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Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD

Captulo I LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicara una contradiccin. La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridieidad del hecho2, ya que la presuncin que aqulla implica es excluida si concurre una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo delictivo del artculo 79, pero no obra antijurdicamente. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin. Esa determinacin de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepcin, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una seleccin de hechos que por su daosidad el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del someti1 NUEZ, I, 287; id., Conceptos fundamentales acerca de la antijuridicidad ("Revista jurdica de Crdoba", 1949, p. 205); FONTN BALESTRA, II, 28; SOLER, I, 26; HEINITZ, Elproblema de la antijuridicidad material, Imprenta de la Universidad de Crdoba, 1947. Sobre cmo el sistema dogmtico de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil, ver ORGAZ. El acto ilcito ("La Ley", t. 140, p. 1099). 2 Se dice que slo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que les sirve de base- tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad, y que carecen de l los "tipos abiertos" -aquellos que mediante la mencin de expresiones que, como antijurdicamente, ilegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la accin a su antinormatividad- (MAURACH, I, 349; WELZEL, Derecho penal, 1956, 14,2). Pero en realidad, sucede al revs, pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad, no son indiciarlos de ella, sino que la llevan inherente. 154 ANTIJURICIDAD miento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armona de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradiccin, se manifiesta en el caso concreto a travs de la norma jurdica que lo regula. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemtico de las leyes y preceptos jurdicos positivos aplicables el caso, con arreglo a los principios de la recproca prevalecencia (C.N., 31) y de la especialidad. Se dice que la antijuridicidad es formal, porque nicamente el derecho positivo, mediante la formulacin de los tipos y de las reglas especiales de justificacin, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad slo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificacin. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposicin formal del hecho a una especial norma jurdica. De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias. As, desde un punto de vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo que una accin era antijurdica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador (v. LISZT); O no se presentaba como un medio justo para el fin justo (DOHNA); O si ms bien perjudicaba que beneficiaba al estado (SAUER); O se opona al fin ltimo de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales

frente a los de la colectividad (MEZGER). En cambio, el objetivismo crey encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposicin de la accin a las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carcter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes3. Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la vida social, los cuales no cumplen su verdadera funcin en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo, al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El artculo 1066 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 19 de la Constitucin Nacional, reconoce esa autonoma al decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de polica. 3 Ver NUEZ, Conceptos fundamentales cit, N\ XIII a XV. Con amplitud, HEINITZ, La antijuridicidad material cit, 7 a 11. LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 155 El concepto de la antijuridicidad formal no dice cul es la sustancia de un hecho antijurdico, sino que mediante el no funcionamiento del principio de la regla-excepcin se limita a sealar los casos en que lo es. Pero, ms all de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que l implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce en la lesin, de dao o de peligro, del bien jurdico (antijuridicidad objetiva). El "concepto personal del injusto" elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el "disvalor de la accin" y slo en los delitos de resultado, tambin en el disvalor de ste4, es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo "injusto" (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la antijuridicidad). En relacin al hecho puede hablarse, por un lado, del "disvalor de la accin", y por otro, del "disvalor de su resultado". Pero, eso no es factible en lo que atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la estructura del hecho objeto del juicio. WELZEL, Derecho penal, 1956, p. 70 (11a ed., p. 91). Con crticas, MAURACH, I, 264 y 358. Captulo II CAUSAS DE JUSTIFICACIN Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las llamadas causas de justificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario1. Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N., 31), mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de la totalidad del derecho positivo. Por ejemplo, la justificacin del hecho tpico cometido por un agente de polica en funciones, si bien puede encontrar su base en el artculo 34, inciso 4o, del Cdigo penal, tambin puede depender de un reglamento (v. gr., el relativo al uso de armas). Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido

supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole2. El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin embargo, que el derecho positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal. Esta restriccin no slo equivaldra a negar la vinculacin sistemtica de las distintas ramas del derecho positivo y, as, la unidad de la antijuridicidad, sino que tambin desconocera la necesaria coherencia del orden jurdico (necesidad de no contradic1 Sobre la razn de la teora, expuesta particularmente por FRANK, de las causas de justificacin como "circunstancias tpicas negativas", y su error, ver RODRGUEZ MUOZ, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 215. 2 Sobre ellas, SOLER, Causas supralegales de justificacin (apartado de la "Revista de derecho, jurisprudencia y administracin", Montevideo. XXXX, p. 161). 158 ANTIJURICIDAD cin). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regulacin expresa, la justificacin de los hechos legalmente tpicos funcione segn el principio, sancionado por el derecho positivo, de la proteccin del bien jurdicamente preponderante. Este principio est aceptado en toda su extensin en el artculo 34, inc. 3o del Cdigo penal (evitacin del mal mayor). Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General (art. 34, incs. 3o, 4o, 5o, 6o y 7o) y en la Parte especial del Cdigo penal (arts. 86, 2o, incs. Io y 2o; 111, inc. Io y 152, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento de ste, cuya razn es referida a este principio3 y que ha sido reconocido como causa de justificacin por la legislacin4 y por los autores5, en nuestro derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa (C. P, art. 150) o implcitamente (arts. 110, 119, 141, 162 y 181, inc. Io) la falta de consentimiento del ofendido6, o es un requisito de otra causa de justificacin7. 3 MEZGER, I, 27 y 28, I. 4 Ver JIMNEZ DE ASA, IV, N 1420. 5 Sin restricciones, ORGAZ, Las causas de justificacin ("La Ley t. 141, p. 997). Admitiendo que por lo comn excluye el tipo, SOLER, I, 29. 6 NUEZ, I, 419; JIMNEZ DE ASA, IV N 1428; FONTN BALESTRA, 27, II y 29, 10, I; CABALLERO, El consentimiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Crdoba, 1967, N VI. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. cit., N 3), desconocen la funcin del tipo delictivo y su relacin con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificacin, sino, nicamente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras ramas del derecho, pueden resultar indiferentes para el derecho penal. Adems, los ejemplos que Orgaz pone para justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consentimiento del ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la violacin de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el derecho de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegtimamente" de la cosa mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). Ilegitimidad que desaparece si el propietario, usando de su derecho de disponer de su propiedad, consiente que el autor se apodere de la cosa. Ahora bien, no comete violacin de domicilio el que entra a la casa ajena con permiso del dueo; ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. Por el contrario, el que mata en legtima defensa, mata y acta tpicamente con arreglo al art. 79, aunque lo haga legtimamente. En su respuesta a esta nota, ORGAZ {La ilicitud, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1973, p. 51, nota 16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen ; rdico-pena! del caso. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene un elemento normativo cuya consideracin implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra, p. Cap. VII, ap. II), su ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, aunque sin extraer la

debida conclusin para nuestra discrepancia, parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del 6 de la obra citada. Lo que ORGAZ califica de "distincin puramente terica y para uso exclusivo del derecho penal", adquiere un poco de ms importancia cuando se lee el art. 18 de la Constitucin. 7 NUEZ, I, 420; FONTN BALESTRA, II, 97; CABALLERO, ob, y lug. cits. CAUSAS DE JUSTIFICACIN 159 Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil (C. C, 907)8. 8 VRELA, Legtima defensa y reparacin del dao por enriquecimiento sin causa ("Cuadernos de los Institutos", N 63, Universidad Nacional de Crdoba, p. 93); Sup. Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, t. 1960, III, p . 72. Sobre el fundamento de la obligacin de resarcir, en un caso de daos causados por un acto lcito por el cumplimiento legtimo de un deber, vase la rica polmica planteada entre G.N.T. yMATiLDE ZAVALA DE GONZLEZ: Enriquecimiento sin causa o equidad?, Diario Jurdico de Comercio y Justicia, Crdoba, n 326 del 13/IX/983, p. 1; Responsabilidad del Estado. Cinco opiniones sobre un caso polmico, Diario Jurdico n 339 del 30/IX/983, p. \;Es tan despreciable la cuarta opinin?, Diario Jurdico n 347 del 14/X/983, p. l;St, la citara opinin es despreciable. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado, Diario Jurdico n 358del31/X/983, p. 1. Captulo III I. Estado de necesidad El Cdigo penal ha receptado en el inc. 3 o del artculo 34 el principio d( que quod non est licitum lege, necessitas Jacit licitum. Con arreglo a est inciso, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atae, es la sita cin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitai otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Sv fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor. Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden sei bienes de ndole social como son la salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3 o considera impune. Puede ser un delito doloso c culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor1. La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado a] bien lesionado. La apreciacin de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino segn el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso2. El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal; si es 1 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 131 y nota al pie n 263.. 2 Cmo saberlo?, dice ORGAZ, La ilicitud cit., p. 141, nota 25. Y las valoraciones constitucionales o penales o de otra nr> i maleza jurdica? Las que menciona Orgaz (ps. 142 y ss.), slo son vlidas en cuanto las admita el derecho positivo 162 ANTIJURICIDAD

humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o si obr culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3o, sino que, concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin del inc. 22bis. La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata.] "No basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que nos amague, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible"2*". No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao para el bien ms valioso3 La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un dao justificado. El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin4. Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo5. II. Legtima defensa 1. Generalidades La legtima defensa (CE, 34, incs. 6o y 7o) es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de inters por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no " ^ NUEZ, ob. cit, p. 132. 2 ter PACHECO, El Cdigo penal concordado y comentado, 1881, t. I, p . 163. 3 En esto consiste, en sustancia, la "inevitabilidad del mal mayor de otra manera distinta", exigida por algunos (HERRERA, ob. cit., p . 446; JIMNEZ DE ASA, IV, 396). 4 Ver NUEZ, I, 332. Cfms. FONTN BALESTRA, II, 176; JIMNEZ DE ASA, IV, 393. 5 Ms detalles y ejemplos en NUEZ, I, 335, y FONTN BALESTRA, II, 178. 6 NUEZ, I, 343; FONTN BALESTRA, II, 32; SOLER, I, 31; HERRERA, La Reforma penal, p. 464; RIVAROLA, Derecho penal argentino, p. 426; JIMNEZ DE ASA, IV p. 19. ESTADO DE NECESIDAD 163 encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la agresin del titular de este ltimo. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que ste no haya provocado suficientemente la agresin, resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido. La legtima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios (art. 34, inc. 6o), o de la persona de un tercero o sus derechos (art. 34, inc. 7o). La primera puede ser presumida (art. 34, inc. 6o, 2 o y 3o). 2. Defensa propia Acta en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor. El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es un ataque actual o inminente de una persona a la persona

o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. Este peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin de un dao ya comenzado. Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente. La conducta constitutiva de la agresin, que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7, puede consistir o no en un acometimiento personal y ser o no un delito. La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines. As, es una agresin el ataque de un inimputable, o el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material que tiene derecho a repeler8. La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado por significar el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo, el de retencin). 7 NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 142; tambin, NUEZ, I, 348. 8 Los disparos que en broma se hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a defenderse, siempre que no est enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos no habra realmente una agresin. Por el contrario, si la vctima cree que quien amenaza dispararle con un revlver de juguete, lo hace con uno de verdad, desde el punto de vista objetivo no existe una agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en legtima defensa. El que usa un revlver de juguete nunca podr disparar, en tanto que los disparos en broma pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el bromista mal tirador. 164 ANTIJURICIDAD Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean personalsimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia9. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido. El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada10, es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin.! El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relacin al ataque11, inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes enjuego vuelve irracional la defensa del de menor valor12. Provoca la agresin el agredido que la causa conscientemente. Provoca conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legtima defensa), sino tambin, el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido, como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera. No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo suficiente para causarla13. 3. Defensa propia presumida14 Con arreglo al inc. 6o, 2o y 3 o del artculo 34, se presume que concurren las circunstancias constitutiva de la defensa propia:

