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Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial∗ Robert Post & Reva Siegel Introducción Es un placer y un privilegio comentar la Jorde Lecture

que Larry Kramer impartió en 2002. Bellamente redactada, profundamente erudita, tremendamente original y resonante con apasionada convicción, la conferencia aborda un tema de creciente importancia en el pensamiento constitucional contemporáneo. De forma conjunta con el libro del cual proviene,1 la conferencia probará ser, sin duda, una contribución capital a nuestra comprensión de la historia constitucional estadounidense. Tiempo invertido en reflexionar sobre el proyecto de Kramer, es tiempo bien invertido. Kramer argumenta a favor de un “constitucionalismo popular” por el cual entiende un sistema en el cual el pueblo asume un “control activo y constante sobre la interpretación y aplicación del derecho constitucional”.2 Kramer identifica como el enemigo del constitucionalismo popular a la “supremacía judicial”, con lo cual quiere significar la idea de que “los jueces tienen la última palabra tratándose de la interpretación constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la Constitución para todos” 3. Kramer aboga a favor de un mundo en el cual los tribunales “se conciban a sí mismos en relación con el público, como los jueces de tribunales inferiores se observan en la actualidad a sí mismos en relación con la Corte: sensibles o receptivos [sensible] respecto de la interpretación de la Constitución conforme a sus mejores juicios, pero con una conciencia clara de que allá afuera hay una autoridad mayor con el poder de revocar sus decisiones – una autoridad efectiva, también, y no alguna noción abstracta de “pueblo” que habló una vez, hace doscientos años, y que luego desapareció”.4 Kramer insiste en que enfrentamos una elección entre “el constitucionalismo popular

Traducción de Leonardo García Jaramillo. Kramer (2004a). 2 Kramer (2004b). 3 Kramer (2004a, p. 125). Esta concepción representa una posición de mucho mayor alcance respecto de la que defendiera en Kramer (2001, p. 13). Este texto es el origen de su libro. En el artículo original (2001), Kramer había argumentado que “Hay (…) una diferencia enorme entre tener la última palabra y tener la única palabra: entre la supremacía judicial y la soberanía judicial. Podemos elegir aceptar la supremacía judicial porque necesitamos que alguien establezca algunas cuestiones constitucionales esenciales y, por varias razones históricas y jurisprudenciales, la Corte Suprema parece ser nuestra mejor opción. Pero de ello no se sigue que la Corte tenga que ejercer su autoridad sobre todas y cada una de las cuestiones constitucionales ni que, cuando lo hace, pueda desestimar o suplantar apresuradamente las perspectivas de otras instituciones más democráticas. Nada en la doctrina de la supremacía judicial, en otras palabras, exige ni negar que la Constitución tiene cualidades que la hacen sobresalir del derecho ordinario, ni que esas cualidades le otorgan autoridad interpretativa legítima sobre los actores políticos como un medio de asegurar los aportes [ input] populares continuos en la configuración del significado del derecho constitucional. El truco, por supuesto, está en encontrar el balance apropiado, un problema con el que las cortes han luchado a lo largo de la historia estadounidense”. Kramer (2001, p. 13). Así entonces, mientras que en su Foreword Kramer había objetado a la Corte por tener “la única palabra” respecto del significado constitucional, en su obra posterior también la recrimina por tener “la última palabra”. “Tenga presente que el constitucionalismo popular nunca les niega a las cortes el poder de la revisión judicial de constitucionalidad: les niega sólo que los jueces tengan la última palabra”. Kramer (2004a, p. 208). La obra actual de Kramer, entonces, reivindica una posición mucho más radical y provocativa respecto de la que presentó en su Foreword. 4 Kramer (2004a, p. 253).
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un monopolio que prosperó durante el período del presidente de la Corte. aprovecharé la ocasión que me brinda esta réplica para explorar y esclarecer algunas divergencias y convergencias en nuestras perspectivas. p. 12 Kramer (2004b. no concibo a la revisión judicial de constitucionalidad y al constitucionalismo popular como sistemas de ordenación constitucional que resultan mutualmente excluyentes. 1 (1958). Una Constitución centrada exclusivamente en lo jurídico [juricentric] conduce a la extralimitación judicial y a la pasividad ciudadana. 384 U. p. pero que desde la década de 1980 la supremacía judicial parece “haberse convertido en la norma”. 11 Ibíd. Señalamos que aunque la Corte Warren articuló una amplia racionalidad para la supremacía judicial en decisiones como Cooper vs. Acordamos con Kramer en que el derecho constitucional tiene a la larga que encontrar su legitimidad en la cultura constitucional de los actores no-judiciales. 13 Pero debido a que observamos no obstante un papel más significativo para la institución de la revisión judicial de constitucionalidad en la comprensión de los valores constitucionales respecto de lo que observa Kramer. 641 (1966). pp. por ejemplo.6 adoptado tanto por la izquierda como por la derecha debido a “actitudes profundamente antidemocráticas” 7 que subyacen a cada una de ellas. “Una vez que la Corte Warren estuvo en pleno auge. de “el pueblo” que tendía un puente en la división entre el derecho y la política al actuar como interpretes autoritativos de un texto constitucional. 2001). Los conservadores argumentaban que las decisiones de la Corte eran equivocadas.9 que encarnan un tipo de traída de vuela [redux] del “Alto Federalismo”10 que desestima “las políticas democráticas como si infundieran miedo y fueran amenazantes”11 y que conserva “dudas profundamente arraigadas sobre los ciudadanos del común”.5 Sostiene que el constitucionalismo popular ha predominado a lo largo de la mayor parte de la historia estadounidense. pp. Aaron 358 U. 963-64) (citación interna omitida). 964).S. mientras que los liberales defendían sus métodos y resultados interpretativos.8 Kramer considera a los “partidarios actuales de la supremacía judicial” como los “aristócratas contemporáneos”. Expresan una creencia urgente en virtud de la cual el significado de nuestra Constitución debe estar limitado por las creencias del pueblo estadounidense. 1005).14 Aun así. 9 Kramer (2004b. 1003-1004). 1011). p. 1003). Por esta razón tanto la supremacía judicial como el constitucionalismo 5 6 Kramer (2004b. 8 Kramer (2004b. 1008). Una idea del constitucionalismo popular. el cual es necesario para una democracia en funcionamiento. 7 Kramer (2004b. 10 Kramer (2004b.S. Morgan. 14 Véase. Kramer (2004a). las cuales conjuntamente amenazan importantes aspectos de nuestra cultura constitucional. . también estaba preparada para apoyar con generosidad la expresión del constitucionalismo popular en decisiones como Katzenbach vs. Kramer (2004b. Kramer (2004b. En contraste con Kramer. Post – Siegel (2003b). p. Kramer define la supremacía judicial como si descansara sobre el concepto de finalidad judicial. El principio de la supremacía judicial llegó a monopolizar la teoría y el discurso constitucionales.12 Estas son acusaciones poderosas. no era ya más parte significativa del universo intelectual. el enfoque giró casi por completo hacia el poder judicial. 13 Véase. 34-38).y la supremacía judicial”. Post – Siegel (2003. Siegel (2004. p. y perduró hasta los primeros años de la Corte Rehnquist”. Para una completa discusión de esta cuestión. 1003). Post (2003). algunas formas de finalidad judicial son esenciales para el estado de derecho [rule of law]. magistrado Burger. Kramer está preocupado de que los estadounidenses –en la Corte y a lo largo del país– hayan perdido de vista el importante rol que las convicciones populares desempeñan en la interpretación constitucional. véase. pp. p.

