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Seores Corte Constitucional Honorables Magistrados:

En lo que atae a las cinco preguntas que me fueron remitidas por la honorable Corte Constitucional para que rinda concepto voluntario en calidad de experto, dentro del expediente D- 9499 y en desarrollo del proceso que cursa contra el artculo primero del acto legislativo No. 1 de 2012, adems de agradecer tan honrosa invitacin, quiero empezar por decir que suscribo, con fuerza, los planteamientos que sobre la materia hizo en su momento la Comisin Asesora de Poltica Criminal que fuera integrada por el Ministerio de Justicia y del Derecho y de la cual hice parte, cuyo informe fue publicado en junio de 20121. A lo expresado por la Comisin agrego, sin embargo, algunas reflexiones previas. Como lo afirma Diego Garca-Sayn, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto concurrente, apoyado por cuatro de los siete magistrados que junto con l dictaron la sentencia del 12 de octubre de 2012 sobre la masacre del Mozote y lugares aledaos vs El Salvador, la paz negociada es moral y polticamente superior a la victoria arrasadora sobre el enemigo. Y no se trata nicamente de que la paz negociada, adems de frenar las dinmicas de militarizacin del Estado y la sociedad, acorta la guerra y ahorra muertos y recursos de toda ndole, lo cual constituye razn suficiente para preferirla por sobre la victoria. Es que adems, mientras la victoria en cuanto proyectada a manera de justicia de vencedores- favorece una distribucin altamente asimtrica de las responsabilidades a favor del Estado y en contra de sus enemigos; la paz negociada, en cambio, favorece en gracia de su horizontalidad, por lo menos bajo el supuesto emprico de que ha tenido lugar un proceso de victimizacin ms bien simtrico, un aporcionamiento ms equitativo de las responsabilidades entre las partes en conflicto. Y lo que es igualmente importante, mientras la victoria facilita la construccin de memorias sociales hegemnicas, a la manera de las historias patrias heroizantes y pendencieras del siglo XIX, pero con ello tambin la de memorias subterrneas y humilladas que guardan con frecuencia la semilla de la disensin; la paz negociada facilita, en cambio, el florecimiento de memorias plurales, ms acordes que las primeras con el espritu del Constitucionalismo del siglo XXI. Y por ltimo, mientras en las frmulas constitucionales a que da origen, la victoria tiende a mentir sobre sus orgenes en un diferendo y en una violencia fundacionales, as que suele re-significarse como consenso -y an como consensu omni presupuesto-; la paz negociada, en cambio, implica el reconocimiento de diferencias que, desplegadas a manera de conflicto armado, han fracturado el consenso constitucional y que deben ser integradas en el orden constitucional. As, mientras de la re-significacin ficcional de la victoria como
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Ver Informe final de la comisin asesora de poltica criminal del 31 de marzo de 2012, disponible en lnea en: http://www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informe127.PDF

consenso tiende a resultar una democracia ms bien identitaria, y que reprime los disensos no tenidos por razonables; de la paz negociada, tiende a surgir, por el contrario, una democracia ms agonal, capaz de soportar disensos ideolgicos fuertes. Dicho lo anterior, procedo, ahora s, a tratar de responder las preguntas que me formula la honorable Corte:

