esta diligencia de investigacin. Los mismos vendran derivados, en primer trmino, de la utilizacin para la formacin de la rueda de menores de edad, cuya identidad en principio no podra ser salvaguardada por prescripcin legal, (recordemos que conforme el Art. 369 de la ley en el acta de la diligencia se consignarn los nombres de todas las personas que hubiesen formado la rueda o grupo) y, en segundo trmino, nos plantearamos qu menores se podran utilizar para la prctica de esta diligencia?. Adems, al efecto de tener disponibilidad de menores que faciliten la composicin de la rueda, sera vlido acordar la prctica de esta diligencia los das en los que haya gran asistencia de menores incursos en procedimientos en sede de Fiscala, por ejemplo, la maana en que hay citaciones de menores para tomarles declaracin, tratando de que en la sede de la propia Fiscala exista una sala con las instalaciones adecuadas para la prctica de esta diligencia, lo que evitara tener que acudir a una dependencia policial, hecho que conllevara el perjuicio de los menores que tendran que acudir a una comisara, donde seguramente tambin habra detenidos mayores de edad , y que hara que el Fiscal se tuviera igualmente que desplazar de su sede con la consiguiente prdida de tiempo y desprestigio profesional por falta de medios materiales. En este sentido se pronuncia el Reglamento que desarrolla la ley de responsabilidad del menor, aprobado por Real Decreto 1774/04 de 30 de julio (BOE 30-VIII-04), que en su Art. 2 apartado 10, establece que cuando para la identificacin de un menor haya de acudirse a la diligencia de reconocimiento en rueda, dicha diligencia solo podr llevarse a cabo con autorizacin o por orden del Ministerio Fiscal o del Juez de menores. Para la practica de esta diligencia se utilizaran los medios que resulten menos dainos para la integridad del menor, debiendo llevarse a cabo en las dependencias del Grupo de menores de la Polica o en las sedes del Ministerio Fiscal o Autoridad judicial competente. Cuando la rueda este compuesta por otros menores de edad, se deber contar con su autorizacin y la de sus representantes legales o guardadores de hecho o de derecho, salvo el supuesto de mayores de diecisis aos no emancipados, y de los emancipados a los que sean aplicables las limitaciones a la declaracin de voluntad previstas por el Art. 2 de la ley 1/96 de 15 de enero de proteccin jurdica del menor. IDENTIDAD DEL DELINCUENTE. Los artculos 373 y 374 de la L.E.Criminal, vienen a tratar esta materia, indicando el primero que si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurar acreditar sta por cuantos medios fueren conducentes al objeto, y que se haran constar las seas personales del procesado a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identificacin. Adems del reconocimiento fsico del encartado, por va espontnea o por reconocimiento en rue13

da de la vctima, podemos apuntar otros modos de identificacin: 1.- La fotografa, Debemos tener en cuenta que este es un medio poco seguro de identificacin porque puede inducir a error a la vctima y, de hecho, el reconocimiento fotogrfico no se considera un reconocimiento judicialmente eficaz, sino la apertura de una lnea de investigacin, a veces la nica, para averiguar la autora de un hecho delictivo. 2.- La antropometra: Que se basa en la magnitud de diversas partes del cuerpo, as como en la descripcin de caractersticas morfolgicas y cromticas del individuo sospechoso de criminalidad, tcnica sta que se utiliza para confeccionar los denominados retratos robot.. 3. La lofoscopia: Que implica la identificacin de un individuo por las huellas inmutables de los surcos de la piel de determinadas superficies de su cuerpo. Este trmino, conforme indican Antn Barber y De Luis y Turgano, en su libro Manual de Tcnica Policial de la editorial Tirant lo Blanch, proviene de una composicin de palabras de origen griego, compuesta por las voces lofos (relieve, cuesta, saliente) y skopein (observacin, examen o anlisis) y aaden que, desde que el mdico escocs Henry Faulds descubriese por primera vez en 1880, que las huellas que aparecan en el lugar del hecho podran identificar al autor del mismo, esta ciencia de identificacin biolgica no ha dejado de desarrollarse. Pero la lofoscopia se subdivide a su vez en 3 apartados: Dactiloscopia; ciencia que se encarga del estudio de las crestas papilares de los dedos de las manos. Quiroscopia , que analiza los dibujos papilares de las manos. Pelmatoscopia; por esta ciencia se analizan las huellas papilares de las plantas de los pies, utilizndose esta tcnica pericial como idneo mtodo que se est imponiendo para la definitiva identificacin del recin nacido. Todas estas huellas tienen tres caractersticas que son: Perennes; se mantienen para siempre en el individuo, apareciendo al sexto mes de gestacin, y desaparecen despus de la muerte de la persona por la putrefaccin de los tejidos. Inmutables; son inmodificables, no varan, son las mismas durante toda la vida del individuo. Diversiformes; cada individuo tiene unas huellas distintas a los dems, por lo que, como conclusin esencial, no hay dos individuos que tengan huellas iguales, lo cual hace de ste un medio de identificacin infalible en orden a la posible confusin de identidades. Ahora bien, cuando en el lugar de comisin del delito se encuentra una huella lofoscpica, debemos considerar un doble valor de las mismas: Absoluto; acreditar de modo fehaciente la presencia fsica del individuo en el lugar de los hechos. Relativo; no implica necesariamente que el individuo identificado sea el autor del delito, sino que ese sujeto estuvo en aquel lugar, y detent, cogi o toc aquel objeto o superficie donde se tomaron sus huellas. En cuanto a la posibilidad de utilizar estos medios para la identificacin de menores, ningn problema se plantea, excepto que las reseas a menores tengan carcter restringido, se fundan en la posible implicacin del menor en cuestin en otros hechos delictivos cuya autora pueda determinarse a travs de este medio de identificacin, y que las reseas se acopien y archiven en registros distintos e independientes de los de delincuentes mayores, adoptndose las necesarias medidas de proteccin 14

de tales datos, que solo podrn ser usados por agentes o autoridades debidamente legitimados para la persecucin y castigo de hechos delictivos perpetrados por menores. En mismo sentido apuntado se pronuncia, el Reglamento que complementa y desarrolla la ley del menor, indica a este respecto en el Art. 2,4, que cuando de conformidad con lo previsto por el Art. 17 de la ley 5/00 de 12 de enero, se proceda a la detencin de un menor, se podrn tomar resea de sus impresiones dactilares, as como fotografas de su rostro, que se remitirn como parte del atestado policial al Ministerio Fiscal, y constaran en la base policial de datos de identificacin personal . Esta informacin policial de los menores encartados en procedimientos de reforma, se incorporara a un archivo o registro para menores infractores, al que solo podrn acceder los jueces de menores y el Ministerio Fiscal. Estos registros policiales son por tanto de carcter estrictamente confidencial, y estarn sometidos a lo dispuesto en la ley 15/99 de 13 de diciembre, sobre proteccin de datos de carcter personal . El Art. 2 apartado 9 del Reglamento de 30 de julio del 2004, indica que cuando la polica judicial investigue a una persona como presunto autor de una infraccin penal de cuya minora de edad su dude y no consten datos que permitan su determinacin, se pondr a disposicin de la autoridad judicial de la jurisdiccin ordinaria para que proceda a determinar la identidad y edad del presunto delincuente. CUESTIONES RELATIVAS A LA SALUD MENTAL DEL MENOR ENCARTADO. Los arts. 381 al 383 de la L.E.Criminal regulan lo relativo a esta materia; que es relevante desde el momento en que la imputabilidad es el presupuesto bsico sobre el que descansan el resto de los elementos del delito. Slo se podr hablar de una conducta tpica, antijurdica y de la culpabilidad del autor de la misma, si dicho sujeto es imputable, porque si es inimputable, no tendr la capacidad necesaria para ser autor pleno, con todos los efectos procesales que ello conlleva, de un hecho delictivo. Por ello, ser necesario acreditar la capacidad del sujeto y, en este sentido, el Art. 381 indica que si el juez advirtiese en el procesado indicios de enajenacin mental, le someter inmediatamente a la observacin de los mdicos forenses, debiendo stos emitir un informe. No obstante, si la demencia sobreviniera despus de cometido el delito, concluso que sea el Sumario (la instruccin del expediente), se mandar archivar la causa por el Tribunal competente (Juzgado de Menores), hasta que el procesado (menor) recobre la salud, disponindose adems lo dispuesto por el C. Penal para los que ejecuten los hechos en estado de demencia. Si hubiese algn otro inculpado por el mismo delito en la misma causa, continuar la causa solamente en cuanto al mismo. Tngase en cuenta que el Art. 29 de la L.R.P.M. establece que, si en el transcurso de la instruccin que realice el Ministerio Fiscal, quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situacin de enajenacin mental o en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1, 2 3 del articulo. 20 del C. Penal, se adoptarn las medidas cautelares precisas para la proteccin y custodia del menor, conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitacin del menor y la constitucin de los organismos tutelares; todo ello, sin perjuicio de concluir la instruccin del procedimiento y solicitar alguna medida teraputica adecuada al inters del menor. Comentando este precepto, cabe resear que se remite a las circunstancias eximentes de padecer anomala o alteracin psquica al tiempo de cometer la infraccin penal (como sabemos, la anomala equivale a la antigua enajenacin mental y la alteracin psquica al trastorno mental transitorio), a la de perpetrar el hecho en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, etc, o bajo la influencia de un sndrome de abstinencia a causa de la dependencia de tales sustancias y, por ltimo, de sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o la infancia con la consecuencia de tener alterada gravemente la conciencia de la realidad. Las medidas a las que se refiere el legislador, se resean en el Art. 5.2 de la Ley que remite al Art. 7.1 letras d) y e). Es decir, se est refiriendo al internamiento teraputico y al tratamiento ambulatorio que, por tanto, son las medidas idneas a solicitar por el Ministerio Fiscal cuando el menor sufra 15