tenemos primero que todo que esclarecer lo que está en riesgo tratándose del concepto de supremacía judicial. Aunque estoy de acuerdo con Kramer en que puede haber fuertes tensiones entre la supremacía judicial y el constitucionalismo popular.15 Están de hecho articuladas dialécticamente y tienen una larga coexistencia. p. p. por ejemplo. no significa que las cortes estén empoderadas para determinar las creencias de los ciudadanos acerca de la Constitución. en nuestra cultura constitucional democrática. la supremacía judicial y el constitucionalismo popular son formas distintas y enfrentadas de ordenación constitucional.: Siegel (2001. Kramer (2004a. Kramer (2004a. Cfr. Véase. Si un ciudadano considera que la Corte ha interpretado de forma errada la Constitución. Kramer (2004a. hay también interdependencias vitales entre ellas que Kramer falla en apreciar. que la Corte está autorizada para “determinar el significado de la Constitución” al prohibir creencias sobre la Constitución que difieren con las propias perspectivas de la Corte.popular contribuyen con beneficios indispensables a la estructura política del ordenamiento constitucional estadounidense. 17 Ni siquiera Kramer considera que la supremacía judicial es inconsistente con el proceso de enmienda constitucional. pp. por lo tanto. . Es comprensible e incluso un lugar común para los ciudadanos creer que la Corte ha interpretado equivocadamente la Constitución y nadie comprometido con la supremacía judicial procuraría negar o modificar esto. Se ha argumentado por ejemplo que las “nominaciones presidenciales al poder judicial es la 15 16 Véase. 53). por lo tanto. en el pasado. 52-53). 350-351) “El hecho de que los funcionarios elegidos mediante elecciones públicas y los ciudadanos del común estén planteando afirmaciones múltiples y contradictorias acerca del significado de la Constitución. podría ser bien una condición necesaria de ella (…) Una mirada sobre nuestra historia constitucional sugiere que la supremacía judicial es. es cómo la nación puede encontrar un equilibrio viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones del significado constitucional. Independientemente el pueblo o la Corte tengan que tener la última palabra. Desde su perspectiva el constitucionalismo popular exige que al pueblo se le otorgue responsabilidad “no sólo para hacer sino también para interpretar y aplicar sus constituciones”. probaron ser excesivamente efectivos. Kramer se refiere a los que apoyan la supremacía judicial como “quienes favorecen que a las cortes se les otorgue la última palabra sobre la Constitución”.16 La cuestión tras de la cual estamos. resulta perfectamente apropiado que actúe conforme a tal creencia proponiendo una enmienda constitucional para revocar el juicio de la Corte. El concepto de supremacía judicial tampoco autoriza a que los tribunales impidan que los ciudadanos intenten dotar a sus creencias constitucionales de autoridad jurídica. El concepto de supremacía judicial. pp. por lo cual la nación tiene que escoger si institucionaliza una o la otra. 208). en asuntos importantes. Nadie considera. no tiene por qué considerarse una amenaza a la autoridad de la Corte y. El significado de la supremacía judicial Para analizar la relación entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial. Post – Siegel (2003a). Podemos excluir algunas explicaciones de la supremacía judicial porque resultan inverosímiles. Kramer elige al pueblo. Como Kramer modela el problema. una práctica colaborativa que involucra a la Corte en asociaciones con las ramas representativas y el pueblo por sí mismo.17 Este punto es particularmente profundo porque sugiere que nadie aceptaría alguna versión de la supremacía judicial que impidiera a los ciudadanos actuar para modificar el significado de la Constitución a través de una variedad de mecanismos que.

es inútil definir a la supremacía constitucional como si otorgara a los tribunales la última palabra o la autoridad definitiva para determinar el significado constitucional. 96. 197). en un esfuerzo por construir una identidad común y para constituir algo completamente nuevo. Post (2002. Al especificar que el presidente nominará magistrados.21 Supremacía judicial y departamentalismo Si ninguna explicación verosímil de la supremacía judicial priva a los ciudadanos del control último sobre el significado de la Constitución. consúltese. en lugar que al contrario. Si el Congreso y el presidente son iguales en este sentido con respecto a la soberanía popular. p. Post – Siegel (2003 p. en un mundo. Kramer enfatiza esta implicación del constitucionalismo popular a través de todo su 18 19 Balkin – Levinson (2001. Scalia (1997. p. p. el constitucionalismo popular puede comprenderse como si comportara una forma estricta de departamentalismo. 47). debe ilustrar la perspectiva que la Corte tiene del derecho”. Debido a que el artículo III aloja la composición del poder judicial federal en el control político del presidente y el senado. Kramer (2004b. 25). 23 Kramer (2004a. Kramer concibe las elecciones como “momentos críticos para expresar la activa y contante soberanía del pueblo”. p. 1009) pregunta si estamos “preparados para insistir en nuestro derecho a controlar el significado de la Constitución”. 102). 22 Kramer (2004a.23 en virtud de la cual cada una de las tres ramas del gobierno federal posee una autoridad independiente y coordinada para interpretar la Constitución. la Constitución expresa que la elección política colectivamente tomada por el pueblo estadounidense. 19 En la medida en que el diseño del artículo III asegure que el pueblo conserve la última palaba respecto del significado de su Constitución. 201). Al ofrecer una historia del constitucionalismo popular. Énfasis añadido. persistente y determinada del pueblo. Incluso el magistrado Antonin Scalia admite que “el proceso de nominación y confirmación” asegurará la influencia última a la opinión pública. los estadounidenses nacionalmente llegan tan cerca como pueden de satisfacer la explicación de Arendt de la política: se insertan ellos mismos. se garantizará la prioridad estructural de cierta forma de constitucionalismo popular.mejor explicación de cómo el significado de la Constitución cambia con el paso del tiempo mediante interpretaciones del artículo III en lugar que mediante enmiendas del artículo V”. p. ninguna interpretación judicial de la Constitución puede soportar o resistir la oposición movilizada. 20 “Al elegir un presidente. Para una discusión. pp.20 En vista de estas características estructurales de nuestro ordenamiento constitucional. ¿por qué entonces Kramer cree que la supremacía judicial amenaza al constitucionalismo popular? Una posible respuesta es que comprende a la supremacía judicial como si socavara la autoridad de los representantes del pueblo para determinar el contenido de la Constitución.22 Las elecciones facultan al Congreso y al presidente para hablar en nombre del pueblo. incluso si dichas perspectivas difieren con las decisiones de la Corte. 1068). . 21 Así.18 Ninguna versión convincente de la supremacía judicial impediría que los ciudadanos votaran por un presidente porque consideran que nominaría magistrados a la Corte Suprema que expresarán las propias perspectivas sobre la Constitución que tienen los ciudadanos. de palabra y obra.

