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Sentencia T-902/99 DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Y DE LA MADRE-Fundamentos de la proteccin constitucional especial DERECHOS FUNDAMENTALES EMBARAZADA-Alcance DE MUJER

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Pago oportuno de remuneracin o subsidio legal por afectacin del mnimo vital La Corte ha definido jurisprudencialmente que el derecho al pago oportuno de las remuneraciones o subsidios legales a la mujer embarazada constituyen un derecho fundamental, cuando se trata de satisfacer el mnimo vital para ella, su familia y de la criatura que esta por nacer, siempre que se renan los siguientes requisitos: i) que el despido se haya producido durante el embarazo, conociendo el empleador dicha situacin y con motivo del mismo, o dentro de los tres meses posteriores al parto; ii) que se hayan pretermitido los procedimientos exigidos para despedir a una trabajadora en estado de embarazo o durante el periodo de lactancia; iii) que el despido arbitrario amenace el mnimo vital o cauce un dao significativo o anormal en la estabilidad econmica de la trabajadora y su familia. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE EXEMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO EMBARAZADA-Pago de indemnizacin y salarios Referencia: Expediente T- 242745 Accin de tutela instaurada por Nidia Isabel Gil Restrepo contra Marleny de Jess Alzate Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO CARBONELL BARRERA

Santaf de Bogot, D.C., noviembre diecisis (16) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrn Sierra y Eduardo

Cifuentes Muoz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA, dentro del trmite de la revisin del fallo adoptado por el Juzgado Once de Familia de Medelln en relacin con la accin de tutela instaurada por Nidia Isabel Gil Restrepo contra Marleny de Jess Alzate. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. 1.1. Nidia Isabel Gil Restrepo labor como empleada de servicio domstico para la seora Marleny de Jess Alzate, desde el 26 de mayo de 1998 hasta el 22 de diciembre del mismo ao. 1.2. A finales del mes de agosto de 1998 qued en estado de embarazo, y fue despedida el 22 de diciembre de este mismo ao. 1.3. La peticionaria manifiesta ser madre cabeza de familia, que tiene otra hija de seis aos, vive en una vivienda arrendada y adems se encuentra desempleada. Por lo tanto, carece de recursos para su subsistencia, la de su hija y de la criatura que est por nacer. 1.4. Nidia Isabel Gil Restrepo, reclam directamente a su empleadora y por conducto de las autoridades administrativas del trabajo los derechos laborales derivados de la maternidad, pero aqulla ha eludido su pago. 2. Pretensin. La demandante solicita que se le tutele el derecho a la dignidad humana y al mnimo vital y, en consecuencia, que se ordene a la seora Marleny de Jess Alzate a pagarle el valor correspondiente a las doce semanas a que tiene derecho, por concepto de licencia de maternidad. 3. Sentencia objeto de revisin. El Juzgado Once de Familia de Medelln, mediante providencia del 18 de junio de 1999, resolvi no acceder a la tutela solicitada por Nidia Isabel Gil Restrepo, por considerar que aunque la accin procede por encontrarse la accionante en estado de subordinacin frente a la seora Marleny de Jess

Alzate, no sucede lo mismo en cuanto a que pueda reclamar sus derechos vulnerados mediante el proceso respectivo ante la jurisdiccin laboral, por no encontrarse afectado su mnimo vital, ya que sta tiene medios, aunque escasos para subsistir con su familia, pues el padre de su otra hija contribuye con una cuota de alimentos. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Planteamiento del problema. Segn los antecedentes que se han relatado, la demandante fue despedida por su empleadora cuando se encontraba en estado de embarazo. Dada su precaria situacin econmica y la necesidad de asegurar su subsistencia, la de su hija de 6 aos y de la criatura que esta por nacer, invoca la proteccin constitucional de los derechos fundamentales a la dignidad humana y al mnimo vital. Corresponde a la Sala determinar cual es el alcance de la proteccin que la Constitucin consagra a favor de la mujer trabajadora en estado de embarazo y bajo que circunstancias es posible acudir a la tutela y no al medio alternativo de defensa judicial el proceso ordinario laboral- para obtener el amparo de los derechos fundamentales derivados de dicho estado. 2. Solucin al problema. 2.1. La Corte Constitucional en la sentencia C-470/971 se pronunci en relacin con la proteccin constitucional a la maternidad y a la estabilidad del empleo, en los siguientes trminos: 5- La proteccin a la mujer embarazada y a la madre tiene mltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. As, de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artculo 43, que establece esa clusula especfica de igualdad, agrega que la mujer, durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer trmino, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad haba sido en el pasado fuente de mltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual 1 M.P. Alejandro Martnez Caballero