alguna de las enfermedades o padecimientos antes indicados. Todo ello sin perjuicio, como indica la Ley, de que una eventual incapacitacin por va civil del menor, conllevara la instauracin una vez adquirida la mayora de edad de un rgimen de tutela o de una prrroga de la patria potestad. LA INSPECCION OCULAR. Diligencia regulada en los Arts. 334 y 335 ( prrafo 1) de la ley de enjuiciamiento criminal. Puede definirse esta diligencia como un acto que realiza el instructor para la comprobacin del lugar de los hechos, con el objeto de su descripcin y de la recogida de cuantos instrumentos y piezas relacionadas con el delito se encontrasen en aquel lugar. El instructor, igualmente, describir detalladamente la persona o cosa objeto del delito, su estado y circunstancias, especialmente todas las que tuvieran relacin con el hecho punible. No existe inconveniente legal ni material alguno para que el Fiscal encargado de la instruccin se persone en el lugar de los hechos y practique esta diligencia, hacindose constar el resultado de la misma en un acta, que no parece necesario que sea levantada por el Secretario Judicial, y que puede perfectamente sustentarse en la presuncin de autenticidad de que gozan los actos y actuaciones del Ministerio Fiscal, tal y como indica el Art. 5 in fine de la Ley 50/81 de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal. LA DENOMINADA DILIGENCIA DE RECONSTRUCCIN DE LOS HECHOS No viene regulada expresamente en la ley procesal penal, pero puede apoyarse en lo dispuesto en el Art. 331 de la misma, al indicar que cuando el delito sea de los que no dejan huella de su perpetracin, el instructor procurar hacer constar por declaraciones de testigos y por los medios de comprobacin, la ejecucin del delito y sus circunstancias. Se trata de una modalidad de inspeccin ocular o reconocimiento, cuyo objeto ser la hiptesis de la dinmica comisiva del hecho, cuya validez y sostenibilidad habr de comprobarse. El instructor, trasladndose al lugar de perpetracin del delito, adoptando las medidas de conservacin oportunas y auxiliado por el imputado, testigos y peritos, adquirir sobre el escenario de los hechos la conviccin acerca del modo de perpetracin del delito, de sus circunstancias, de los objetos utilizados y, si fuere posible, de los posibles autores del mismo. Si el Fiscal puede practicar una inspeccin ocular del lugar del crimen, tambin puede utilizar la modalidad de reconstruccin de los hechos de la que acabamos de hablar. Resulta de suma importancia la adecuada documentacin de la diligencia y su incorporacin al procedimiento ya que, en definitiva, el documento ser el vehculo procesal de conocimiento del Juez de Menores de la diligencia practicada. INTERROGATORIO DEL MENOR Arts. 385 al 409 de la L.E.Criminal. Los artculos 385 al 409 de la L.E.Criminal regulan la prctica de esta diligencia. A las disposiciones generales, habr que aadir que ser necesaria la presencia de los representantes legales del menor, tal y como indica el n 2 del Art. 17 de la Ley 5/00 y que, en defecto de aquellos, la declaracin ser prestada en presencia de un Fiscal distinto del instructor del expediente. Aparte de las crticas que ha merecido esta regulacin legal, que han sido profusamente expuestas en diversos trabajos elaborados en los seminarios de especializacin de Fiscales de Menores, que en resumen podemos sintetizar en el perfecto desconocimiento por el legislador de la naturaleza jurdica y funciones del Ministerio Fiscal, nos planteamos como cuestin a desarrollar la siguiente: es necesaria e indispensable la declaracin del menor en la fase de instruccin del procedimiento? se puede dar por concluida la instruccin de un procedimiento y formular alegaciones contra un menor sin que haya prestado declaracin? Como ya se ha apuntado en alguna de las conclusiones de los seminarios de especializacin de fiscales de menores, a tenor del enunciado del Art. 26.2 de la Ley, interpretado a sensu contrario, no parece imprescindible para concluir el expediente esta diligencia, no obstante, razones de prudencia aconsejan con carcter general que el menor preste declaracin como inculpado en el procedimiento 16

de reforma y que, salvo excepciones, se concluyan los expedientes habiendo odo al menor encartado, an cuando resulta evidente que si el menor ya ha prestado declaracin con las garantas legales correspondientes en dependencias policiales, no se reitere esta diligencia por el Fiscal instructor. El precitado n 2 del Art. 26 de la Ley 5/00 de 12 de enero establece que, cuando el letrado defensor del menor solicite o proponga al Fiscal instructor que se tome declaracin a su defendido, el Ministerio Fiscal estar obligado a la prctica de esta diligencia, por lo que, si no hay peticin en tal sentido del abogado del menor, parece que el legislador ha dejado al criterio del Fiscal que instruye la causa la procedencia o no de la prctica de la diligencia consistente en la declaracin del menor. Por tanto, la nica diligencia que no podr denegar el Fiscal al letrado defensor es la declaracin del menor, salvo el caso de que ya hubiese concluido la instruccin y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores. Nosotros consideramos que con carcter general, el menor expedientado deber ser odo al menos una vez en declaracin antes de dar por concluida la fase de instruccin del procedimiento, pero que esto no impide que se prescinda de esta diligencia cuando no se considere necesaria para el buen fin de la investigacin que, como sabemos, consiste en la bsqueda de la verdad material, o cuando concurran determinadas circunstancias; como que la imputacin se haya realizado por una falta, o que la declaracin del menor conlleve evidentes perjuicios de diversa ndole para el propio menor o sus representantes legales. En todo caso, considero que prescindir de la declaracin del menor en el expediente no supone vulneracin de derecho alguno, ya que tanto de lo dispuesto en el Art. 26.2 de la Ley 5/00, como de los arts. 385 y siguientes de la L.E.Criminal, no se establece la obligacin de que la instruccin no pueda concluirse sin haber odo en declaracin al menor; ms an, cuando la verdadera vulneracin de derechos se producir en el caso de que al menor no se le imputara formalmente y no se le diera opcin de ejercitar su inalienable derecho de defensa en la instruccin del expediente. Como sabemos, en el procedimiento de menores por el Fiscal instructor, se dicta un decreto de incoacin que se notifica al menor, a sus representantes legales y a su letrado, lo que supone un autntico acto procesal de imputacin, ya que en dicho decreto se le informa al menor de su carcter de imputado, de la infraccin delictiva que se le imputa y de los derechos que le asisten y que, por tanto, puede ejercitar durante la instruccin del expediente, concretamente de los derechos regulados en los arts. 6, 16 y en especial 22 de la Ley 5/00.. Citando la instruccin n 1/00 de la Fiscala General del Estado en la que se indica que el objeto de la instruccin debe circunscribirse a la prctica de aquellas diligencias que el Fiscal estime absolutamente imprescindibles para una formulacin bien fundada del escrito de alegaciones o para obtener un criterio razonable de terminacin anticipada del proceso... podemos concluir que el Fiscal instructor goza de amplia discrecionalidad para decidir en torno a la conveniencia y oportunidad de las diligencias a practicar y que, a su juicio, resulten imprescindibles para esclarecer la participacin del menor en el hecho y para decidir en torno a la medida o intervencin educativa ms adecuada al caso. Por tanto la prctica de la diligencia de declaracin del menor se deja a criterio del Fiscal Instructor, que debe decidir sobre la oportunidad de practicarla. En definitiva que una interpretacin concordante y sistemtica de los arts. 22, 23 y 26 de la Ley 5/00 a la luz de la propia doctrina del Tribunal Constitucional , del Art. 5 de la L.O.P.J. y de los Tratados Internacionales ratificados por nuestro pas, y de la Constitucin (con especial referencia a los arts. 24 y 39.4) no conduce a concluir que el menor deba ser necesariamente odo por el Fiscal y menos an que la omisin de la prctica de dicha diligencia determine la nulidad plena e insubsanable de lo actuado, no encontrndonos a mi entender ante un supuesto de hecho subsumible en el Art. 11.3 de la L.O.P.J. o en el Art. 238.n 3 del citado texto legal. Por ltimo, consideramos que respecto al derecho del menor a entrevistarse reservadamente con su letrado, recogido en la letra b) apartado 1 del Art. 22 de la Ley, en contra del criterio recientemente 17

expresado por la Consulta n 2/05 de la Fiscala General del Estado, sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaracin en fases previas a la incoacin del expediente, entendemos que una interpretacin gramatical, lgica y sistemtica del referido precepto legal, debe referir el ejercicio de los derechos reconocidos al menor por dicho precepto legal necesariamente a un momento procesal posterior a la incoacin del expediente por el Fiscal, lo que excluir la posibilidad de ejercitar este derecho durante la detencin policial. En efecto, como indica el articulo 22 ,1 letra b) de la Ley 5/00, el derecho del menor a entrevistarse reservadamente con su letrado, incluso antes de prestar declaracin, debe estar referido de forma clara e inequvoca a momentos de actuacin procesal posteriores a la decisin del Fiscal de dictar el Decreto de incoaccin del expediente, claramente el citado articulo comienza indicando desde el mismo momento de la incoacin del expediente, el menor tendr derecho , mencionndose en el apartado 1 letra b), el derecho a entrevistarse reservadamente con su letrado, incluso antes de prestar declaracin. Por ello, a mi entender, este derecho y en general todos los restantes recogidos en el precitado articulo 22 de la ley, carecen de efectividad legal durante las actuaciones policiales de investigacin. En consolidacin de nuestra tesis, posteriormente a la entrada en vigor de la ley penal del menor, el legislador se ha vuelto a pronunciar de forma inequvoca sobre este tema. Nos referimos a la actual regulacin de las Diligencias Previas del procedimiento abreviado, reformado por las leyes orgnicas 8/02 y 38/02 de 24 de octubre por las que se introdujo el enjuiciamiento rpido de delitos y faltas, y se modifico el procedimiento abreviado, estableciendo el Art. 775 de la ley procesal penal ,que en la primera comparecencia el juez informara al imputado, en la forma ms comprensible, de los hechos que se le imputan. Termina indicando este precepto que tanto antes como despus de prestar declaracin ( judicial se entiende ) al imputado se le permitir entrevistarse reservadamente con su abogado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado c) del Art. 527 , es decir en supuestos de incomunicacin del detenido o preso. Esto es que el derecho del imputado a entrevistarse reservadamente con se letrado se contrae claramente por el legislador a una fase procesal coetnea con la primera declaracin judicial. Indica la mencionada Consulta de la Fiscalia General del Estado, que examinando el resto de derechos contenidos en los diferentes apartados del n 1 del Art. 22 de la ley penal del menor, conducen a pensar que la mencin a la incoacin del expediente se realiza en sentido lato, abarcando por tanto las diligencias policiales. Para llegar a una conclusin que nuestro derecho positivo no ampara, se dan vueltas constantes por diversas normas jurdicas de derecho interno y convenciones internacionales, haciendo interpretaciones forzadas, cuando lo cierto es que se reconoce que el legislador en el Art. 775 de la ley de enjuiciamiento criminal constrio tal derecho a la primera declaracin judicial, y que el Art. 17 de la ley penal del menor regulador de la detencin de los menores no contempla tampoco este derecho, ni en modo alguno aadiramos nosotros tampoco el Art. 3 del Reglamento que desarrolla la ley del menor, aprobado por Real Decreto 1774/04 de 30 de julio, que tan prolijamente regula el modo de llevar a cabo la detencin del menor y los derechos que le asisten durante la misma, hace mencin alguna del derecho a la entrevista reservada en fase de detencin policial. Pese a todo ello, y en definitiva reconocerse que no existe ninguna norma de derecho positivo que permita tal interpretacin, se concluye en la referida Consulta, que el menor tiene derecho a entrevistarse reservadamente con su letrado, incluso antes de prestar declaracin en sede policial, basndose exclusivamente en una pretendida interpretacin laxa del Art. 22 de la ley, considerando que el termino incoacin del expediente se realiza en sentido amplio, cuando lo cierto es que la incoacin del expediente se refiere a un momento procesal muy concreto del procedimiento de menores. Por lo que haciendo esa laxa interpretacin, a lo ms que podramos llegar es a considerar, que indicndose en la letra c) del apartado 1 del Art. 22 de la ley, que el menor tendr derecho a intervenir en las diligencias 18

