Determinacion de La Pena

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y MEDIDAS ALTERNATIVAS
MDULO AUTO INSTRUCTIVO

Elaborado por: Vctor Roberto Prado Saldarriaga
Ao 2012
Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas
Lectura 1: Vctor Roberto Prado Saldarriaga. La Determinacin Judicial de la Pena

PROBLEMTICA
Como reconoce SILVA SANCHEZ la teora de la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los slidos y relevantes que se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En efecto, la teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento (Jess Mara Silva Snchez. La teora de la determinacin de la Pena como Sistema (Dogmtico): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales. N 19. 2007,p. 468).
Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiologa. Sin embargo, en algunos casos, l se origina en la idnea tcnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Cdigo Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la parte general, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan anmalo sistema normativo.
Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un diseo metodolgico y prctico homogneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al rgano jurisdiccional para decidir la extensin concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto
de resultados punitivos que se originan en malas prcticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivacin real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran lmites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.
A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a travs de la construccin de un modelo terico y de un procedimiento operativo para la determinacin judicial de la pena. En este objetivo sern de suma utilidad los recientes aportes del Anteproyecto de Cdigo Penal-Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial es el mismo que describe VELSQUEZ VELSQUEZ, solamente: se persigue jalonar la elaboracin de una teora de la medicin de la sancin que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurdico, de tal manera que sea posible lograr la imposicin de una sancin racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real (Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogot.2009, ps. 1084 y 1085).
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de FEIJOO SANCHEZ: Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinacin de la pena no es ms que la graduacin del injusto culpable (Cfr. Bernardo Feijoo Snchez. Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. N 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinacin judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva en funcin a su magnitud y significado social o poltico criminal. Para ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin).
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales.
Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque ms general JESCHECK precisa que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la de las consecuencia accesorias (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189).
En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal puede ser reprimido con con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de mtrica penal que establece la ley. De est manera podr identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de sealar que en l desarrollo operativo de este
procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideolgico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin general, resocializacin, proporcionalidad).
En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena.
Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena concreta entre estos lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as como criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de individualizacin de la pena (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689).
En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razn de tcnica legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo se consigna una extensin mnima o mxima. Como se ha destacado en nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a l tiene sealada una o ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimos o mximos. As, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios
especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera especial (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, ps. 709 y 710).
Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin judicial de la pena una grave limitacin del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa normatividad.
No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmticas para la configuracin de un procedimiento uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es necesario sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo eclctico que ha asumido histricamente nuestra legislacin. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mnimo y un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin concreta de la sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente para esto ltimo slo aporta algunos principios y un menor nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los primeros cabe sealar algunos artculos del Ttulo Preliminar, como aquellos que asignan una funcin preventiva a la sancin punitiva en los artculos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligacin jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V, VII y VIII.
En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentacin y determinacin de la pena en el artculo 45 y que demandan apreciar las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partcipe del hecho punible.
En ese contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con un soporte lgico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993.
Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional concede al Juez un ampli arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocndolo bajo el nico control de la justificacin interna y externa de los resultados. Por tanto, ms que por obra de la Ley, mucho depende de la
aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener como resultado una pena justa, finalidad nica y trascendente de la determinacin judicial de la pena. Este estado de la cuestin es preocupante, como seala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia con la cual en los pases de nuestra regin los afanes sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. En efecto, constantemente se coloca al Juez ante lmites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales slo su inteligencia unida a un slido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N 1, 1996, p. 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de justificacin interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, p. 269 y ss.).
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulacin normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinacin punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensin de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad.
LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung.
Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece tambin la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualizacin judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco
ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e Individualizacin de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin sealamos.
Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y la individualizacin de la pena concreta.
LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA
El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificacin de la pena bsica. A travs de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las caractersticas especificas de cada pena. En la legislacin peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la pena privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite mnimo-o inicial- de 15 aos. En tal supuesto el juez para completar su pena bsica deber recurrir a los lmites genricos que establece el articulo 29 que trata de las penas privativas de libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite mximo-o final-faltante.
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA
En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le corresponde al juez la individualizacin de la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. La pena concreta ser la que realice el jus
puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deber cumplir el autor o participe culpable del delito.
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum o extensin de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido.
Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificacin que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relacin con la pena conminada de las circunstancias.
CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES
Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos accidentales.
Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artculo 46.
En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas (Artculo 296).
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que aadidas a un tipo legal bsico se integran con l y determinan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo 107), donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS
En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta ilcita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, est la realizacin de delitos contra el estado civil por un mvil de honor y que se consigna en el artculo 146 del Cdigo Penal.
Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente, la comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso 1 del Cdigo Penal).
Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, segn la decisin poltico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo 179 considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la prostitucin. Sin embargo, el mismo factor parental era, segn el artculo 208, una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daos .
CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS
Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin de la circunstancia con la pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias cualificadas o
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privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la configuracin de un nuevo marco de conminacin penal. Es decir, con ellas se modifican los lmites legales, mnimos o mximos, de la pena conminada para el delito.
Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificacin ascendente de la conminacin penal que se proyecta por encima del mximo legal original, el cual ahora se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artculo 46 B del Cdigo Penal. Segn dicha disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo extremo mximo de la pena y que ser para dicho tipo de agravante ...un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido. En estos casos, la pena bsica se extender hasta este nuevo mximo legal.
En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de modo descendente es el mnimo legal original y que ser sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artculo 22 del Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisin del delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresin cuantitativa estar siempre por debajo del mnimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algo similar ocurrir en el caso de la complicidad secundaria del artculo 25 in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final del artculo 16.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL
Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre s. En la legislacin penal nacional es frecuente la regulacin de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en el caso de delitos de relevante repercusin social como el secuestro, el robo o el trfico ilcito de drogas. Efectivamente, en los artculos 152, 189 y 297 se incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas ms severas que las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artculo 189, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 aos de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 aos de pena privativa de libertad; y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada slo la pena de cadena perpetua.
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CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por la pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La determinacin de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.
Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice debern ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacin punitiva, hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido, Por ltimo, frente a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta ltima opcin resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC: dicha compensacin deber ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. Si esta compensacin no fuere racional, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casacin. En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la extensin de la pena, imponindola en el grado que estime oportuno segn la compensacin racional de unas y otras (Jos L. Gonzlez Cussac. Teora General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia. Valencia, 1988, p.222).
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedar siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo indicador o factor de agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, de principios rectores o de garantas procesales como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.
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Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la pena concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en funcin de su especialidad. Es decir, la circunstancia especfica excluye a la genrica. Un ejemplo de ello, en base a disposiciones del Cdigo Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de la circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la primaca y eficacia de la circunstancia especfica prevista por el inciso 1 del artculo 297 . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condicin de funcionario publico del agente, lo especfico del delito de trfico ilcito de drogas cometido por aqul excluye la consideracin complementaria o sucesiva de los efectos de la citada agravante genrica, para decidir sobre la pena concreta.
Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en relacin con la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realizacin de un delito concurren simultneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art.189, Inc. 1, primer prrafo), apoderndose de un bien de valor cientfico (Art. 189, Inc. 4, segundo prrafo) y causando lesiones graves (Art. 189, tercer prrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorber a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deber determinar slo entre los limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA
Segn lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo Penal, en el caso de la pena de multa la determinacin judicial de la pena se realiza en base al modelo de los das-multa. Las reglas al respecto tambin se operativizan a travs de la sucesin de etapas, mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena de multa deber abonar el condenado.
Esquemticamente, el procedimiento de determinacin judicial de la sancin pecuniaria comprende cuatro etapas que deber transitar el Juzgador. En primer lugar, l debe identificar la pena bsica que va a expresarse en un mnimo y mximo de dasmulta. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deber decidir el nmero concreto
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de das-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad del delito por l cometido, evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el caso. En tercer lugar el Juez definir la cantidad de dinero que representa cada damulta o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad econmica del condenado la cual se determinar en base a un promedio de su renta diaria de ingresos, deduciendo de la misma los gastos de manutencin, educacin, pago de impuestos, etc. Por ltimo, el rgano jurisdiccional multiplicar el nmero de dasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformar en nuevos soles y ser el importe total de la multa, el cual deber pagar el sentenciado, dentro de los 10 das siguientes de emitida la condena.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena .
Por ejemplo, el artculo 46 C sobre habitualidad construy sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesin de delitos que deban ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco aos. Adems, precis como su efecto agravante aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente, ratificadas por la Ley 29407.
Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modific el artculo 50 del Cdigo Penal referente rgimen del concurso real de delitos, incluy como nuevo criterio rector de la determinacin punitiva al denominado principio de acumulacin de penas. El problema surga debido a que la habitualidad requera de la realizacin de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinacin de la pena en tales casos.
Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como la eficacia de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de la aludida calificarte.
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Correspondi al Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos jurdicos dcimo segundo y dcimo tercero, se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretacin: a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional.
b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el limite fijado por el articulo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo original ).
c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar sus efectos punitivos slo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco aos y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara esta sancin excluyndose las dems).
d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da
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lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
e) Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin de libertad).
f) Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y 46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.
Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el citado Acuerdo Plenario, los problemas de aplicacin de las agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se ha establecido un plazo de prescripcin para la reincidencia de cinco aos, el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artculos 46 B.
En lo concerniente a la determinacin de la pena por el agravante de habitualidad, as como sobre el efecto de esta agravante en la configuracin de la pena concreta en un concurso real de delitos, el Acuerdo Plenario precis que la consecuencia agravante slo incidira sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de cinco aos. En tal sentido, sera en la determinacin de la pena concreta parcial de este tercer delito que se tomara en cuenta el plus punitivo que fija el artculo 46 C (hasta una mitad por encima del mximo). Adems se advierte que, en ningn caso, la pena concreta total resultante para el concurso real de delitos debera superar los topes y limites fijados por el artculo 50 del Cdigo Penal.
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DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS
EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES
Conforme a la doctrina y a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn considerados expresamente en los artculos 48 y 50, respectivamente. Sin embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.
Las normas concrsales tienen una utilidad prctica sumamente trascendente para la determinacin judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que result atinado que el Cdigo Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicacin de la Pena. En efecto, ellas tambin tienen como funcin esencial ayudar a decidir la configuracin y extensin de la pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota MORILLAS CUEVA el anlisis dogmtico del concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su conexin con la aplicacin de la pena (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110).
EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As,
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slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas disposiciones est en efecto determinada por la naturaleza compleja de la accin (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 928).
El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de accin. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor.
Ahora bien, para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asuma que en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado correctamente que la pena ms grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones ms leves que se han cometido (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y ss.).
Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad, el citado artculo en su redaccin primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que slo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.
Ahora bien, con la modificacin introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, el artculo 48 reformul sus reglas de determinacin de la pena concreta. La reforma sealo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena bsica sera siempre la ms grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar, que dicha pena bsica se podra incrementar hasta en una cuarta parte por encima del mximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho incremento no debera superar, en ningn supuesto, los treinta y cinco aos si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no sealo regla especifica para los casos donde una o ms de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situacin no cabe incremento alguno.
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El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la determinacin de la pena una combinacin de los principios de absorcin y asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua.
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal (Felipe A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703).
Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo.
Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor.
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Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues, en esta primera fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Bramont Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).
Ahora bien, la reforma del artculo 50 por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorpor como principio rector de la determinacin judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulacin. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente:
Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se sealar la pena bsica en atencin a la penalidad conminada para el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisin. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportar como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de verificar que no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito ms grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin privativa de libertad indeterminada como la nica pena concreta del concurso de delitos, excluyndose, en tal supuesto, las dems penas concretas parciales.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinacin de la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artculo 53 mantiene como principio rector la acumulacin de penas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua (Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena).
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EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Pocos pases de la Regin han incorporado esta modalidad concursal de origen holands. Por ejemplo, una disposicin al respecto existe en el Cdigo Penal argentino (Artculo 58) aunque, como describe Zaffaroni, sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinacin de la pena concreta total, que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires.2000,p.972 y ss.).
En nuestra legislacin el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado inicialmente en el artculo 110 del Cdigo penal de 1924. Actualmente el Cdigo Penal de 1991 se refiere a l en su artculo 51. Sin embargo, su texto original ha sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730 del 13 de mayo de 2006.
Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados simultneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes, el fue inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera sentencia, ellos darn lugar a nuevos juzgamientos.
Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometi un robo en junio de 2007. Ocho meses despus, en febrero de 2008, dao por venganza la vivienda de un familiar. Un ao despus en febrero de 2009, ocasion dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. La madre esta ltima lo denunci, por lo que Miguel fue procesado y condenado a quince aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, al aparecer en los diarios luego de ser condenado, fue reconocido por el agraviado del robo que cometi en el 2007, quien al denunciarlo le gener un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio se descubri el delito cometido el ao 2008, lo que motiv que se le ample la instruccin por el delito de daos.
En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo (Art. 188), daos (Art. 205) y parricidio (Art. 108 ), cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados en un slo proceso penal sino de manera
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secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de parricidio.
Tomando en cuenta, pues, su especial configuracin y regulacin legal, para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a. b. c. Pluralidad de delitos independientes. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes. Unidad de autor.
Ahora bien, para la imposicin de la pena en esta forma de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y lmite punitivo implcito, el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final una que resulte ser ms grave o de mayor extensin, que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometi y que integraron el concurso.
En coherencia con dicho postulado la modificacin hecha al articulo 51, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por tanto, se irn sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Esta operacin se repetir hasta agotar el nmero de los delitos en concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podr sustraerse a los limites de validacin sealados en el Artculo 50 para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real de delitos. nicamente el proyectado artculo 54 seala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se debern tambin de fijar nuevas consecuencias civiles (Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el delito posteriormente descubierto)
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EL CONCURSO REAL DE FALTAS
PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorpor en el Cdigo Penal el artculo 50 A. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislacin una nueva modalidad concursal : el concurso real de faltas.
Una primera observacin que cabe formular a esta innovacin normativa se relaciona con su incoherente ubicacin sistemtica. Efectivamente, dicha disposicin legal debi incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y especficas que son aplicables a este tipo de infracciones penales.
En segundo lugar, tambin se debe cuestionar la defectuosa tcnica legislativa empleada para la redaccin de la frmula legal, la cual dificulta advertir cuales son los presupuestos, requisitos, modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas. Sin embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de faltas son los siguientes: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de faltas independientes. c. Pluralidad de personas perjudicadas. c. Unidad de autor.
Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de los delitos, el concurso real de faltas puede ser homogneo o heterogneo. De all que la norma aluda a que se infraccione el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.No obstante, estimamos innecesaria tal referencia que ms bien tiende a obscurecer el contenido literal del artculo que comentamos.