la anulación de decisiones judiciales. en lugar que en el constitucionalismo popular. no en la . del público”. 201).24 Identifica al constitucionalismo popular con la premisa departamentalista según la cual “como autoridad [la Corte Suprema]. tramitando sus asuntos conforme a los poderes conferidos. p. Al contrario. p. pp. 201) cita el libro de Martin Van Buren. Pero ninguna de las perspectivas de las ramas del gobierno sería concluyente o plenamente autoritativa. como Jefferson antes de ellos. el pueblo en sí mismo”. 201). Eisgruber (1994.27 Observado desde este ángulo el constitucionalismo popular puede implicar extraordinarias consecuencias polémicas. el control popular del significado constitucional exige que el Congreso y el presidente tengan que ser libres para realizar sus propias interpretaciones de la Constitución y actuar conforme a ellas. p. Cada departamento es el agente del pueblo. Así. Kramer (2004a. de 1867. Al interpretar el departamentalismo a la luz de los valores del constitucionalismo popular. a saber. p. La comprensión de Van Buren acerca de cómo las elecciones pueden resolver cuestiones sobre el significado constitucional.libro. el pueblo mismo. susceptibles de supervisión continua por su superior común. 26 Kramer (2004a. citando al senador Hugh Lawson White. creyendo en cambio en una teoría departamental fundamentada en un constitucionalismo popular”. es un tanto difusa. p. Kramer (2004a. por ejemplo. p. Kramer (2004a. 252). 27 Kramer (2004a. era a la supremacía judicial a la que se oponían. el ejecutivo al vetarlas y el judicial al revisarlas. los ciudadanos pueden elegir presidentes y legisladores que podrían oponerse a decisiones judiciales que desaprueban o podrían nominar magistrados que interpretaren la Constitución de una manera apropiada. 216). Kramer escribe que el constitucionalismo popular establecería un mundo departamentalista en el cual: “Cada rama podría expresar sus perspectivas como cuestiones que surgen en el curso normal de los negocios: el poder legislativo mediante la expedición de leyes. Presumiblemente van Buren se estaba refiriendo al hecho de que. observa que: “Si se sobrecarga a la Constitución con diferentes interpretaciones por parte de diferentes departamentos. 28 Véase. 225-226) argumenta a favor de un departamentalismo fundamentado en las creencias de los fundadores. el pueblo es el tribunal para establecer la disputa. Se sigue que las decisiones judiciales no pueden ser concluyentes ni definitivas. a través de ellas. Es poco probable que Van Buren se esté refiriendo a lo que Teddy Roosevelt propondría después.25 Debido a que tanto el presidente como el Congreso son agentes de la voluntad popular. p. 25 Kramer (2004a. a través de las urnas.26 Kramer observa que “lo que está en riesgo en la elección entre un sistema de supremacía judicial y otro basado en la interpretación departamental o coordinada. Kramer (2004a. Serían las acciones de entidades reguladas que se esfuerzan por seguir el derecho que los gobierna. p. y donde subsista un desacuerdo como por la extensión de tales poderes. Paulsen (1994. en virtud de las cuales cada institución debe interpretar la Constitución para decidir cuán deferencia ha de otorgársele a decisiones especificas de otras instituciones”. no vincula ni al Congreso ni al presidente de los Estados Unidos”. Más adelante afirma que “Van Buren y los Demócratas no se oponen a la revisión judicial de constitucionalidad. La mayoría de teóricos del departamentalismo sitúan sus análisis en el contexto de la separación de poderes. 109). 252) se refiere a la “elección entre un sistema de supremacía judicial y uno basado en la construcción departamental o coordinada”. 114) explica “cómo el constitucionalismo popular ha evolucionado y cómo su esencia se ha preservado por la teoría departamentalista”. Van Buren. es precisamente que “en el segundo sistema la autoridad de las decisiones judiciales depende formal y explícitamente de reacciones de las otras ramas y. 348) quien avoca por un sistema de “competencias institucionales comparadas. p. Kramer toma del departamentalismo conclusiones con las cuales muchos departamentalistas discreparían. lo deberá resolver”. mediante las elecciones.28 Enmarcan su trabajo inquiriendo cómo deben 24 Kramer (2004a. Inquity into the Origin and Course of Political Parties in United States.