que se practiquen durante la investigacin preliminar y en proceso judicial, a hacer extensible el derecho de entrevista reservada a las diligencias preprocsales que practica el Fiscal instructor, es decir a las diligencias preliminares, concluyendo en aceptar este derecho a la primera declaracin que preste el menor ante el Fiscal, ya sea en diligencias preliminares, ya sea una vez incoado el expediente de reforma, pero nunca referido a la fase policial. CAREOS Los arts. 451 al 455 de nuestra ley de enjuiciamiento criminal regulan esta residual diligencia probatoria. Como sabemos, esta es una diligencia de carcter residual, que se practica cuando no sea posible esclarecer alguna cuestin por los medios ordinarios de prueba. Es una diligencia de escasa fiabilidad en cuanto a resultados objetivos; y en la prctica est en desuso, ya que en un altsimo porcentaje no arroja solucin o resultados al punto o cuestin que se trata de esclarecer. Segn el Art. 451 de la L.E.Criminal, cuando los testigos o los procesados entre s, o aquellos con stos, discordaren acerca de algn hecho o de alguna circunstancia que interese en el sumario, podr el instructor (en lugar del juez, sustituyo voluntariamente) celebrar careo entre los dos que estuvieren discordes, sin que, por regla general, esta diligencia tenga lugar ms que entre dos personas a la vez. El instructor, una vez escuchada la lectura de las declaraciones de los intervinientes en la diligencia, les manifestar las contradicciones que se deriven de las mismas, e invitar a los careados a que se pongan de acuerdo entre s (cosa por lo general que nunca sucede). El Art. 455 de la L.E.Criminal establece el carcter residual de esta diligencia, al que ya hemos aludido al indicar que no se practicarn careos sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados. Por ltimo, este precepto establece que no se practicarn careos con testigos que sean menores de edad salvo que el instructor lo considere imprescindible y no lesivo para el inters de dichos testigos, previo informe pericial .Por tanto, para utilizar a un menor en calidad de testigo en una diligencia de careo sern necesarios que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que el instructor lo considere imprescindible. (se entiende para comprobar la existencia de delito o la culpabilidad de alguno de los procesados). 2.- Que la participacin del testigo menor de edad en la diligencia de careo no conlleve un perjuicio para el inters del mismo. 3.-Informe pericial favorable a la participacin del testigo menor en la diligencia, por considerar los tcnicos peritos que la participacin o intervencin en la misma no le va a ocasionar perjuicios de carcter psicolgico. Esto ltimo hay que ponerlo en ntima relacin con lo dispuesto en los arts. 448 in fine y 707 de la L.E.Criminal instaurados por la reforma operada por la Ley Orgnica 14/99 de 9 de junio. El primero de ellos va dirigido a la fase de instruccin del procedimiento y el segundo a la fase de plenario o de enjuiciamiento. Se prev en los mismos que, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias del testigo menor de edad, podr evitarse la confrontacin visual del testigo menor con el inculpado (debe entenderse que este inculpado tambin puede ser menor), utilizando para ello cualquier medio tcnico o audiovisual que haga posible la prctica de esta prueba. Para ello sern necesarios los requisitos. 1.- Que la decisin de utilizar esta posibilidad se refleje en resolucin motivada. 2.- Que haya un informe pericial previo, en el que, (an cuando el legislador nada indique al res19

pecto), se pongan de manifiesto los perjuicios y reacciones adversas de repulsa y temor que pueda ocasionar en el testigo menor de edad esta posible confrontacin con el inculpado. En ltimo trmino, conforme a la nueva redaccin del Art. 713 de la L.E.Criminal, no se practicarn careos con testigos menores de edad, salvo que se considera imprescindible y no lesivo para el inters del menor, previo informe pericial en tal sentido. Como hemos visto, la ley exige que exista resolucin motivada del Juez o Tribunal que acuerde la prctica de esta diligencia con la participacin de un testigo menor de edad. Esto no impide que la diligencia la pueda ordenar el Fiscal durante la fase de instruccin de un procedimiento de reforma de menores, porque el inculpado tambin sea menor de edad. Ello implicar que, por el Fiscal instructor, se dicte un decreto fundamentando jurdicamente la diligencia y que se solicite del equipo tcnico, (o del psiclogo del equipo), que confeccione un informe pericial sobre el impacto psicolgico emocional que la intervencin en la diligencia del testigo menor pueda ocasionarle. DOCUMENTOS Y PIEZAS DE CONVICCIN. Piezas: arts. 622, 629, 631, 688 y 726 de la L.E.Criminal Como indica Antonio Rives Seva, Fiscal de la Audiencia de Alicante, en su libro La prueba en el proceso penal (Editorial Aranzadi), la moderna jurisprudencia, con un criterio amplio, entiende por documento no slo el escrito en sentido tradicional, sino tambin aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo. Por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un vdeo, una pelcula, etc... siempre que el documento tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal, citando las siguientes STS 19-10-96, 12-11-96, 21-11-96, 4-3-97, 8-5-97, 7-6-97 y 5-12-97. En este sentido, se pronuncia igualmente el Cdigo Penal de 1995 en su Art. 26, cuando indica que se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Para Luzn Cuesta (El recurso de casacin penal, Clex), se entiende por documento cualquier representacin grfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada fuera de la causa, con fines de preconstitucin probatoria, e incorporado a ella, y destinada a surtir efectos en el trfico jurdico. Por ltimo, para terminar de perfilar el concepto de documento, podemos acudir a la consulta n 3/97 de la Fiscala General del Estado sobre falsificacin, sustitucin, alteracin u omisin de la placa de matrcula de un vehculo de motor, en la que se indica que el Cdigo admite como documento, no slo los escritos plasmados en un soporte consistente en papel, sino cualquier contenido intelectual recogido en otro tipo de soporte, asignando tal cualidad a las placas de un vehculo de automvil, mencionando igualmente como documentos las cintas magnetofnicas, las cintas de vdeo, disquetes informticos, etc .Vamos, por razones de limitar esta cuestin al objeto de esta ponencia, a mencionar algunos documentos y su valor probatorio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y siguiendo a Luzn Cuesta, Fiscal del Tribunal Supremo en el ya mencionado libro El recurso de casacin penal (Editorial Clex): 1.-Actas notariales de manifestaciones. Las mismas pueden ser invocadas como documento en cuanto a la acreditacin de su otorgamiento y fecha, notara y filiacin de la persona que ha comparecido, pero nunca seran eficaces para acreditar la veracidad de lo declarado o manifestado en ellas. 2.-Informes periciales. Esta prueba no tiene carcter de prueba documental a efectos casacionales, ya que la naturaleza de la misma es de asesoramiento al rgano competente. No obstante, la STC 24/91 de 11 de febrero, atribuy una naturaleza mixta a los certificados mdicos, ya que los mismos constituyen prueba preconstituida que despliega toda su eficacia en caso de que no se produzca su impugnacin por ninguna de las partes personadas en el proceso.

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3.- Manifestaciones de acusados y declaraciones testificales. No tienen las mismas el carcter de prueba documental, sino de pruebas personales documentadas, asignndose este mismo carcter por la jurisprudencia al reconocimiento fotogrfico, al reconocimiento en rueda y a la diligencia de careo. STS 30-1-87, 10-12-92, 31-10-88 y de 26-2-904.-Certificaciones. Se reconoce el carcter documental de la certificacin de nacimiento, de la certificacin de antecedentes penales, de las certificaciones registrales y de las certificaciones del Secretario Judicial. 5.-Fotocopias y fotografas. En cuanto a las fotocopias, se les niega el valor documental si no estn adveradas o autenticadas mediante testimonio o cotejo con el documento original cuyo contenido reflejan e, igualmente, se niega jurisprudencialmente el carcter de documento a las fotografas. 6.-Contratos privados. Tienen valor documental en cuanto a la realidad de su otorgamiento por las personas intervinientes en los mismos y en cuanto a su fecha, pero no tienen valor en cuanto a la autenticidad de sus clusulas. No obstante, deben ser autenticados y adverados por los intervinientes en los mismos. 7.- Inspeccin ocular Se reconoce jurisprudencialmente el valor documental a las manifestaciones y percepciones de la realidad que se reflejan en el acta que recoge la diligencia, y cuyo autor es el instructor de la causa. 8.-Atestado: No se les asigna el carcter de documento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al igual que se niega tal carcter a las manifestaciones, inspecciones o diligencias de informe realizadas por la Polica. Tambin se niega el carcter de prueba documental a las sentencias de los juzgados y tribunales, a los autos de procesamiento, al acta del Juicio Oral, a los escritos de calificacin y a los documentos de carcter fraudulento que constituyan el cuerpo del delito. 9.-Grabaciones magnetofnicas. Son consideradas, como indica Rives Seva, por la doctrina jurisprudencial como documento en sentido amplio (SSTS 5-2-88, 16-2-88. 12-2-90, 14-11-90, 13-5-91, 2-6-92 y 9-7-93). Segn esa doctrina, jurisprudencial plasmada en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 2-6-92, las cintas magnetofnicas debern ser entregadas en el juzgado, con una trascripcin literal de las mismas, para su cotejo por el Secretario Judicial. Es decir, que la correlacin entre el contenido de la cinta y las transcripciones que de ellas se hagan, se garantiza mediante la intervencin del Secretario Judicial, depositario de la fe pblica judicial., En aquilatamiento de esta doctrina, Rives Seva cita en su libro el auto del TS de fecha 18 de junio de 1992 que, realizando un exhaustivo estudio de esta materia, exige que las cintas sean entregadas a la Secretara del Juzgado, debiendo entregarse las cintas originales, asegurndose en todo caso la cadena de custodia de las mismas. 10.-Pelculas de vdeo o filmaciones en general.- La jurisprudencia ha sido pacfica y constante en el sentido de atribuir el carcter de documento a las imgenes filmadas (STS 27-11-95 y 31-12-96). No obstante, la naturaleza documental de esta prueba es considerada en sentido extensivo, pues no lo es a efectos de casacin. En cuanto a la piezas de conviccin, la Ley 5/00 de 12 de enero , establece en su Art. 30, que, una vez concluida la instruccin se remitir el expediente al Juzgado de Menores, junto con las piezas de conviccin y dems efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones. An cuando nada digan los arts. 34 y siguientes de la Ley penal del menor, en concordancia con los arts. 622, 631, 688 y 726 de la L.E.Criminal y, por aplicacin supletoria de los mismos, habr que entender que las piezas de conviccin remitidas al Juzgado de Menores debern ser expuestas en la sede del Juzgado durante las sesiones de la Audiencia. En todo caso sern de aplicacin igualmente la normativa contenida en el Real Decreto 2783/76 21