Pero el mayor problema hermenutico que suscita el artculo 50 A, se relaciona con las reglas de determinacin de la pena que establece su prrafo final en los siguientes trminos: ser sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmtico y que resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la determinacin de la pena para el caso del
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concurso real de delitos (Artculos 50 y 51). En ese sentido, una primera opcin interpretativa sera que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe surgir de la acumulacin de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo, las dificultades subsisten debido a que la ley tambin se refiere a la pena privativa de libertad prevista.Esto es hace mencin a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal. Es ms, segn el tenor modificado del inciso 3 del artculo 440 (Disposiciones Fundamentales), una pena privativa de libertad slo es posible en las faltas si opera una rara frmula de conversin en casos de reincidencia en la comisin de faltas contra la persona (artculo 441) o contra el patrimonio (Artculo 444). Sin embargo la nocin de reincidencia demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.
La explicacin de este dilema normativo y semntico parece encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Segn l: Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Tal redaccin aluda a un delito y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo, fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. De modo que, al parecer, la pluralidad de faltas determinara su conversin en un delito y la aplicacin a su autor de la pena privativa de libertad prevista para l. Pero qu delito?; cuantas faltas deberan cometerse para generarlo?. Nada de ello es precisado por el articulo 50 A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha disposicin, cabe sostener, de lege data, que la citada disposicin puede aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas ser aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos agraviados. Pero, adems, este resultado punitivo final no deber exceder los limites genricos de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artculos 34 (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440 inciso 4 (ciento ochenta das-multa), respectivamente.
Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos pertinente proponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones que afectaran la ubicacin y descripcin legal del concurso real de faltas:
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Articulo 440.-Disposiciones comunes (.) 8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor, se sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas, hasta un mximo del doble de la pena de la falta ms grave
DETERMINACIN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA
Como seala VELSQUEZ VELSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relacin de genero a especie (Cfr. Fernando Velsquez V. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln. 2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y espaol el segundo, la tendencia del derecho comparado ha sido darles, cuando menos, un tratamiento sistemtico independiente. Sin embargo, la particularidad de la legislacin peruana en este dominio radica en haber creado una condicin de dependencia del delito masa hacia el delito continuado. Situacin que ha merecido la critica justificada de la doctrina (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. La Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: Una Solucin al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de la Magistratura. N 1, 1998, p. 201 y ss.).
El delito continuado est previsto en el artculo 49 del Cdigo Penal. Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolucin o decisin criminal, lo que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de otro de igual o semejante naturaleza. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada da a la hora de su salida. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios delitos independientes.
El delito continuado requiere para su configuracin y efectos sobre la determinacin de la pena, de la concurrencia de seis requisitos: a. b. c. d. e. f. Identidad de autor. Pluralidad de acciones homogneas. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante. Realizacin de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de ejecucin. Identidad de resolucin criminal. Unidad de sujeto pasivo.
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Las reglas de determinacin de la pena en el delito continuado disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de infraccin. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiacin ilcita), el Juez deber de aplicar la pena del delito ms grave. En consecuencia, como seala GARCIA CAVERO, rige para este ltimo caso el criterio de la absorcin (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709 ).
Cabe sealar que esta ampliacin del delito continuado a infracciones de semejante naturaleza fue introducida con la Ley N 26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cual distorsion por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artculo 50 a la frmula original de 1991 (Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, se consideran como un solo delito continuado y se reprimirn con la pena correspondiente a este).
El delito masa est regulado tambin en el artculo 49. La ley le otorga la calidad de circunstancia agravante especfica y cualificada del delito continuado. El se configura sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a travs de un diario la constitucin de una sociedad filantrpica sealado que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. A su llamado concurren varias personas con sus aportes, pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado.
Los elementos del delito masa son los siguientes: a. b. Realizacin de un delito continuado. Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.
En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena conminada donde el mnimo legal corresponde al mximo original previsto para el delito continuado cometido y el nuevo mximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Por ejemplo, tratndose de un delito continuado de estafa (artculo 196) donde el mximo de la pena conminada es de seis aos, la presencia de un delito masa determina que el nuevo mximo legal se eleve a ocho aos. De modo que el juez en tales casos determinar la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por el criterio de asperacin como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).
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Cabe sealar que la ley excluye de la aplicacin de las reglas sobre delito continuado y delito masa, aquellos casos donde resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. Se estima como tales a la vida y a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deber de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinacin de la pena.
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIN CIVIL
El inciso 3 del artculo 46 del Cdigo Penal seala que un criterio judicial de determinacin y fundamentacin de la pena lo constituyen Lo intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Esta disposicin, sin embargo, trasciende a su eficacia estrictamente punitiva, para convertirse tambin en una exigencia de equidad en la determinacin de la reparacin civil. Lo cual, por lo dems, resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal moderno. De all, pues, que resulte de ingente necesidad identificar las reglas y buenas prcticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar una determinacin judicial de la reparacin civil, con iguales mandatos o estndares de proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definicin de las penas aplicables.
Sin embargo esa tarea dogmtica no es de fcil realizacin. En principio porque el Cdigo Penal de 1991 carece de normas especficas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir para la determinacin de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una norma similar a la que exista en el artculo 69 del Cdigo Penal de 1924 y en la cual se estableca que la reparacin se har valorando, la entidad del dao, por medio de peritos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del Juez. Y tambin es de lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Cdigo vigente una disposicin igual a la que propuso el artculo 47 del Proyecto de setiembre de 1984, segn la cual: el resarcimiento del dao y la indemnizacin del perjuicio se fijar teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situacin econmica del agraviado o de sus herederos; 3) La situacin econmica del autor o cmplice del delito.
La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha distorsionado, frecuentemente, los objetivos y contenidos de la reparacin civil.
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Ahora bien, para promover una adecuada determinacin judicial de la reparacin civil es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue. En coherencia con ello la regla general debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil tienen que configurarse, en primer lugar, de una valoracin objetiva del dao y del perjuicio material o moral ocasionados a la vctima. No cabe, pues, en todo proceso de determinacin de la reparacin civil, subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros factores como la capacidad econmica del autor del delito, o la concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la confesin sincera a que alude el artculo 136 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales.
Igual criterio general deber primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparacin civil, especialmente ante la presencia de daos graves como la prdida de la vida, el sufrimiento de lesiones fsicas o psquicas, o atentados contra la libertad sexual. Incluso en aqullas ocasiones, donde la valoracin judicial deber proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido tico-social, como, por ejemplo, al decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las personas.
Tambin estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en cuenta el grado de realizacin del injusto penal. Lo que equivale a sostener que la reparacin civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de lesin que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posicin doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un dao material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Ob. Cit., p. 143;). Por lo dems en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no se ha negado expresamente. As, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, segn los casos, de efectivos daos generados en intereses individuales concretos-se produce una alteracin del ordenamiento jurdico con entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente incide el inters tutelado por la norma penal-que, por lo general y que siempre sea as, es de carcter supraindividual. Esta delictiva alteracin o perturbacin del ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisin (10 Fundamento Jurdico).
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Pero al margen de lo expuesto lo ideal sera contar con indicadores legales especficos los cuales, lamentablemente, tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009 (Cfr. Artculos 94 a 103). Por lo tanto, es de proponer, de lege ferenda, que una prxima reforma del Cdigo Penal deber incluir reglas sobre determinacin judicial de la reparacin civil similares a las previstas por los artculos 115 del Cdigo Penal espaol o 45 a 47 del Cdigo Penal nicaragense. En el primero, se dispone, por ejemplo, que los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarlas en la propia resolucin o en el momento de su indemnizacin.
DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Podemos sealar sin ambigedades que las consecuencias accesorias del artculo 105 del Cdigo Penal son sanciones penales especiales, en tanto que slo se aplican a las personas jurdicas que resulten involucradas desde su actividad, administracin u organizacin con la ejecucin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.
Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar conectadas con una pena principal. Al parecer, su condicin de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de su aplicacin, la que depender siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. Por lo general, ese rol afecta al rgano (autor fsico) que actu en representacin del ente colectivo o a favor de ste, el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de organizacin en su representada o una deficiente administracin de riesgos. Como seala TIEDEMANN: la organizacin correcta de la agrupacin constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma (Cfr. Klaus Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Anuario de Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, p.125).
Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripcin y conceptualizacin no ha logrado an un tratamiento terico homogneo. ZUIGA RODRIGUEZ, destaca que ello responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulacin de estas sanciones, evadir una decisin legal abierta y transparente sobre el polmico problema poltico criminal de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Tal parece que el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestin de fondo, cual es pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una frmula terminolgica, donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia. Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado, exista una reclamacin poltico-criminal de sancionar directamente a las
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propias personas jurdicas, porque en los ltimos tiempos han demostrado su importante poder crimingeno, pero no poda llamarles sanciones porque segn los principios de la responsabilidad penal slo es posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y stas, presuponen juicios de atribucin (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurdicas. En este compromiso poltico entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona, pero no le denomina sancin), est la contradiccin de la norma, hacindose as funcional para cierta eficacia simblica, en base al fraude de etiquetas (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. 2. Edicin. Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).
Las consecuencias accesorias tambin han generado polmica en torno a su naturaleza jurdica. Es ms, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina espaola tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristas han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Por ejemplo MUOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias accesorias No son penas porque no guardan proporcin ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable (Cfr. Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha dudado en afirmar su carcter punitivo afirmado que: El artculo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurdicas que, segn se seala en el ltimo prrafo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Esta orientacin preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial, que sera insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuizacin de una ficcin, sino desde la perspectiva de proteccin de la vctima que esta siendo objeto de abusos por personas naturales que actan bajo el amparo de una sociedad o empresa (Cfr. Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).
Tal estado de discenso fue descrito con preocupacin por ZUGALDIA ESPINAR en los siguientes trminos As, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurdica de dichas consecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente demostrado esto, no ofrecen la ms mnima pista sobre qu son en realidad; no faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales peculiares, hbridas o inclasificables.Algunos autores consideran que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de seguridad en sentido propio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui generis; un nmero
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importante de autores las considera sanciones de carcter administrativo (Cfr. Jos Miguel Zugalda Espinar. Bases para una Teora de la Imputacin de la Persona Jurdica, en El Derecho Penal Contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).
Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento dogmtico suficiente sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias. La influencia, muchas veces acrlica, de los autores espaoles en los penalistas nacionales ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones tericas al respecto. Es as que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis, que se fundamentan no en la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva), esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurdica puesta de manifiesto por las acciones tpicas y antijurdicas (se dice sintomticas), realizadas por sus rganos o personas que actan en su servicio (Ob. Cit., p. 309).
Por su parte, CASTILLO ALVA las calific de sanciones administrativas que se aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurdica: Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida de seguridad, ni como una sancin civil. Su esencia es bsicamente la de una sancin administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantas formales y materiales inherentes a ste (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Las Consecuencias JurdicoEconmicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274).
PEA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Cdigo Penal de 1991 no permita otorgar a las consecuencias accesorias esa condicin: La imposicin de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurdicas poseen responsabilidad penal. La dogmtica jurdico-penal ha estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas fsicas, por tanto, las sanciones que el ordenamiento jurdico-penal impone a las personas jurdicas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P. (Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Tomo I. Grijley. Lima, 1995. p. 587).
VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias son medidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo: no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisin de delitos a personas fsicas que las utilizan (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2006, p. 271).
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MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones, aunque llega a aceptar que ellas operan como penas accesorias por lo que el catlogo de garantas aplicables a las penas sea tambin aplicable a estas consecuencias accesorias.... (Cfr. Ivn Meini Mndez. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1999, p. 196).
En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carcter sancionador, por materializarse como una restriccin coactiva de derechos, concluye identificndolas como medidas fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurdica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires. 2002, p.27).
El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: En el marco general del Cdigo Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de la infraccin, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por eso con razn, no son mencionadas en el art. 28 ( segn el cual las nicas penas aplicables de conformidad con el Cdigo Penal son la privativa de libertad, restrictiva de derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichas sanciones no tengan materialmente un carcter penal (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima. 2005, p.607).
GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas jurdicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. Para el citado jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen de naturaleza penal. Para sustentar su posicin desarrolla un interesante argumento de corte preventivo integrador : Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son, cuando menos de lege lata, penas, la cuestin que debe abordarse decididamente es si se trata de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo nico que puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que la imposicin de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso penal, no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Los efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empricos de la proteccin, pero no el fundamento legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estas medidas preventivas no revisten el carcter de sancin, pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurdica, sino en el juicio de peligrosidad de comisin futura de nuevos hechos delictivos (Cfr. Percy Garca Cavero. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurdicas en el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad de Piura Vol. 7, 2006, p. 110).
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En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro convencimiento que las consecuencias accesorias son autnticas sanciones punitivas para la persona jurdica. Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, as como su presupuesto material vinculado a la comisin de un hecho punible, son razones ms que suficientes para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 179).
Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmtico resultan sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUIGA RODRIGUEZ, quien demanda que el debate de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante, centrarse en ellas mismas y no en su asimilacin a categoras pre asumidas. Al respecto, esta autora sugiere lo siguiente: Ms que pretender definir lo que son encuadrndolas dentro de una categora conocida, por lo dems esfuerzo que parece mostrarse infructuoso, considero importante establecer que funcin cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron diseadas, detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, ms que aplicar un mtodo deductivo de anlisis buscando deducir caractersticas generales en las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categora dogmtica, propongo un mtodo inductivo de anlisis de las mismas, desentraando de la realidad prctica sus principales problemas de aplicacin (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicacin, en Anuario de Derecho Penal 2003. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal Peruano, ps. 478 y 479).
Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el artculo 105 del Cdigo Penal peruano, un problema prctico relevante parte de verificar que ellas carecen an de reglas de determinacin que orienten a los jueces sobre su aplicacin concreta.
Efectivamente, a pesar de que en dicho artculo se consigna una detallada relacin sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omiti disear reglas de determinacin cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisin y aplicacin de las mismas. De all que en los ltimos aos tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado inters por construir y ensayar propuestas tericas o prcticas idneas para superar tan gravitante carencia.
Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema operativo que ayude y controle la eleccin judicial, cualitativa y cuantitativa, de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento. Este criterio rector podra ser el siguiente: Toda decisin sobre la aplicacin de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es
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decir, toda eleccin debe reflejar y justificarse en una evaluacin de necesidad, en la que se haya identificado racionalmente un grado y expresin particular de peligrosidad objetiva de la persona jurdica vinculada con el hecho punible. Lo cual demanda, esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurdica es capaz de seguir actuando como va de realizacin de futuros delitos. Cabe anotar que en el derecho comparado, el inciso 1 del artculo 129 del Cdigo Penal espaol se demanda expresamente que la eleccin judicial se haga motivadamente.
