1 Breve esquema de la teora en sentido escricto de los derechos fundamentales: introduccion alexiana a los derechos fundamentales concretos1.

Giulio Adinolfi2 Colaborador Honorfico, Libre Docente de Teora del Derecho y Derecho penal, Universidad Miguel Hernndez, Elche, Espaa

Abstact: l'articolo tratta della fondazione teorica dei diritti fondamentali nella teoria di Robert Alexy. La teoria dell'autore tedesco direttamente connessa a quella dell'argomentazione giuridica. Per comprendere le relazioni inerenti al valore soggettivo di una data interpretazione necessario specificare la sua giustificazione giuridica. In questo breve schema si pretende informare i lettori delle basi costitutive dei diritti fondamentali e dei fini degli stessi in un piano analitico, empirico e normativo.

I Para entender el opus de Alexy es necesario comprender su fin que es el de legitimar en trminos de validez una teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Este fin es una constante de Alexy y tambin el vnculo entre el anlisis del derecho, en trminos de validez, y la razn prctica (cfr. Alexy R. Derecho y razon practica, Fontamara, Mxico, 1993, p.37). Para hacer esto el autor matiza que su teora no pertenece al campo de una metodologa histrica ni de teora filosfico-poltica (Rawls, Nozick), ni tampoco sociolgico-institucional (Luhmann). Su teora presenta tres caractersticas: es 1) una teora de la Ley Fundamental, 2) jurdica, 3) general. 1) Porque analiza determinados derechos fundamentales positivamente vlidos y por eso abarca la Ley Fundamental de un Estado y no de otros Estados o de Estados

1 vid. sobre la citaciones de este trabajo el libro de Alexy R. La teora de los derechos fundamentales , trad. de E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, captulos I, II, III. Creemos que los captulos sealados son los ms interesantes y completos para la comprensin del carcter sistemtico del autor alemn acerca este punto. 2 El presente trabajo ha sido expuesto a la conferencia la Teoras de los Derechos fundamentales, una aproximacin desde las piezas del razonamiento jurdico, celebrado en la Universidad de Miguel Hernndez los das 17-20 de septiembre de 2005. Dada la destinacin oral del trabajo la notas son de carcter orientativo y por eso han sido insertadas unicamente en forma estrictamente necesaria.

2 Federados. Segn este enfoque es una teora particular limitada en el espacio y en el tiempo3. 2) Porque es una teora dogmtico-jurdica, es decir pertenece a la ciencia del derecho en sentido estricto ( p. 29). A ese respecto el autor distingue tres dimensiones de la dogmtica jurdica: a) la analtica, b) la emprica, c) normativa. a) la dimensin emprica se refiere al mtodo sistemtico conceptual de derecho vlido desde el anlisis de los conceptos fundamentales, pasando por la construccin jurdica, hasta la investigacin de la estructura del sistema jurdico y de la fundamentacin sobre la base de los derechos fundamentales (p. 30). b) Acerca de la dimensin emprica Alexy se refiere nicamente a la relacin del conocimiento del derecho positivamente vlido. Segn esta relacin no se trata nicamente de describir el derecho legislado sino tambin lo normativamente aplicado descripcin y pronstico de la praxis judicial (p. 30). c) La dimensin normativa es un polifactico sistema de orientacin ya sea de la interpretacin legislativa que de la interpretacin judicial, o mejor dicho praxis de la jurisprudencia judicial. Esta dimensin confronta la dogmtica jurdica con el problema de la fundamentabilidad racional de los juicios de valor (p. 32). Los juicios de valores abarcan tanto el problema de la complementacin normativa como el problema de la fundamentacin de la validez jurdica. Estas tres dimensiones segn Alexy se presentan como imprescindibles en el anlisis de la ciencia del derecho que es en primer lugar una disciplina prctica . La teora de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental se propone el objetivo de vincular estos tres aspectos en un contexto enfocado hacia la orientacin y la tarea prctica de la ciencia del derecho. 3) El fin es general porque no siendo contraria a su delimitacin particular se plantea el anlisis de los problemas de todos los derechos fundamentales o de los derechos fundamentales de un determinado tipo.