de 15 de octubre, sobre conservacin y destino de piezas de conviccin, y la orden de 14 de julio de 1983 sobre conservacin y destino de piezas de conviccin de los depsitos judiciales. DECLARACIONES TESTIFICALES Arts. 410 y siguientes de la L.E.Criminal. Segn Viada, la prueba testifical consiste en la prestacin de una declaracin de conocimiento que emite una persona que no es parte en el proceso, con finalidad probatoria. Como sabemos, el testimonio tiene carcter obligatorio, y as ,con carcter general, el Art. 410 de la L.E.Criminal indica que todos los que residan en territorio espaol, nacionales o extranjeros, que no estn impedidos, tendrn obligacin de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuese preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en le Ley . A estos efectos el Art. 421 de la L.E.Criminal establece que conocimientos debe tener una persona para que sea citada en calidad de testigo, esto es, que supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobacin o averiguacin del delito y del delincuente. Es importante resaltar que si el testigo residiera fuera del partido o trmino del juez de instruccin, deber ser citado por auto motivado como establece el Art. 422 de la L.E.Criminal; en la Jurisdiccin de menores esto conllevar a mi entender una doble consideracin hermenutica: 1.- El trmino jurisdiccional ser el de la Seccin de Menores de la Fiscala correspondiente, es decir, que el Fiscal podr citar a cualquier testigo que resida en la provincia de la Fiscala correspondiente. 2.-Si el Fiscal considera absolutamente necesario examinar en su presencia al testigo que no resida en la provincia sobre la que tiene jurisdiccin, la Fiscala a la que pertenece la Seccin de Menores podr hacerlo mediante un decreto (equivalente al auto motivado al que se refiere el precepto legal) suficientemente motivado, en el que se esgrimirn las razones y fundamentos por los que se considera necesaria la comparecencia del testigo ante el Fiscal instructor, y que supone una excepcin a lo que de ordinario se practicara mediante un auxilio fiscal. En ltimo termino haremos algunas referencias a la forma de la prctica del interrogatorio del testigo, en especial cuando este sea un menor de edad. As, el lugar de la prctica de la prueba ser la sede de la Seccin de Menores, salvo que el Fiscal instructor considera procedente que se conduzca y se interrogue al testigo en el lugar del suceso (Art. 438.1 de la L.E.Criminal). Los testigos declararn de forma separada, secreta, y de una vez, sin que les sea permitido responder mediante escritos que lleven preparados, excepto que se les pueda permitir la consulta de notas de auxilio de su memoria. El Fiscal instructor les instruir a los testigos de la obligacin de ser veraces y, en su caso, de la posible perpetracin de un delito de falso testimonio y las penas asignadas al mismo por el Cdigo Penal. El instructor deber advertir igualmente al testigo del derecho que le asiste a leer por s mismo las declaraciones que hubiese prestado; en caso de impedimento lo leer el intrprete y, en los dems casos, el Secretario (Art. 443 prrafo 1 L.E.Criminal). Igualmente, conforme a la Ley orgnica 19/94 de 23 de diciembre sobre proteccin de testigos y peritos en causas criminales, permite el Juez de instruccin (no veo inconveniente para que esta decisin la adopte el Fiscal instructor en el procedimiento de menores regulado por la Ley 5/00 de 12 de enero), en aras a la evitacin de represalias, que no consten en el expediente el nombre, apellidos, domicilio o lugar de trabajo; que se utilicen procedimientos que impidan la visualizacin del testigo, que se fije como domicilio del testigo a efecto de notificaciones la sede de la seccin de menores de la Fiscala, que se le brinde proteccin policial si es necesario, e incluso que se le facilite una nueva identidad. Para fundamentar la aplicacin de las disposiciones de esta ley, ser necesario que el instructor aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, cnyuge persona ligada por anloga relacin de afectividad, ascendientes, descendientes 22

hermanos. Incluso, conforme al Art. 3 de la Ley, se pueden arbitrar medidas para evitar que se tomen imgenes filmogrficas o fotogrficas del testigo. No obstante todo lo indicado, y a pesar de que el testigo conste en la causa identificado por un nmero o cualquier otra clave, cualquier parte podr solicitar motivadamente al rgano de enjuiciamiento (Juez de Menores), que se le solicite el nombre y apellidos del testigo, debiendo acceder el tribunal, sin perjuicio de mantener las restantes medidas de proteccin decretadas. Asimismo, debemos tener en cuenta que para que las declaraciones de estos testigos protegidos sean vlidas para destruir la presuncin de inocencia, debern ser reproducidas en el acto de la audiencia, de tal forma que se hagan efectivos ante el Juez de menores los principios de inmediacin y contradiccin procesal. Por ltimo, y como he indicado, voy a hacer una especial referencia para el supuesto de que el testigo sea menor de edad: Lo cierto es que el testimonio de nios o menores ante los tribunales de Justicia ha evolucionado desde posiciones que postulaban su absoluto rechazo, hasta las posiciones actuales que permiten practicar esta diligencia con ciertos matices y especialidades: Cuando un menor comparece como testigo en una causa criminal, el interrogatorio no puede practicarse de forma ordinaria; en primer trmino, considero absolutamente imprescindible contar previamente con un informe pericial psicolgico que determine los perjuicios psquicos y morales que puede ocasionar al menor la rememoracin de los hechos delictivos, particularmente cuando es la vctima del delito. Una vez estudiado este informe, debemos tener en consideracin la edad del testigo, as como el grado de desarrollo de sus facultades mentales que determinarn su nivel de discernimiento. Con todos estos elementos, debemos adaptar el interrogatorio a las caractersticas del testigo menor, de modo que las preguntas que le realicemos le resulten comprensibles, le faciliten respuestas escuetas y sencillas, y le causan el menor impacto psicolgico. El problema que puede plantear la declaracin testifical de un nio es que es una persona que est en plena evolucin de sus facultades mentales y, por tanto, habiendo transcurrido cierto tiempo desde que presenci el hecho delictivo o fue vctima del mismo hasta que presta declaracin testifical, habr sufrido un cambio en la valoracin de la percepcin pretrita, con la consiguiente distorsin de su testimonio. Segn estudios tcnicos realizados, no puede determinarse que los testigos menores mientas menos que los mayores, sino que es mas fcil detectar cuando mienten en su declaracin en caso de los menores. Otro problema es determinar la capacidad de fabulacin del testigo menor, as como su distincin de la realidad y de la fantasa en su testimonio. A todo lo anterior, conviene aadir que habr que valorar adecuadamente el testimonio del menor en el teatro en el que se le exige que lo preste. Por ello, deberemos desvestir de formalidades la prueba, deberemos evitar preguntas capciosas o insistentes sobre determinados aspectos derivados de su vivencia. Con ello, deberemos evitar que el menor trate de mostrarse agradable y sumiso con quienes le interrogamos y as lograremos, en la medida de lo posible, que nos de respuestas de complacencia. Por otra parte, deberemos evitar la reiteracin de declaraciones del testigo menor de edad, y que la diligencia se practique lo mas cercana en el tiempo a la perpetracin del hecho sobre el que se presta el testimonio. De este modo, por la reforma operada por la Ley orgnica 14/99 de 9 de junio, el Art. 448 in fine de la L.E.Criminal estableci que cuando el testigo sea menor de edad, el instructor podr acordar en resolucin motivada, previo informe pericial, que se evite la confrontacin visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio tcnico o adicional que haga posible la prctica de esta prueba. 23

Por ltimo, consideramos aconsejable que en la declaracin del menor hubiese un tcnico especialista en pedagoga o psicologa infantil que velase por el adecuado estado emocional del menor, que se grabase en vdeo la diligencia, por si su reproduccin en el acto de la audiencia fuese vlida para salvaguardar los principios de contradiccin, y por ello apuntamos la posibilidad de que el testimonio del menor en fase de instruccin se practicase con las formalidades prescritas en el art. 448 de la Ley procesal penal, dotando al trmino de esta forma de los caracteres de prueba anticipada. Con ello evitaramos nuevas comparecencias judiciales del menor y nuevos interrogatorios ,que le hiciesen rememorar el hecho delictivo con las consecuencias psicolgicas que ello comporta. Un ltimo problema a estudiar ,sera la cuestin consistente en que cuando citamos al testigo menor de edad, necesariamente estamos citando tambin a sus representantes legales, y no porque su presencia sea necesaria para practicar la diligencia, sino porque aquellos tendrn que adoptar las medidas necesarias de transporte del testigo a la sede de Fiscala, ausencia del colegio en la fecha de la declaracin, su acompaamiento, etc. por ello tendremos que considerar los problemas que se pueden derivar del testimonio de un menor, cuando sus representantes legales son reticentes a cooperar con la Fiscala. INFORMES PERICIALES Arts. 456 y siguientes de la L.E.Criminal. Podemos definir al perito como la persona que por sus conocimientos cientficos, artsticos o prcticos es llamada por el instructor para aportar un conocimiento especializado sobre alguna cuestin que es de inters para la investigacin de los hechos y que por s mismo el instructor, en virtud de sus conocimientos, no est en disposicin de discernir. El art. 456 de la L.E.Criminal, indica que el Juez (lo sustituyo deliberadamente por el Fiscal Instructor), cuando lo requiera para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia importante, acordar un informe pericial al efecto de que para ello fuesen necesarios o convenientes conocimientos cientficos o artsticos. Como sabemos el art. 457 de la L.E.Criminal, hace una distincin entre dos clases de peritos. 1)Titulares; que son aquellos que tienen el ttulo oficial de una ciencia o arte, cuyo ejercicio est reglamentado por la administracin. 2)No titulares; son los que, careciendo de ttulo oficial tienen, sin embargo, conocimientos o prcticas especiales en alguna ciencia o arte. Entendemos que el Fiscal de menores que instruye un expediente de reforma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley orgnica 5/00 de 12 de enero, puede dirigirse a encargar informes periciales a cualesquiera de los organismos pblicos colaboradores con la administracin de justicia. Resulta de especial relevancia destacar la intervencin de los mdicos forenses, a colaborar con el Ministerio Fiscal en la instruccin de los procedimientos de menores, en los supuestos de delitos contra la integridad fsica o contra la libertad sexual o en casos de dependencia del menor a drogas txicas o estupefacientes, para ello las secciones de menores oficiamos a la clnica mdico forense, al objeto de que confeccione el correspondiente informe de sanidad de las lesiones o el informe sobre la situacin de las facultades intelectuales y volitivas del menor encartado. Tambin podr utilizar el Fiscal instructor a los servicios de la polica cientfica, al efecto de que confeccionen informes sobre balstica, lofoscopia, grafologa, identificacin fonomtrica de voces, a los organismos dependientes de la sanidad pblica para los anlisis cualitativos y cuantitativos de sustancias estupefacientes ocupadas en poder del menor, a peritos tasadores en supuestos de infracciones contra el patrimonio, etc. 24