Y, complementando lo anterior, la determinacin judicial de las consecuencias accesorias aplicables tambin deber de verificar y validar las siguientes tres constataciones:
a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infraccin. Por consiguiente puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.
b. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o encubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputacin de antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condicin e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la intervencin de la persona jurdica en el delito, as como las actividades y niveles concretos de la organizacin de la persona jurdica que sirvieron o favorecieron la produccin o el ocultamiento del hecho punible. Tambin en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daos generados al bien jurdico y a terceros.
c. Que se haya condenado penalmente al autor (fsico) especfico del delito. Este presupuesto implica verificar una condicin objetiva para la imposicin de la consecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposicin de consecuencias accesorias a la persona jurdica implicada. Sin embargo, no es necesario que se haya aplicado a aqul una pena. Por consiguiente, se podr aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurdica an cuando a la persona natural se le aplique la suspensin de la ejecucin de la pena o se le declare la reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad y sancin por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUIGA RODRIGUEZ, un grave escollo legal y de imputacin que incide en la efectividad poltico criminal de las consecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad aplicativa : Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las consecuencias accesorias, esto es de la prevencin de conductas delictivas que se
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realizan en el seno de las personas jurdicas, debe requerirse previamente la individualizacin de la pena para su imposicin o es posible imponerlas al margen de la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Snchez, ya denunci en Espaa que si se requiere la individualizacin previa del delito cometido, el alcance efectivo de la regulacin del art. 129 del Cdigo Penal espaol es bastante limitado, pues precisamente no se podr aplicar cuando ms se necesita, cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestin que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el mbito de las organizaciones (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicacin. Ob. Cit., p. 496).
Por lo dems, para la determinacin judicial de las consecuencias accesorias tambin resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. Este ltimo documento, que tiene eficacia vinculante para la judicatura nacional, recomienda en su fundamento jurdico decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinacin y medicin los siguientes :
A. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas. B. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado D. La extensin del dao o peligro causado. E. El beneficio econmico obtenido con el delito. F. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible. G. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurdica. H. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidente que ella fue constituida y oper slo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podr dinamizar la imposicin oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurdicas. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad organizada como el trfico ilcito de drogas o el lavado de activos, que suelen
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incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Cdigo Procesal Penal de 2004, no ha tomado an inters por desarrollar dogmticamente su relacin con el procedimiento de determinacin judicial de la pena (Cfr. Pablo Talavera Elguera. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley. Lima. 2004, ps. 83 y 84; Rosa Mvila Len. El nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2005, p.200).
Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la etapa final del juzgamiento, se refleja tambin en los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guas metodolgicas para la elaboracin de sentencias penales y donde lo referente a la determinacin judicial de la pena suele ser soslayado o reducido a una mnima expresin (Cfr. Julio Csar Santa Cruz. Razonamiento Jurdico Penal Y Aplicacin de la Pena. Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43; Comisin Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Gua de Pautas Metodolgicas para la Elaboracin de Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90). Todo, pues, parece indicar que para los procesalistas nacionales, las pautas normativas, as como las precisiones tericas sobre la determinacin judicial de la pena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el mbito del derecho penal sustantivo.
Ahora bien, en gran medida tal omisin y percepcin resultan coherentes con el estilo restrictivo y lacnico mediante el cual nuestra legislacin procesal penal trata de la determinacin de la pena, al regular los contenidos y formas de construccin de una sentencia condenatoria. Efectivamente, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no estableci reglas detalladas para la configuracin o el resultado de las decisiones punitivas que deba adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en el artculo 282, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas reglas operativas para posibilitar la eleccin judicial de la pena concreta, cuando entre los magistrados a cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y extensin de dicha sancin. Al respecto, la norma citada sealaba lo siguiente: Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena, se volvern a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en esta segunda votacin continua la disconformidad, se impondr la pena intermedia, esto es, la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron por pena superior o inferior. Segn la exposicin de motivos ello era lo ms razonable
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ya que aseguraba, cuando menos, el acuerdo tcito de dos votos por dicha pena intermedia: Ms fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puede afirmarse que hay mayora (Cfr. Fernando Guzmn Ferrer. Cdigo de Procedimientos Penales.8 Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima. s/d. p. 481).
Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Regin, una opcin de tcnica legislativa similar a la peruana fue asumida tambin por el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia de 2000. Este sistema normativo, al igual que el nacional, no da mayores detalles en torno a reglas para la definicin de la pena a imponer (Cfr. Artculos 410 a 412). Lo cual, tal vez se explica por la existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en el Cdigo Penal colombiano del mismo ao (Cfr. Artculos 60 y 61). Situacin que, lamentablemente, no es la misma del derecho penal nacional como lo hemos destacado anteriormente.
En cambio, otros sistemas procesales de la Regin han optado por un patrn diferente, en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios especficos de determinacin judicial de la pena. Este es el caso, por ejemplo, del Cdigo Procesal Penal chileno de 2001. En l se establecen reglas de determinacin judicial de la pena concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. En efecto, en el articulo 351 referente a la Reiteracin de Crmenes o simples delitos de una misma especie, se regul al respecto los siguiente: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diferentes infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. S por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal s, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
En lo que corresponde al Cdigo Procesal Penal peruano de 2004 es de sealar que en lo relativo a la determinacin de la pena concreta mantuvo igual orientacin legislativa que su antecesor de 1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar una revisin sistemtica y analtica de los escasos once artculos que integran el Titulo VI sobre La Deliberacin y la Sentencia (Artculos 392 a 403), en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Comn. En efecto, de todas estas disposiciones slo tres guardan relacin directa con la discusin y determinacin de la pena en una sentencia
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condenatoria. Se trata de los artculos 392, 393 y 397. A continuacin haremos una breve evaluacin dogmtica de sus contenidos pertinentes.
En relacin al artculo 392 lo relevante se encuentra en el inciso 4. En l se ratifica la eleccin del trmino medio ante situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces, al pronunciarse sobre la extensin de la pena concreta a imponer.
Por su parte el artculo 393 en su literal e, del inciso 3, precisa que una cuestin especfica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser la individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella. En esta disposicin se hace evidente un error tcnico, pues conforme al Cdigo Penal vigente ninguna medida de seguridad, sea de internacin o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas. No obstante, al margen de este yerro dogmtico, lo interesante de dicha norma radica en la obligacin legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado en atencin a las circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debe debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la norma ha omitido indicar cual debe ser la metodologa o procedimiento a seguir en estos casos. Lo cual en un contexto procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo por las limitaciones y ambigedades que contienen las reglas que para la determinacin de la pena coexisten en el Cdigo Penal vigente.
En tal contexto result oportuna e indita, para la experiencia procesal penal nacional, la propuesta que sobre la determinacin judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado Proyecto Huanchaco. Esta interesante y poco difundida iniciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos, incorpor la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. El cual, junto al denominado Juicio de Culpabilidad, seria tambin una materia fundamental del desarrollo operativo de la audiencia o juzgamiento segn el modelo adoptado por dicha propuesta legislativa. En tal sentido, el artculo 255 del Proyecto Huanchaco sealaba lo siguiente: El juicio sobre la pena comenzar con la recepcin de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio, prosiguiendo de all en adelante, segn las normas comunes.
Al finalizar el debate, el juzgador mencionar oralmente la pena y dems consecuencias jurdicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto, lo que constar en el acta de cierre de la audiencia (Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del Proceso Penal en el Per. Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p. 346).
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Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que ante la evidente falta de normas expresas en el Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinacin judicial de la pena concreta, que luego de agotado el debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el rgano jurisdiccional a cargo del caso abra una estacin especial y complementaria para debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinacin. En este espacio dar oportunidad a la acusacin y a la defensa para argumentar tcnicamente sus posiciones en torno a la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisin y comunicara a las partes su resultado punitivo.
Otra disposicin del Cdigo Procesal Penal de 2004 que guarda relacin con la determinacin de la pena la encontramos en el inciso 3, del artculo 397. Esta norma busca ratificar la primaca del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la determinacin de la pena concreta. En tal sentido se prohbe al Juez aplicar pena ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin. Debemos entender que la parte in fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de justificacin o exculpacin que producen igual efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artculo 21 del Cdigo Penal. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad. Segn este autor: es el nico supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habra que ver en que sentido podra apartarse para fijar la pena en el extremo mnimo; esto es, subsanar la irregularidad, se bajo del mnimo, entindase en todo caso que el juez podr imponer el mnimo; pero eso no lo habilitara tampoco para graduar la pena en un tercio mayor, en un intermedio o en el extremo mximo quiz (Ricardo Brousset Salas. El Nuevo Cdigo Penal y la Determinacin de la Pena, en Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones judiciales. Lima. 2008, p.116).
TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
Se suele identificar al proceso especial de terminacin anticipada como una forma de simplificacin procesal basada en el principio del consenso. Razn por la cual se le califica tambin como una expresin propia de la denominada justicia penal negociada. Como seala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputacin el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena una sexta parte. Se trata en esencia de una transaccin penal par evitar un proceso innecesario (Pablo Snchez Velarde. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385).
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En nuestro pas este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los aos noventa con la ley 26320 que lo aplic con relativo xito para determinados delitos de trfico ilcito de drogas (Cfr. Ral Pea Cabrera. Terminacin anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.). Posteriormente se le extendi tambin a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones penales alcanz una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley 28122 incluy tambin el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusacin Fiscal para dar lugar a una conclusin anticipada de la audiencia. Cabe sealar que esta ltima opcin procesal ha logrado una importante acogida en el pas.
Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal de 2004 la terminacin anticipada del proceso experimento importantes cambios. El ms trascendente fue su aplicacin generalizada para cualquier tipo de delito. Adems, se concedi a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del pas.
En lo que atae a la determinacin judicial de la pena el proceso especial de terminacin anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debera ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicacin de una bonificacin legal consistente en la reduccin de una sexta parte de la pena y que obtendra en imputado por el slo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reduccin a los efectos de atenuacin punitiva generados por la confesin sincera del procesado.
El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinacin judicial de la pena concreta, en los procedimientos de terminacin anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes (Cfr. Percy Velsquez Delgado. La Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss.).
En lo esencial, los problemas ms recurrentes han sido los siguientes:
1. Desproporcin manifiesta en la extensin de pena concreta acordada por las partes. Por lo general los acuerdos definan una pena concreta que no tomaba en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y habitualidad.
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2. Aplicacin injustificada de medidas de suspensin de la ejecucin de la pena. En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al procesado no sera mayor a cuatro aos de pena privativa de libertad y que no tendra carcter efectivo. Esta grave distorsin se practicaba an cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales de su autor, hacan improcedente e injustificable una medida de suspensin de la ejecucin de la pena.
3. Confusin en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificacin legal por terminacin anticipada del proceso. Mayormente se confundan los efectos y la oportunidad en que debera de operar la reduccin punitiva regulada por el artculo 471. Asimismo se planteaban mltiples desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reduccin a la que generaba la atenuante privilegiada por confesin sincera del procesado. A este defecto prctico contribuyeron tambin las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada, la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada, sucesivamente, ambos efectos atenuantes: primero por confesin sincera y luego por terminacin anticipada. El resultado de esta mala prctica fue tambin una excesiva disminucin de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad, motivando, las ms de la veces, la desaprobacin judicial del acuerdo y la inutilidad del procedimiento.
El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado criterios razonables y tcnicos para reorientar la debida aplicacin de las penas en los procesos especiales de terminacin anticipada. Al respecto se ha sealado lo siguiente:
La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto significa que el mbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a travs de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinacin de la pena similar al que hara un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente trnsito:
1. Identificar la pena bsica que corresponde al delito objeto del proceso. 2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.
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Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habr de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mnimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.
La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podra obtener el juez en un proceso penal comn, por tanto debe surgir y justificarse en un anlisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser slo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligacin legal de rechazar estas irresponsables prcticas.
Con relacin al efecto premial que suscita la terminacin anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificacin se justifica por razones de economa procesal. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el slo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artculo 471el premio consiste en la reduccin de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su aplicacin es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmtico. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoracin adicional para su eficacia.
Ahora bien, la reduccin premial puede ser planteada tambin por las partes en el acuerdo pero siempre diferencindola del resultado de la pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo tambin sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.
El artculo 471 en su prrafo final establece, correctamente, que el premio de la reduccin punitiva por terminacin anticipada, es adicional al que corresponda por la confesin sincera del imputado. Esta precisin es coherente con la aplicacin de los criterios de determinacin de la pena que se deben considerar para arribar a la pena concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesin sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinacin de la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe, pues, reflejar tambin la presencia de dicha atenuante.
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Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la confesin sincera, al que adicionalmente se le reducir el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sera el siguiente:
En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 aos de pena privativa de libertad, al aplicarle la reduccin legal de 1/6 (un ao) se transformar en 5 aos de pena privativa de libertad y que ser la sancin que deber cumplir el condenado.
LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009
Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad judicial en la determinacin de la pena, se encuentran, de momento, vinculadas a la revisin oficial del Cdigo Penal de 1991.
Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre el 4 y 11 de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador del procedimiento de determinacin de la pena.
En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.
El nuevo sistema normativo para la determinacin judicial de la pena que se sugiere adopta la siguiente estructura morfolgica:
El artculo 43 define los presupuestos de fundamentacin y determinacin de la pena. El artculo 44 regula el procedimiento judicial de individualizacin de la pena. El artculo 45 sistematiza las circunstancias atenuantes genricas de atenuacin. El artculo 46 enuncia el catlogo de circunstancias agravantes genricas. El artculo 47 est referido a las circunstancias cualificadas de atenuacin y agravacin
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A continuacin examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las reformas que introduce, as como sus presupuestos normativos y reglas operativas :
En el artculo 43 se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1: la posicin preeminente que ocupe en la sociedad. De esta manera, se incluye un nuevo criterio de fundamentacin y determinacin de la pena alterno al preexistente, que slo alude a las carencias que hubiere sufrido del agente. Se pretende con ello que el Juez tenga en cuenta tambin, para su decisin punitiva, la actuacin abusiva del poderoso que delinque usufructuando su posicin de privilegio. Tambin el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3, sustituyendo el trmino intereses por el de derechos, que se estima es ms amplio, ya que comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.