a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 9 Esa es la opinin generalizada entre los autores y tribunales. En contra, HERRERA, La Reforma penal, N 270, que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le son inherentes como la integridad personal y la libertad. Ver su crtica y ms detalles y jurisprudencia sobre el punto, en NUEZ, I, 351. 10 Ver CARRARA, Programa, 1338 y nota 1. 11 MORENO, El Cdigo penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. II, p . 300. 12 Vase SOLER, I, 3 1 , VIL 13 CARRARA, Programa, 1292, nota 2. 14 Con amplitud, NUEZ, I, 384 y 386. ESTADO DE NECESIDAD 165 En estos dos casos, considerados por algunos como de "defensa privilegiada" 15, la presuncin legal de que concurren las circunstancias exigidas para la legtima defensa, es una presuncinj'uris tantum, que admite la prueba en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fractura o la resistencia no involucraron la situacin de peligro personal para el morador que fundamenta la presuncin16. 4. Defensa de un tercero Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7o). La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona fsica o ideal16 b i \ reside esencialmente, a la par que en la ilegitimidad de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del defensor en un acto de provocacin suficiente por parte del ofendido. La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria. III. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionadas en el inciso 4 o del artculo 34, separando, por un lado, bajo el ttulo de "cumplimiento de la ley" -porque se tratara de deberes que surgen directamente de ella y que el autor directamente ejecuta-, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendera acciones que la ley no prohibe17. El criterio no agrega nada sustancial, sino una denominacin ajena a la terminologa legal. HERRERA, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros18, consider intil la mencin legal de esas causas de justificacin19. 15 SOLER, I, 357 (porque se justifica "cualquier dao ocasionado al agresor"); FONTN BALESTRA, II, 156. 16 Detalles y ejemplos en NUEZ, I, 382 y 383. Piensa que es una presuncinj'uris et de jure, HERRERA, La reforma penal, p.468. Por la presuncinj'uris tantum, Proyecto de 1891 ( I a ed.), p. 64, y la opinin dominante. HS NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 148. 17 SOLER, I, 317. Acepta la divisin, FONTN BALESTRA, II, 30 y 31. 18 Ver JIMNEZ DE ASA, IV 489. 19 HERRERA, La Reforma penal, p. 457: "Es absurdo suponer que pueda haber delito cuando se cumple con el deber o se obra en el legtimo ejercicio de un derecho". En realidad, lo mismo se podra decir de la enunciacin legal de las dems causas de justificacin, si no

fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur des el funcionamiento 166 ANTIJURICIDAD 1. Cumplimiento de un deber20 Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligacin legal (C. C , 1071). Es legal la obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico20 bis2 Por ej., la obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra y descrdito a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin (art. 243). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarqua constitucional que aqulla (C. N., 31)21. La prevalencia puede tambin corresponder a una ley provincial (C. N., 121 y 122). Slo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto21 hs. , 2. Ejercicio legtimo de un derecho22 El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilcito ningn acto (C. C , 1071). Un derecho en el sentido del artculo 34, inciso 4o, o un derecho propio en el sentido del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros22 bis. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autnoma (Cdigo civil, 17). El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2218 y 3886 del Cdigo civil justifican una retencin penalmente tpica (art. 173, inc. 2o). El derecho subjetivo tambin puede tener su fuente mediatamente en la ley a travs de una convencin. El contrato puede justificar que un condmino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesin a otro conprctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepcin implcita (la prevalecencia del bien ms valioso, exigida por el principio de coherencia o no contradiccin del ordenamiento jurdico). "No son, sin embargo, superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola- cuando estn destinadas a legislar casos en que poda producirse la duda de saber si se trataba o no del ejercicio de un derecho o de un deber" (Derecho penal argentino, p. 424). 20 NUEZ, I, 399. 20bi NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 133. 21 NUEZ, I, 401. 2i bi NUEZ, Las "Disposiciones cit., p. 134. 22 NUEZ, I, 402. 22 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 135. ESTADO DE NECESIDAD 167 dmino, excluyendo as el castigo por hurto. Esta justificacin es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibicin general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley especial de igual o superior jerarqua constitucional (C. N., 31). Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derechot Se considera tal el ejercicio que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los lmite supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (C. C, 1071, 2o)23 3. Ejercicio legtimo de una autoridad24

Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4o del artculo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de ihiperio o supremaca respecto de otra persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de otra ndole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificacin no se la prevea especficamente25 y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legtimo de un derecho26. La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar, en razn de la facultad de correccin de ambos padres (C.C., 278) o de los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual ndole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su obligacin de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o judicialmente (C. C, 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. C, 278). La correccin familiar debe ejercerse moderadamente26 bls. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C. C. 278), sin perjuicio de la sancin 23 Ver C. N. Paz, Sala IV, 28-IH-969, La Ley, t. 135, p . 524; tambin, el caso resuelto por la C. 2a del Crimen de Cba., el 24/V/979, en el que, sin embargo, se consider lcita la conducta de quien hizo justicia por propia mano, ejerciendo una facultad que slo poda ejercer por manos de autoridad competente: Semanario Jurdico n 93 del 21/VIII/979, p. 222, con nota de NUEZ: Impedimento legtimo de un acto ilcito y ejercicio arbitrario del propio derecho. 24 NUEZ, I, 405; JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411. 2 5 Proyectos COLL-GMEZ, PECO y de 1951. 26 JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411. 26 bis "La facultad de los padres reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a sus hijos que lleva nsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valedera cuando el mismo se ejerce ms all de lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente aceptable" (C. N. Crim.y Corree, Sala II.18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fallo n 73.643). No acept la justificante, ni que mediara un exceso, la Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 32, 16/4/980, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 378, caso n 580, porque el padre, que priv de la libertad y ocasion lesiones de carcter lew a su hijo, adopt medidas que, daosas y dolorosas, no se avienen con lo que la ley faculta. 168 ANTIJURICIDAD represiva comn. Entran dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales han admitido la justificacin de las lesiones levsimas inferidas como reprimenda por los padres a los hijos27, aunque los autores no estn siempre de acuerdo28. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como medida de vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo29. La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, por ej., respecto de las injurias30. 4. Ejercicio legtimo de un cargo Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4o del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo pblico. El juez que orden un desalojo con uso de la fuerza pblica, aunque su acto se adeca formalmente a la instigacin de un despojo (art. 181, inc. Io), no es punible, porque ha obrado legtimamente. Tambin obra justificadamente, aunque cause lesiones, el guarda crcel que hiere a un preso para impedir su fuga. El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya

sido usurpada (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con exceso en la accin, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis. 27 Cm. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p. 442. En contra la misma Cmara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 437 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p. 170; 17-IX-954; La Ley, t. 76, p. 581; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N 2278, p. 519, resumen N 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Resea de Fallos", 14.110-S. Tambin Sup. Corte Tucumn, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p. 222. Un caso de correccin excesiva por parte de la guardadora de un menor, en Semanario Jurdico n 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de DANIEL PABLO CARRERA. 2 8 JIMNEZ DE ASA, IV 540; NUEZ, I, 406. 29 Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38. 30 Ver NUEZ, IV, 91; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raz del cambio de concepcin respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N 64, Universidiicl Nacional de Crdoba, p. 9). 3ows NUEZ, Las Disposiciones t., p. 138. ESTADO DE NECESIDAD 169 IV. Obediencia debida Existen distintas situaciones de subordinacin que, en sus respectivos mbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, por ej., la subordinacin jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la domstica, etc. Slo la primera, por su naturaleza pblica, genera un deber de obediencia jerrquica susceptible de constituir una causa de justificacin de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificacin, cumple una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo31 bis. Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes: a) La obediencia a una orden legtima del superior jerrquico -que es la nica que el subordinado debe obedecer-, no es otra cosa que una especie de la justificacin por ejercicio legtimo de un cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso -que el subordinado no tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error 32. b) La obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico de obediencia. En este caso, la obediencia 31 NUEZ, I, 412; HERRERA, La Reforma penal, N 268 y 269; Fiorini, Manual de derecho administrativo, 1968, I, p. 571; FIERRO, La obediencia debida en el mbito penal y militar ("Criminalia", Mxico, ao XXXV nmero 1); ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar, p . 619. Salvo los proyectos de 1891, 1951 y 1974, la previsin independiente de la obediencia debida es una constante en nuestros precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prev como negativa de la autora, a pesar de que a sta la define como participacin (material) en la ejecucin del delito (art. 27). El proyecto de 1973 la prev como negativa de responsabilidad, con lo que deja abierta la cuestin relativa a la razn de esa irresponsabilidad. 3it> NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. 32 Cfrne. con que slo obliga la orden legtima y que nicamente el error o ignorancia disculpa frente a la orden ilegtima, HERRERA, ob. cit., p. 461. Tribunal Superior de Crdoba, 128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5o); a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la norma y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo".