Al objeto de que el Fiscal instructor tenga el debido poder coercitivo al solicitar toda esta amplia gama de informe periciales, debemos recordar que los arts. 462 y 463 de la Ley procesal penal indican, respectivamente, que nadie podr negarse a acudir al llamamiento del Juez (Fiscal instructor) para desempear un servicio pericial, si no estuviere legtimamente impedido, y que el perito que sin causa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez (Fiscal Instructor) o se niegue a prestar el informe, incurrir en las responsabilidades sealadas para los testigos en el Art. 420. El contenido del informe pericial constar de tres apartados o contenidos: (1) Descripcin de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que se halle, (2) relacin detallada de todas las operaciones practicadas y, por ltimo, (3) las conclusiones que a modo de resumen o dictamen se elaboren acerca de la pericia realizada. Ya sabemos que estas conclusiones son orientadoras para el instructor y, en la mayor parte de los casos, no tienen carcter vinculante. Si lo tendra, por ejemplo, un anlisis de drogas, porque no se arbitra otro modo de conocimiento alternativo que sea fiable para el instructor. Resulta evidente que el Fiscal podr encargar el informe a uno o varios peritos segn su criterio en relacin con la dificultad de la pericia a desarrollar o con la prctica habitual del organismo que va a elaborar el informe pericial. En todo caso, a efectos de ratificacin del informe pericial en la fase de Audiencia, es de aplicacin la doctrina jurisprudencial dictada como consecuencia de delitos cometidos por mayores de edad. Para ello, como sabemos, no ser necesario citar a los peritos en la fase de Audiencia ante el Juzgado de menores, cuando la pericia proceda de organismos oficiales, como por ejemplo los evacuados por el Instituto Nacional de Toxicologa, los del Ministerio de Sanidad y Consumo, los de los Gabinetes Centrales de Polica Cientfica, etc... Es doctrina consolidada por la jurisprudencia de la sala II del Tribunal Supremo (vg. STS 5-6-89, 26-2-93, 9-7-94, 18-9-95, 4-2-91, 1-12-95 y 24-2-97 entre otras), que los peritos pertenecientes a los organismos antes citados no tienen que ser citados y desplazarse a las sedes de los Tribunales donde se enjuician los hechos sobre los que emitieron su pericia, si con su presencia lo nico que se pretende es la mera ratificacin formal de sus informes, cuando estos no han sido impugnados , cuando no hay otra pericia que lo contradiga, cuando la parte que pretende su presencia en el acto del juicio no tenga inters en ampliar o esclarecer alguna parte del informe pericial emitido por estos Organismos Centrales. Adems, la STS de 24 de febrero de 1995 indica que la lectura del informe pericial colma los principios de publicidad y contradiccin y ,por ello, establece la STS de 14-12-95 que, al no ser impugnados estos informes en el trmite de calificacin por ninguna de las partes, se produce una aceptacin tcita de los mismos y, por ende, se les reconoce aptitud para ser valorados como verdaderas pruebas en el acto del enjuiciamiento de los hechos. DILIGENCIAS RESTRICTIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR. Entrada y Registro en lugar cerrado. Art. 545 y siguientes de la L.E.Criminal. Como sabemos, es sta una diligencia que afecta o restringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio regulado en el Art. 18.2 de la constitucin, que indica adems que ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito, frmula sta que reitera y reproduce fielmente el Art. 545 de la L.E.Criminal. Por tanto, nuestro ordenamiento jurdico solo admite tres posibilidades de entrar de forma legal en un domicilio particular, a saber: 1.- Con consentimiento del titular del domicilio, segn el Art. 551 de la L.E.Criminal, se entender que presta su consentimiento aquel que requerido por quien hubiera de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de l dependan para que pueda tener efecto, sin invocar 25

la inviolabilidad del mismo. No obstante la claridad del precepto, podemos calificar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia como dubitativa o de sospecha sobre la validez del consentimiento prestado por el morador de la vivienda; as, las STS 19-9-94 y 24-1-95, indican que el problema de si existe o no consentimiento ha de ser interpretado restrictivamente, de la forma ms favorable para los intereses procesales del titular del domicilio; para ello debemos analizar pormenorizadamente el comportamiento del interesado antes, durante y despus de la prctica de la diligencia. Ms an, se ha cuestionado la validez de este consentimiento cuando la persona que lo presta se halla detenida en STS 29-9-89 y de 18-2-94, se ha afirmado por nuestro Alto Tribunal que mal puede dar su libre consentimiento quin cuando est detenido en las dependencias policiales es trasladado a su domicilio por los propios inspectores actuantes en el interrogatorio o que la situacin de detencin es proclive a que el individuo carezca de los elementos de juicio necesarios para reflexionar serenamente sobre el contenido y alcance del consentimiento prestado. 2.- Mediante auto del Juez o Tribunal que conociere de la causa; de este modo el Art. 546 de la L.E.Criminal establece esta posibilidad digamos como la comn u ordinaria para practicar un registro domiciliario, teniendo como fundamento de la diligencia el hecho de existir indicios de encontrarse all el procesado ,o efectos o instrumentos del delito ,o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobacin. El Art. 558 de la L.E.Criminal establece que el Juez indicar el lugar o edificio donde deba practicarse, si tendr lugar tan solo de da y la autoridad o juez que los haya de practicar. 3.- En supuestos de flagrancia delictiva; as lo indica el propio Art. 18.1 de la Constitucin cuando refiere la expresin salvo en caso de flagrante delito, es decir, el propio texto Constitucional permite la entrada en un domicilio particular prescindindose del consentimiento del titular y del auto judicial en los casos de flagrante delito. Por ello, el Tribunal Supremo ha reflejado en su jurisprudencia el sentido restrictivo que debe atribuirse al concepto de flagrancia (STS 29-3-90).As, podemos establecer que la flagrancia existe cuando se percibe la evidencia sensorial de que el delito se est produciendo, percepcin que resultara evidente y perceptible para cualquier persona. Segn la STS 1-4-96 por delito flagrante tendremos que considerar a la infraccin que se est cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, lo que precisa de la inmediata intervencin, a fin de que cese el delito y sus efectos. Una vez realizado este breve estudio de la diligencia de entrada y registro, el principal problema que se puede plantear en la instruccin de un procedimiento de menores, es la forma en que el Fiscal justificara ante el Juez de Menores, que es quien debe dictar el correspondiente auto autorizando la prctica de la diligencia, la entrada y registro de un domicilio donde el menor vive, pero cuya titularidad corresponde a sus representantes legales, principalmente a los padres del menor. Es decir, el problema se plantea en los trminos en que deberemos hacer padecer la diligencia al titular del domicilio del menor, que no tendra ninguna intervencin en el delito que estamos investigando. Deberemos valorar, por lo tanto, cuando la prctica de esta diligencia es absolutamente necesaria para el esclarecimiento de los hechos, habida cuenta de las circunstancias que acabamos de exponer, lo que, desde luego, exigir por el Fiscal .instructor una adecuada valoracin y ponderacin de los diversos elementos e intereses en juego. Habr que tener en cuenta la gravedad del delito investigado, la certeza de que el menor se oculta y/o oculta efectos o instrumentos del delito en el domicilio a registrar, el comportamiento y disposicin de los titulares del domicilio a colaborar con la Fiscala y, en definitiva, extremar ms an si cabe lo dispuesto en el Art. 552 de la ley procesal penal a la hora de practicar el registro, es decir, evitar inspecciones intiles, no perjudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario y, en resumen, y ms tratndose de un menor, de adoptar todo gnero de precauciones para no comprometer la reputacin y secretos tanto del menor investigado, como de forma absoluta respecto a los autnticos y verdaderos titulares del domicilio. 26

Por ltimo, indicar que una vez que obtengamos el auto de entrada y registro del Juzgado de Menores, al tratarse de una diligencia de excepcional prctica durante la instruccin de los procesos regulados por la Ley 5/00 de 12 de enero, consideramos conveniente que el Fiscal instructor sea la autoridad que dirija personalmente la prctica de la diligencia. Para ello, y conforme indica el art. 558 de la L.E.Criminal, deberemos solicitar al Juez de Menores que el auto que dicte refleje esta circunstancia, es decir, que el Fiscal solicitante dirigir la diligencia, asistindose durante su prctica del Secretario Judicial del Juzgado de Menores. Podemos en relacin con este tema, citar la STS de 15-12-98, cuyo ponente es Garca Ancos, en la que se refleja la posibilidad de que el registro se practique sin la presencia de todos los moradores de la vivienda, sino que nicamente deber asistir el morador encartado en las actuaciones, siendo irrelevante la no asistencia del resto de los componentes de la familia del imputado, tambin moradores, ya que tal circunstancia se considera por el Tribunal Supremo como inocua. En igual sentido se pronuncian algunas Audiencias Provinciales; as, la sentencia dictada con fecha 14 de Abril del 2000 por la Audiencia Provincial de Baleares, indica que el hecho de compartir una vivienda no implica en modo alguno que se deje de ser titular de la totalidad del domicilio, pues no consta acreditado que al morador objeto de la imputacin se le asignara una zona del mismo o pudiera excluir a los restantes, ni que constituyeran las partes del domicilio que ocupaban los acusados un lugar cerrado destinado a habitacin, concluyendo esta sentencia en la relevancia y validez del consentimiento otorgado para la prctica del registro domiciliario. Por otra parte, considero que en todo caso el consentimiento prestado para la entrada y registro de un domicilio debe ser otorgado por el morador encartado, y no por cualquiera del resto de moradores de la vivienda. Cuestin bien distinta a las anteriores, ser dilucidar el alcance y efectos del consentimiento prestado por un menor que, morador de un domicilio, lo otorga con el fin de autorizar una entrada y registro en el mismo, debiendo realizarse una consideracin restrictiva de esta posibilidad, interpretndola si fuese necesario de conformidad con las disposiciones civiles correspondientes. En estos trminos tambin se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha de 17 de abril del 2001 , al considerar que los interesados son los titulares de la vivienda, por tanto, los padres del menor con los que conviva son los nicos legitimados para prestar el consentimiento, puesto que no existe en la casa un espacio o reducto de privacidad de carcter excluyente. De tal manera que, tratndose de un menor detenido, slo puede prescindirse de la resolucin judicial autorizadora de la entrada y registro del domicilio, cuando sus titulares sean los representantes legales del menor con quienes convive y presten su consentimiento para la prctica de la diligencia en cuestin y ,adems, cuando el menor se encuentre detenido deber recabarse su presencia durante el registro o, en su defecto, la de sus representantes legales .En ltimo termino, citaremos las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre del 2000 y de 30 de enero del 2001, en las que se indica que el inters de cada morador de una vivienda es personalsimo, y su decisin no puede suplantarse, de modo que, si la persona que convive con el detenido no autoriza la entrada, deber obtenerse el Auto judicial que habilite la entrada en el domicilio en cuestin. Por tanto, vemos que la solucin a este problema no ofrece una pacfica respuesta jurisprudencial. Intervencin de las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas. Fue la Ley Orgnica 4/88 de 25 de mayo, la que dio una nueva redaccin al Art. 579 de la L.E.Criminal. El Art. 18.3 de la Constitucin establece que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. Por tanto, este derecho fundamental del individuo, a diferencia de la inviolabilidad del domicilio, slo puede ceder mediante 27