3 Nos referimos a la forma de particularidad de aplicacin y no a la particularidad o especialidad que afecta al anlisis de problemas especiales de los derechos fundamentales singulares o mejor dicho del substrato analtico del alcance que el autor expresamente rechaza (cfr. pp. 34-35).

3 II.0 Existen diferentes teoras de los derechos fundamentales, como por ejemplo la teora liberal o del estado de derecho burgus, la teora institucional , la teora axiolgica de los derechos fundamentales, la teora democrtica funcional y la del estado social de los derechos fundamentales. Estas teoras son abstractas en el sentido de no poder abarcar la generalidad del fenmeno de fundamentacin de los derechos fundamentales porque son elaboradas nicamente en una dimensin, emprica, analtica o normativa; y unipuntual porque exprimen una tesis bsica. Las teoras unipuntuales se oponen a la teora combinada, sin embargo comparten el mismo plan de abstraccin. La teora combinada est formada por las diferentes teoras de los derechos fundamentales y se presentan como una coleccin de topoi sumamente abstractos que puedan ser utilizados segn se desee (p. 38). La teora integrativa de Alexy se contrapone a las teoras unipuntual y combinadas porque adopta enunciados generales verdaderos y correctos que puedan ser formulados en las tres dimensiones y los vincul[a] ptimantente. A una teora tal se la puede llamar una teora ideal de los derechos fundamentales (p. 35). La morfologa empleada para realizar la conexin entre las tres distintas dimensiones de la dogmtica jurdica es la de presentarse como una teora estructural que constituye la base y el marco de todo el sistema de la teora integrativa de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Siguiendo la tradicin analtica de la jurisprudencia conceptos el autor se propone expresar con claridad acerca de la estructura de lo derechos fundamentales y de las normas sobre derechos fundamentales para lograr claridad en la fundamentacin iusfundamental. Para conseguir esto es necesario ante todo analizar la base, o sea el concepto de norma de los conceptos fundamentales.

II.1 Cada derecho fundamental es otorgado por una norma vlida. los derechos fundamentales son normas de derechos fundamental () los derechos fundamentales y las normas de derechos fundamentales serian siempre dos caras de la misma moneda (p. 48). Sin embargo las normas son un concepto ms amplio de derechos fundamentales. La teora de la norma segn Alexy tiene que satisfacer a un modelo semntico que pueda abarcar las diferentes tesis de la teora de la validez. La orientacin de este opus conduce al autor a superar los lmites categricamente formalistas del neopositivismo lgico hasta conducir a un