la Carta de 1991 estableci, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condicin natural y especial de las mujeres, que por siglos la coloc en una situacin de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla2. En efecto, sin una proteccin especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sera real y efectiva, y por ende la mujer no podra libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisin tendra sobre su situacin social y laboral. De otro lado, la Constitucin protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Prembulo y arts 2, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurdico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es tambin protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que es3. En tercer trmino, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitucin no slo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no slo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, adems, como un mecanismo para proteger los derechos de los nios, los cuales, segn expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los dems (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atencin a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se busca garantizar el buen cuidado y la alimentacin de los recin nacidos4. Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es tambin expresin de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que sta es la institucin bsica de la sociedad, por lo cual recibe una proteccin integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5 y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo especfico, los lazos familiares podran verse gravemente afectados. 2 Sentencia T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martnez Caballero 3 Ver, entre otras, las sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 4 Sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muoz. Fundamento Jurdico No 5.

Estos mltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades 5, la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial proteccin del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurdica importante: el ordenamiento jurdico debe brindar una garanta especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo. 2.2. En la sentencia T-373/986 la Corte se plante el problema consistente en determinar si de la proteccin constitucional a la maternidad pueden derivarse derechos fundamentales para la mujer en estado de embarazo. La respuesta que se da en dicha sentencia al referido problema es positiva, bajo la idea de que segn la filosofa del constitucionalismo social no slo son fundamentales los derechos universales, sino aquellos derechos especficos, diferenciados y concretos de personas que forman parte de ciertos grupos o categoras sociales, en cuanto constituyen un sustrato o vnculo necesario para la defensa de ciertos bienes jurdicos que interesan a todas las personas. A partir de tales premisas, y otras que se fundan en la idea de que la distincin entre derechos de libertad y derechos de prestacin no es, en s misma, adecuada para definir si un derecho es fundamental o no y que, por lo tanto, existen derechos fundamentales que necesariamente implican erogaciones o prestaciones pblicas o privadas, se concluye que la Constitucin consagra una especial proteccin constitucional de la mujer en estado de embarazo y aun en un periodo posterior a ste, a partir de la cual puede deducirse la existencia de ciertos derechos fundamentales. En efecto, en dicho provedo se expresa: 5. En desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitucin ha considerado que la mujer en estado de embarazo, conforma una categora social que, por su especial situacin, resulta acreedora de una particular proteccin por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el nmero de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por razn de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al 5Ver, entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996. M.P. T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996 y T-270 de 1997. 6 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