En relacin con la primera pregunta: A diferencia del estado liberal que lo precede histricamente y que hace parte como l del agregado de principios complementarios y en tensin que configuran el Constitucionalismo moderno, el estado social de derecho ve en los derechos fundamentales antes que derechos individuales subjetivos de libertad, valores objetivos que se deben realizar. Por esta razn, la existencia de un deber estatal de garanta de realizacin de tales valores objetivos es un corolario necesario de su concepto. El deber de perseguir y sancionar los crmenes de lesa humanidad y las faltas contra el derecho humanitario, norma de conducta hoy claramente consolidada en el derecho internacional, puede si no es que debe, ser entendido, en ese sentido, como una cristalizacin de los postulados del estado social de derecho en el mbito del derecho penal internacional. Si bien, se trata de una norma consolidada, se discute en cambio si la misma constituye una regla rgida o un principio ponderable. El argumento fundamental -y que comparto- para considerar que se trata de un principio flexible es que, entenderlo como una regla rgida choca de frente contra la realidad de los contextos transicionales. All donde, como en Colombia, tiene lugar un proceso de justicia transicional de la guerra a la paz, que tiene como referente cincuenta largos aos de conflicto armado crecientemente degradado, en desarrollo del cual se han producido por todas las partes enfrentadas cientos de miles de delitos graves, en circunstancias en que su esclarecimiento exhaustivo resulta prcticamente imposible y en todo caso tremendamente costoso, hasta el punto que implicara cientos de aos investigarlos y juzgarlos todos, aplicar a rajatabla y a manera de regla rgida el deber estatal de perseguir y sancionar todos los delitos graves, no podra conducir sino a la deslegitimacin y al colapso del aparato de justicia. La seleccin, inclusive en relacin con crmenes muy graves, es por ello connatural a la justicia transicional, como bien lo refleja el hecho que el Fiscal de la Corte Penal Internacional tenga entre sus facultades la de aplicar el principio de oportunidad. Y que no se diga que el principio de complementariedad que rige el estatuto de la Corte implica que mientras dicho tribunal debe actuar de manera selectiva, las cortes domsticas, en cambio, deben perseguir indiscriminadamente todos los crmenes graves, sin apelar al recurso de la seleccin. El razonamiento arriba esbozado en el sentido de que la persecucin indiscriminada no puede conducir sino a la deslegitimacin y al colapso es aplicable en ambas esferas jurisdiccionales, la domstica y la internacional.

Pero el asunto no termina all. En contextos en que la transicin de la guerra a la paz se gestiona a travs de negociaciones polticas, se presenta una fuerte tensin, por lo menos en el corto y an en el mediano plazo, entre las lgicas de la justicia y las lgicas de la paz, de manera que ambos valores deben ser ponderados, de forma tal que los imperativos de justicia no hagan imposible la salida negociada. As las cosas, para que sea constitucionalmente admisible la ponderacin, sta, adems de tomar en consideracin las particularidades del caso, debe implicar que los dispositivos mediante los cuales se le pongan lmites al deber estatal de hacer justicia, sean necesarios y proporcionales al logro de la paz. Y lo que es igualmente importante, la seleccin de los casos que se investigan y/o se juzgan deber estar fundada en criterios de gravedad, de probabilidad de xito y de representatividad. De cualquier manera, en el evento que un crimen grave no se persiga penalmente o no se lo sancione con penas privativas de la libertad, deber asegurarse que sus responsables, complementen la benevolencia extraordinaria de la justica punitiva con verdad judicial y extra-judicial- y con reparaciones a las vctimas. Se trata, en este sentido, de que como lo exigen las directrices de Naciones Unidas y la jurisprudencia ms reciente del sistema interamericano, los mecanismos de justicia transicional se apliquen de forma concurrente. En relacin con la segunda pregunta: Seleccionar es decidir qu se toma y qu se descarta, qu se persigue y qu no se persigue. Priorizar, por su parte, es decidir qu se persigue primero y qu se persigue despus. Por las razones arriba aludidas, seleccionar y priorizar, an en relacin con crmenes muy graves, son operaciones connaturales al derecho internacional y domstico en contextos de transicin que tienen como trasfondo grandes y complejos procesos de victimizacin. Habida cuenta de que la priorizacin no es tenida por especialmente problemtica, pero s la seleccin, me voy a concentrar, en las breves consideraciones que vienen a continuacin, en este ltimo asunto. Para empezar, es importante reiterar que, dadas las limitaciones de todo sistema penal, ordinario o extraordinario, internacional o domstico, la seleccin siempre est presente, por lo menos como seleccin de hecho. An en contextos de alta normalidad constitucional, dado el volumen de delitos que el sistema judicial no alcanza a registrar ni a procesar, la aplicacin del deber de castigar a la manera de una regla rgida suele no conducir sino al ocultamiento de la criminalidad y con ello finalmente, al descrdito de la justicia. En una perspectiva de poltica criminal resulta sin duda mucho mejor que la seleccin sea, no un hecho involuntario, caprichoso y descontrolado, sino un ejercicio consciente y que le permita al Estado racionalizar sus intervenciones y asumir sus responsabilidades de cara a la sociedad. De otro lado, La seleccin es una operacin que como parte de un diseo estratgico puede tener lugar en cualquiera de las tres fases de la criminalizacin. De acuerdo con la tradicin constitucional-penal colombiana, la distincin entre delitos polticos y delitos comunes, sobre todo en la medida en que da lugar a amnistas e indultos, constituye un importante criterio de seleccin en la fase primaria de la criminalizacin. El uso actualizado del delito poltico, vale decir, en concordancia con las exigencias del derecho internacional contemporneo en materia de amnista condicionada, podra