4 postpositivismo particularmente cuidadoso de las sustancias de las normas. El concepto semntico de norma tiene el fin de consolidar y garantizar la validez jurdica de la norma misma. Para lograr esto el autor distingue, segn los enfoques clsicos del neopositivismo lgico-lingstico la norma y el enunciado normativo. Mientras el segundo se refiere al sentido literal del texto legal la primera afecta al significado con validez normativa de dichos enunciados. Una norma puede ser expresada en ms enunciados normativos y ms enunciados normativos pueden ser expresados con distintas normas. Estos es una caracterstica de la interpretacin del derecho directa para describir o crear (segn las dos corrientes realsticas y formalsticas) la voluntad del legislador o, dicho de otra forma, la norma. Los enunciados normativos pueden utilizar expresiones denticas4, poder, prohibir y deber y son llamados enunciados denticos o ser enunciados imperativos o enunciados indicativos sin expresiones denticas. Cabe destacar que los enunciados normativos se distinguen de los enunciados proposicionales que pueden ser verdaderos o falsos mientras no se puede decir lo mismo de los enunciados normativos. con los enunciados proposicionales se expresa que algo es el caso mientras que con enunciados normativos que algo debe ser el caso (p. 55). Esta estructuracin de la norma planteada en trminos semnticos distingue entre concepto de norma y teora de la validez, sin embargo Alexy se propone el fin de vincular las cuestiones semnticas y las de la teora de la validez : a la estructura formal (norma y enunciados normativos) se adjunta la estructura sustancial (criterios para saber cuando una norma es vlida). La teora de la validez que se erige sobre un concepto semntico de norma no es monoltica en el sentido de pertenecer a i) una teora de la validez sociolgica ( cuando los criterios de validez sean hechos sociales que piden el vinculo o de un sentimiento de obligatoriedad o la obediencia o la aplicacin de una sancin en caso de desobediencia), ii)teora jurdica de la validez (cuando los criterios de validez tengan su fundamentacin en la produccin por parte de una autoridad autorizada de una norma de grado superior a la que la norma inferior tiene que derivarse), iii) teora tica de la validez (cuando los criterios de validez tengan un fundamento moral) sino que no propone ninguna de estas teoras ni tampoco las excluye (p. 59) todas juegan un papel para poder decir que algo es vlido.

4 Cabe sealar que los enunciados deonticos tienen elementos especficos indicativos y se distinguen en neustica, frastica y tropica y son la modalidades deonticas de produccin de los enunciados normativos. Cfr. Tarello G. Diritto, enunciati, usi. Un'indagine analitico-linguistica della problematica giuridica in una serie di studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 1974.

5 En otro plan ontolgicamente distinto de la norma y de los enunciados, cabe distinguir entre la aseveracin de la validez de una norma de la imposicin de una norma. La aseveracin de una norma vlida es el acto lingstico que reconoce la validez a priori de una norma mientras la imposicin de una norma es el acto lingstico que establece una norma. Esta distincin se presenta en el momento de circulacin de la norma entre la sociedad y las personas y se relaciona con un enfoque descriptivo.

II.2 Explicado el concepto de norma segn una perspectiva semntica el autor explica en concepto derivado de norma de derecho fundamental. Qu es una norma de derecho fundamental? Una norma de derecho fundamental es aquella que es expresada a travs de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamental son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental. La construccin por parte del autor de normas de derecho fundamental se compone de tres gradas. En la primera se relaciona el concepto de norma de derecho fundamental con los enunciados normativos que son estatudos por una determinada autoridad: la de constituyente. En esta grada se distingue entre disposiciones de derecho fundamental que son los enunciados normativos de derecho fundamental y normas de derecho fundamental que son las normas directamente expresadas por estos enunciados. Los enunciados encuentran su fundamentacin a travs de criterios materiales y/o estructurales y su vinculacin con un criterio formal que apunte a la forma de la positivizacin. En la segunda grada se analiza la forma de identificacin de las normas adscritas de derecho fundamental, tambin llamadas disposiciones satlites correspondientes en cuanto no son estatuidas expresamente sino que son de contenido derivado de las estatuidas o del anlisis del conjunto de las normas estatudas. Esta derivacin es expresada con la relacin de precisin en cuanto tienen el fin de precisar las normas de derecho fundamental expresada directamente en el texto constitucional. La adscripcin se realiza conforme al derecho cuando la norma adscripta puede ser catalogada como valida. (p. 71) Sin embargo para catalogar como vlida una norma de derecho fundamental se hace referencia a su positivizacin que en las normas adscriptas tal referencia est excluda por definicin. Para superar este inconveniente Alexy utiliza las tres teoras de la validez en el marco de un nico criterio una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su