amparo de su mnimo vital durante el embarazo y despus del parto (C.P. art. 1, 11, 43).7 Adicionalmente, la especial proteccin constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42). 2.3. Agrega la Sala que nuestra Constitucin recoge en su art. 13 la idea superada de la igualdad normativa extendida de modo general a todas las personas, en el sentido de reconocer tambin la igualdad a partir del tratamiento diferenciado para ciertos grupos o categoras sociales, discriminados o marginados o que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, para asegurar que la igualdad sea real y efectiva. Sin embargo, la anterior no es la nica regla de igualdad a partir de la consideracin de la diferencia, pues en el caso concreto de la mujer embarazada la proteccin constitucional que se dispone para ella en las normas antes citadas la hacen titular de ciertos derechos fundamentales especficos, entre los cuales se encuentran, el de no ser objeto de discriminacin por razn de su estado de embarazo y a que se les asegure el mnimo vital durante ste y un periodo mnimo adicional despus del parto. 2.4. En armona con lo anterior la Corte ha definido jurisprudencialmente que el derecho al pago oportuno de las remuneraciones o subsidios legales a la mujer embarazada constituyen un derecho fundamental, cuando se trata de satisfacer el mnimo vital para ella, su familia y de la criatura que esta por nacer8, siempre que se renan los siguientes requisitos: i) que el despido se haya producido durante el embarazo, conociendo el empleador dicha situacin y con motivo del mismo, o dentro de los tres meses posteriores al parto; ii) que se hayan pretermitido los procedimientos exigidos para despedir a una trabajadora en estado de embarazo o durante el periodo de lactancia; iii) que el despido arbitrario amenace el mnimo vital o cauce un dao significativo o anormal en la estabilidad econmica de la trabajadora y su familia. 2.5. Dentro del trmite procesal se incorporaron y practicaron, entre otras, las siguientes pruebas:

7 Cfr., entre otras, las sentencias T-710/96, T-179/93. T-694-96, C-470/97.

8 Ver sentencias T-311/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-270/97 M.P. Alejandro Martnez Caballero, T-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-426/98 M.P. Alejandro Martnez Caballero, T174/99 y T-232/99 M.P. Alfredo Beltrn Sierra, entre otras.

a) Copia de la prueba de embarazo realizada por Metrosalud Medelln de fecha noviembre 11 de 1998. b) Copia de la historia clnica prenatal base, de fecha noviembre 9 de 1998. c) Declaracin rendida por la peticionaria Nidia Isabel Gil Restrepo, ante el Juzgado Once de Familia de Medelln el da 9 de junio de 1999, de la cual se transcribe lo siguiente: ella me vio el carnet prenatal que lo tena en la pieza donde yo me vesta y me pregunt si estaba en embarazo y le dije que si y en diciembre 7 de 1998 me ech y el 8 me busc otra vez y me dijo que fuera a trabajar otra vez que porque a ella le haban dicho que no me poda echar as en embarazo y el 9 yo volv a trabajar con ella y de ah ella empez a tratarme malya el 22 de diciembre volvi y me ech y no me pag la quincena completa porque no la haba trabajado, entonces yo fui por la plata y le dije que porque no pagaba la quincena completa, entonces ella me dijo que como me la iba a pagar si no la haba trabajado toda, entonces yo le dije que como la iba a trabajar si usted me ech y entonces ya le dije que la dejramos as que yo iba a la Oficina del Trabajo. PREGUNTADA: Usted fue a la Oficina del Trabajo? CONTESTO: Si, y ella me consign la liquidacin por valor de $76.000 por siete meses de trabajo. PREGUNTADA: Qued usted conforme con esa liquidacin? CONTESTO: Si. PREGUNTADA: Cual es el objeto de la presente solicitud de tutela? Con el fin de que ella me pague lo del embarazo y lo del seguro, porque ella no me tena afiliada al seguro. PREGUNTADA: Srvase manifestarle al despacho usted en este momento de que vive? CONTESTO: el pap de mi hija Vanessa Alejandra Alvarez a veces me colabora, cada quince das me est dando por hay cincuenta mil pesos, porque el est sin trabajo. PREGUNTADA: El seor con quien dice usted vive como se llama? CONTESTO: Hernn Antonio Alvarez, en este momento no estoy viviendo con el porque tuvimos un problema y nos separamos, y el es el pap de mi otra hija quien como dije antes me ayuda cada quince das. d) Declaracin rendida el 9 de junio de 1999, por Elvia Rosa Restrepo Lotero, madre de la accionante, quien afirm: PREGUNTADA: Que reclama su hija NIDIA ISABEL GIL RESTREPO? CONTESTO: Mi hija reclama todo lo que le debe, o sea todo lo del embarazo. PREGUNDADO: Cunto tiempo tiene su hija de embarazo? CONTESTO: A ella le dieron parto para esta semana. PREGUNADA. Cunto hace que su hija fue despedida? CONTEST: El siete de diciembre la ech y la volvi y la busc para que trabajara porque