349-353) sustenta que la autoridad interpretativa pertenece a la rama o ramas más competentes. p. Calabresi (1999. como agente de la voluntad soberana del pueblo. 43). puede negarse a poner en libertad al ciudadano de la prisión porque el presidente interpreta la primera enmienda de forma diferente a como lo hace la Corte? La cuestión comporta algo cercano a un dilema para Kramer. independientemente de si concuerda con el análisis jurídico que constituye el fundamento del juicio”. 1313-1314) “Con la notable excepción del profesor Michael Stokes Paulsen. p. Eisgruber (1994. 1313-1314). 1586-1589) quien critica al departamentalismo tal como lo expone Paulsen. A 20) quien afirma que “El estatuto [de Florida] le dice al gobernador que no tiene que aplicar las decisiones judiciales y [el profesor Steven G. así que tales juicios tienen por su misma naturaleza que vincular al ejecutivo (y al Congreso) para su aplicación”. pp. Miller (1993. 84. véase. ha reconocido que la interpretación de la Constitución por parte de la Corte debe seguir siendo definitiva y concluyente con respecto a las partes involucradas en un caso. Lawson & Moore (1996. pp. Véase también Lawson (1994. incluso cuando considere que el juicio descansa sobre un razonamiento constitucional erróneo”. Como Kramer ha formulado el problema. p. 905). y propone en cambio un enfoque de “preferencia por derechos” bajo el cual la regla establecida por la rama que protege la mayor libertad. La excepción principal parece ser Paulsen (1993. Para Lawson & Moore (1996. 1314). Véase también. p. 29 A causa de que la Constitución asigna el “poder judicial” a los tribunales que regula el artículo III y debido a que dicho poder es comúnmente comprendido como si implicara que las interpretaciones judiciales son definitivas con respecto a las partes en un caso. Cross (2000. Citación interna omitida.” 31 Merrill (1993. Para un reciente contratiempo que involucra finalidad judicial en el contexto de las cortes estatales. por ejemplo. supremacía judicial sino en “poderes separados y compartidos que estén distribuidos entre ramas co-iguales y coordinadas”. pp. 30 Muchos académicos han expresado la perspectiva según la cual “el “poder” judicial significa el poder de decidir casos con finalidad. pp.30 “hay un generalizado acuerdo conforme al cual el ejecutivo tiene un deber jurídico de hacer cumplir los juicios finales válidos emitidos por las cortes. p. 51-61) enumera contextos específicos en los cuales el presidente podría interpretar la Constitución como opuesta a aquellas circunstancias cuando tiene que diferir con las cortes o con el legislativo. ha sostenido la supremacía judicial al subordinar la comprensión popular de la Constitución a las Cortes. 13-19) que identifica la mejoría del debate público sobre el significado constitucional como un beneficio del departamentalismo. pp. ha socavado efectivamente la institución de los derechos constitucionales judicialmente aplicables. pp. Si afirma que la decisión de la Corte no es definitiva y que el presidente no está por lo tanto obligado a hacerla cumplir.31 No queda claro sin embargo cómo esta posición puede sostenerse si el departamentalismo está bien fundado por un constitucionalismo popular que está preocupado primariamente por asegurar que el pueblo conserve la última palabra en cuestiones relacionadas con el significado constitucional. Gey] dice que “Esto es en cierto modo el territorio de George Wallace”. Liptak (2003. 29 Véase. serviría como la regla que gobierna todas las ramas. 1994). 905). cada académico departamentalista moderno ha sustentado que el presidente tiene una obligación de hacer cumplir juicios específicos impartidos por cortes federales. Lawson – Moore (1996. Pero si Kramer considera que el juicio de la Corte tiene que obedecerse. 30).: Burgess (1992. Podemos apreciar mejor las implicaciones potencialmente radicales de la fusión que Kramer hace entre el departamentalismo y el constitucionalismo popular. si imaginamos un escenario en el cual el Congreso aprueba una “Ley de sedición” que penaliza el apoyo al terrorismo. 88-89. ¿El constitucionalismo popular nos exige creer que el presidente. Asumamos que un ciudadano es condenado y encarcelado por violar la ley de sedición y que la Corte decide que dicha ley es inconstitucional porque viola la primera enmienda. Easterbrook (1990. . pp. Cfr. pp.coordinarse las funciones constitucionalmente asignadas y las capacidades interpretativas distintivas de las tres ramas del gobierno federal.

Plaut vs. En Chicago & S. (13 How.. Ferreira. esperamos no obstante que los derechos constitucionales sean judicialmente aplicados en la misma medida en que son aplicados los títulos legales comunes.S.) 40 (1851) se establece que negar la jurisdicción debido a que el secretario de hacienda se podría rehusar a pagar reclamaciones a partir de un acuerdo si se presumiera que no es justo ni equitativo.S.S. ni el secretario de guerra ni ningún otro funcionario del poder ejecutivo. Por lo tanto. primero.32 Aunque los derechos constitucionales pueden servir a diferentes fines respecto de los títulos legales comunes. En nuestra perspectiva de la cuestión. 113-114 (1984) se dice que “Los juicios dentro de los poderes investidos a las cortes por el artículo sobre el poder judicial de la Constitución. por ejemplo. como si fuera una corte.La Constitución como derecho El escenario hipotético de la ley de sedición nos enfrenta cara a cara con la cuestión de si el constitucionalismo popular es consistente con la garantía judicial de los derechos constitucionales. En United States vs. Debido a que las sociedades modernas han diseñado cortes como la institución primaria para solucionar las disputas privadas. o cuándo y cómo. en funcionarios de la rama ejecutiva”. sin sobrepasar su campo. Corp. 333 U. aunque bien puede prescribir una nueva regla para futuros casos”. sin embargo. Air Lines vs. p. los derechos legales privados son entendidos comúnmente como si fueran concluyentes y definitivos vis-à-vis otras ramas del gobierno. 33 Powell (2002. 103. Waterman S.S.33 Hay una variedad de distintas razones acerca de por qué una sociedad podría considerar que los derechos constitucionales tienen las mismas propiedades de los títulos legales comunes. El concepto de derechos constitucionales está arraigado. Para Black (1891.. En el modelo de Kramer donde el constitucionalismo popular y la supremacía judicial son agonistas. 54 U. no puede aplicarse en retrospectiva hacia juicios ya tomados que se han convertido en finales e inalterables por las cortes antes de que dicha ley se aprobara. 2 U. anulados o rechazados bajo entera fe y crédito por otro Departamento del Gobierno (…) Ha sido también una práctica firme e invariable de las cortes constitucionales no impartir juicios que no sean vinculantes y conclusivos sobre las partes y nadie que sea sujeto de posterior revisión o modificación por acción administrativa”. Spendthrift Farm. 410 n (1792) reguló que “A partir de la constitución. los errores sobre actuaciones y opiniones judiciales de esta Corte”. está autorizado para indicar. o por qué causas.) 408. los títulos [entitlements] legales comunes que los ciudadanos hacen valer entre ellos. 81) sostuvo que “Un poder legislativo. no serán revisados legalmente. la nación tiene que escoger entre asegurar el control popular sobre el significado de la Constitución o dotar los derechos constitucionales con los atributos del derecho ordinario. se trata de una falsa dicotomía. a partir del gran principio constitucional de la separación de poderes y funciones entre los tres departamentos del gobierno. y segundo porque sería una invasión injustificada en el terreno del departamento judicial”. Hayburn´s Case. y muchas de estas razones están arraigadas en valores y compromisos muy distintos de las “actitudes profundamente antidemocráticas” de las cuales Kramer se 32 Véase. en El federalista (No. al menos en parte. 218 (1995) donde se afirma que “El Congreso no puede conferir el poder de revisión de las decisiones de las cortes establecidas en el artículo III. 207). no puede reversar una determinación una vez que ha sido tomada en un caso particular. Alexander Hamilton. tal poder no puede ejercerse por el legislativo. Tal acto sería inconstitucional e inválido con base en dos razones. y ni siquiera el legislativo. en que sería ilegal perjudicar los derechos establecidos y adquiridos por parte de quienes salieron exitosos en un caso. . Mientras que una ley puede de hecho declarar cuáles juicios deben en el futuro dejarse sin efectos. 211. § 298) “El poder de proferir o dejar sin efectos juicios es esencialmente judicial. Inc . en las protecciones relacionadas con los derechos propios del derecho privado. y donde ni el pueblo ni la Corte tienen la última palabra.S. Este requisito de la finalidad está tan afianzado que se ha incorporado en la definición misma que tiene la Corte de “poder judicial” establecida en el artículo III. 514 U. (2 Dall.