6 adscripcin a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iufundamental correcta. ( p 71). En la tercera grada el criterio multicausal de validez es generalizado y referido tambin a las normas estatudas. III.1 La estructura de la norma de derecho fundamental presenta una faceta dualista: reglas y principios. Segn Alexy la distincin entre principios y reglas [c]onstituye la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoria adecuada de los limites ni una teoria satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema juridico (p. 81). Esta distincin no es nueva, sin embargo existe una confusin en el momento de catalogar una norma como principio o como regla5. El criterio ms frecuente es el de la generalidad: los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Este criterio, segn Alexy, es vano porque se concentra nicamente en el grado de determinacin de la norma y no en su diferencia cualitativa. Bajo la calidad, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes (p. 86). En este sentido los principios son mandatos de optimizacin. En cambio las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. En este sentido las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo factica y jurdicamente posible (p 87). Segn Alexy esta distincin aparece con toda su fuerza en la 1) colisiones de principios y 2) conflicto de reglas. 1) Cuando dos principios entran en colisin , uno de los dos tiene que ceder. Aqu Alexy siguiendo la teora ya expresada por Dworkin, sostiene que la solucin a la colisin de principios se encuentra ms all de dimensin de la validez, ms bien en la dimensin del peso. Para determinar el peso de un principio Alexy hace referencia a la ley de colisin. El fin de la ley de colisin es la de determinar a travs de la ponderacin cual de los intereses abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el cao
5 Cfr. la distinta posicin de Aarnio A., Reglas y principios en el razonamiento jurdico, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua , 2002, n. 4, pp. 593-602, en particular p. 596. tambin Dworkin, A matters of principle, Cambridge, Massachussetts, Harvard University Press, 1986; y Alexy R., On the Structure of Legal Principles, Ratio Iuris, 2000, 13/3, pp. 294-304

7 concreto(p. 90). Para hacer efectiva esta ponderacin se tiene necesariamente que considerar las circunstancias del caso y a travs de estas establecer una relacin de procedencia condicionada. La condicin de una relacin de procedencia es el presupuesto de un supuesto de hecho de una norma (p. 94). La ley de colisin puede formularse en este sentido: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente. 2) El conflicto de reglas puede ser solucionado a travs de dos formas de intervencin: introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto, o declarando invlida una de las reglas. La validez jurdica no es un concepto graduable sino respeta una obligacin aut aut una norma vale o no vale jurdicamente (p. 88). A travs de la declaracin de invalidez de una regla el conflicto est resuelto y la regla que se queda se puede aplicar al caso concreto. III.2 Elemento muy importante en las diferencias entre reglas y principios es su correspondiente carcter prima facie. Las reglas contienen una determinacin en el mbito de las posibilidades jurdicas y facticas y exigen que se haga exactamente lo que en ella se ordena. Mientras los principios ordenan nicamente que algo tenga que ser realizado por eso contienen un provisional mandato definitivo. De esta peculiaridad, en primera impresin, del diferente carcter de reglas y principios se puede elaborar un modelo simple como el de Dworkin cuando se asigna a los principios una funcin orientativa sin que derive una como consecuencia necesariamente una determinada decisin; y a las reglas un carcter definitivo, en el sentido que cuando valen son aplicables enteramente o de ninguna forma. Sin embargo Alexy propone un modelo diferenciado que conjugue las diferencias reglas principios con el motivo de la decisin de un caso. Este modelo diferenciado necesita de la introduccin de una clusula de excepcin. En base a este planteamiento se demuestra que las reglas y los principios son razones de tipo diferente. Los principios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido una excepcin, razone definitivas (p. 101). La finalidad del juicio concreto en el cual las reglas y los principios van a aplicarse demuestre que la regla es una razn para un juicio concreto debe suceder que se haya que pronunciar y, si no permite ninguna excepcin , es una razn definitiva en la cual corresponde un derecho definitivo; mientras lo principios son siempre razones prima facie.