yo la llam a decirle que no podan echarla porque estaba en embarazo y la volvieron a emplear el 9 de diciembre hasta el 22 de diciembre que la despidi del todo porque ella no iba a responder por el embarazo y la trataba muy mal e) Interrogatorio rendido por la demandada Marleny de Jess Alzate ante el juzgado de instancia el 17 de junio de 1999, quien en esa oportunidad, se expres as: PREGUNTADA: Srvase manifestar si usted la despidi del trabajo o ella se retir? CONTESTO: Ella me abandon el trabajo el da 22 de diciembre... PREGUNTADA: Cuando la seora entr a su casa a trabajar usted saba que estaba embarazada? CONTESTO: No. PREGUNTADA. En que momento se dio cuenta usted que NIDIA ISABEL GIL RESTREPO estaba embarazada? CONTESTO: Me di cuenta en la Oficina de Trabajo cuando me citaron con esta seora NIDIA y expuse el caso de que yo no me haba dado cuenta que ella estaba en embarazo y ella me dijo o sea la seora Nidia que ella no me tena que decir a m esto que algn da me tena que ver la barriga 2.6. Luego del anlisis integral de los hechos de la demanda y de las pruebas antes relacionadas la Corte razonablemente y atendiendo los principios de la sana crtica en materia probatoria deduce: a) Que la demandada conoca o debi conocer, dado el tiempo transcurrido desde la fecha en que se produjo la gestacin, el estado de embarazo de la peticionaria. La conducta observada por aqulla en el sentido de reinstalarla en el empleo despus de haberla despedido, asi como el posterior despido definitivo, ocurrido el 22 de diciembre de 1998, confirma la anterior aseveracin. La afirmacin de la demandada en el sentido de que la peticionaria abandon el trabajo no tiene respaldo probatorio alguno; por consiguiente, hay que entender que si existi despido. b) Que el despido se produjo en razn y por causa del embarazo de la peticionaria. c) Que el despido amenaz o afect y sigue lesionando el derecho al mnimo vital de la actora, de su familia y de la criatura que naci, aproximadamente en la primera quincena del mes de junio de 1999. No es admisible el razonamiento del juzgador de instancia en el sentido de que el mnimo vital no se afecta en razn de los recursos que le proporciona el padre de su hija Vanessa Alejandra Alvarez, pues lo irrisoria

de la suma que percibe ($50.000,oo), no es adecuada para garantizar el referido mnimo. 2.7. La trabajadora despedida ilegalmente tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo al contrato y, adems, al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado. (art. 239, numeral 3 C.S.T,) 2.8. Es cierto que la actora tiene accin ante la justicia laboral con el fin de obtener el pago de la aludida indemnizacin, lo cual en principio excluira el mecanismo extraordinario de la tutela. Sin embargo, conforme al inciso tercero del art. 86 de la Constitucin la tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Considera la Sala que en el presente caso se dan los requisitos que la jurisprudencia de la Corte9 ha sealado para que opere la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, bajo las condiciones reguladas en el art. 8 del decreto 2591/91. En efecto la proteccin que se otorgar tiene como propsito el de hacer cesar de inmediato, aunque transitoriamente, la violacin de los derechos fundamentales de la demandante y asegurar su goce efectivo, con el fin de evitar un perjuicio irremediable que se generara de no asegurar a la actora y a su familia el mnimo vital, mientras la jurisdiccin del trabajo se pronuncia sobre el conflicto jurdico existente entre las partes, relativo al pago del descanso reclamada, mas la indemnizacin correspondiente a sesenta (60) das de salario que la Sala oficiosamente ordenar, con miras a asegurar adecuadamente el referido derecho al mnimo vital. La demandada, en el trmino de cuatro (4) meses, podr acudir ante la jurisdiccin del trabajo para que se defina si la demandante tiene o no derecho a percibir la aludida indemnizacin y para que se le restituya si fuere el caso lo que pague por este concepto. Siguiendo la jurisprudencia de esta Corporacin10, se impone en el presente caso a la parte demandada la carga procesal de promover la accin ante la jurisdiccin laboral, atendiendo a las precarias condiciones sociales, y econmicas de la actora. 3. En conclusin, por habrsele vulnerado a la actora sus derechos fundamentales a la igualdad, a la especial proteccin constitucional a la 9 Sentencia T-225/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 10 Sentencia T-48/95, T- 595/95 y 571/96