resultar de una importancia crucial en la hora presente, en la medida en que comporta ventajas simblicas y prcticas en materia de reconocimiento y de reinsercin, sin las cuales resulta muy poco probable si no imposible el xito de las negociaciones que se adelantan con los alzados en armas. Por lo pronto, la posibilidad de que quienes abandonen las armas se reincorporen a la sociedad articulados colectivamente a la manera de un movimiento poltico puede contribuir, sin duda, a la garanta de no repeticin y an, a la consolidacin de nuestra democracia como una democracia agonal y no simplemente consensual y dialgica-, articulada sobre la base del reconocimiento de la existencia de diferencias ideolgicas profundas. Y que no se diga, haciendo una lectura abstracta y recortada del principio de igualdad tan caro al estado social de derecho- que la distincin entre delitos polticos y comunes es contraria al mismo. El principio de igualdad implica, en realidad, el tratamiento igual de lo igual y el tratamiento diferente de lo diferente, y ciertamente no son iguales, a pesar de que en ocasiones las fronteras identitarias entre unos y otros tiendan a borrarse, quienes encarnan una disidencia poltica y enfrentan militarmente al Estado y quienes en forma individual o concertada delinquen en su propio beneficio a la sombre del Estado. Y en un sentido anlogo, no son iguales en su estructura y su manera de construir redes, ni se comportan de la misma manera, actores pro-sistmicos como las llamadas bacrim y actores contra-sistmicos como las guerrillas. Ms conocidos son, por supuesto, los mecanismos de seleccin que suelen utilizarse en la segunda fase de la criminalizacin, vale decir, en la de la persecucin de los delitos. Es en este momento de la dinmica jurdico-penal, entre nosotros bajo la gida de la Fiscala General de la Nacin, donde opera el llamado principio de oportunidad. En lo que a ste respecta, debe estar claro, por las razones arriba aludidas, que, por lo menos en principio, el mismo puede y debe aplicarse tambin a crmenes graves y no nicamente a los delitos bagatela. An ms, el hecho que se autorice al ente acusador para que siguiendo determinados criterios de escogencia como son el de la mayor o menor probabilidad de contribuir al xito en el desmantelamiento de estructuras criminales subyacentes y el de la representatividad de los casos escogidos, deje de investigar casos muy graves y determinadas categoras de personas, no implica que se est favoreciendo con ello la impunidad. Antes por el contrario, mientras la persecucin indiscriminada puede conducir al colapso del aparato de justicia y con ello, a la impunidad masiva, la escogencia de casos prometedores y emblemticos, en cambio, puede sobre todo si se la acompaa de una importante labor pedaggica frente a las vctimas- favorecer que la sociedad acceda a una comprensin y valoracin ms adecuadas de lo sucedido durante una larga historia de violencia masiva, lo cual significa, en un contexto transicional, menor impunidad social y con ello, una mayor contribucin a la garanta de no-repeticin. En lo que respecta a la fase de la sancin y de su aplicacin, cabe decir, adems, que la seleccin puede operar a travs de la aplicacin de penas alternativas no privativas de la libertad, e inclusive a travs de la suspensin y de la no aplicacin, condicionada, de las sanciones impuestas. Por ltimo, en lo que atae a ese importante dispositivo de seleccin que son las amnistas, quiero llamar la atencin sobre el hecho que grandes estudios comparados