8 En contra del concepto de principio presentado por Alexy existen tres objeciones6: a) la primera afecta al problema de la invalidez de los principio. En el choque de dos principios uno de los dos no tiene que ser aplicado y entonces es invlido. Sin embargo esta objecin no tiene en cuenta que el concepto de contradiccin de normas en el sentido ms amplio de la palabra es de dos tipos: uno presenta la cuestin de la validez, mientras el otro afecta al campo de aplicacin que es en el mbito de un ordenamiento jurdico. Por eso la colisiones de principios se dan siempre dentro de un ordenamiento jurdico se presupone siempre la pertenencia de las normas al ordenamiento jurdico o sea en suma su validez. En base a estos los principios poseen siempre un substrato de validez. b) La segunda objecin afecta a la colisin entre principios absolutos y principios normales en el cual el teorema de la colisin de Alexy no es aplicable. Sin embargo sostiene Alexy no existen principios absolutos sino impresin de absolutidad. Por ejemplo, el principio la dignidad de la persona que es intangible, presupone una vaguedad de la norma y existe un amplio espectro de respuestas posibles a esta pregunta. En esta posibilidad existe la posibilidad de la ponderacin. c) La tercera objecin se refiere a la amplitud del concepto de principio que podra ser intil porque abarca todos los intereses que puedan ser tomados en cuenta en las ponderaciones. Sin embargo sostiene Alexy que el concepto amplio que se refiere ya sea a derechos individuales que a derechos colectivos va mas all de la teora estricta de Dworkin que concibe nicamente las normas como razones para derechos individuales. Los principios se refieren tambin a bienes colectivos y van mas all de la validez o satisfaccin de derechos individuales. La teora de los principios tiene conexin con la mxima de proporcionalidad. La mxima de proporcionalidad con sus tres mximas parciales de la adecuacin, necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto se deduce lgicamente del carcter del principio. Esta implicacin o deduccin es una fundamentacin iusfundamental. III.3.

6 Acerca de las objeciones cfr. Prieto Sanchis L., Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 87 e ss.

9 El autor analizando el modus procedendi de las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro y que constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente afirma que existen tres modelos de derivacin de regla y principios: 1) el modelo puro de principio, 2) el modelo puro de regla, 3) el modelo combinado regla-principio. El autor avala el tercero y porque los modelos a y b se prestan a objeciones decisivas. 1) en el modelo puro de los principios estn ntimamente ligados a las garantas directamente estatudas por las disposiciones iusfundamental. De esta manera las reglas son el resultado de la ponderacin y dependen totalmente de los principios. Este modelo, sin embargo, no toma en serio la constitucin escrita () y al no tomar en serio estas regulaciones, viola el texto de la constitucin (p. 117). Las condiciones para poder apartarse del texto constitucional pueden ser nicamente razones especiales y no normales porque en este ltimo se subestima enteramente la validez y eficacia de la constitucin. 2) La alternativa a la degeneracin de la situacin del modelo puro de principios podra ser superada por el modelo puro de reglas. El modelo puro de regla sostiene que las reglas son siempre aplicables sin ponderacin, o mejor dicho, son libre de ponderacin. Tras haber analizado los tres tipos de formacin iusfundamental i) la de los derechos fundamentales sin reserva alguna, ii)la de los derechos fundamentales con reservas simple, iii) la de los derechos fundamentales con reserva cualificada, Alexy rechaza este modelo por tres objeciones de fondo. La primera afecta al tipo de normacin iusfundamental de los derechos sin reserva alguna que con este modelo vas a ser sin ninguna ponderacin (p. 119) y por esto atiene nada mas que al texto de las disposiciones constitucional. Se crea una generalizacin que pretende sustituir el criterio de la ponderacin con el de la intercambiabilidad. Y en este sentido garantizan demasiado no dejando espacio a la vinculacin particular y a la condiciones del caso. La segunda a diferencia de la primera garantiza demasiado poco. La pretensin de este modelo aplicado a la normacin iusfundamental de los derechos fundamentales con reserva simple determina un vaco de la garanta porque se considera nicamente el texto literal. Para impedir el vaco se necesitara recurrir a una intervencin global y absoluta, extendiendo la garanta del contenido esencial a todas las intervenciones o aplicaciones de los derechos fundamentales, o al adjuntar un criterio adicional no escrito que restringa la competencia del legislador para imponer restricciones, en fin la tercera objecin afecta a la normacin de los derechos fundamentales con reserva