maternidad y al mnimo vital, se revocar la sentencia proferida por el Juzgado Once de Familia de Medelln y, en su lugar, se conceder, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la tutela impetrada, ordenando a la demandada que pague a la peticionaria la indemnizacin correspondiente a los salarios de sesenta (60) das ms las doce (12) semanas de descanso remunerado. III. DECISION. En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Once de Familia de Medelln, que neg la tutela solicitada por Nidia Isabel Gil Restrepo. Segundo: CONCEDER a la demandante Nidia Isabel Gil Restrepo, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la especial proteccin constitucional a la maternidad y al mnimo vital. En tal virtud, ORDENASE a la demandada Marleny de Jess Alzate que dentro del trmino de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificacin de esta sentencia pague a la demandante la indemnizacin correspondiente a sesenta (60) das de salario, ms los salarios correspondientes a doce (12) semanas de descanso remunerado. Tercero. La demandada en el trmino de cuatro (4) meses podr acudir ante la jurisdiccin del trabajo para que se defina si la demandante tiene o no derecho a recibir la aludida indemnizacin y para que se le restituya si fuere el caso lo que pago por este concepto. Cuarto. Por Secretara, lbrese la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia T-902/99 MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-No demostracin de conocimiento por empleador (Salvamento de voto) ESTADO DE DERECHO-Construccin razonada de hiptesis fcticas (Salvamento de voto) JUEZ DE TUTELA-Ausencia de certeza sobre hechos (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA-No es sede contenciosa (Salvamento de voto) JURISDICCION CONSTITUCIONAL-No sustituye a los dems rganos en el ejercicio de sus responsabilidades primarias (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-242745 Accin de tutela instaurada por Nidia Isabel Gil Restrepo contra Marleny de Jess Alzate Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO CARBONELL BARRERA

Con el debido respeto presento las razones por las cuales me aparto de la decisin de la referencia. La decisin de la mayora se apoya en la jurisprudencia de la Corte, segn la cual debe brindarse especial proteccin a la mujer trabajadora embarazada cuando haya sido despedida durante el embarazo, conociendo el patrono dicho estado y sin el cumplimiento de los trmites de ley. A partir de dicha postura, la sala considera que la demandada debe cancelar una serie de sumas de dinero por concepto de indemnizacin y de descanso. Dos razones explican mi discrepancia. Problema fctico. En mi concepto la mayora no ha realizado un examen atento de los hechos. Segn la sentencia, la demandada deba conocer del estado de embarazo de la demandante, en razn del tiempo transcurrido entre el inicio de la gestacin y la terminacin de la relacin laboral. Ello se confirma, se