El artculo 44 contiene los cambios ms trascendentes. En primer lugar, dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explcito los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena. De esta manera se impone desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisin punitiva y, por ende, de desarrollar un procedimiento coherente y tcnico para individualizar la sancin aplicable al caso. En segundo lugar, se describen con precisin las etapas que deber de transitar el rgano jurisdiccional para determinar la pena. Al respecto el citado artculo precisa lo siguiente:
1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el sentido de que los factores centrales para la individualizacin de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurdico (culpabilidad del agente); y con el grado de desvalor que merece la conducta antijurdica realizada ( antijuricidad del hecho). Asimismo, se advierte que los indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser componentes tpicos ni circunstancias especficas. Con ello se evita la doble valoracin de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).
2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez, de la siguiente manera:
Identificar la pena bsica como espacio punitivo en base a la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada)
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Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en tres partes. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta deber determinase dentro del tercio inferior. Cuando concurran circunstancias de agravacin y atenuacin, la pena concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio. Cuando concurran nicamente circunstancias agravantes la pena concreta deber determinarse dentro del tercio superior.
En la nueva redaccin del artculo 46 se describe un procedimiento operativo especial, para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. En tales supuestos se proceder del modo siguiente:
Tratndose slo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinar por debajo del tercio inferior. Tratndose slo de circunstancias agravantes la pena concreta se determinar por encima del tercio superior. Tratndose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta se determinar dentro de los lmites de la pena bsica.
El artculo 45 regula el catlogo de circunstancias atenuantes genricas. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuacin que son los siguientes:
1. Carencia de antecedentes penales. 2. Obrar por mviles nobles o altruistas. 3. Obrar en estado de emocin, pasin o temor excusables. 4. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. 5. Procurar voluntariamente la disminucin de las consecuencias del delito. 6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. 7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad. 8. La edad del imputado si ello influy en su conducta.
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En el artculo 46 se han insertado 13 circunstancias agravantes genricas que son las que se detallan a continuacin:
1. Que la accin recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para la satisfaccin de necesidades bsicas de la colectividad. 2. Que la accin incida sobre bienes o recursos pblicos. 3. Que concurran mviles abyectos o ftiles; o mediando precio, recompensa o promesa remuneratoria. 4. Que concurran mviles de intolerancia y discriminacin social, tnica, ideolgica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o discapacidad de la vctima. 5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro comn. 6. Que se actu con prevalimento, alevosa o de modo subrepticio. 7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito. 8. Que se abusos del cargo, posicin econmica, formacin, poder, oficio o profesin. 9. Que haya pluralidad de agentes. 10. Valerse de inimputables. 11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centro carcelario o desde fuera del territorio nacional. 12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales. 13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio de similar eficacia destructiva.
Finalmente el artculo 47 describe las circunstancias privilegiadas de atenuacin y cualificadas de agravacin. Adems, en esta disposicin se precisan cuales son sus efectos punitivos. Veamos:
El primer prrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectacin leve del bien jurdico. Para este caso la pena se atenuar hasta una mitad por debajo del mnimo legal.
En el segundo prrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la calidad de funcionario pblico y el abuso de tal condicin para la comisin del delito; y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementar hasta un tercio por encima del mximo legal del delito cometido, pero sin exceder del
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lmite temporal mximo de 35 aos de pena privativa de libertad. Se mantienen, pues, las circunstancias que actualmente contienen los artculos 46 A y 46 B del Cdigo Penal, pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo 46 C. Ahora bien, la agravante cualificada de la reincidencia, segn el inciso 2 del artculo 49, se configura: Cuando despus de haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 05 aos siguientes
Como se puede inferir el nuevo modelo de determinacin judicial de la pena, del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 2008/2009, procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del rgano jurisdiccional. Adems, promueve la fundamentacin y justificacin del resultado punitivo, a la vez que orienta al Juez hacia la solucin de casos lmites como los regulados por el artculo 44.
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Lectura 2: Vctor Roberto Prado Saldarriaga. Medidas Alternativas a la Pena Privativa de Libertad de Corta o Mediana Duracin.
INTRODUCCION
Desde mediados del siglo pasado una poltica constante de las reformas penales fue promover medios y procedimientos que posibilitaran reducir y humanizar los espacios de aplicacin de las penas privativas de libertad. En este sentido, como bien ha sealado GOMEZ GRILLO, es evidente que as como el siglo XIX fue el de la consagracin de la prisin como frmula ideal para intimidar y reformar al hombre delincuente, el siglo XX ha sido el de la anticarcel (Las Prisiones en Latinoamrica, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 696). En coherencia con ello se intent estandarizar lmites temporales racionales para la conminacin y ejecucin de esta clase de sanciones penales. Un fundamento comn de estas iniciativas sostuvo que las penas privativas de libertad cuya duracin fuera superior a veinte aos, producan efectos colaterales en el condenado que se manifestaban como daos psquicos y fsicos a los cuales se les calific, genricamente, como riesgos latentes de desocializacin.
Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, tambin, un amplio conjunto de instituciones normativas con capacidad para bloquear la imposicin o el cumplimiento efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin. Cabe anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones normativas desarrollaron en comn un mensaje crtico trascendente de cuestionamiento ideolgico y social hacia la crcel como centro de ejecucin de penas privativas de libertad (Cfr. Massimo Pavarini Menos Crcel y ms Medidas Alternativas?, en Nuevo Foro Penal N 56, 1992, p. 197 y ss.).
Las tendencias doctrinales y legislativas de este periodo se caracterizaron, pues, por su firme denuncia de que la prisin como rgimen y sistema de cumplimiento de penas privativas de libertad no haba logrado alcanzar, en ninguna parte del mundo, una fisonoma material y operativa capaz de hacerla mnimamente compatible con los fines de resocializacin y prevencin especial, que se utilizaban polticamente para legitimar la
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prisionalizacin en el Estado contemporneo. Fue, pues, ese contrastable fracaso de la crcel como escenario de mejoramiento psicosocial de los delincuentes lo que demostr el verdadero rol funcional e histrico de la estructura y naturaleza de las penas privativa de libertad. Qued, as, al descubierto, que aislar forzosamente de su entorno y de una vida social dinmica de interaccin, a un ser eminentemente gregario y libre como el hombre, para recluirlo e insertarlo en un ambiente hostil, estigmatizante y autoritario como el sistema penitenciario slo reproduca un objetivo, declarado o encubierto, de castigo o de reincidencia potencial, no de tratamiento positivamente resocializador. Como afirmaba ZAFFARONI: La filosofa del tratamiento pas por varias etapas sin que ninguna de ellas permitiera cambiar las caractersticas estructuralmente deteriorantes de la prisin. Resocializacin es una expresin que, fuera del marco sistmico carece de contenido semntico y su uso equvoco se confunde en una multiplicidad de ideologas re (Re-adaptacin; re-insercin; re-educacin; re-personalizacin, etc.) que, en definitiva, pretenden que la prisin puede mejorar algo. Teniendo en cuenta que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones contemporneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado, resulta claro que las ideologas re no son utopas sino absurdos. El efecto deteriorante de la prisionalizacin en concreto tiende a la reproduccin del delito por introyeccin de los roles vinculados a los estereotipos que rigen a la seleccin criminalizante (Eugenio Ral Zaffaroni. La Filosofa del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporneo, en Cuadernos de la Crcel. Edicin Especial de NO HAY DERECHO. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss.).
Pero a pesar de la contundencia argumentativa y emprica contra la crcel la respuesta poltica del Estado sigui siendo una asociacin indivisible y resignada de control penalpena privativa de libertad. Lo cual, paradjicamente, ha encontrado un manifiesto respaldo social frente al incremento de la inseguridad ciudadana y la sensibilizacin de los riesgos de victimizacin por influencia de los medios de comunicacin. En ese contexto, pues, las posiciones crticas y abolicionistas de la pena privativa de libertad se fueron relativizando o diluyendo en planteamientos intermedios que en el presente recomiendan, ms bien, la utilizacin residual de las penas privativas de libertad, a las que debera asignrseles la condicin de ltima ratio en el sistema punitivo. Las recientes propuestas de reforma del derecho penal helvtico se orientan hacia ese uso secundario de esta clase de penas. Complementando esta orientacin reduccionista de la prisionalizacin se insiste en las ventajas de las penas y medidas alternativas. Al respecto resultan descriptivas de tal finalidad y coyuntura poltico criminal lo sostenido por BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE: De ah la crisis actual de la pena privativa de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del estado moderno, en especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto (Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p.189).
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En la actualidad, pues, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten distintos instrumentos formales cuya funcin comn es impedir la ejecucin material de penas privativas de libertad de corta e incluso mediana duracin. Efectivamente, hoy en da es posible identificar en el derecho penal comparado un nmero considerable de penas o medidas alternativas. Todas ellas contienen imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de libertad no superiores a cuatro o cinco aos. Como afirma GARCIA VALDEZ: Su fundamento estriba en que existen otros bienes jurdicos, distintos a la libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privacin una funcin similar a la que cumple la pena de prisin... Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisin son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de prisin, y su menor coste con respecto al encarcelamiento (Carlos Garca Valdez. Alternativas Legales a la Privacin de Libertad Clsica, en Juan Bustos Ramrez. Prevencin y Teora de la Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile, 1995, p. 190 y ss.).
CONCEPTO Y FUNCION
Con diferentes denominaciones como medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, la doctrina penal y el derecho penal comparado designan a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que han sido configurados para eludir o limitar la aplicacin o el cumplimiento efectivo de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin, a las cuales se les niegan expectativas de prevencin general o especial y se les asocian, en cambio, graves efectos estigmatizantes y negativos para el condenado (Cfr. M. Cobo del Rosal T. S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633). Su funcin , pues, no es otra que bloquear o desviar el acceso a la prisin por breves perodos.
Se trata, entonces, de instrumentos de despenalizacin que posibilitan, sobretodo, flexibizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas se expresan en la conminacin o aplicacin de penas cortas privativas de libertad. Cabe sealar que desde los aos ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las medidas alternativas tal condicin poltico criminal. As, por ejemplo, en un informe del Sub-Comit de Descriminalizacin del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad se haca la siguiente precisin: El concepto de despenalizacin define todas las formas de atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categora de crimen o felona a la de delito menor, puede considerarse como una despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por
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sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Igual conclusin, aunque con algunas reservas, formul RUIZ VADILLO al sostener que tambin se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas alternativas (Cfr. Enrique Ruz Vadillo. Descriminalizacin y Despenalizacin. Reforma Penal y Descriminalizacin, en Reformas Penales en el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminologa. San Sebastin. 1984, p. 378).
Histricamente el origen y la evolucin de estos procedimientos despenalizadores no ha sido homognea. Cada modalidad tuvo su momento de aparicin, difusin y predominio. Es ms, en el presente resulta todava frecuente detectar que en los sistemas jurdicos nacionales de cada pas no siempre se incluyen las mismas medidas alternativas. Quizs las que corresponden a la modalidad denominada de rgimen de prueba como la suspensin de la ejecucin de la pena, la condena condicional o la probation son las de mayor antigedad y presencia en el derecho penal contemporneo. Sin embargo, como refiere DE LA CUESTA ARZAMENDI, las otras modalidades fueron diseadas y promovidas principalmente en la segunda mitad el siglo anterior por los movimientos de la poltica criminal que siguieron a la redaccin de los Proyectos alemanes de la dcada del sesenta, otorgndose prioridad principal a las medidas de conmutacin o reemplazo como la sustitucin o conversin de penas (Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322).
Pero al margen de sus auspiciosos orgenes y desarrollos, las medidas alternativas tambin han sido objeto de reflexivos cuestionamientos y crticas, sobre todo por quienes promueven la utilidad preventiva de un efecto shock de las penas privativas de libertad cortas para la criminalidad econmica o funcionarial. Pero, adems, por el desprestigio social que han alcanzado las medidas alternativas debido a un uso judicial indiscriminado de las mismas y que las ha hecho equivalentes en la conciencia ciudadana a formas encubiertas de impunidad o de indebida benevolencia (Cfr. Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3 Edicin. Lima. 2008., p.489). Otras objeciones han relativizado la pretendida eficacia o utilidad real de tales medidas. Al respecto, por ejemplo, se ha objetado que ellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios ni sobre su descongestin. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la crcel y que lo han delegado en agencias extra-penales que actan con ausencia de garantas para los condenados. Por ltimo, se cuestiona, igualmente, que la proyeccin de los sustitutivos slo sobre formas leves de criminalidad desarrolla un efecto perverso de reafirmacin y de relegitimacin de la crcel. Esto es, el uso de medidas alternativas tendra un signo reaccionario y simblico que las convierten ms que alternativas en complementos de la crcel (Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires. 2000, p.927; Elena Larrauri.
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Las Paradojas de Importar Alternativas a la Crcel en el Derecho Penal Espaol, en Derecho Penal y Criminologa N 43, 1991, p. 139 y ss.).
Otra consecuencia disfuncional que cabe atribuir a las medidas alternativas tiene un origen psicosocial. En efecto, la ampliacin de su presencia normativa se recepciona negativamente en algunos sectores sociales que les atribuyen la agudizacin del espectro de la inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la vctima, particularmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman frecuentes y relevantes. En estos casos, la respuesta poltica e inmediata del Estado se concretar, generalmente, en una decisin sobrecriminalizadora que suprima la aplicacin de tales medidas de modo general o que incrementa los mnimos conminados para las penas de los delitos cuestionados, hacindolos formalmente inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. De esa manera, pues, se vuelve a abrir y potenciar la necesidad de la crcel.
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y, por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos daino que la crcel (En ese sentido: Francisco Muoz Conde Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De all, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin. Praxis que, por lo dems, resulta todava predominante, como se puede detectar con una rpida revisin de los Cdigos Penales promulgados en los ltimos treinta aos.
Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Cdigo Penal Portugus de 1982; en el Cdigo Penal Brasileo de 1984; en el Cdigo Penal Cubano de 1987; en el Cdigo Penal Peruano de 1991; en el Cdigo Francs de 1992 y en el Cdigo Penal Espaol de 1995. Pero, adems, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en estos sistemas jurdicos es mucho ms amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los aos sesenta en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966; en el Cdigo Penal Austriaco de 1974; en el Cdigo Penal Alemn de 1975; y en los Cdigos Sudamericanos y Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Resulta, pues, atinado y coherente para una poltica criminal de ideologa mnimogarantista, seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno, tambin, reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como
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la peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. Al respecto, MUOZ CONDE y GARCIA ARAN sealan lo siguiente: ... por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que ste es menor que el ofrecido por la crcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica criminal orientada a la sustitucin de las penas cortas de prisin por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que en el caso espaol puede encontrar un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico (Francisco Muoz CondeMercedes Garca Arn. Ob. cit., p. 497).
CLASIFICACION
DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que las medidas alternativas son mecanismos que operan de modo diferente sobre la pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar:
Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la privacin de libertad. Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad. Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de pena alguna. Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad (Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).