10 cualificada. La aplicacin de este modelo en este caso conduce a que en las consideraciones de los supuestos de hecho se vaya mas all del texto literal sin aplicar ninguna forma de restricciones que tenga el fin de ser concebida para intervenciones o restricciones que se refieren a medidas particulares. 3) Con el fin de evitar todos estos problemas que determinaran una implosin del modelo puro, Alexy recurre a la estructuracin de un modelo mixto o combinado en el cual se vincula un nivel de principios con un nivel de reglas. La vinculacin de los dos niveles es una derivacin del carcter doble de las normas de derecho fundamental. La norma con carcter doble se obtiene cuando la norma iusfundamental se construye de forma tal que los dos niveles estn ensamblados. este tipo de normas con carcter doble surge siempre cuando aquello que es estatuido directamente por disposiciones iusfundamentales es completado con normas susceptible de subsuncin, con la ayuda de clusulas que hacen referencia a ponderaciones ( p 137). a. En el nivel de principios pertenecen todos los principios relevantes para la decisin iufundamental bajo la Ley Fundamental. Un principio es relevante para una decisin iusfundamental bajo la Ley Fundamental si puede correctamente ser presentado a favor o en contra de una decisin iusfundamental. (p. 130). En este modelo combinado es necesario que los principios estn formalmente adscritos a disposiciones iusfundamental y adems es imprescindible una relevancia material. Para combinar los principios formales (o procedimental) con los principios materiales (o de contenido) se puede distinguir entre una jerarqua constitucional de primero y segundo grado. Un principio adquiere una jerarqua de primer grado cuando puede limitar un derecho fundamental garantizado sin reserva. Mientras tiene jerarqua de segundo grado si necesita de la actividad conjunta de una norma de competencia estatuida en una disposicin de reserva para limitar el derecho fundamental. A travs de esta jerarqua el principio que pertenece al primer grado puede ser llamado un mundo del debe ser ideal (p. 133). b. En el nivel de reglas se recogen las disposiciones que intentan establecer determinaciones frente a las exigencias de principios contrapuestos. En este nivel se evidencia con toda su fuerza el postulado de la sujecin a la constitucin. La norma, con carcter doble, encuentra en este nivel su vinculacin con el nivel de los principios. En la relacin entre los dos niveles