35 ni tampoco necesita depender de la idea de que las cortes son sólo “foros de principios” que pueden aprehender adecuadamente los valores constitucionales.39 tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo las cuales los individuos participan en la formación discursiva de la voluntad popular. 38 Hart Ely (1980). los cuales sean tan seguros y confiables como son los derechos privados que tienen frente a sus conciudadanos. 1997a. Los ciudadanos podrían exigir derechos seguros y estables en contra de formas de censura u otros ejercicios de poder estatal que perturben o socaven de otra manera el discurso público. en el fondo. 1993b. o bien aristocráticos o bien una traída de vuelta del “Alto Federalismo”. p.34 Los derechos constitucionales podrían tener las propiedades de los títulos legales comunes porque los valores protegidos por tales derechos se consideran de trascendental importancia. 986). son una mera burbuja. 476-478.40 Sin duda. p. del tipo que subyace en algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Esto es quizá porque el constitucionalismo popular ha coexistido históricamente de manera muy cómoda con el apoyo hacia el tipo de finalidad judicial que suponen los derechos constitucionales. 962). 163. 1998). 40 Post (1990a). 1003). cualquier derecho particular puede ser polémico o incluso antidemocrático. 39 Sobre la distinción. pp. Lo anterior sugiere que en algunas circunstancias el constitucionalismo popular puede de hecho requerir para su realización los derechos constitucionales. Post (1993a. 37 Kramer (2004b. 992). Un compromiso constitucional con tales valores no necesita expresar una “estrategia global de precompromiso”. 41 Andrew Jackson. Véase también. Los estadounidenses han estado en general comprometidos tanto con la aplicación judicial de los derechos constitucionales como con la idea de que la Constitución refleja la autoconcepción política de la nación. 36 tampoco necesita depender de la creencia de que las cortes son necesarias para ejercer un “acuerdo funcional” que protegerá al país de la anarquía social. Post (1998. pero no parece verosímil condenar todo el apoyo hacia tales derechos como si fueran. 1371-1372). el apoyo a la finalidad judicial en la protección de los derechos constitucionales podría reflejar la sencilla idea de que en determinados contextos queremos ciudadanos que tengan derechos que puedan ejercer en contra de su gobierno. Michelman (1999. pp. Kramer (2004b. Alexander – Schauer (1997. p. una manera bruta de agregación de preferencias. tanto que los derechos judicialmente 34 35 Kramer (2004b. 1997b). excepto cuando les son garantizados por un poder judicial independiente y . tal como proteger a las personas de la tortura. véase. p. Pero si la democracia consiste en cambio en la realización del complejo valor sustantivo del auto-gobierno colectivo. Los derechos constitucionales no tienen por qué ser hostiles a la democracia. Hay una larga tradición en la cual se ha teorizado sobre las numerosas formas en las cuales los derechos constitucionales pueden aumentar o mejorar la democracia. 168-169.41 Han comprendido. 36 Kramer (2004b. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son mutuamente excluyentes sólo si imaginamos que la democracia es. Un compromiso con estos derechos puede en cambio reflejar una preocupación genuina por la democracia misma. podría tanto apoyar el constitucionalismo popular como también comentarle a su sobrino que “todos los derechos asegurados a los ciudadanos por la constitución [son] no sirvan para nada. p. pp.38 Los derechos constitucionales podrían ejemplificar o ilustrar los mismos valores que la democracia procura establecer y también podrían resultar necesarios para la formación discursiva de la voluntad general sobre la cual está basada la democracia. 1134). por ejemplo. 37 Al contrario.queja.

“cómo podemos constituirnos a nosotros mismos es algo profundamente articulado con cómo estamos ya constituidos por nuestra historia distintiva”. “por mucho. 48 Kramer (2004a. 44 Roe vs. con Kramer.S. Board of Education 345 U. el derecho en tanto significa derecho confiable”. de la responsabilidad y del apremiante compromiso normativo que resulta necesario para ejercer el autogobierno constitucional. Meese (1986. 167. Pitkin escribe que aunque nuestra Constitución es algo que podemos construir. 45 “Hay una desafortunada tendencia (…) a confundir el derecho constitucional con la Constitución”. p. p. p. cuando actúa desde su capacidad ejecutiva. Así. nuestros esfuerzos en la acción constitutiva habrán fallado”. 198 U. 113 (1973). 49 como un tipo de idea “jurídico- virtuoso”. Pitkin (1987. Charles Warren (1926) concluye que el departamentalismo de Jackson “nunca hace valer el derecho a rehusarse a cumplir una decisión de la Corte. 179) escribe que la Constitución como derecho es. 5 de 1822). 169). New York. Donelson (jul.44 La deferencia a-cultural a la autoridad judicial puede vigorizar a la nación acerca del sentido de los títulos [ entitlement]. está saturada de tensiones y conflictos. sin embargo. Ibíd. debe ilustrar nuestra comprensión de la supremacía judicial. 47 Pitkin (1987. 46 Van Alstyne (1987. y cuando decide acerca de si firma o veta un derecho [ Bill] que se le presenta. 45 (1905). p. 49 Kramer (2004a. al enfatizar que la relación entre el constitucionalismo popular y los derechos judicialmente aplicables. concluye. 46 de la Constitución concebida como el depósito de nuestra “naturaleza fundamental como pueblo” que “es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento”.aplicables desempeñan un papel importante en la garantía a las condiciones del constitucionalismo popular. 42 Lochner vs. 43 Brown vs. Citando una carta de Roger Taney a Martin Van Buren.42 Brown43 y Roe. 48 y la Constitución entendida como “la norma fundamental”. 155). Los derechos judicialmente aplicables restringen el ámbito del autogobierno colectivo. la idea más importante de la Constitución”.S. Kramer está en lo cierto. p. Si nos equivocamos en determinar quiénes somos. Analizar esta cuestión esclarecerá los fundamentos sobre los cuales diferimos. pp. 410 U. y a la larga convergemos. Carta de Jackson a su sobrino Andrew J. tal como lo han recordado apasionadamente los estadounidenses que protestaron por las decisiones Lochner. 169). La cuestión es cómo esta tensión entre el constitucionalismo popular y los derechos constitucionales. que afirma el privilegio de determinar por él mismo la constitucionalidad de una medida propuesta”. A20). Wade. como “el tipo de norma que habitualmente se maneja en el litigio y en la interpretación judicial”. 62). el derecho escrito prácticamente en letras mayúsculas (DERECHO [ LAW]). “hay un sentido (…) en el cual nuestra constitución es sagrada y demanda nuestro respetuoso reconocimiento.S. La Constitución y el derecho ordinario45 Para Kramer la tensión entre los derechos constitucionales y el constitucionalismo popular se lleva a cabo en la frontera que separa la Constitución concebida “como derecho duro. Es cuando desempeña su papel dentro de la función creadora de leyes de la Nación. como que el constitucionalismo popular desempeña un papel importante en la articulación de los valores fundamentales que los derechos judicialmente aplicables funcionan para ejemplificar o ilustrar.47 Kramer conceptualiza esta frontera como aquella en la cual se encuentran la Constitución entendida como “derecho ordinario”. 972 (1953). .