Por su parte, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo
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dicha denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les asigna. Y ello porque determinados remedios contra las penas privativas de libertad en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante la cesacin de la pena y de sus efectos (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posicin, que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberacin condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de divertion. Estos ltimos, de predominante carcter procesal, permiten que los rganos titulares de la accin penal puedan -bajo ciertos presupuestosabstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 introdujo este tipo de procedimientos y que tambin ha mantenido el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente encontramos en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y caractersticas. En todo caso, para alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales sobre la materia. En primer lugar, al Informe de la Secretara General de las Naciones Unidas, presentado agosto de 1960 en Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Segn dicho documento, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a continuacin se detallan:
Suspensin Condicional de la pena. Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba. Multa. Arresto Domiciliario. Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales o Semioficiales. Reparacin de los Daos causados. Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin.
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Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un perodo de tiempo. Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesin pblica. Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente ante una autoridad determinada. El perdn Judicial. La Revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorizacin judicial o administrativa. Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto perodo.
En segundo lugar, a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General en diciembre de 1990. Segn su numeral 8.1 califican como medidas alternativas las siguientes:
Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La Represin y La Advertencia. Liberacin Condicional. Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones. Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por das. Incautacin o Confiscacin. Mandamientos de Restitucin a la vctima o de Indemnizacin. Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida. Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial. Imposicin de Servicios a la Comunidad. Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado. Arresto domiciliario. Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento. Alguna combinacin de las sanciones precedentes.
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Debido, pues, a la variedad de las opciones mencionadas, resulta tambin heterogneo el proceder de la doctrina al procurar elaborar una clasificacin de todas estas medidas alternativas a la crcel (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Espaol. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.).
Tales diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenacin que utilizaba con fines de clasificacin JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Poltica Criminal, en Estudios Penales y Criminolgicos VII, 1985, p. 15 y ss.). Segn el citado jurista se pueden organizar hasta cuatro modalidades y que son las siguientes:
1. Formas Especiales de Privacin de Libertad de Corta y Mediana Duracin. A modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de Cdigo Penal Espaol de 1983 (Art. 36) y a la semidetencin que introdujo en el Cdigo Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art. 53). 2. La Suspensin Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta categora se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. Pero tambin son de considerar otras opciones semejantes, que exigen perodos de prueba y reglas de conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononc de la peine) que contempla el derecho penal francs desde 1975 y que se incluye tambin en el Cdigo Penal promulgado en 1992 (Art. 132-63). 3. La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de aplicacin global o con la utilizacin del sistema de das-multa. Jescheck, adems, considera que la pena de multa constituye la alternativa ms importante a la pena privativa de libertad (Ob. cit., p. 28), y que su aplicacin sustitutiva se encuentra difundida en la mayora de pases. El Cdigo Penal Alemn de 1975, por ejemplo, le otorga dicha funcin en su Art. 47. 4. Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnizacin del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Cdigo Penal de Portugal de 1982 (Art. 75); la represin pblica prevista en el Cdigo Penal Espaol recientemente derogado (Art. 89); las penas de inhabilitacin en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que contienen en Sudamrica varios Cdigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28) y el Brasileo de 1984 (Art. 43). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Espaol de 1982 (Art. 74) y el Cdigo promulgado en 1995, tambin incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49).
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La anterior clasificacin contrasta con la simpleza y concrecin que emplea GARCIA VALDEZ para agrupar a los distintos tipos de sustitutivos penales (Cfr. Carlos Garca Valdez. Alternativas legales a la Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de la Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss). El profesor espaol los incluye en solo dos grupos:
Alternativas Clsicas de Tratamiento en Libertad en Rgimen de Prueba. La suspensin del fallo que contena el Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y que como reserva del fallo condenatorio recepcion el Cdigo Penal Peruano de 1991 (Art. 62). En esta categora tambin se incorporan otras alternativas similares, sobretodo la suspensin de la ejecucin de la pena conforme al diseo que utilizaron en Sudamrica el Cdigo Penal argentino (Art. 26) y el Cdigo Penal colombiano de 1980 (Art. 68). Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad Clsica. Bajo esta denominacin comn se clasifica a todas las dems formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sancin como la dispensa de pena o el perdn judicial; los procedimientos de diversin; y las distintas formas de la pena de multa.
Otros especialistas tambin han ensayado esquemas similares de clasificacin para las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Por ejemplo resulta prctico y coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien las organiza en base a cuatro modalidades: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensin condicional de la pena y suspensin del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdn judicial, conciliacin delincuente-vctima).
LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL PERU
Antecedentes
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al legislador nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Cdigo Penal de 1924, fueron configurando un
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abanico bastante integral de sustitutivos penales y que alcanz a formalizarse con la promulgacin de un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991. Sobre esta actitud del legislador nacional, la Exposicin de Motivos refiere lo siguiente: La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectiva (Exposicin de Motivos acpite sobre Las Penas).
El Cdigo incluye cinco modalidades de medidas alternativas y que son las siguientes:
a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad. b) Conversin de Penas Privativas de Libertad. c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena. d) Reserva del fallo condenatorio. e) Exencin de Pena.
Las dos primeras correspondan a medidas de reemplazo de la pena privativa de libertad por penas no privativas de libertad; las dos siguientes eran medidas de rgimen de prueba; y la quinta adoptaba la modalidad de perdn judicial.
Es pertinente destacar que de estos cinco tipos de medidas alternativas, slo tres han logrado consolidacin y utilidad en la praxis judicial (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva de fallo condenatorio y conversin de penas). Las otras dos restantes no han sido aplicadas por diferentes factores relacionados, sobre todo, con su deficiente regulacin legal (sustitucin de penas y exencin de penas). Tambin contribuyeron a este desarrollo desigual el hecho de que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Lo cual, unido a una muy breve vacatio legis y a una opcin difusora de la doctrina poco comprometida con el esclarecimiento dogmtico de sus presupuestos y alcances, suscit y mantuvo una actitud de recelo y distorsin entre los operadores del sistema penal nacional (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.; Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.; Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.;Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.).
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A continuacin haremos un breve estudio analtico de las principales caractersticas, presupuestos y efectos que corresponden a cada tipo de medida alternativa en la legislacin penal vigente.
La Sustitucin de Penas
Esta medida se encuentra regulada por los artculos 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de reemplazo de penas privativas de libertad que se concede en esas disposiciones a las penas limitativas de derechos de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera fue el artculo 44 in fine del Cdigo Penal brasileo de 1984.
Conforme lo destacan COBO-VIVES se trata de un autntico sustitutivo penal (Cfr. M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn. Ob. cit., p. 633), ya que su efecto esencial es posibilitar a sustitucin o reemplazo de una pena privativa de libertad por otra de naturaleza distinta y que no afecta la libertad ambulatoria del condenado.
En el Cdigo Penal espaol de 1995 la sustitucin de penas privativas de libertad se encuentra tambin regulada en los artculos 88 y 89. El legislador hispano ha considerado cuatro penas sustitutas: arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsin. Esta ltima sancin, en realidad, es una medida de seguridad sustituta, ya que en el artculo 96, inciso tercero, prrafo quinto, se considera a la expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa, como una medida de seguridad no privativa de libertad. Conforme al artculo 88, las penas de prisin no superiores a un ao pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitucin podr alcanzar tambin a las penas de prisin que no excedan de dos aos. En ambos casos, el Juez deber apreciar las condiciones personales del agente y los esfuerzos realizados por l para reparar los daos ocasionados por el delito. De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado. Las equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de prisin ser sustituida por dos arrestos de fin de semana y cada da de prisin ser sustituido por dos cuotas de multa. Adems, el inciso 2 del artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Las equivalencias de sustitucin en estos casos son: cada arresto de fin de semana ser sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.
En todos los supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un
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extranjero con permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida de expulsin. Esta forma de sustitucin que se describe el en artculo 89 genera para el condenado el impedimento de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en la sentencia, pero que no puede extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos. Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del tiempo sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. De modo incoherente la ley no ha precisado reglas de descuentos en tales situaciones
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho penal espaol, que para la aplicacin de la sustitucin de penas que autoriza el inciso 1 del artculo 89, la ley exige que el juez escuche a las partes antes de adoptar su decisin sustitutiva. Y en cuanto a la hiptesis del inciso 2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, la norma dispone para que opere la sustitucin, que el condenado haya expresado su conformidad.
En el derecho iberoamericano encontramos esta medida alternativa en el artculo 34 del Cdigo Penal Cubano de 1987 que utiliza como pena sustituta a la de limitacin de libertad. En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta que deber de observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumple el rgimen de sustitucin se le har cumplir la pena privativa de libertad correspondiente con las deducciones que resulten aplicables. Por su parte, el Cdigo Penal portugus de 1982, en sus artculos 43 y 44 incluy tambin un rgimen de sustitucin de penas privativas de libertad en dos casos. Primero, cuando la pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisin por das libres que viene a ser una sancin parecida al arresto de fin de semana.. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de semana. El segundo caso de sustitucin se da si la pena de prisin no fuera superior a seis meses. En este supuesto se puede sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, pero fijada en das-multa a razn de un da-multa por cada da de prisin. . Ahora bien, tal como aparece configurada en la legislacin nacional, la sustitucin de penas es una medida alternativa cuya aplicacin queda librada al absoluto arbitrio judicial. Efectivamente, como nico presupuesto para su aplicacin la norma slo exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro aos (...cuando la sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a cuatro aos). En la medida, pues, en que el Juez considere, en atencin a la pena conminada para el delito y a las circunstancias de su comisin, que el sentenciado no merece una pena privativa de la libertad por encima de dicho lmite, podr disponer su sustitucin, consignando en la sentencia el tipo y extensin de la pena sustitutiva. Sin embargo, somos de opinin que la decisin judicial debe sopesar tambin otros factores justificantes del reemplazo punitivo como lo innecesario o inconveniente de la reclusin por razones preventivo
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generales o preventivo especiales (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont AriasTorres. Ob. cit., pp. 207 y 208).
Las penas sustitutas son prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres. Si bien la ley no identifica criterios que orienten la eleccin judicial de una de ellas, consideramos que el rgano jurisdiccional deber decidir al respecto, atendiendo a las condiciones personales del condenado as como al tipo de delito cometido. Su eleccin debe ser debidamente motivada. Ahora bien, no cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.
La deficiente regulacin legal de esta medida alternativa ha restringido su utilizacin jurisdiccional. Principalmente por la ausencia de reglas de revocacin de la sustitucin en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Esta omisin normativa determina que el Juez est impedido de restituir la pena privativa de libertad cuando el condenado incumpla injustificadamente con las obligaciones propias de la pena sustituto de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres que le fue impuesta. Por lo dems, las garantas del principio de legalidad (artculos II y III del Ttulo Preliminar) del Cdigo Penal) hacen inaplicable, para tales casos de incumplimiento, el rgimen de reconversin que define el artculo 53 del Cdigo Penal para la conversin de penas. Por idntica razn tampoco se podra aplicar, por analoga, la conversin prevista en el artculo 55, pues dicha disposicin slo considera el caso en que las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres fueron impuestas como penas principales y autnomas, siendo incumplidas por el condenado.
En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que el puede ser superado fcilmente, incorporando un rgimen de revocacin de la pena sustituta, en los mismos trminos que se precisan en el artculo 53. Esto es, previo apercibimiento judicial y aplicando una equivalencia de retorno de siete das de pena privativa de libertad por cada jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Por lo dems, esa es la postura asumida por el artculo 32 del Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009: S el condenado no cumple injustificadamente la pena sustituta se revocar la sustitucin, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia. Revocada la sustitucin, la pena sustituta cumplida con anterioridad ser descontada de acuerdo con la equivalencia siguiente: 1. Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres cumplida por cada 7 (siete) das de pena privativa de libertad
Este documento tambin incluye en su artculo 31 un pronstico favorable de conducta futura como requisito para la procedencia de la sustitucin de penas: ..cuando la
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sancin sustituida a criterio del Juez no sea superior a cinco aos y la naturaleza, modalidad del hecho punible as como la personalidad del agente, hicieran prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito
La Conversin de Penas
Se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal. Como la sustitucin de penas la conversin de penas es una medida que corresponde a las de reemplazo o conmutacin. Su fuente legal la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal Anotado. Ob. Cit. p. 242.Estos autores sealan como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la conversin de penas preexisti a dicho documento en el art. 65 del Proyecto de 1985 ).
Puede ser definida como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano las posibilidades de conversin de la pena privativa de libertad son dos: conversin en penas de multa o conversin en penas limitativas de derechos de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. En el derecho extranjero es frecuente otorgar esa capacidad conmutativa slo a las penas de multa. Ello se detecta, por ejemplo, en el artculo 69 del Cdigo Penal de Costa Rica y en el artculo 50 de Cdigo Penal de Guatemala. En el artculo 34 del Cdigo Penal de Cuba tambin se regula un sistema particular de conversin al cual denomina limitacin de libertad.
Ahora bien, a diferencia de la sustitucin de penas, la conversin si requiere la presencia de presupuestos y requisitos. Adems su operatividad a diferencia de aquella es siempre subsidiaria para el juez.
Segn el artculo 52 del Cdigo Penal para que proceda esta medida alternativa se deben cumplir dos condiciones:
Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro aos de pena privativa de libertad efectiva; y, Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado medidas de suspensin de la ejecucin de la pena (art. 57) o de reserva de fallo condenatorio (art.62).
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Tales requisitos otorgan a la conversin de penas una aplicacin excepcional y subsidiaria frente otras medidas alternativas.
Las ecuaciones para la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres se regulan tambin en el artculo 52. Al respecto se establece que un da de privacin de libertad se convierte en un da-multa; mientras que siete das de pena privativa de libertad son convertibles en una jornada de prestacin de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitacin de das libres.
Ahora bien, las posibilidades de conversin en pena de multa se aplican a penas privativas de libertad efectivas de hasta dos aos. En cambio, para la conversin en penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, tales opciones de conmutacin alcanzan a penas no superiores a cuatro aos de pena privativa de libertad efectiva.
Conforme a los artculos 53 y 54 procede la revocatoria de la conversin por dos causales. En primer lugar, por el incumplimiento injustificado de las penas convertidas y previo requerimiento judicial. Y, en segundo lugar, por la comisin de un nuevo delito doloso, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida, y siempre que la pena conminada de este sea no menos de tres aos de pena privativa de libertad .
El efecto de la revocatoria de la conversin es la reconversin de penas. Lo cual determina que el condenado retorna al cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad que le fue inicialmente impuesta en la sentencia condenatoria. No obstante, la ley reconoce la aplicacin de los descuentos que correspondan por cumplimiento de la pena convertida hasta antes de la revocacin del rgimen. Al respecto, el artculo 53 fija las reglas y equivalencias de retorno y que son las siguientes: un da multa descontar un da de pena privativa de libertad; y una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres descontarn siete das de pena privativa de libertad.