11 se determina una prioridad del nivel de regla que tiene ms contacto con el hecho as como se encuentra bajo condicin de la Ley Fundamental. III.4. Los principios estn estrechamente vinculados a los valores7. Adems los principios y los valores se diferencian solo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente.(p. 147). Para entender este vnculo simbitico es necesario aclarar que segn Von Wright los conceptos prcticos de dividen en tres grupos: conceptos deontolgicos, axiolgicos y antropolgicos. Los primeros se exprimen a travs de mandato de prohibicin, permisin y del derecho a algo. Los segundos son valoraciones acerca de algo que puede ser clasificado como el bueno o malo. Los terceros son los de voluntad, inters, necesidad, decisin, accin. La diferencia decisiva entre los principios y los valores es que los primeros son mandatos de un determinado tipo, mandato de optimizacin, y como tal pertenecen al mbito dentico. Los valores tienen que ser includos en el nivel axiolgico el valiente, el seguro, el econmico, el democrtico, lo social, lo liberal etc. Para entender el concepto de valor se tiene que distinguir entre la determinacin que algo tiene valor y que algo es un valor ( p. 141). a) cuando algo tiene un valor se expresa el resultado de una valoracin y es un juicio de valor. Los juicios de valores pueden ser i) clasificatorios (por ejemplo cuando una determinada constitucin es catalogada como buena o mala), ii) comparativos (llevan a cabo valoraciones diferenciadas entre objetos con valor superior y otro/s con valor inferior, iii) mtrico (cuando al objeto que se tiene que valorar se le atribuya un numero que indica un valor). b) Para entender que algo es un valor se tiene que distinguir entre objeto y criterio de valoracin. El objeto es el elemento que tendr valoracin y puede ser muchas cosas diferentes. Mientras el criterio es un medio para establecer la valoracin y tambin puede ser de mltiple tipo. Los criterios pueden entrar en colisin y para solucionarla es necesario establecer entre ellos una relacin. La relacin se basa en sopesar los criterios que tienen un carcter contrapuesto. la aplicacin de criterios de valoracin entre las cuales hay que sopesar corresponde a la aplicacin de principios (p. 144) y estos son criterios de valoracin. Diferentemente su opuesto son los criterios de valoracin que como la reglas son aplicables sin ser sopesadas, y son llamadas reglas
7 cfr. Prieto Sanchs L., Ley, principios y derechos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, passim. y la crtica de Zagrebelsky G., Il Diritto mite. Leggi, diritti, giustizia., Torino, Einaudi, 1992, en particulas pp. 109-130.

12 de valoracin. Los juicios de valor tienen la misma estructura de la dicotoma reglaprincipios en cuanto pertenecen al plan axiolgico que es paralelo al plan deontolgico. Particularmente importante es el vnculo entre la teora de los valores y la teora de los principios en tema de crtica en cuanto a las objeciones a la teora de los valores afectan tambin a la teora de los principios. Segn Alexy estas objeciones pueden ser ordenadas en tres grupos: a) filosficas; b) metodolgicas; c) dogmticas. a) las filosficas se dirigen de manera particular en contra del concepto de la objetividad del orden de los valores. Sin embargo, Alexy sostiene que estn objeciones son un reto de las crticas expresadas en la teora de los valores de Scheler que se presentaba con un profundo carcter intuicionista. Entonces estas objeciones fundamentan el rechazo de la teora intuicionista de los valores, pero no el rechazo de toda teora de los valores (p.151). b) las objeciones metodolgicas se basan principalmente en la crtica a una invocacin de un orden de valores que permitira justificar cualquier resultado, y conducira a un arcano de la interpretacin de la constitucin (p. 152). Los argumentos metodolgicos cobran consistencia especialmente en contra de un orden jerrquico de valores y en contra de la ponderacin. Para establecer un orden jerrquico de valores es necesario plantear tipos de ordenes que puedan ser cardinales (numerales 1, 2,3,) u ordinales (que establecen una preferencia o indiferencia). La determinacin del orden vlido de valores refleja un carcter subjetivo y en este caso moralmente orientado. Por eso las crticas al orden jerrquico de valores estn en gran medida justificada porque no es posible un orden de valores o principios que fije la decisin iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetivamente obligatoria (p. 156). Para evitar la congestin de la estructuracin se presenta inderrogable un orden blando a travs de la preferencia en prima facie a favor de determinados valores o principios y a travs de una red de decisiones concretas de preferencias. En contra del concepto de ponderacin muchas veces se ha objetado que esto no constituya un mtodo que permita un control racional y de esta forma podra quedar sujeta al arbitrio de quien la realiza. Sin embargo, estas objeciones no sirven si la ponderacin no es un procedimiento racional o es irracional. Este carcter se refleja si la determinacin de la preferencia condicionada podra ser realizada intuitivamente.