Los compromisos políticos de la Constitución dotan al derecho constitucional de legitimidad democrática e implementación efectiva. En esta nomenclatura. 53 Por esta razón. mientras que la “Constitución” expresa las creencias fundamentales de “Nosotros. 52 Post – Siegel (2003. véase. que están incluidos en la Constitución. 22 U. 20-21). p.55 los jueces pueden cimentar el derecho constitucional en la Constitución sólo mediante la incorporación de las convicciones políticas de la nación dentro de la sustancia del derecho constitucional.53 Este delicado equilibrio se perturbaría si a la Constitución o al derecho constitucional se le facultara para dominar completamente al otro. Bickel (1970.) 738. 56 Post (2003. La estabilidad y estructura del derecho constitucional le permite a la Constitución asumir una encarnación institucional coherente y realizar el valor de la democracia. el pueblo”. 76-77). p. p. Ibíd. Post (1990b. Bank of the United States. Pero como también creemos que la relación entre la Constitución y el derecho constitucional es dialéctica en vez de unidireccional. 314-316). 63). pp. Consideramos como generativa la tensión entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial. Debido a que las cortes están autorizadas para hablar sólo como “instrumentos del derecho”. 54 Sobre la insuficiencia teórica de este enfoque. (Wheat. pp. 28-29). 24.política”50 que “no es como el derecho ordinario en absoluto”. a Reid (1991. incluyendo el valor de la democracia. 1982-2032) y Siegel (2001. 19-35). Sager (1978). sean suplantadas por la estrecha razón profesional y por las limitaciones organizativas de las cortes. es arriesgarse a que se socave la estabilidad y la confiabilidad de los mismos derechos constitucionales que podrían expresar y proteger los valores. Véase también. “derecho constitucional” refleja los juicios y las opiniones de las cortes. Mantener este balance comporta diferentes papeles para las cortes y para los actores no judiciales. Las creencias constitucionales fundamentales del pueblo estadounidense se ilustran y sustentan por el derecho constitucional promulgado por las cortes. pp. p.56 Nos unimos a Kramer en su refutación a las decisiones recientes en las cuales la 50 Kramer (2004a. Post – Siegel (2003b.. tanto como ese derecho se ilustra y sustenta por las creencias constitucionales fundamentales de los estadounidenses. donde cita como fuente de la expresión “jurídicopolítico”. Esta frontera también se puede conceptualizar como una que radica entre la Constitución dotada de la autoridad del derecho y la Constitución dotada de la autoridad del ethos. 51 En la discusión siguiente nos referiremos al primer aspecto de la Constitución como “norma fundamental” y al segundo simplemente como “la Constitución”. 51 Kramer (2004a. 866 (1824).S. discrepamos con la conclusión de Kramer de que el constitucionalismo popular exige una radical pérdida de estatus de la supremacía judicial. Permitirle al derecho constitucional establecer la Constitución es correr el riesgo de que las creencias fundamentales de la nación. pp. Debido a que creemos que “el estado de derecho depende implícitamente de compromisos y comprensiones políticas previas”. Observada desde este ángulo la integridad del constitucionalismo popular parecería que depende de la conservación de un equilibrio apropiado entre la Constitución y el derecho constitucional. . 91) observó que “virtualmente todas las decisiones importantes de la Corte Suprema están al inicio de las conversaciones entre la Corte y el pueblo y sus representantes”. pp.54 Permitir aun que sean las ideas de naturaleza política acerca de la Constitución las que establezcan el derecho constitucional. Las cortes de forma rutinaria actúan de esta forma. pp. 63).52 concordamos con Kramer en que la Constitución es analítica y sociológicamente anterior al derecho constitucional. sin embargo gran parte del derecho constitucional que pueden establecer es independiente de la cultura política. 55 Osborn vs.