anota, con el hecho de que la demandante fue reintegrada al empleo "despus de haberla despedido, as como el posterior despido definitivo". Estas aseveraciones carecen de respaldo. No se ha probado que al momento de la terminacin de la relacin laboral el estado de embarazo fuera evidente. Tampoco se aporta prueba alguna que indique que en todo embarazo, luego de cuatro meses de gestacin, ste sea manifiesto. As mismo, no existe prueba alguna, distinta de las declaraciones de la demandante y de su madre, y contrarias a las efectuadas por la demandada, de que la primera fuera (i) despedida y (ii) posteriormente reintegrada a las labores. Incluso, cabe sealar, la demandada asegura que la demandante abandon su lugar de trabajo. De otra parte, la Sala sostiene "que el despido se produjo en razn y por causa del embarazo de la peticionaria". Tal afirmacin se apoya en el supuesto de que la demandada conoca el estado de embarazo de la demandante. En la medida en que dicho conocimiento no se ha probado, tampoco puede asumirse que la causa de la terminacin de la relacin laboral sea el estado de la demandante. La Corte, sin que medie ponderacin y anlisis alguno, asume como ciertas las versiones de la demandante y de su madre y desestima las de la demandada. Esta conducta del juez carece de toda justificacin. En un Estado de derecho, y as lo confirman las reglas de valoracin probatoria y de sana crtica, es necesario y exigible que se construyan de manera razonada las hiptesis fcticas. Competencia de la Corte. La ausencia de certeza sobre los hechos no le permiten al juez constitucional brindar la proteccin solicitada. La tutela, lo ha repetido esta corporacin hasta el cansancio, no es sede contenciosa. Para ello se ha creado y funciona la jurisdiccin ordinaria. Con anterioridad he sealado cmo la Corporacin en ciertos casos ha asumido la competencia que la Constitucin y la ley asigna a la jurisdiccin ordinaria. En el salvamento de voto que present a la sentencia T-547/99, cuya posicin reitero en esta oportunidad, sostuve al respecto: "1. La jurisdiccin constitucional se ha convertido, con el paso del tiempo, en jurisdiccin ordinaria, particularmente para los efectos de ordenar pagos de salarios y prestaciones sociales. Puede afirmarse que en relacin con estas dos pretensiones la primera ha terminado por subrogar a la jurisdiccin ordinaria. La

accin de tutela ha transformado los medios judiciales ordinarios - proceso ordinario y proceso ejecutivo - en medios subsidiarios o innecesarios. Se ha operado en la prctica un cambio de diseo constitucional puesto que en la realidad la accin de tutela ha perdido su carcter subsidiario y, en su lugar, ha adquirido la connotacin de medio principal y nico de defensa. Desde el punto de vista estructural, la mutacin constitucional se refleja en el hecho de que la Corte Constitucional se ocupa ahora primordialmente de promover el cumplimiento de derechos contractuales o legales, lo cual ciertamente no corresponde a su cometido institucional."11 En la misma oportunidad seal cmo se desnaturaliza el carcter cautelar de la tutela cuando, al concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ordenan pagos. En tales eventos, se transmutan los efectos transitorios por unos de carcter definitivo: "4. Dado que el otro medio de defensa judicial est consagrado por la ley, la accin de tutela en materia laboral slo podra proceder - si se dieran los requisitos para ello - como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, las sentencias de revisin de la Corte Constitucional de hecho condenan al demandado a pagar, como medida de restablecimiento del derecho conculcado. La sentencia proferida, en estas condiciones, no responde al esquema del mecanismo transitorio. Lo anterior significa que para sustituir a la jurisdiccin ordinaria se ha apelado a la creacin de un tercer tipo de accin de tutela - no prevista en la Constitucin -, la cual opera como mecanismo definitivo, pese a que el afectado dispone de otro medio de defensa judicial." En el presente caso, adems de que se incurre en este comportamiento censurable, resulta evidente el carcter definitivo de la decisin. Aunque se otorga la proteccin con efectos transitorios, en el numeral tercero de la parte resolutiva, se deja al arbitrio de la demandante acudir a la justicia ordinaria para que resuelva si sus pretensiones se ajustaban a la ley. Fecha tu supra, EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado 11 Salvamento de voto a la Sentencia T-547/99