13 Para establecer la racionalidad, o al menos la iusponderacin, se ha de referirse al modelo de fundamentacin y si este puede o menos ser fundamentado racionalmente. Segn Alexy, con la ayuda de curvas de indiferencias, se infiere que [l] a ley de ponderacin apunta primero a la importancia de la satisfaccin del principio opuesto y formula, segundo, un mandato (p. 162). Por eso la ley de ponderacin no puede eliminarse del sistema porque determina que lo importante en las ponderaciones es el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio, y tambin en otro plan, del grado de importancia de la satisfaccin del segundo u otro principio. El modelo de ponderacin sostenido por Alexy responde al principio de concordancia prctica, y por eso la ponderacin no trata de la cuestin o todo o nada, sino es una derivacin de la tarea de optimizacin. Este modelo de ponderacin est en grado de estimar adecuadamente los argumentos empricos referidos a las peculiarides del objeto de la decisin y a las consecuencias de las posibles decisiones y logra adems satisfacer a los problemas de fundamentacin especficas de los postulados iusfundamentales patrocinando una dogmtica de mbitos diferenciada de los distintos derechos fundamentales. c) segn las objeciones dogmticas la teora de los valores conducira a la destruccin del derecho fundamental de libertad en el sentido liberal (p. 170). De esta crtica principal toman forma dos sub-objeciones i) que la teora de los principios no toma en serio la sujecin a la constitucin, ii) que conduce a la arbitrariedad normativa y a la inseguridad constitucional. Segn Alexy estas objeciones pueden fcilmente ser superadas considerando que no necesariamente los juicios de valores tengan carcter subjetivo que conlleve a una dogmtica autonmica y desmonte la construccin constitucional. La teora patrocinada por Alexy es una teora estructuralmente neutra y por eso no determina si una decisin a favor si en contra de determinadas teoras materiales mejor dicho no siendo la teora de los derechos fundamental de la Ley Fundamental una teora material, sino estructural, no puede conllevar a una alteracin del orden constitucional porque esta consecuencia se obtiene por efecto de una particular evolucin de los principios materialmente orientada. La seguridad constitucional no depende solamente del modelo regla-principio y del nivel de reglas que se basa en lo impuesto por el texto constitucional y por la voluntad del legislador constitucional, sino es determinada esencialmente tambin en la fuerza de la jurisprudencia de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal (p. 172)

14 Este breve esquema representa la modalidad para comprender las vinculaciones, especialmente en la parte final del presente trabajo, entre la teora de los valores y de los principos. El vnculo caracteriza tambin la obra precedente de Alexy La teora de la argumentacon juridica. Cabe subrayar que Alexy adopta una distincin entre principios y reglas, particularmente paralela y contraria a la de Dworkin 8. Sin embargo lo elementos valorativos optan por una fundamentacin pragmtico-trascendental, en lnea con los planteamientos de Habermas y Apel, consistente en mostrar que la validez de determinadas reglas es condicin de posibilidad de la comunicacin lingstica. La teora de Alexy, distinta de la de Habermas, porque trata de la correccin de enunciados normativos ante un discurso y no ante una accin, podra constituir la base para una teora construibles, o sea una teora de la prudencia, de forma que los argumentos trascendentales no estn aislados y privos de fundamentacin, sino que pueda atender a un plano real9. Col. Hon. Giulio Adinolfi

Abstact: l'articolo tratta della fondazione teorica dei diritti fondamentali nella teoria di Robert Alexy. La teoria dell'autore tedesco direttamente connessa a quella dell'argomentazione giuridica. Per comprendere le relazioni inerenti al valore soggettivo di una data interpretazione necessario specificare la sua giustificazione giuridica. In questo breve schema si pretende informare i lettori delle basi costitutive dei diritti fondamentali e dei fini degli stessi in un piano analitico, empirico e normativo.

8 Sobre este punto cfr. la obra de Garca Figueros A., Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, y en particular el prlogo de Prieto Sanchs L., pp. 17-20. 9 Acerca de la necesidad de una teora de la prudencia vid. Seoane J. A., "Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy", en Serna (Dir.) De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada, Comares, 2003, pp. 105-196