1952-1980. Por esta razón. Es legítimo considerar probable que las partes involucradas en un caso “obedezcan” los juicios. Si los actores no judiciales deben obedecer al derecho excepto en las circunstancias más excepcionales.60 los actores no judiciales mantienen la opción de actuar con desprecio hacia el derecho. Véase también. 616 n.C. 17 F. 364). 59 Eisgruber (1994. Cas 144 (C. Una importante dimensión de este límite es la cuestión acerca de si el derecho constitucional perdura en los principios y razones presentadas en opiniones judiciales o si está en cambio confinado a las reglas especificas [holdings] de los juicios judiciales. pp. 7).S. 62 Boddie vs.Corte Rehnquist ha reafirmado. p. a diferencia de Kramer. la tensión entre el constitucionalismo popular y la supremacía judicial se ha llevado a cabo históricamente en el límite cambiante entre el derecho constitucional y la Constitución. al contrario. Hartnett. que sólo debe permanecer como “el expositor último del texto constitucional”. 788-789).64 En la actualidad hay una intensa controversia sobre esta cuestión. 88-99). debido a que el estado de derecho es “fundamental”62 y a que se encuentra entre nosotros. si “vidas están en riesgo”59 o si está amenazada la supervivencia de la nación. es una cuestión de alguna relevancia determinar cómo delineamos los límites entre el derecho constitucional y la Constitución. 63 Fallon (1997. pp.D. Así. Morrison. 167-168). y a la “guerra hobbesiana de todos contra todos”. con cada vez mayor estridencia. 225). 374 (1971). 64 Merrill (1993). 7 (2000). pp.61 Por su puesto. 487). 529 U.57 especialmente en aquellas decisiones en las cuales la Corte ha usado esta premisa juris-céntrica de manera ajustada para circunscribir el poder del Congreso a la interpretación de la Constitución bajo la sección quinta de la decimocuarta enmienda. sostiene que: «La distinción entre juicios y opiniones tiene importantes repercusiones para el deber de obediencia. .63 tales circunstancias deben ser completamente excepcionales. es legítimo esperar que el poder 57 58 United States vs. 598. Mientras mayor sea el alcance del derecho constitucional.S. p. Post – Siegel (2003b. 2020-2039). también. 61 Rosenfeld (1993. no se les exige actuar sólo conforme a derecho. consideramos que es preferible criticar estas decisiones por su perspectiva equivocada o inadecuada del derecho constitucional. no consideramos los excesos de estas decisiones como una justificación para repudiar la idea de que la Constitución tiene rasgos de derecho ordinario. Connecticut. Md 1861) (No. como por ejemplo al rehusarse a acatar las opiniones de los jueces. Edward A. Esto implica que si en circunstancias particulares hay valores constitucionales en riesgo que son más importantes que la institución del derecho. pp. Ex parte Merryman. por ejemplo. Paulsen (1993. Pero. Véase. Radin (1989. 60 Véase por ejemplo. 9. también Kramer (2004a. 371. p. en contraste con las cortes. Lo anterior sugiere que sería un error capital definir al derecho constitucional de forma tal que fuerce regularmente a los actores no-judiciales a escoger entre obedecer al derecho constitucional y cumplir aquello que consideran como sus obligaciones constitucionales. Articulan reglas doctrinarias que fallan al encontrar un equilibrio apropiado entre el derecho constitucional y la Constitución. un mayor número de actores no judiciales estarán limitados por la perspectiva jurídica de las cortes y más reducido será el espacio para la creación política de la Constitución.58 A los actores no judiciales. 401 U.

68 65 Hartnett (1999. Las personas tendrían que litigar continuamente para asegurar los beneficios y la protección del derecho. Hartnett cita el primer discurso inaugural de Lincoln. J. Compárese Alemite Mfg.ejecutivo “obedezca” la orden de una corte (tal como el auto de ejecución de una resolución) que le requiriere para que haga cumplir dicho juicio en contra de las partes. Citación interna omitida. Engdahl (1992). Burgess (1992) y Fisher (1985). como el presidente Lincoln aconsejó. no indica que algo debe hacerse o no hacerse. Pero ¿qué significa “obedecer” una opinión? Una opinión. como una explicación de razones para un juicio. clasificar como desobediente tal comportamiento legislativo y ejecutivo que es rutinario y ordinario.2d 832. (“Ninguna corte puede expedir un .). 1930) (Hand. fácilmente podría expandirse hacia la red muy abarcadora y sin fisuras del razonamiento jurídico. 154). que ha articulado un universo virtual de derecho el cual. Staff.67 Esta tensión es problemática e insoluble: si el derecho constitucional es definido de manera muy estrecha. como una cuestión práctica. amerita deferencia.66 Los riesgos en esta polémica son grandes. En tales circunstancias las cortes ponderan el valor de “aplicar juicios” en contra del valor de respetar la “libertad de acción” de quienes no son partes. estaría amenazado de caer en una secuencia de distintos decretos puntillosos sin coherencia intelectual. 148. Pero si el derecho constitucional fuera a incluir toda la lógica y los principios contenidos en opiniones judiciales. No hay nada en ella que exija el deber de obediencia. Véase. 832 (2d Cir. D (1982). Aquellos por fuera de la rama judicial –en particular el presidente y los miembros del Congreso– deben. Los actores no judiciales deberían poder discrepar con la Corte o involucrarse con ella en un diálogo. integridad o perspectiva. se puede desamarrar de los ideales y los principios constitucionales. Véase también. V. si es definido de forma muy amplia la razón técnico-jurídica del derecho constitucional amenazaría con sofocar las dimensiones políticas de la Constitución. Si el derecho constitucional estuviera limitado a los juicios precisos de casos particulares. 67 Esto es porque la Corte Suprema ha presentado muchas razones inclusivas y de gran alcance en sus numerosas opiniones constitucionales. Véase. conferirle a las opiniones judiciales “un respeto y una consideración muy altas en todos los casos análogos”». Corp. abarcaría la mayoría de situaciones en las cuales los actores no judiciales podrían reconocerse a ellos mismo. 68 El derecho enfrenta un dilema un tanto análogo en la determinación de la extensión en la cual las cortes pueden implementar decretos legales que vinculan el comportamiento de quienes no son partes. (…) Considerando que son frecuentes las acciones basadas en desacuerdos con opiniones judiciales. 42 F. Señalamos no obstante que no es infrecuente que el Congreso evalúe los límites de las opiniones judiciales de formas que serían bastante impropias si el Congreso estuviere obligado a obedecer las razones de la Corte Suprema como si fueran el derecho mismo.65 Otros. como Larry Alexander y Frederick Schauer consideran que el razonamiento de una opinión judicial comporta la misma fuerza que un juicio judicial. y el derecho constitucional se volvería en la misma medida impotente para alcanzar los propósitos institucionales por los cuales se establecieron los derechos constitucionales. sólo so pena de desobedecer el derecho mismo. de forma tal que el estado de derecho exige que los actores no judiciales estén vinculados por las opiniones judiciales de la misma forma en la que estaría una corte de inferior jerarquía. Los actores no judiciales se podrían ubicar así dentro de un mundo jurídico articulado desde el cual casi ninguna circunstancia estaría excluida. Una opinión judicial no amerita obediencia. Restatement (second) of Judgment § 63 cmt. conlleva el serio riesgo de regularizar y legitimar cualquier desobediencia. pp. 66 Alexander – Schauer (1997).