la resolucin judicial dictada por el Juez o Tribunal competente. La tutela de este derecho tiene como fundamento la proteccin de la vida privada de las personas y el respeto a su intimidad personal y familiar, de tal modo que queden excluidas del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems individuos. 1.- Detencin y apertura de correspondencia: El Art. 579 de la L.E.Criminal, en su nmero 1, autoriza al Juez a decretar la detencin de la correspondencia privada, postal y telegrfica..., si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante en la causa. Conforme indica el Art. 584 de la L.E.Criminal, para la apertura y registro de la correspondencia postal, ser citado el interesado. Por tanto, deberemos citar al menor y sus representantes legales para que puedan presenciar dicha operacin. Debemos tener en cuenta que, conforme apunta la STS de 20-3-96, la presencia del menor y sus representantes legales en la apertura de la correspondencia o paquete postal no puede evitarse, ni siquiera en el caso de que conforme al art. 24 de la Ley 5/00 se hubiese decretado el secreto del expediente. Por tanto, y resumiendo, sern requisitos necesarios para la prctica de esta diligencia: a) Auto del Juez de Menores acordando la detencin y registro de la correspondencia del menor investigado. b) Remisin de la correspondencia al Fiscal instructor de la causa. c) Apertura de la correspondencia por el Fiscal instructor de la causa, ante el Secretario Judicial competente. 2.- Detencin y lectura de despachos telegrficos: damos por reproducido el contenido del anterior apartado, por serle de aplicacin la misma regulacin legal. 3.-Intervenciones telefnicas: El Art. 579 n 2 de la L.E.Criminal, indica que el Juez igualmente podr acordar en resolucin motivada la intervencin de las comunicaciones telefnicas del procesado. Conforme indica el n 3 del citado precepto legal, tal diligencia se decretar por un plazo de tres meses con prrrogas sucesivas por iguales perodos. Tan escueta y raqutica regulacin legal contiene la ley de enjuiciamiento criminal sobre la intervencin telefnica, por ello, y en estas diligencias de forma absolutamente necesaria, la interpretacin jurisprudencial juega un papel esencial a la hora .de determinar los requisitos procesales, forma y plazos que requiere la prctica de esta diligencia. Como en las anteriores, el Fiscal de la Seccin de Menores correspondiente deber dirigir un escrito al Juez de Menores, exponindole la necesidad e inters que para la averiguacin del hecho o de la participacin del menor en el mismo tiene esta diligencia. Asimismo, le indicaremos de forma clara cual o cuales son los telfonos a intervenir, especificando si los mismos se hallan a nombre o bajo titularidad del menor encartado ,o si se hallan bajo la de sus representantes legales, hecho frecuente y que supondra trabas an mas importantes que cuando en un registro domiciliario el domicilio era de la titularidad de los representantes legales del menor, que simplemente era morador del mismo. Como ya indico la sentencia del Tribunal Constitucional de 29-XI-84, el secreto de las comunicaciones telefnicas abarca tanto al contenido de la conversacin, como a la identidad de los intervinientes o de los telfonos que se utilicen, doctrina corroborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone. Es a partir de una importantsima resolucin judicial cuando el TS fija los requisitos necesarios que integran la norma procesal prevista en el precitado 579 de la L.E.Criminal. Se trata del Auto de 18 de junio de 1992, conocido como Auto del Caso Naseiro, del que fue ponente el Magistrado Ruiz Vadillo. En primer lugar, tal y como indica la circular de la Fiscala General del Estado n 1/00, para la prctica de esta diligencia es preciso que el Fiscal solicite al mismo tiempo del Juez de Menores la 28

declaracin del secreto del expediente de reforma, conforme a lo dispuesto en el Art. 24 de la Ley 5/00 de 12 de enero. Ello es esencial para evitar la notificacin de la diligencia al menor y sus representantes legales y, de este modo, lograr su eficacia sin que el destinatario de la investigacin tenga conocimiento de la misma. De esta forma, desplegar sus conversaciones sin cautelas y, en su caso, nos permitir averiguar el hecho o su participacin en el mismo. La sentencia del TS de 4-11-94 indic que la intervencin telefnica debe acompaarse de la declaracin de secreto para el procedimiento ,y la STS de 11-10-96 establece que sera absurdo avisar a alguien de que se le va a intervenir su telfono. Es un presupuesto necesario para que se decrete esta diligencia la existencia de indicios delictivos en contra de la persona cuyo telfono es objeto de la intervencin, dichos indicios pueden provenir directamente de la investigacin del Fiscal o pueden ser suministrados por la polica, bien conjuntamente con el atestado, bien en el curso de las investigaciones practicadas. Como requisitos necesarios, y siguiendo a Rives Seva, de forma breve podemos sealar los siguientes: 1.- Motivacin del auto dictado por el Juez de menores que acuerde o decrete esta diligencia de investigacin. Ya conocen mi teora de que todos los autos por prescripcin legal deben ser motivados, pero que se utiliza esta terminologa por el legislador cuando pretende llamar la atencin de que no se utilicen en la resolucin judicial frmulas genricas o estereotipadas, que son admitidas para otros autos, sino que el Juez de Menores deber hacer una exposicin razonada de los hechos por los que decide acceder a esta diligencia solicitada por el Fiscal, reflejando los preceptos legales que amparan la adopcin de la misma. 2.-Salvaguarda del principio de proporcionalidad; es decir, que el Juez de Menores al acceder a la prctica de la diligencia, valore el material de la instruccin en el sentido de la gravedad de la infraccin delictiva que se investiga, alarma social de la misma, inexistencia de utilizar otros medios o diligencias para su comprobacin y, en definitiva, que exista una adecuada correlacin entre todos estos elementos y el derecho a la intimidad del menor, e incluso de sus representantes legales, .que ceder ante la prctica de esta diligencia. 3.-Como ya apuntbamos en el requisito anterior, debe hacerse efectivo el principio de subsidiariedad, de tal modo que no existan otros medios a travs de la prctica de otras diligencias, mediante las cuales podramos obtener la informacin que probablemente obtendremos o pretendemos obtener con la intervencin telefnica. 4.- Principio de especialidad; que supondr la proscripcin de autorizaciones genricas que supongan que se pueda obtener o averiguar cualquier hecho delictivo que se derive de la escucha de las conversaciones telefnicas del menor, ms al contrario, habr que indicar al Juez de Menores el delito o delitos que estamos investigando perpetrados por el menor titular del telfono cuya intervencin pretendemos, an cuando es posible que en el curso de la investigacin se aadan nuevos delitos a investigar, o se produzca una modificacin de los originarios recogidos en el Decreto de incoacin del expediente. 5.- Control judicial de la diligencia y sus resultados, en las STS de 11-10-94, 25-1-97 y 8-2-97, se indica que la intervencin telefnica debe estar sometida a un riguroso control judicial, ya que el Juez debe garantizar los derechos de la persona a la que se est investigando, por lo que el control de las diligencias debe ser exquisito y riguroso. El control judicial implica el seguimiento por el juez del resultado de las conversaciones intervenidas y su trascripcin con presencia del secretario judicial, decidiendo en virtud del resultado obtenido si prorroga el plazo de la intervencin telefnica o se decide por la cesacin de la misma. Ello, en el procedimiento de menores, conllevara un importante problema procesal, ya que se 29

pondr en tela de juicio la imparcialidad del Juez de Menores que decreta la prctica de la diligencia. Esto es as, ya que, si en las anteriores diligencias restrictivas de los derechos fundamentales del menor, sostenemos que una vez obtenida la correspondiente licencia judicial para su prctica, el Fiscal instructor puede encargarse perfectamente de la prctica material de la diligencia (Ej. entrada y registro en lugar cerrado), en este supuesto y, por aplicacin de la propia doctrina jurisprudencial ,esto no ser posible ,de tal modo que deber ser el propio Juez de Menores el que se encargue de controlar las escuchas, de decidir si se produce una prrroga o cese de las mismas, de la trascripcin ante el Secretario judicial del contenido de las cintas, etc. Ello conllevar que el Juez de menores tome parte activa en la fase de instruccin, practicando directamente diligencias en averiguacin del hecho o de la participacin del menor en el mismo y, por tanto, que se pueda producir su efectiva contaminacin procesal, de forma que probablemente tengamos que formular recusacin contra el juez de menores a quien hemos solicitado la intervencin telefnica, para que sea sustituido por otro Juez en la fase de audiencia del procedimiento. 6.-Establecimiento de lmites temporales a la medida; la diligencia debe suponer el mnimo gravamen posible al investigado, y no puede prorrogarse de forma indefinida o excesivamente larga, pues ello conllevara la desproporcin de la misma y su ilegalidad, (vg. STS 9-5-94, 12-9-94 y 21-797. Por ltimo, nos vamos a referir a la intervencin de las comunicaciones en el mbito penitenciario, al objeto de determinar si la doctrina jurisprudencial sobre el tema sera igualmente de aplicacin a los menores que se encontrasen internados en un centro de reforma, bajo una medida de internamiento en cualquiera de sus modalidades. En este importante tema tambin tenemos una resolucin judicial tipo, concretamente la STS de 6-3-95, del denominado Caso Gorostiza. El caso, como sabemos, consisti en la grabacin de la conversacin entre un interno de un centro penitenciario y su letrado, grabacin que haba sido decretada por el director del centro y que se pretenda utilizar como prueba documental en el proceso. En esta sentencia, el TS comenta la sentencia del Tribunal constitucional de 20-junio-94, distinguindose dos clases de comunicaciones de los reclusos y dos tratamientos jurdicos diferentes para cada una de ellas. As: a)Conversacin entre el interno con otras personas. b)Conversacin entre el interno con su abogado defensor. A las primeras, dice la sentencia que comentamos, les es aplicable el rgimen general del Art. 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, que permite al Director del Centro a autorizarlas o a intervenirlas por razones de seguridad y de buen orden del establecimiento. A las segundas, no les es aplicable el rgimen anterior y, por tanto, su intervencin slo puede ser decretada por la autoridad judicial en el curso de un procedimiento penal. No obstante, en este supuesto, la propia norma antes citada permite la intervencin de la comunicacin por el director del centro, con inmediata dacin de cuenta a la autoridad judicial competente, Art. 51.1.2 de la LOGP. Esta doctrina vuelve a ser corroborada por el TS en su sentencia de 23-4-97, dictada en el mismo caso antes comentado, y es extensible a las comunicaciones emitidas por correspondencia (STS 16-398). Por ello, deberemos diferenciar cuando un menor se entrevista con diferentes personas, y cuando lo hace con su letrado defensor, siendo aplicables los dos regmenes legales diferenciados que hemos puesto de manifiesto, siempre que el menor se encuentre interno en un centro de reforma cumpliendo una medida de internamiento , bien de carcter cautelar, impuesta conforme a lo dispuesto en el Art. 28 de la Ley, o bien por sentencia dictada en fase de Audiencia por el Juez de Menores. En ltimo termino, cabe sealar que el apartado 4 del Art. 579 de la L.E.Criminal indica que cuando estas diligencias se decreten para la averiguacin de delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas, las mismas se podrn acordar por el Ministerio de Interior o el Director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien revocar o confirmar tal resolucin en un plazo mximo de 72 horas desde que fue ordenada la 30