Era la posicin originaria de NUEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual (3a edicin, pg. 202) y en su trabajo Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal 1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., vari, conforme al desarrollo que se insertara en el texto de esta actualizacin, asignndole autonoma a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que tambin modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclusin de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2". 170 ANTIJURICIDAD debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad33. c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el crculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma ilegtima, la obediencia jerrquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificacin, sino una causa de inculpabilidad34. d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situacin excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media error ni coaccin simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del superior35. e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden jurdicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha accin36. Pero este punto de vista desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto Jctico de la intervencin material voluntaria del agente en la ejecucin del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atae a su destinatario, plantea una cuestin de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia fsica {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la accin, sino del traslado de la responsabilidad al superior. La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin de responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del supe3 3 SOLER, I, Ia ed., 30, V; 2a ed., 31, V. 34 JIMNEZ DE ASA, t. VI, Nos. 1838 y 1846. 35 FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6. 36 SOLER, I, 3 a y 4a eds., 22, VII; id., La naturaleza jurdica de la eximente "obediencia debida" ("Cuartas Jornadas de Derecho Penal", Crdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27, 2o. Tambin niega la autora, FONTN BALESTRA, I, 451, y ya antes que SOLER, en El elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, 5, III, 2 y 5. ESTADO DE NECESIDAD 171 rior que ha deliberado la orden y la funcin del inferior que se ha limitado a su

ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el mandante37. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad38. Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas de la orden39. V Autorizaciones legales40 El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la preponderancia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien ms valioso. La impunidad del aborto eugensico del artculo 86, inciso 2o, es uno de esos casos de justificacin. 37 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, ltima parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparicin forzada de personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de no obedecer". En esa misma lnea, el art. 2 inc. 3 o de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura". 38 NUEZ, ob. cit., p. 139 y sgte. 39 NUEZ, ob. cit., p. 140. 40 NUEZ, I, 390. 172 ANTIJURICIDAD Tambin lo es la justificacin por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificacin de los hechos penalmente tpicos en razn de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propsito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificacin de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legtimo ejercicio de un derecho, complementado por el consentimiento del interesado41, sea en el cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho42, o en el ejercicio de un cargo43. La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en

cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional est legalmente obligado a actuar44. Pero no son esas caractersticas las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de polica estatal de la salud pblica. Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la intervencin curativa del no profesional- o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio45, la actividad curativa autorizada slo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal46. La actividad deportiva autorizada y consentida por la vctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificacin de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio47. VI. Exceso en los lmites de la justificacin El agente que al cometer el hecho excede los lmites puestos por la ley, la orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para el delito culposo, si el hecho es imputable a este ttulo (C. R, 35). 41 FONTN BALESTRA, II, 31, 4. 42 SOLER, I, 30, II. 43 Sobre esta y otras opiniones y la cuestin en general, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1450 y ss. 44 Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede concurrir otro mdico (FONTN BALESTRA, II, 120). 4 5 Ver FONTN BALESTRA, II, 121. 4 6 NUEZ, I, 397; FONTN BALESTRA, II, 121. 47 Sobre la cuestin, FONTN BALESTRA, II, 31, 5, aunque atribuye la impunidad al legtimo ejercicio de un derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones de esa impunidad segn los autores, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1469. Tambin, : rebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \ ESTADO DE NECESIDAD 173 El exceso presupone: Io) que el autor obre en defensa o por necesidad, o en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorizacin, u obedeciendo una orden, etc.; y 2o) que vaya ms all de lo que le exiga la necesidad, la permita la ley o la orden. Se trata de un exceso inintencional en la accin por parte del agente que obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente traspasa intencionalmente los lmites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra de manera totalmente injustificada, porque su finalidad legtima ha sido sustituida por un fin ilegtimo. En este caso, no existe slo un exceso en la accin, sino, tambin, un exceso en el fin. El exceso intencional de los lmites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad, implica el abandono voluntario de la situacin defensiva o necesaria, o del ejercicio legtimo del derecho, autoridad, cargo o autorizacin, o de lo ordenado por la autoridad. De esta manera, el autor ya no obra en cumplimiento de un fin legtimo, sino de uno ilegtimo, inspirado por la mala intencin. Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso del art. 35, es su negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permiti apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse dentro de los lmites legales o de la orden superior (exceso extensivo) 48. El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso, sino para los delitos punibles a ttulo de culpa por el Cdigo penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La menor pena no atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa48 bis.

48 BACIGALUPO piensa que la caracterizacin del exceso como culposo "es impropia, en la medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se propuso. El autor quiso matar y mat; la creencia errnea que haya tenido respecto de los lmites del obrar permitido no modifica para nada aquella circunstancia" (Fundamentacin del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, p. 32, en "Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1971, p. 13). Ver, tambin del mismo autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal ("Nuevo pensamiento penal", ao 1, N 1, 1972, p. 45). Pero, en realidad, el autor, debido al error de apreciacin de las circunstancias, producido por su culpa, pens defenderse u obrar por necesidad, o hacerlo en ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, no equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso nada excluye la conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que delinque en los trminos del art. 35. Sobre la cuestin, vase nuestro artculo A la ley penal no hay que alterarla (Acerca del art. 35 del CE), en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI, ob. cit., p . 500, considera que el art. 35 se refiere a un caso de disminucin de la antijuridicidad. Un caso de exceso en la legtima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de la C. 9a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 845, p. 224, con nota de DANIEL P. CARRERA. 48'"' NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 150. 174 ANTIJURICIDAD En el marco del exceso de los lmites de la legtima defensa, la doctrina49 y los tribunales50 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica que el autor haya excedido los lmites que le impona la necesidad de defenderse de la agresin ilegtima, sino que consiste en que sta no guarda la debida proporcin respecto de la provocacin por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo cierto es que el Cdigo penal no la ha receptado. Ninguna disposicin le confiere expresamente la categora de una atenuante en favor del que se defiende de una agresin injusta a la circunstancia de que sta haya sido provocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuacin por "exceso en la causa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica, como lo exige este precepto, tratndose de la legtima defensa, un exceso en los lmites impuestos por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocacin por el agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o repelerla51. Se trata, en definitiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los limites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificacin por defensa, la cuestin del exceso en la causa busca afirmar esa existencia(51 bis). 49 SOLER, I, 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, pargs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMNEZ DE ASA, IV N 1323 y 1326, aunque aqu termina admitiendo para el provocador suficiente la "causa genrica y supralegal de inculpabilidad que se denomin no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968). 50 Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cmara Criminal y Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495. 51 Hacindose cargo de la limitacin del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960 agreg en el inc. 2 del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la situacin de peligro". si t> NUEZ, LasDisposiciones cit., p. 150.