Cabe precisar que la revocatoria por la comisin de un nuevo delito doloso, genera para el condenado la acumulacin de la pena privativa de libertad que le resta cumplir con la correspondiente a la nueva infraccin penal. No obstante, en estos casos no ser posible aplicar a la nueva condena los efectos agravantes cualificados de la reincidencia por no haberse cumplido antes en todo o en parte una condena privativa de libertad (art. 46 B).
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Inicialmente la utilizacin judicial de la conversin de penas privativas de libertad fue muy limitada. Sin embargo, luego de las reformas introducidas por la Ley 27186 del 20 de octubre de 1999, su aplicacin se ha incrementado notablemente recibiendo mejor recepcin social que la imposicin de medidas de rgimen de prueba. Actualmente ella registra el tercer lugar en el ndice de frecuencias del uso jurisdiccional de medidas alternativas en el pas. De all que resulte alentador que el Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 eleve las posibilidades de la conversin de penas a tres aos de pena privativa de libertad para la conmutacin por pena de multa; y a cinco aos de pena privativa de libertad para su reemplazo por penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres.
Merece un comentario especial la inclusin dentro de las reglas de conversin de una nueva pena convertible. Se trata de la polmica pena de vigilancia electrnica personal , que fue incorporada en el Cdigo Penal mediante la Ley 29499 del 18 de enero de 2010 y qued regulada en el artculo 29 A. Segn el artculo 1 de dicha ley : para el caso de condenados, la vigilancia electrnica personal es un tipo de pena, aplicable por conversin luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que ser dispuesta por el juez, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocializacin del condenado. En la Exposicin de Motivos se seala expresamente la condicin de pena alternativa a las penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrnica personal : no conlleva a la privacin de la libertada del sentenciado, por el contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en libertad bajo determinados parmetros. Ahora bien, va de la mano de la pena privativa de libertad, porque precisamente constituye una alternativa a esta pena que importa la prisin del condenado, es decir, que el rgano jurisdiccional competente emite una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad, cabra la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a travs de la pena de vigilancia electrnica personal (Exposicin de Motivos. Proyecto de Ley N 3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica el 19 de noviembre de 2009. Cfr. acpite sobre La pena privativa de libertad y la pena de vigilancia electrnica personal ).
El artculo 29 A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con un informe tcnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten compatibles con la condicin no privativa de libertad de la pena de vigilancia electrnica personal. Adems, el juez deber fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un control eficaz del cumplimiento de la sancin. Sin embargo, resulta dubitativo el contenido del artculo 2 literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptacin expresa del condenado para la aplicacin de una pena de vigilancia electrnica personal. Es ms, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para obtener y formalizar en una acta esa aceptacin y compromisos de ejecucin.
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Conforme a la nueva redaccin del artculo 52, el juez de oficio o a peticin de parte puede convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia electrnica personal. La ecuacin de conversin que establece la para ley para estos casos es la siguiente: un da de pena privativa de libertad se convierte en un da de vigilancia electrnica personal. Ahora bien, ni este artculo ni el artculo 29 A precisan cual es el lmite de pena privativa de libertad que puede dar lugar a esa conversin. Para identificarlo es menester recurrir al artculo 3 de la Ley 29499. Conforme al literal b de dicha disposicin procedera la conversin en pena de vigilancia electrnica personal si la pena privativa de libertad impuesta con carcter efectivo al condenado no es superior a seis aos. En el artculo 10 la ley aludida regula los presupuestos y efectos de la revocacin de la conversin. Al respecto la norma seala lo siguiente: S elcondenado incumpliese alguna de las obligaciones o restricciones impuestas al concederle lapena de vigilancia electrnica personal, el juez, de oficio o a peticin del fiscal, ordenar su internamiento en un establecimiento penitenciario.
La Suspensin de la Ejecucin de la Pena
Sus orgenes los ubica la doctrina hacia finales del siglo XIX, en los procedimientos de surcis aplicados en Francia y Blgica as como en la probation norteamericana e inglesa (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo, en El sistema de penas del nuevo cdigo penal. Anuario de Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps. 238 y 239; Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14 Edio. Forense. Ro de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.).
Se trata de uno de los procedimientos ms tradicionales y caracterizados de limitar el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad de corta o mediana duracin Corresponde a las medidas alternativas de rgimen de prueba. Es decir, de aquellas que intercambian la ejecucin de la pena privativa de libertad por un periodo de prueba donde el condenado queda sujeto a un rgimen de restricciones o reglas de conducta.. Se le conoce en el derecho penal comparado como condena condicional o suspensin de la ejecucin de la pena. No obstante, no se trata de medidas iguales, ya que entre ellas cabe identificar diferencias conceptuales y formales, sobre todo en lo que concierne a sus presupuestos y efectos. Pese a lo cual es frecuente que en algunas legislaciones se utilicen ambas denominaciones como si fueran sinnimos. Ese es el caso del Cdigo Penal peruano que en sus artculos. 57 y 58 las emplea de esa manera.
En Espaa el Cdigo Penal de 1995 la incluye como Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, entre los artculos 80 a 87. De modo general esta medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos aos de pena
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privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez y se requiere, adems, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
En el derecho penal Iberoamericano la suspensin de la ejecucin de la pena posee una regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena privativa de libertad que se suspende, as como a los lmites que corresponden al perodo de prueba. Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que comentamos, a la que se designa como Suspenso Condicional da Pena, slo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos aos y el plazo de prueba puede extenderse hasta cuatro aos (art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia de 1980 la denominaba Condena de Ejecucin Condicional, precisando que era aplicable cuando la pena privativa de libertad impuesta no exceda a tres aos de prisin y que el perodo de prueba poda extenderse hasta por cinco aos (Art. 68).
En el derecho penal peruano esta clase de medidas fue introducida bajo el nombre y modalidad de la condena condicional por el Cdigo Penal de 1924. Inicialmente se restringi su eficacia a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, debido a reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se ampli su aplicacin a toda condena a penas privativas de libertad no superiores a dos aos y siempre que el condenado no fuera reincidente (Cfr. Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho N 31. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1973, p. 64).
Ahora bien, para un sector de la doctrina nacional resulta ms adecuado e ideogrfico el trmino suspensin de la ejecucin de la pena que utiliza actualmente el Cdigo Penal de 1991. Fundamentalmente, porque dicha medida no condiciona ni suspende los efectos accesorios e indemnizatorios de la condena. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. En Espaa tambin se ha preferido dicha denominacin: Cfr. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran. Ob. cit., p. 498). Sin embargo, HURTADO POZO, al comentar el Cdigo Penal de 1924, ha sealado que la denominacin condena condicional era la ms coherente con la fuente helvtica y con la modalidad del rgimen de prueba que sigui en legislador nacional en aquel entonces (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 62 y 63). Adems, sostiene que una discusin terminolgica al respecto pierde importancia cuando se precisa la perspectiva que se adopta. Si se tiene en cuenta en que consiste la medida y su efecto inmediato, resulta mejor hablar de suspensin condicional de la ejecucin de la pena. Pero si se considera su efecto mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada),no es del todo desacertado denominarla condena condicional. La ventaja de la primera frmula es que comprende todos los casos, mientras que la segunda se refiere slo a casos exitosos
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(Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo, en El sistema de penas del nuevo cdigo penal. Anuario de Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps.. 234 y 235).
Como bien destacan COBO-VIVES, estamos ante una medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y no de sustitucin de dicha pena, efecto propio de las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. Segn estos juristas:La simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la suspensin (Ob. cit., p. 705).
La suspensin de la ejecucin de la pena tambin pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas de tratamiento en rgimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta y a la obligacin de no delinquir.
Las reglas de conducta son obligaciones o restricciones que el Juez impone al condenado, quien debe de observarlas durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y al que se le denomina perodo de prueba. La finalidad de este ltimo no es otra que validar el pronstico favorable de conducta futura que justific la decisin judicial de suspender el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad impuesta. En ese sentido, si el periodo de prueba transcurre y se vence exitosamente, esto es, sin que haya mediado incumplimiento de las reglas de conducta o comisin de un nuevo delito doloso, se da por extinguida la pena y se cancela la condena de los registros judiciales correspondientes. De all que por tal efecto extintivo de la pena aplicada al condenado se califique a la medida que estamos analizando como un procedimiento especial de cumplimiento de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin.
Sin embargo, cuando el periodo de prueba conlleva la realizacin de infracciones a las reglas de conducta o la comisin de un nuevo delito doloso, su trnsito se suspende para que se apliquen al condenado mayores restricciones o sanciones que pueden determinar la revocacin del rgimen de suspensin. En este ltimo caso el efecto sobreviniente es el cumplimiento efectivo y total de de la pena privativa de libertad que se fijo en la sentencia condenatoria y cuya ejecucin fue inicialmente suspendida.
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En el Cdigo Penal de 1991 la suspensin de la ejecucin de la pena se encuentra regulada en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte General, entre los artculos 57 a 61.
Conforme a la legislacin vigente esta medida alternativa demanda para su aplicacin judicial de dos requisitos:
1. Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro aos. Por tanto, se requiere pena concreta privativa de la libertad, por lo que la suspensin de la ejecucin no puede recaer sobre penas no privativas de la libertad. An cuando se apliquen conjuntamente con aquella. No obstante, los efectos suspensivos pueden comprender a penas de distinta naturaleza en tano se les imponga como penas accesorias (pena de inhabilitacin). 2. Que el Juez emita un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el rgano jurisdiccional en atencin a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones personales del condenado, estime que este no volver a delinquir por lo que la suspensin de la efectividad de la pena privativa de la libertad es pertinente y no resiente funciones de prevencin general.No basta, en consecuencia, que el juez intuya, tenga una simple esperanza o confe que el condenado se comportar bien. En caso de duda no puede aplicarse el principio in dubio pro reo (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit.,p.244).
Las reformas introducidas por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, para reincorporar en el Cdigo Penal las agravantes por reincidencia y habitualidad, afectaron tanbien las reglas sobre la suspensin de la ejecucin de la pena, al incluir una referencia expresa a que dicha medida no proceder si el agente es reincidente o habitual.
Como las dems medidas alternativas que regula el Cdigo Penal de 1991, la suspensin de la ejecucin de la pena es de aplicacin facultativa para el Juez. Sin embargo, al estar reglada por la ley resulta ineludible que la autoridad judicial motive debidamente su concesin o denegatoria. Por lo que la aplicacin de esta medida requiere tomar en cuenta, entre otros aspectos, la condicin de primario del infractor, as como la escasa gravedad de la conducta delictiva cometido o su adecuado comportamiento procesal.
En cuanto al plazo del periodo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres aos. Corresponde, pues, al Juez sealar de modo concreto e individualizado en la sentencia, cual es la extensin que resulta ms idnea y prudente para convalidar la
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consistencia del pronstico favorable de conducta futura del condenado. Como seala HURTADO: El criterio flexible adoptado es conforme a la orientacin de la legislacin extranjera. De esta manera, nuestro legislador ha preferido dejar cierta libertad al juez para que determine la duracin del plazo de prueba en cada caso particular. As, se respetan mejor sus fines al tenerse como factor decisivo el aspecto personal del condenado (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p. 251). En principio no cabe identidad entre la magnitud de la pena impuesta y el periodo de prueba que corresponda al caso. Ahora bien, tratndose de un imperativo legal el plazo del periodo de prueba no puede ser inferior a un ao, an cuando la pena impuesta sea menor a doce meses. Por el contrario, si es procedente, en tanto corresponda, considerar un plazo de prueba menor al trmino de la pena fijada en la sentencia. Es ms, la judicatura nacional ha demostrado tener predileccin por este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente al cumplimiento de las reglas de conducta.
El artculo 58 dispone la imposicin obligatoria de reglas de conducta. Dicha norma, adems, seala de modo enunciativo un conjunto de obligaciones o restricciones. El juez deber elegir las pertinentes al caso. El tambin puede integrar otras reglas que estime adecuadas a los fines de prevencin especial que convengan al caso concreto. El nico lmite que al respecto establece la ley, es que las reglas que se fijen en la sentencia no afecten la dignidad del condenado. Por consiguiente, las reglas de conducta deben guardar conexin con las circunstancias particulares del delito y con la personalidad del imputado. Ellas deben expresas, especficas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas como la de abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputacin.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como una regla de conducta. En este caso es necesario especificar un plazo determinado para su cumplimiento. El legislador slo restringe tal facultad cuando el condenado haya acreditado, debidamente, que est en imposibilidad de cumplir con la obligacin resarcitoria. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no es considerado expresamente como regla de conducta en la sentencia, su realizacin quedar fuera del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena.
El incumplimiento injustificado de las reglas de conducta, da lugar a la aplicacin de tres tipos de sanciones que se especifican en el artculo 59 del Cdigo Penal. Ellas se aplican de manera gradual y observando un orden de prelacin que debe iniciarse con la sancin menos severa y concluir con la ms grave. Las sanciones aplicables son las siguientes:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado; o, tambin, por intermedio de una notificacin judicial. Debe ser expresada de manera formal y
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clara para que tenga el efecto de intimar al condenado a cumplir con los deberes que se le han impuesto (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., ps. 251 y 252). b) Prrroga del Plazo de Prueba. Esta sancin se orienta a corregir el primer plazo en consideracin a un mejor conocimiento de la personalidad del agente ( rebelada por el incumplimiento de las reglas) y..a darle una nueva oportunidad para que colabore en su reinsercin (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252). La prrroga puede extenderse hasta una mitad del plazo fijado inicialmente en la sentencia pero no debe exceder dicha adicin de 3 aos. Ello quiere decir que en su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la adicin lmite que establece el artculo 59, podra alcanzar los cuatro aos y seis meses. Ahora bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser decididos por el Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso. c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestacin o de prrroga. Representa una constatacin de fracaso y , en consecuencia, un mandato para que se haga efectiva la privacin de la libertad. Esta diferencia y sus distintos fundamentos imponan su regulacin en disposiciones diferentes (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252).En todo caso, su aplicacin debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido un nuevo delito doloso mereciendo por ello otra condena a pena privativa de libertad efectiva. Es, por tanto, incorrecto y desproporcionado revocar el rgimen de suspensin por el mero incumplimiento del pago de la reparacin civil, lo cual ha ocurrido con cierta frecuencia en la praxis de la judicatura nacional. Al respecto, es de advertir que la ley nacional slo regula un supuesto de revocacin directa e inmediata del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. En efecto, segn el artculo 60 se impone esta sancin nicamente cuando el condenado lo sea, nuevamente. por la comisin de otro delito doloso, realizado dentro del perodo de prueba, y se le imponga por ello una pena privativa de libertad superior a tres aos. Adems, como se precisa en el citado artculo el efecto de la revocatoria en estos casos determina el cumplimiento total, acumulado y continuo de ambas penas. Es decir, de la pena inicialmente suspendida y de la correspondiente al segundo hecho punible.