observacin. Entendemos que en la jurisdiccin de menores, en este plazo el Juez de menores notificar inmediatamente al Fiscal instructor de la prctica de esta diligencia, ya que dicho rgano judicial deber actuar siempre a instancia del Ministerio Fiscal, que en caso de no solicitar el mantenimiento de la medida decretada por la autoridad gubernativa, dar lugar a que al Juez de Menores no le quede otra va legal que decretar inmediatamente el cese de la misma. Registros personales, cacheos y toma de muestras orgnicas del menor encartado. Suele ocurrir en muchas ocasiones que, para la averiguacin del hecho delictivo o de la autora del delincuente, se deben practicar diligencias sobre el cuerpo humano o sobre materias orgnicas extradas del mismo. Pese a lo decisivo que pueden resultar el anlisis o las diligencias de esta ndole, nuestra ley de enjuiciamiento criminal no contiene normativa alguna reguladora de estas diligencias corporales de investigacin, no se contempla nada sobre los cacheos, los anlisis de materiales orgnicos del cuerpo humano, sobre las pruebas de alcoholemia, etc.. Por ello, resulta de suma importancia exponer unas breves particularidades sobre la posicin jurisprudencial de cada una de estas diligencias de investigacin. Siguiendo la exposicin que hace Antonio Rives en su libro La Prueba en el Proceso Penal (Editorial Aranzadi), podemos hacer las .siguientes puntualizaciones, que se adoptaron como conclusiones en el ao 1992 por una comisin de expertos en derecho penal para las Naciones Unidas, que son: 1)Toda intervencin corporal estar prohibida, salvo que cuente con el consentimiento del afectado. No obstante, cuando la misma sea esencial para el descubrimiento del delito, el Juez podr acordarla, siempre que no exista riesgo para la salud del afectado. 2)Esta intervencin corporal deber ser siempre practicada por un profesional de la medicina. Podr ser profesional, entiendo yo, de la rama que sea la adecuada en funcin de la intervencin que haya de practicarse ,farmacutica, biolgica, qumica, etc. de acuerdo con la Lex artis y con el mximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona. En este sentido la ST Constitucional 207/16 de 16 de diciembre hizo una doble distincin de esta clase de diligencias: a)Inspeccin y registros corporales: que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano, vindose afectado el derecho fundamental de la intimidad corporal. b)Intervenciones corporales: que consisten en la extraccin del cuerpo de determinado elementos internos o externos para ser sometidos a un informe pericial (ejemplo anlisis de pelos, uas, esperma, sangre, etc.) siendo afectado en este segundo supuesto el derecho a la integridad fsica del individuo. Veamos ahora ,siguiendo el autor mencionado, la amplia gama de las diligencias corporales que se pueden practicar: Exploraciones en cavidades corporales; en la STC 37/89 de 15 de febrero se establecieron los requisitos para la validez de esta diligencia. Por un lado, se exige una resolucin judicial motivada y formulada de forma suficiente y, de otro, la racionabilidad y esencialidad de la diligencia, lo que requiere que se valore la gravedad de la intervencin y la imprescindibilidad de la misma. No obstante, ni an cumpliendo estos requisitos, si existe una negativa por parte del sujeto objeto de la diligencia, se podra practicar la misma empleando la fuerza o coaccin fsica directa. Por ello, y acudiendo al contenido de la Instruccin n 6/88 de la Fiscala General del Estado, se establece el apercibimiento al sujeto que se niega a la prctica de la diligencia de la posible perpetracin de un delito de desobediencia. Pero, an a pesar de esto, la diligencia es de imposible prctica si 31

no contamos con la anuencia del sujeto que debe ser objeto de la misma. En iguales supuestos nos encontraramos si la diligencia acordada tuviera por objeto la extraccin de cabellos para su anlisis, la prueba biolgica de ADN obteniendo cualquier parte orgnica del individuo, el anlisis de sangre, las exploraciones radiolgicas y la emisin de voces para su estudio. En este sentido la disposicin final primera de la ley orgnica 15/03 de 25 de noviembre, ha introducido en la ley de enjuiciamiento criminal los arts 326 y 363. El Art. 326, establece que cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anlisis biolgico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el juez de instruccin adoptara u ordenara a la polica judicial o al mdico forense , que adopte las medidas necesarias para que la recogida ,custodia y examen de aquellas muestras , se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, mientras que el Art. 363 indica que siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instruccin podr acordar, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la obtencin de su perfil de ADN. A tal fin ,podr decidir la practica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por ello, en aras a lograr una regulacin uniforme de esta laguna legal, procede instar al legislador a que en la futura ley procesal penal, regule definitivamente esta clase de diligencias, aglutinando la amplia experiencia y doctrina jurisprudencial sobre las mismas y, en todo caso, respetando los derechos a la intimidad y a la integridad del individuo afectado. En lo que al tema del ADN respecta, podemos resear dos recientes sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo y de la Sal de lo Penal de la Audiencia Nacional, en las que se pone de manifiesto la validez de la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso, cuando en la recogida de las mismas no se han empleado mtodos o practicas incisivas sobre la integridad corporales. En estos casos indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-X-05, no son exigibles las previsiones del Art. 363 de la ley de enjuiciamiento criminal, y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30-XI-05, cuando se refiere a que la prueba de ADN no puede ser admitida como valida, cuando la decisin de intervencin corporal no venga acompaada por el consentimiento del sujeto pasivo de la diligencia, y adems no este amparada por una resolucin judicial, salvo en los supuestos en que no sea necesario el empleo de fuerza fsica o coaccin para la obtencin del ADN, caso que constituira las huellas biolgicas obtenidas de colillas arrojadas al suelo por los acusados o de vasos utilizados por los mismos. Diligencia de registro personal, mas conocida como cacheo. Podemos definir esta diligencia como el registro de las ropas y partes externas del cuerpo de un individuo, al objeto de averiguar si en ellos oculta algn efecto o instrumento que revele su participacin en un hecho delictivo. Es sta una diligencia que, sin conllevar la detencin del individuo, s que supone una merma leve a su libertad ambulatoria. En este caso resulta unnime y pacfica la doctrina emitida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en el sentido de considerar sta una diligencia vlida para la comprobacin de elementos del delito, que no supone afectacin del derecho a la libertad deambulatoria del individuo, que se puede practicar por la polica, incluso en controles preventivos y que, precisamente los arts. 11.1 letra f y g, y el Art. 23 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, habilitan a los cuerpos policiales para su prctica en las funciones de prevencin e investigacin de los delitos que la ley les asigna. (STS 15-4-93, 20-12-93, 28-10-93, 4,2,94, 1-3-96, 1-4-96, 11-11-97, 20-2-98, etc). Por su parte el Reglamento de 30 de julio del 2004, en su Art. 2 apartado 5 establece que el cacheo y aseguramiento fsico de los menores detenidos, se llevara a cabo en los casos en que sea estrictamente necesario y como medida proporcional de seguridad para el propio menor y los funcionarios actuantes. 32

Pruebas alcoholmetricas, unas breves notas hacemos sobre esta diligencia suficientemente conocida por todos, la doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la misma: 1) Que los mtodos que se utilizan por los cuerpos policiales para la deteccin alcohlica no son contrarios al derecho a la integridad fsica. En este caso, ni siquiera lo es el anlisis de sangre, pues el mismo slo se practica cuando el individuo presta su consentimiento. 2) Que tampoco son contrarias estas pruebas al derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable. La sentencia que condenase al sujeto por un delito contra la seguridad del trfico, tipificado en el Art. 379 del C. Penal, no puede fundarse exclusivamente en el resultado de estas pruebas, para ello, en el acto del juicio oral, debe practicarse prueba de cargo suficiente para destruir la presuncin de inocencia del sujeto sometido a la prueba de alcoholemia. No obstante lo anterior, el auto del TC de 4 de julio de 1988, otorga a la prueba de alcoholemia el carcter de prueba pericial preconstituida, lo que vino a corroborar la doctrina ya expuesta en la sentencia de 21 de diciembre de 1987. Para ello es necesario que se garantice la suficiente contradiccin en la prctica de dichas pruebas, en especial el deber de informacin al sujeto objeto de la diligencia de su derecho a realizar un anlisis sanguneo para contrastar los resultados obtenidos por los alcoholmetros. Algunas de estas diligencias, por su propia naturaleza, restringen el derecho a la intimidad personal, previsto y garantizado por nuestro texto constitucional en su Art. 18.1., por lo que, a la hora de decidir sobre la procedencia de practicarlas, deberemos tener en cuenta su carcter restrictivo y subsidiario, presididas siempre por el principio de salvaguarda del inters superior del menor encartado Como indican Polo Rodrguez y Hulamo Buenda en su libro la nueva ley penal del menor ( editorial Colex ), la Circular n 1/89 de la Fiscalia General del Estado, aclar la naturaleza jurdica de las diligencias de investigacin, indicando que la presuncin de autenticidad habr de ser interpretada en sus propios trminos: de un lado, se tratar siempre de una presuncin iuris tantum, como hemos visto. De otro lado, lo que significa es que la diligencia goza del beneficio de la verdad formal, esto es, hacer fe de que la diligencia efectivamente se realiz y que su resultado es el que consta documentalmente, pero no hace fe de la verdad material, es decir, no obliga a que se tenga que tomar necesariamente como cierto su contenido, haciendo prueba plena. El valor del contenido material de la diligencia, como pueden ser los trminos en que se expresaron los testigos o las conclusiones de un dictamen pericial, queda siempre sometido a la apreciacin judicial. As pues, no quedando claras la naturaleza ni el alcance de la autenticidad de las diligencias del Ministerio Fiscal, se hace ms que necesaria, en un proceso como el de menores, en el que hemos visto que aqul va a ser el nico Instructor, la presencia del Secretario Judicial en las Fiscalas. No obstante lo anterior, la intencin del legislador ha sido suficientemente clara al producirse la reforma operada por la ley 19/03 de 23 de diciembre, por la que se modifica la ley orgnica 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en la que se hace una nueva regulacin de la figura del secretario judicial , omitindose en el Art. 453 cualquier referencia a la realizacin de funciones por parte del secretario judicial en las secciones de menores de las Fiscalias, no habiendo en ningn otro precepto del articulado referencia alguna a las funciones antes aludidas. Esta controvertida reforma legal fue ampliamente tratada por la Instruccin n 3/04 de la Fiscalia General del Estado, sobre las consecuencias de la desaparicin del secretario en las secciones de menores de la Fiscalia, apuntando la misma que la solucin a los problemas que la nueva regulacin plantea, se podran solucionar al prever el Art. 475 de la ley orgnica del Poder Judicial la creacin de un nuevo cuerpo de funcionarios denominado de Gestin procesal y administrativa, cuyas com33