1972) (Wisdom. cuestión por cuestión. con distintos puntos de equilibrio alcanzados en discusiones sustantivas sobre cuestiones controvertidas propias del gobierno constitucional. a lo largo del tiempo. 485 (1900) que “El reconocimiento no implica el estado de derecho. Es algo más que mera cortesía.2d 1372. caracterizada precisamente por los numerosos e inconsistentes valores que están en juego. El punto de Kramer sin embargo es mucho más sutil. 1986). 800 F.72 No hay de hecho peligro en que el constitucionalismo popular se extravíe. pero sí practicidad. lo cual implica sólo deferencia con la opinión de otros. Declara no como un caso debe decidirse sino como podría decidirse de forma correcta”. 72 Powell (2002. entre el reconocimiento69 necesario para representar un ordenamiento jurídico constitucional y la autonomía necesaria para otorgarle vida y vitalidad a tal orden.. el pueblo a la final tendrá la forma de derecho constitucional que estime adecuada. Stover Mfg. la práctica del diálogo constitucional. 6). A través del proceso de nominación y confirmación de jueces. así como mediante una variedad de otros mecanismos. hasta que todo el país se encuentre atado a un principio poco sólido. Los límites entre la Constitución y el derecho constitucional. en el sentido que el pueblo ceda el derecho y la autoridad última de control del significado de su Constitución. véase. de hecho. F. Miller Cty. p. Lee v. Véase también. fomentar la armonía y construir buena voluntad”. Por esto es por lo que nuestro derecho constitucional ha evolucionado en la historia como han evolucionado los valores y creencias del pueblo estadounidense. La práctica de perturbar estos límites inciertos e inestables es. 265 (5th Cir. terminan marcando los límites del derecho constitucional. . 177 U. Como escribe Kramer: decreto que vincule a nadie más que a las partes (…) No se puede exigir legalmente el mundo en toda su extensión. J. Johnsen (2000. Pero su obligación no es imperativa. Aunque el pueblo podría en última instancia asegurar que la Constitución se corresponde con sus valores. de los límites que le asignen al derecho constitucional. comodidad y conveniencia. la acción indiscreta de una de las cortes se podría convertir en un precedente. 7) y Strauss (1993). La deferencia debida a las opiniones y los juicios judiciales es calculada.). donde se afirma que “Los tribunales de equidad tienen una jurisdicción inherente para conservar su capacidad de rendir juicios (…)”. Si así fuera. 71 Véase por ejemplo supra nota 31. Hall. p. de forma tal que necesitan ahora una reducción sustancial. 472. no en pequeña medida. La práctica de nuestro ordenamiento constitucional refleja un continuo disenso acerca de la naturaleza de tales límites. Foos & Co.2d 261. pero no ordena. incrementando el peso de cada decisión judicial sucesiva. 1375 (5th Cir. 69 La Corte Suprema manifestó en Mast. su confianza en imaginar y perseguir tales valores depende. no importa cuán ampliamente estén consagradas las palabras en el decreto”) con United States v.70 Una forma de replantear el punto central de Kramer es señalando que en años recientes los límites del derecho constitucional se han establecido de manera muy expansiva.71 El significado del constitucionalismo popular El ordenamiento constitucional estadounidense subordina el derecho constitucional a la Constitución.S. V. 70 Para ejemplos de esfuerzos por articular la naturaleza de este reconocimiento. se sostienen por una compleja negociación entre deferencia y desacuerdo. El reconocimiento persuade. Co. En este fallo se afirma que las cortes usan “el reconocimiento para promover la cooperación. en la medida en que tiene un valor sustancial el hecho de asegurar la uniformidad de la decisión y desestimular el litigio repetitivo sobre la misma cuestión.Como los actores no judiciales alteran el equilibrio entre estos valores encontrados.

Sabemos que el público y la Corte entienden a la Constitución de formas más centradas en las decisiones respecto de como acontecía en el pasado. como Kramer parece sugerir? O al contrario tales cambios expresan formas evolutivas de la cultura constitucional estadounidense. pueden desempeñar en apoyar el involucramiento popular con las cuestiones constitucionales. y mis juicios sobre la legitimidad no sólo dependen de si estoy de acuerdo o en desacuerdo con las decisiones de la Corte. pero ¿estos cambios reflejan una disminución real del compromiso popular con la Constitución. puede no obstante dejar de sentirse más “facultado para discrepar” con las opiniones de la Corte y así perder la motivación vital y la voluntad para la participación cívica. ya que en algunas circunstancias pueden de hecho inspirar el involucramiento popular. como por ejemplo cuando los ciudadanos responden a la movilización por el matrimonio entre parejas del mismo sexo para establecer derechos constitucionales judicialmente aplicables o cuando se movilizan para modificar o enmendar las decisiones judiciales que involucran casos de abortos. El peligro de la supremacía judicial no es que el pueblo sea privado de la autoridad para decidir un caso particular. en lugar que de los títulos legales. y como la articulación del derecho constitucional se ha vuelto dominante y rutinaria. Si ha habido de hecho una disminución. sino también de si me siento facultado para discrepar y. como por ejemplo por una pérdida más general del involucramiento ciudadano en la política. Esta acusación depende de una serie de afirmaciones empíricas complejas y discutibles. .73 Enmarcada de esta forma la supremacía judicial es menos un concepto propio de la teoría jurídica respecto de lo que es de la teoría política. p. se ha debilitado y atenuado. El trabajo de Kramer plantea de manera provocativa tales cuestiones. Concordamos con él en que es esencial para mantener la participación política del pueblo estadounidense en la formación de su Constitución y le estamos en deuda por iluminar la larga y rica historia de los compromisos populares sobre los cuales descansa la tradición constitucional estadounidense. sino que cese en mantener un compromiso vibrante y enérgico con el proceso del auto-gobierno constitucional. 974).“Si me fuese a oponer activamente a una decisión o a un curso de decisiones. aun más importante. apropiadamente articulados. ello dependerá de si considero legítimas a la decisión o al curso de decisiones. Podríamos interpretar entonces la demanda de Kramer por un constitucionalismo popular como si sondeara en el registro de la virtud política. Mientras que divergimos con Kramer en nuestras maneras de comprender el papel que los derechos constitucionales. la participación del pueblo estadounidense en la formación de su Constitución. Creencias asociadas con la supremacía judicial pueden no necesariamente contribuir a la falta de compromiso público respecto de las cuestiones constitucionales. Incluso si el pueblo conserva la última palabra acerca del significado de la Constitución. tenemos que preguntarnos si la supremacía judicial es la causante. o si la disminución se ha ocasionado por otros factores. lo cual indudablemente hará. La acusación fundamental de Kramer es que como las cortes federales se han expandido y burocratizado. nos unimos a él en la perspectiva conforme a la cual el derecho constitucional puede algunas veces poner en peligro una tradición supremamente 73 Kramer (2004b. para actuar conforme a mi discrepancia”. en consecuencia. Kramer está preocupado por las numerosas formas en las cuales el derecho constitucional puede amenazar a la Constitución.

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