Ahora bien, si el perodo de prueba concluye sin que medie revocacin por incumplimiento reiterado de las reglas de conducta o por comisin de nuevo delito doloso, el artculo 61 dispone que la la condena se considera como no pronunciada. Este efecto no es coherente, por sus implicancias procesales (eficacia de la reparacin civil y de penas conjuntas), con el modelo de suspensin de la ejecucin de la pena sino con el de la condena condicional que regulaba el Cdigo Penal de 1924. Lo correcto sera
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que se de por extinguida (cumplida) la pena como lo sugiere el artculo 62 del Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 (La pena se considera extinguida si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia). En lo esencial, pues, el xito del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena conlleva en lo formal la anulacin directa y espontnea de los antecedentes penales del condenado.
La Reserva del Fallo Condenatorio
La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que incorporo el Cdigo Penal de 1991 en el mbito de las medidas alternativas. Para ello el legislador nacional se gui por el modelo espaol del Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 (Art. 71 y ss.). Identificar su fuente legal es importante ya que como lo sostuvo MIR PUIG, la suspensin del fallo en los proyectos espaoles se apart premeditadamente de las caractersticas y efectos de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias poltico-criminales y alternativas a la prisin en la Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya N 34, 1987, p. 55 y ss.). Tambin se le configur de modo distinto al adoptado en el Cdigo Penal alemn donde el Juez si decide la pena correspondiente pero suspende su pronunciamiento de la condena (art. 59). En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio en la legislacin nacional, conforme a su inspiracin hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el sealamiento de una pena para el sentenciado. Por consiguiente el cambio de denominacin de reserva en vez de suspensin fue acertado como reconoce la doctrina nacional: Tratndose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva de la sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las circunstancias materiales y personales establecidas en los considerandos de la misma. De modo que al no dictarse la parte resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en caso de incumplimiento de las condiciones que el sentenciado debe ejecutar durante el periodo de prueba. En ese sentido, resulta mejor hablar de reserva de fallo que de suspensin (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.235).
La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el Proyecto de 1991. Para un amplio sector de la doctrina fue una decisin acertada. Sobre todo en consideracin a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida poda suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal espaol. Ministerio de Justicia. Madrid, 1990, p. 39 y ss.). Sin embargo, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la suspensin de la ejecucin de la pena, algunas
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ventajas de la suspensin del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. Jos Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. U. de Zaragoza. 1993, p. 33; Jos Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss.).
En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar al de la reserva del fallo condenatorio en el Cdigo Penal portugus de 1982 bajo la denominacin de Rgimen de Prueba (arts. 53 a 58). Segn este modelo, cabe aplicar un rgimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisin no superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la pena no se muestra adecuada para su recuperacin social. Durante el perodo de prueba que puede tener una extensin, como en el caso peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la supervisin-colaboracin de un trabajador social.
La medida alternativa que ahora analizamos se encuentra regulada entre los artculos 62 a 67 del Cdigo Penal peruano. En trminos concretos puede definrsele como una declaracin formal de culpabilidad que se hace al imputado pero que no genera condena ni pena. Estos extremos del fallo condenatorio no son pronunciados por el Juez quien los reserva a condicin de que el sentenciado observe determinadas reglas de conducta durante un periodo de prueba. Estas reglas en lo fundamental incluyen, como en la suspensin de la ejecucin de la pena, obligaciones y restricciones especificas, adems del mandato implcito de la no comisin de un nuevo delito.
Si el perodo de prueba concluye exitosamente y sin infraccin de las reglas impuestas, ni comisin de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se producen reiteradas infracciones o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria del rgimen de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio que incluir el sealamiento de la pena (efectiva) que deber cumplir el sentenciado.
Inicialmente el efecto procesal de la reserva del fallo condenatorio, que adems lo diferenciaba de la suspensin de la ejecucin de la pena, era que no genera antecedentes penales al sentenciado, ya que el no haber condena ni pena no caba su inscripcin en el Registro Judicial correspondiente. No obstante, la Ley 27868 del 20 de noviembre de 2002, que modific el artculo 63, cre un Registro Especial donde deben inscribirse las sentencias que disponen la reserva del fallo condenatorio. Con esta modificacin se buscaba promover una mayor selectividad en la utilizacin de dicha medida, a la vez que evitar su aplicacin sucesiva o mltiple a un mismo sentenciado.
Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren los siguientes presupuestos:
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Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres aos de pena privativa de libertad o con pena de multa; o con penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres que no excedan a 90 jornadas; o con pena de inhabilitacin no superior a dos aos. Cabe precisar que esta medida es aplicable an en los casos donde la penalidad conminada para el delito cometido este compuesta por penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones no excedan los lmites cuantitativos establecidos para cada tipo de pena. Ahora bien, un sector de la doctrina nacional estima que tales lmites corresponden a una expectativa judicial de pena o pena probable que merecera el autor (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.242). Esta interpretacin parece ser ms coherente con las previsiones contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 62 y donde la norma se refiere a la pena a imponerse, mas no con la sealada en el inciso 1 que alude a cuando el delito est sancionado. No obstante, consideramos que la modalidad, estructura y efectos de la medida en nuestra legislacin, excluyen al juez de un razonamiento de fondo sobre la pena o su individualizacin concreta o potencial. Por consiguiente debe ser la pena del delito o pena legal abstracta la que debe apreciarse para decidir la procedencia de la reserva del fallo condenatorio. Lamentablemente el Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 al mantener igual redaccin que la hasta ahora vigente no ha contribuido a disipar las dudas existentes. Pronstico favorable de conducta futura. Como en el caso de la suspensin de la ejecucin de la pena, el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente debe quedar convencido de que el sentenciado no volver a delinquir, por lo que no es menester integrar su fallo de condena con una pena concreta. Lo cual, por lo dems, como sealaba PEA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Ral Pea Cabrera. Ob. cit., p. 550). Se exige, pues, un uso responsable de la facultad discrecional del rgano jurisdiccional a fin de evitar que el delincuente, permeable o receptivo a los mandatos del orden jurdico, no vuelva a delinquir,evitando el estigma de la condena y dndole ocasin para que se rehabilite el mismo (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.247)
El rgimen de prueba en la reserva del fallo condenatorio es similar al que rige en la suspensin de la ejecucin de la pena. Por consiguiente, tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de conducta y las sanciones por incumplimiento mantienen iguales caractersticas:
a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en caso de infraccin de las reglas de conducta l puede prorrogarse hasta por una mitad del plazo inicialmente fijado.
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b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del procesado. Es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparacin civil. Adems, el Juez puede adicionar otras reglas de conducta, distintas de aquellas que se definen enunciativamente en el artculo 64, si resultan pertinentes al caso y convenientes para los fines preventivo especiales de la medida. Sin embargo estas reglas adicionales no deben atentar contra la dignidad personal del sentenciado. c) El incumplimiento injustificado y reiterado de las reglas de conducta motiva una sancin. En estos supuestos el Juez puede disponer la amonestacin del sentenciado ( severa advertencia), la prrroga del plazo de prueba hasta en una mitad del inicialmente fijado; o la revocatoria de la reserva. Cabe reiterar que la aplicacin de estas sanciones es secuencial comenzando por la amonestacin y concluyendo con la de revocacin .Esta ltima debe ser aplicada slo en situacin extrema y grave donde el incumplimiento de las reglas de conducta se mantenga o se haya incurrido en nuevo delito doloso durante el perodo de prueba.
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio por comisin de nuevo delito doloso evidencia algunas particularidades. En primer lugar el artculo 66 regula dos supuestos: Primero se refiere a una revocatoria facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres aos. Luego la norma trata tambin de una revocatoria obligatoria y que se har efectiva si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos. No resulta coherente ni explicable esta distincin que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria condicionada nicamente a la extensin de la pena impuesta en la nueva condena, pues vincular tal consecuencia con la sancin conminada del delito puede generar situaciones de absurda inequidad.. Por ejemplo, cuando en la comisin del nuevo delito doloso de homicidio por emocin violenta ( art. 109) concurran circunstancias atenuantes que afecten el mnimo de la pena legal (legitima defensa imperfecta o imputabilidad restringida) y que, en consecuencia, la condena slo imponga para el nuevo hecho punible una sancin inferior a tres aos de pena privativa de libertad. En este caso paradjicamente por la magnitud de la pena impuesta la revocatoria facultativa no sera posible, pero por el tipo de penalidad conminada para el delito cometido (no mayor de cinco aos de pena privativa de libertad) el juez tendra que aplicarla como obligatoria. El Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 al establecer como base de la revocatoria que la pena impuesta por el nuevo delito sea superior a tres aos de privacin de libertad supera plenamente el problema detectado.
La reserva del fallo condenatorio ha tenido una evolucin interesante en la praxis judicial. Por fuerza de la costumbre y falta de informacin, esta importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilizacin jurisdiccional se ha
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hecho ms frecuente, sobre todo en delitos de escasa relevancia como la usurpacin de inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptacin simple y en las faltas .Actualmente es la segunda medida en el registro de frecuencias de utilizacin jurisdiccional.
La Exencin de Pena
Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor de un hecho delictivo.
El fundamento de la exencin de pena resulta comparte objetivos de prevencin especial con consideraciones de oportunidad o merecimiento de pena. En tal sentido, las circunstancias del hecho punible cometido, las condiciones personales del autor o partcipe y la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, determinan, en el caso concreto, que la respuesta resulte innecesaria o desproporcionada.
En trminos prcticos esta medida puede definirse como una condena sin pena. Por tanto, ella exige una declaracin de culpabilidad pero, adems, involucra la renuncia del Estado, representado en la autoridad judicial, a efectivizar el jus puniendi con la imposicin de una pena al autor o participe de un delito.
En el derecho extranjero existe singular predileccin por estos procedimientos de renuncia a la pena. Por ejemplo el artculo 169 del Cdigo Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarndola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho aos y siempre que la sancin que correspondera aplicarle no exceda a dos aos de pena privativa de libertad. Por su parte, el Cdigo Penal alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena cuando la que debera imponerse es inferior a un ao de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilcito han afectado de modo relevante a su autor (pena natural). Sin embargo, la legislacin alemana demanda evaluar que la decisin de dispensar la pena no genere riesgos a la defensa del orden jurdico ni afecte objetivos de prevencin general.
En Iberoamrica al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano regula el perdn judicial. En lo esencial esta medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario, cuando el delito cometido no tenga pena conminada privativa de libertad mayor de un ao y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que no volver a delinquir. Adems el Cdigo Penal boliviano dispone en su artculo 65 que el perdn judicial no afecta el pago de la reparacin civil.
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El Cdigo Penal peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68.. Este nico dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal Portugus de 1982. Su incorporacin en el proceso de reforma tuvo lugar a travs del Proyecto de Cdigo Penal de setiembre de 1989 (art. 71).
La denominacin dada por el legislador nacional e resulta equvoca y poco afortunada. Fundamentalmente porque el trmino exencin de pena en nuestra legislacin es polismico. En efecto, en el Cdigo Penal vigente tambin se le utiliza para identificar otras consecuencias jurdicas del delito distintas, por su naturaleza y funcin, de la medida regulada en el, artculo 68. As, por ejemplo, en el artculo 406 designa a una causal de exclusin de pena o excusa absolutoria( exencin de pena en caso de encubrimiento real o personal). En otros casos con dicha expresin se alude a medidas prmiales por colaboracin eficaz lo que ocurre en la Ley 27378 (art. 4, 1) y en el Decreto Legislativo 824 (art. 19, a).
Por consiguiente, quizs hubiera sido preferible designar a esta modalidad de perdn judicial penal con otra denominacin, por ejemplo dispensa de pena o renuncia de pena, tal como se detecta en el derecho penal comparado.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partcipe.
El primer requisito exige que la medida sea procedente slo cuando la pena privativa de libertad conminada para el delito cometido, no sea mayor de dos aos o se trate de penas no privativas de libertad de multa o limitativas de derechos. Para estas sanciones la ley no fija lmites especficos de penalidad conminada.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han aportado sobre el particular criterios uniformes de interpretacin. Cabe, entonces, sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En tal sentido se puede afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe. Por consiguiente la ley demanda que en funcin de ella el Juez identifique y evale la presencia de circunstancias que aminoren o disminuyan su intensidad. Lo cual ocurre en los casos de imputabilidad relativa, error de prohibicin vencible, error de comprensin culturalmente condicionado vencible, estado de necesidad exculpante imperfecto o de un estado de miedo que en el contexto aparezca como superable.
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Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal peruano, a diferencia del boliviano, no alude a los efectos de la exencin de pena sobre la reparacin civil, se debe inferir que la aplicacin de esta medida alternativa no excluye del sealamiento de responsabilidades resarcitorias, las que son exigibles desde la produccin de un dao antijurdico. Por tanto, el Juez debe de fijar en la sentencia la reparacin civil que corresponda.
La sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin que corresponde a la inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado ( Cfr. Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)
EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL 2008/2009
El Anteproyecto en el mbito de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad aporta propuestas importantes. Entre ellas destacan las siguientes:
Se unifica en cinco aos de pena privativa de libertad, concreta o conminada, el lmite mximo para la aplicacin de medidas alternativas. La medida alternativa de sustitucin de penas es reformulada a fin de darle autonoma operativa y diferenciar su oportunidad de aplicacin frente a la conversin de penas. La medida de conversin de penas mantiene su condicin subsidiaria.