petencias sern las de gestionar la tramitacin de los procedimientos, practicar y firmar las comparecencias que efecten las partes, dotndoles la ley de capacidad de certificacin y documentacin de las mismas, pudiendo expedir copias simples de escritos y documentos, as como la practica de actos de comunicacin que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos en la forma prevista por las leyes procesales, a cuyos efectos como hemos indicado, ostentaran capacidad de certificacin, disponiendo de las credenciales necesarias. Por ello, concluye esta Instruccin de la Fiscalia, que el ncleo de las funciones de gestin que se reclamaban para los secretarios en las secciones de menores, podran ser desempeadas por estos nuevos funcionarios cualificados, a los que antes hemos aludido. La investigacin del Ministerio Fiscal en el mbito de la proteccin de menores: Ya apuntbamos anteriormente, que al establecer el ltimo prrafo del Art. 5 de la ley 50/81 de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal, en su redaccin dada por la reforma operada por la ley 14/03 de 26 de mayo, que tambin podr el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las dems funciones que el ordenamiento jurdico le atribuye, iba a permitir al Ministerio Fiscal la apertura de estas diligencias en otros ordenes jurisdiccionales distintos al penal, para obtener datos que le permitiesen desarrollar el cumplimiento integro de sus funciones. Esta importante innovacin legislativa va a habilitar al Fiscal , en lo que a esta ponencia importa, a incoar diligencias para la averiguacin de posibles situaciones de riesgo y desamparo de menores. De este modo cuando la Seccin de menores de la Fiscalia reciba por cualquier medio (escrito de un particular, atestado policial, informe de los servicios sociales etc...) la noticia que relata unos hechos de los que se pudiera inferir una situacin de riesgo o de desamparo de menores, deber incoar una diligencias preliminares para la averiguacin de las circunstancias personales, sociales y familiares del menor en cuestin. Evidentemente, en principio con estas diligencias no se trata de averiguar una situacin fctica aparentemente delictiva, pero por la propia definicin que el cdigo civil hace de la situacin de desamparo en el Art. 172, se puede derivar de la situacin jurdicamente deficitaria del menor, una posible responsabilidad penal de sus representantes legales, que son a quienes la ley les impone los deberes bsicos establecidos con carcter especifico para el ejercicio de la patria potestad en el Art. 154 del dicho cuerpo legal, es decir velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. No olvidemos que el cdigo penal regula en la Seccin Tercera del Capitulo III del Titulo XII , los denominados delitos del abandono de familia, menores e incapaces, tipificando como delito las conductas descritas en los arts 226 al 233, cuyos tipos esenciales pasaremos posteriormente a exponer de forma sinttica. Antes de ello, conviene poner de manifiesto que la ley 1/96 de 15 de enero de proteccin jurdica del menor, regula la citacin de riesgo en su Art. 17 y la situacin de desamparo en su Art. 18. El mencionado Art. 17 define la situacin de riesgo a travs de dos elementos, uno positivo y otro negativo, esto es, de forma positiva se dice que son situaciones de riesgo aquellas que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, y de forma negativa, que aquellas no sean de la entidad suficiente para que requieran la asuncin de tutela por ministerio de la ley, es decir que no constituyan una situacin de desamparo. La situacin de riesgo de un menor, aparte de no constituir una resolucin jurdica, carecer per se de efectos jurdicos derivados de la misma, esto es el propio Art. 17 determina que las actuaciones a practicar por las entidades de proteccin de menores en supuestos de situaciones de riesgo sern asistenciales y de apoyo, en concreto se menciona que la actuacin de los poderes pblicos se orientara a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situacin personal y social en 34

que se encuentra el menor. Una vez apreciada la situacin de riesgo, la entidad pblica competente en materia de proteccin de menores, pondr en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla, y realizara el seguimiento de la evolucin del menor en la familia. Se pueden considerar situaciones de riesgo segn indican algunas leyes autonmicas que complementan el sistema jurdico estatal de proteccin de menores; la negligencia en la atencin fsica, psquica o educativa al menor por parte de sus padres , tutores o guardadores, las omisiones de carcter leve en el cuidado del menor, la utilizacin del castigo fsico o emocional que perjudique el desarrollo del menor etc... Sin embargo, cuando las situaciones descritas anteriormente a titulo ejemplificativo se mantienen en el tiempo o incrementan sus efectos perjudiciales para el menor, nos encontramos ante situaciones de desamparo, a las que el Art. 18 de la ley 1/96 de 15 de enero, se va referir, remitiendo su definicin y efectos jurdicos al Art. 172 del cdigo civil, pero indicando que la entidad pblica competente asumir la tutela del menor, adoptara las medias de proteccin correspondientes al caso, y pondr todo ello en conocimiento del Ministerio Fiscal. Esta ltima disposicin resulta de especial relevancia, pues implica que aparte de la administracin autonmica que acta a travs de las entidades que ha constituido como protectoras de menores, el nico rgano pblico que controla la actuacin administrativa va a ser el Ministerio Fiscal, por cuanto siempre se le dar cuenta de las situaciones de desamparo y las consiguientes tutelas asumidas, las cuales deber registrar en un ndice de tutelas de menores, que existir en todas las Fiscalias , tal y como prescribe el Art. 23 de la ley 1/96. De conformidad con lo que contempla el Art. 172, apartado 1 prrafo 2 del cdigo civil, podemos definir el desamparo como aquella situacin que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esto es para que se pueda apreciar una situacin de desamparo se requieren tres requisitos: a) Un incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores. b) Que se produzca como resultado que el menor en cuestin quede privado de la necesaria asistencia moral o material. c) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento de los deberes de proteccin y el resultado de privacin moral o material en el menor. En estos casos, la entidad pblica de proteccin de menores asume la denominada Tutela automtica del menor, quedando suspenda la patria potestad o tutela ordinaria del mismo respecto de quienes la ostentaban, esta resolucin administrativa de desamparo se notificara a los padres, tutores o guardadores del menor en el plazo de 48 desde que se adopto, debiendo informar a aquellos de los derechos y deberes que esta resolucin conlleva. A efectos procesales resulta de suma importancia, que las resoluciones administrativas de desamparo sern impugnables en la jurisdiccin civil, y no en la contencioso-administrativa, y esto ser factible sin que exista por tanto reclamacin administrativa previa, como indica el n 6 del precitado Art. 172 del cdigo civil. En este sentido los arts 779 y 780 de la ley de enjuiciamiento civil, regulan el procedimiento de oposicin a las resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores, tras declarar competentes a los juzgados de 1 instancia del domicilio de la entidad protectora, se regula un sencillo proceso de oposicin, consistente en que el que pretenda oponerse a la resolucin de desamparo presentara un escrito inicial en el que sucintamente exprese la pretensin y la resolucin a la que se 35

opone, ante esta solicitud el Tribunal reclamara a la entidad administrativa testimonio del expediente que se aportara en el plazo de veinte das, y recibido este testimonio se emplazara al actor para que interponga la demanda en el plazo de otros veinte das, tramitndose el resto del procedimiento conforme a lo dispuesto por el Art. 753 de la ley procesal civil en los trminos establecidos para el juicio verbal, con intervencin del Ministerio Fiscal. Entre los supuestos que en la diversa legislacin autonmica hemos encontrado, considerados como situaciones de desamparo podemos citar, el abandono voluntario del menor, el maltrato fsico o psquico grave, o leve pero de carcter crnico, los abusos sexuales perpetrados por los padres, tutores o guardadores del menor, la induccin o permisibilidad de la mendicidad, delincuencia o prostitucin del menor, la explotacin laboral del mismo, la negligencia fsica o emocional en la atencin al menor cuando es grave o permanente, la induccin, consentimiento o tolerancia de la drogadiccin o el alcoholismo del menor, la no recuperacin de la guarda una vez desaparecidas las causas justificativas de la asuncin de tutela por la administracin, y en general cualesquiera otras situaciones de desproteccin que se puedan detectar por las entidades pblicas competentes. Como hemos visto al incoar el Fiscal una diligencias preliminares en materia de proteccin de menores, puede que lo nico a constatar sean unas posibles situaciones de riesgo o desamparo, pero como indicbamos al principio, si a lo largo de la tramitacin de las diligencias se constatase indiciariamente la perpetracin de alguno de los delitos tipificados en los arts 226 al 233 del cdigo penal, tales como el incumplimiento relevante de los deberes de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, el impago de una pensin alimenticia a un menor, el abandono de un menor por la persona encargada de su guarda o custodia o la prestacin o utilizacin de menores para la prctica de la mendicidad, entonces la comparecencia a una declaracin en sede de fiscalia respecto de la persona a quien se pudiere imputar la conducta, deber estar revestida de las formalidades legales y garantas procesales para la declaracin en calidad de imputado, por lo que deber ser asistida de letrado y ser informada del delito que pudiera imputrsele , si completada la fase preliminar se acreditasen los hechos que se investigan. La conclusin de estas diligencias no puede conllevar un final diferenciado al de las diligencias que se practican en el seno de una investigacin penal preliminar, es decir mediante su archivo, o mediante la interposicin por el Ministerio Fiscal de la correspondiente denuncia o querella; no obstante lo esencial de las mismas ser apreciar, si resulta procedente adoptar medidas en aras a la proteccin de los menores que sean objeto de seguimiento a travs del expediente de proteccin incoado.

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