De todas estas reformas la que merece un comentario especial es la relacionada con la unificacin del requisito cuantitativo de procedencia de las medidas alternativas y que es fijado en cinco aos. Esta decisin del Anteproyecto corrige el error del Cdigo Penal de 1991 de diferenciar dicho requisito para cada tipo de medida. De modo que aquellas medidas que alcanzaban lmites de 3 o 4 aos de penas privativas de libertad (reserva de fallo condenatorio o suspensin de la ejecucin de la pena) anulaban la aplicacin de las que contaban con rangos menores (exencin de pena).El Anteproyecto, adems, permite que el Juez tenga un espacio homogneo de discrecin para elegir la medida ms adecuada al caso y a las caractersticas del imputado. De otro lado, tambin deviene en pertinente la reformulacin de la medida de sustitucin de pena a la cual se le incorpora el requisito valorativo del pronostico
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favorable de conducta futura y se le fijan causales de revocacin por incumplimiento de la pena sustituta.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Con relacin a las medias alternativas se han emitido dos Ejecutorias Supremas de eficacia vinculante. La primera del 27 de mayo de 2005, recada en el Recurso de Nulidad 3332-2004 procedente de Junn define los presupuestos de aplicacin de la reserva del fallo condenatorio. En lo esencial en esta resolucin, luego de detallar los requisitos y operatividad de dicha medida alternativa, se corrige el error en que incurri la Sala Penal Superior al aplicar una reserva de fallo para un delito funcionarial que conforme al artculo 426 conlleva la pena conjunta de inhabilitacin hasta por tres aos. La Corte Suprema destaca que la reserva de fallo tratndose de esa clase de pena limita su aplicacin a un mximo de dos aos.
La segunda del 20 de abril de 2006, correspondiente al Recurso de Nulidad 2476-2005 procedente de Lambayeque, versa sobre el vencimiento del periodo de prueba en el rgimen de la suspensin de la ejecucin de la pena y el incumplimiento de reglas de conducta dispuestas en la sentencia condenatoria. En lo fundamental la Corte Suprema describe la funcin del periodo de prueba y seala que si se omiti el pago de la reparacin civil considerada como regla de conducta no cabe aplicar el efecto cancelatorio o de remisin de la pena que se regula en el artculo 61 del Cdigo Penal. No cabe en estos casos la rehabilitacin.
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Caso Propuesto para el Taller

Caso N 1 (SENTENCIA Exp. N 2424-2009) Callao, catorce de Junio Del ao dos mil diez.VISTOS, en audiencia pblica, la causa penal seguida contra JOAO (Reo en Crcel), cuyas generales de ley obran en autos, por delito contra el Patrimonio- ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho, concordante con las agravantes contenidas en las numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano. RESULTA DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado Policial de fojas ocho a cuarenta y ocho, la seorita Fiscal Provincial de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno formaliz denuncia, por lo que, el Juez Penal del Callao, por auto glosado a fojas cincuenta y dos, apertura la respectiva instruccin, que tramitada la causa conforme a los plazos respectivos, se elevaron los autos a la Secretara de la Superior Sala con los informes finales del Juez Penal corrientes a fojas ciento cuarenta y cinco: remitido el proceso al Ministerio Pblico para su pronunciamiento de ley, de fojas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y ocho, el seor Fiscal Superior formul acusacin; por lo que, la Sala Penal Superior a fojas ciento sesenta y cuatro, dicta el auto superior de enjuiciamiento declarando HABER MERITO para pasar a JUICIO ORAL, sealando en consecuencia da y hora para el juzgamiento, que iniciado ste, y preguntado el acusado JOAO, si aceptaba ser autor del delito materia de la acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil, manifest que s; por lo que, se dio concluido anticipadamente los debates orales, quedando expedita la causa para pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, del resultado de la investigacin policial, de lo actuado durante la etapa de la instruccin y la confesin prestada por el acusado JOAO al inicio del juzgamiento, se ha llegado a establecer, PRIMERO: Que, se imputa al acusado JOAO, el evento punible acontecido el primero de marzo de dos mil nueve, a las dos horas aproximadamente, cuando el agraviado Juan Apaza Ccama se encontraba laborando como personal de limpieza de la empresa SLIMP CALLAO, por inmediaciones del cruce formado por los jirones Venezuela y Montezuma, en el distrito de Callao, acompaados de sus dos ayudantes, fue interceptado sorpresivamente por seis sujetos entre los que se encontraban el imputado aludido, quien con un cuchillo le hinc a la altura de la cintura con el fin de inmovilizarlo, y facilit que los dems sujetos le sustrajeran su mochila color guinda que contena su documento nacional de identidad, licencia de conducir, una Biblia, luego se acercaron al vehculo camin compactador de propiedad de la Municipalidad del Callao en donde se transportaba el agraviado y sacar de la guantera un equipo Nextel, para despus huir e ingresar al pasaje ubicado en el jirn Sucre con Venezuela, por lo que el agraviado, se dirigi a la
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Comisara del Callao, a denunciar el hecho, y posteriormente con fecha dos de Marzo del dos mil nueve a las trece horas con veinte minutos aproximadamente, el agraviado Juan Apaza Ccama solicit apoyo a los efectivos policiales que se encontraban por las avenidas Senz Pea y Dos de Mayo, a fin de que intervengan al procesado mencionado, quien se encontraba por inmediaciones de la cuadra cuatro del jirn Sucre. De otro lado, al efectuarse la intervencin del procesado JOAO, se encontr a su alrededor las pertenencias del agraviado, y documentos de identidad de diferentes personas, las que fueron citadas por la autoridad policial, siendo que una de ellas, el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, refiri que el diecisis de febrero del dos mil nueve, a las tres horas aproximadamente, cuando transitaba por el jirn Zepita y Sucre en el distrito del Callao, en compaa de su padre, fue interceptado por tres sujetos, entre los que se encontraba el acusado indicado, quien portaba un arma de fuego, con la que amenaz apuntndole al cuerpo, logrando as apoderarse de sus pertenencias, luego de lo cual se dio a la fuga con la fuga con direccin al jirn Castilla, en el Callao; SEGUNDO: Que el acusado JOAO al iniciarse el juzgamiento y ser preguntado, si aceptaba ser autor del ilcito materia de acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil, respondi afirmativamente, esto es, determin acogerse a los beneficios de la confesin sincera para la conclusin anticipada de los debates orales, agregando que se encuentra arrepentido, y se brinde una oportunidad para enmendar su conducta ilcita; TERCERO: Que, consultado el abogado defensor del acusado aludido, manifest que acepta lo expresado por ste, solicitando que la pena a imponerse sea debajo del mnimo legal, considerando que se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues cuando aconteci el evento punible, frisaba los diecinueve aos de edad, y se fije una reparacin civil acorde con la precaria situacin econmica de su patrocinado; consiguientemente, la Sala Superior, declara la conclusin anticipada del debate oral, de conformidad con el artculo quinto numeral dos de la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids; CUARTO: Que, el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, en su declaracin policial obrante a fojas diecisiete, detalladamente indica como se desarroll el evento punible en su contra, afirmando que el acusado aludido lo amenaz con un arma de fuego, permitiendo con ello, que sus compinches lo despojaron de sus documentos personales, tarjetas de crdito, cincuenta nuevos soles y un celular, QUINTO: Que, ahora bien acontecidos y expuestos as los hechos; adems, confrontadas las pruebas aportadas e incorporadas durante el desarrollo del proceso, y de lo producido en el juicio oral, y de conformidad con el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil ocho / CJ, - 1161, del tres de noviembre del dos mil ocho;, se establece que esta acreditada la materialidad del delito de objeto de juzgamiento, asimismo, se ha aprobado la responsabilidad penal del acusado JOAO con su propia versin expuesta en el procedimiento de conformidad co la Ley veintiocho mil ciento veintids en el que admite y acepta la autora del hecho
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, del 03 de Noviembre del 2008, Establecer como doctrina legalla siguiente:1.-El Tribunal e el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de conviccin5.- El Tribunal est vinculado absolutamente a los hechos conformados Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurdico del tipo legal en aplicacin de los Artculos 45 y 46 del Cdigo Penal...
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ilcito acaecido el primero de Marzo del dos mil nueve, a las dos horas aproximadamente, en agravio de Juan Apaza Ccama; lo que se corrobora con la manifestacin policial de dicho agraviado glosada a fojas diecisis y con el Acta de Reconocimiento Fotogrfico a fojas diecinueve, aseverando enfticamente respecto al acusado aludido lo reconozco plenamente como el autor del hecho que he denunciado... esta persona portaba un cuchillo con el cual me hinc a la altura de la cintura causndome lesiones por ello acud al Seguro donde me atendieron mientras que sus cmplices me despojaban de mis pertenencias; diligencias que si bien es cierto, han sido realizadas sin la presencia del Representante del Ministerio Pblico; sin embargo, ha sido efectuada por la autoridad policial en cumplimiento de sus funciones conforme lo establece el artculo primero de la Ley veintisiete mil novecientos treinta cuatro, modificada por Decreto Legislativo novecientos ochenta y nueve, del veintiuno de junio del dos mil siete, adems han servido de sustento para la denuncia Fiscal glosada a fojas cuarenta y nueve, es ms, a fojas veinte obra el Acta de Reconocimiento Fotogrfico realizado por el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, en el que ratifica su inicial sindicacin contra el acusado aludido, la que ha sido efectuada en presencia del Fiscal Provincial, por lo que constituye elemento probatorio, al haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo sesenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales; aunado a ello, con el acta de Hallazgo y Recojo corriente a fojas veintitrs, se acredita que al ser intervenido el acusado JOAO, se hall algunas de las pertenencias de los agraviados, especies que les fueron devueltas por la autoridad policial, tal como se aprecia de los documentos glosados a fojas veinticuatro y veinticinco; SEXTO: Que, el comportamiento del delito materia de juzgamiento en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano, consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona a bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fsica de la vctima, y que el apoderamiento sea cometido, con el concurso de alguna de las agravantes previstas en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal; SEPTIMO: Que, consiguientemente la conducta tpica, antijurdica y culpable desarrollada por el acusado JOAO, se enmarca dentro de la hiptesis jurdica prevista y sancionada en el artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal, pues el acusado se apoder de las pertenencias de los agraviados, empleando para ello violencia y amenaza contra su integridad fsica, en efecto, las lesiones que aparecen en el certificado mdico legal nmero cero cero treinta sesenta - L, inferidas al agraviado Juan Apaza Ccama, glosando a fojas diecisis, forman parte de la conducta delictiva desarrollada, conforme lo establece el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil ocho / CJ, - 1162, del trece de Noviembre del dos mil nueve; concurriendo adems las
Acuerdo Plenario N 03-2008/CJ-116, del 13 de Noviembre del 2009, fundamento 12, En tal sentido, es pertinente destacar que como delito de robo, segn se tiene expuesto, requiere para su tipificacin el ejercicio de violencia fsica sobre la persona, los daos personales que sta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esta figura delictiva En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o bsico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores de 30 das, su produccin en el robo configura el agravante del inciso1) de la segunda parte del artculo 189 CP.
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circunstancias agravantes; de haberse producido el ilcito a mano armada y con el concurso de ms de dos personas, previstas en los numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo Punitivo acotado, cuya consumacin se produjo, pues el acusado tuvo la posibilidad de disposicin de los bienes sustrados; por lo que, el delito se tipifica como ROBO AGRAVADO; finalmente en cuanto al tipo subjetivo, se evidencia que el procesado ha obrado con dolo, es decir; con conocimiento y voluntad de cometer el ilcito; en consecuencia, estamos ante una conducta tpica y antijurdica, por no existir alguna causa de justificacin ni regla permisible, y adems, es una conducta culpable, por no concurrir ninguna causa de inimputabilidad que lo exima de pena, siendo en consecuencia, el imputado JOAO sujeto responsable, y por ende merecedor de una sancin punitiva de parte de Estado, que, en cuanto a su grado de participacin, tiene la condicin de autor, por haber tenido el dominio del hecho, es decir tena el control del evento punible; OCTAVO: Que, para los efectos de la dosificacin de la pena se toman en cuenta la forma y circunstancia del evento delictivo, siendo el acusado mencionado de medios econmicos deprimidos, lo que difcilmente le permite el acceso a patrones de conducta bsicos superiores; quien, tiene la condicin de primario, pues no registra antecedentes penales, conforme se aprecia del Certificado Judicial glosado a fojas sesenta y tres y noventa y seis; aunado a ello, se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues de su ficha de RENIEC obrante a fojas cuarenta y ocho, se colige que frisaba los diecinueve aos de edad cuando cometi el hecho ilcito materia de juzgamiento; consiguientemente, corresponde procederse de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintids del Cdigo Penal; asimismo, el acusado JOAO se acogi a la confesin sincera, demostrando encontrarse arrepentido de su ilcita conducta, lo que tambin permite a criterio del Colegiado reducirle la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal con la facultad conferida por el segundo prrafo del artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho, para ello, se considera adems, la extensin del dao causando, el mvil y fin de infraccin, as como, los principios rectores en materia penal, contenidos en los artculos octavo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Sustantivo Punitivo, estos son: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y, que aquella tiene por funcin preventiva, protectora y resocializadora, a mayor abundamiento, los bienes muebles apoderados ilegtimamente estn constituidos por un celular y documentos de identidad, los que si bien no tienen significado econmico, pero el comportamiento del acusado es agravado, pues perpetr el ilcito a mano armada y con el concurso de ms de dos personas, por lo que, la pena debe imponerse conforme al Principio de Proporcionalidad; por estos fundamentos habindose acreditado el delito previsto y penado en el artculo ciento ochenta y ocho con las agravantes de los numerales tres y cuatro del primer prrafo, del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, en aplicacin de los numerales seis, veintids, veintitrs, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos y noventa y tres del acotado, con la facultad conferida por los artculos ciento treinta y seis, doscientos ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, apreciando los hechos y pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza, los seores integrantes de la
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SALA PENAL impartiendo justicia a Nombre como lo determina el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin del Per. FALLAN: DECLARANDO a JOAO cuyas generales de ley obran en autos, como autor confeso del delito contra Patrimonio ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho concordantes con las agravantes contenidas en los numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano y lo CONDENARON a CUATRO AOS de PENA PRIVATIVA de LIBERTAD suspendida CONDICIONALMENTE por el trmino de TRES AOS, bajo las siguientes Reglas de Conducta a) No variar de domicilio sin previa autorizacin de la autoridad judicial correspondiente, b) No frecuentar lugares y personas de dudosa conducta c) No volver a cometer nuevo delito doloso, as como no tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro hecho ilcito y d) Concurrir el ltimo da de cada mes al juzgado de origen a fin de informar sobre sus actividades y firmar el libro respectivo, BAJO APERCIBIMIENTO, en caso de incumplimiento de alguna de las reglas impuestas, se aplique las alternativas del artculo cincuenta y nueve del Cdigo Penal, en consecuencia, ORDENARON: La INMEDIATA LIBERTAD de Joao, la misma que se har efectiva siempre y cuando no existe en su contra otro mandato de detencin emanado de autoridad competente, oficindose en el da al Instituto Nacional Penitenciario, y FIJARON en QUINIENTOS NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparacin civil, debe abonar, a favor de cada uno de los agraviados: MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se inscriba el fallo en el registro respectivo, se remitan los testimonios y boletines de condena, y se remitan los autos al juzgado de origen para los efectos de la ejecucin de sentencia; ARCHIVNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa.
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