a escala global realizados en aos recientes, han podido establecer que si bien los estados, en contextos transicionales, tienden cada vez ms a utilizar el castigo, ste aparece casi siempre acompaado de amnistas condicionadas2. En ese sentido, los castigos selectivos y las amnistas condicionadas se han convertido en hermanos gemelos en torno a los cuales se articulan modelos crecientemente holsticos de justicia transicional que implican el uso simultneo de diversos dispositivos. Y lo que es muy importante para el caso colombiano, se ha podido establecer, tambin, que si bien tanto en las transiciones desde la dictadura como en las transiciones desde la guerra, los estados se sirven de amnistas, estas son ms frecuentes en las ltimas que en las primeras. As las cosas, las amnistas, en cuanto amnistas condicionadas, deben ser entendidas no como un mecanismo de impunidad sino como un mecanismo de justicia. El hecho que la prctica estatal reiterada de las amnistas condicionadas -antes que las decisiones judiciales en contra de la misma- debe ser tenida por el eje factual de la costumbre internacional vigente en materia de justicia penal transicional, explica que los llamados principios de Chicago para la justicia post-conflicto, elaborados a partir de un complejo programa de investigacin bajo la direccin del jurista CherifBassiouni, adems de distinguir entre transiciones desde la guerra y transiciones desde la dictadura, hayan asumido que en el centro de los modelos de justicia transicional se site el binomio castigo selectivo-amnista condicionada. As las cosas, cuando hablamos de estndares internacionales aplicables a Colombia en materia de justicia transicional debemos pensar antes que nada en los principios de Chicago3 y en el balance internacional de prcticas en materia de castigo selectivo y de amnista condicionada para crmenes internacionales que los sustentan, y no exclusivamente en las directrices de Naciones Unidas o en las jurisprudencias de los tribunales internacionales. Llama la atencin, en ese sentido, que el voto concurrente del Juez Garca-Sayn arriba mencionado, adems de reconocer por primera vez en lo que atae al sistema interamericano de derechos humanos la importancia de distinguir entre transiciones desde la dictadura y sus anlogos- y transiciones desde la guerra civil y sus anlogos, acepta que en contextos de paz negociada, dada la necesidad de ponderar los requerimientos de la justicia y los de la paz, las amnistas tienen una importancia especial. Y lo que es igualmente importante, sin controvertir abiertamente las precedentes jurisprudenciales encarnados en la decisin todava tenida por paradigmtica sobre el caso de Barrios Altos, el voto concurrente arriba comentado establece que las decisiones hasta ahora tomadas por la Corte interamericana en contra de la amnista y de figuras con efectos similares como son las prescripciones y los eximentes de la responsabilidad, son decisiones cuyo efecto, a pesar del lenguaje
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Olsen, Tricia D, Payne, Leigh A, Reiter, Andrew G, Transitional Justice in Balance, Comparing Processes, Weighing Efficacy, United States Institute of Peace Press, Washington, D.C.Bassiouni, Cherif M (editor): The Pursuit of International Criminal Justice: A Word Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, 2 volumes, Intersentia, Antwerp, Oxford, Portland, 2010.
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Ver documento referente a los principios de Chicago de la International Human RightsLawInstitute en asociacin con Chicago Council on Global Affaire el Instituto Superiore Internazionale di ScienzeCriminali y la Association Internacionale de Droit Penal del 2007

generalizante que utilizan, se circunscribe a casos de auto-amnista o de amnistas generales e incondicionadas y que tienen en comn que nada tienen que ver con el asunto todava relativamente inexplorado por el tribunal de Costa Rica de las amnistas otorgadas en contextos de paz negociada. El voto concurrente de Garca Sayn es claro, en ese sentido, en afirmar que con la sentencia sobre el Mozote, pero sobre todo con el voto concurrente, el sistema interamericano pisa por primera vez este terreno. El mensaje sin duda esperanzador- de la Corte Interamericana parece ser, pues, que la misma, habiendo tomado distancia frente a jurisprudencias anteriores, est dispuesta a revisar en forma desprejuiciada y con alta sensibilidad para las diferencias contextuales casos como el colombiano. En cualquier caso, habida cuenta de que apenas ahora la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha empezado a tomar distancia y de manera tmida- de su tendencia histrica a interpretar las transiciones desde la guerra como si se tratara de transiciones desde la dictadura, resulta de la mayor importancia que la Corte Constitucional se auto-represente de cara a las negociaciones de paz en curso, en concordancia con el modelo de colaboracin de poderes establecido por la Constitucin de 1991, como un verdadero rgano de soberana, en pie de igualdad con sus pares polticos, de manera que evite la importacin acrtica de las directrices y jurisprudencias expedidas por instancias administrativas y judiciales del sistema internacional, vinculantes para el pas. Se trata, en ese sentido, de que en la aplicacin del bloque de constitucionalidad la Corte practique una autonoma reflexiva, que le permita una recepcin prudente y adecuada al contexto, de las decisiones del sistema interamericano y en general, de los rganos judiciales supra-nacionales con jurisdiccin complementaria en nuestro ordenamiento constitucional. De especialidad utilidad, en lo que atae a la configuracin y a la determinacin de la magnitud de las penas para delitos graves resulta el entendimiento de las mismas en los trminos de lo que Jon Elster, siguiendo a Robert Nozick, denomina el consecuencialismo de derechos4. En lo fundamental, se trata de que en contextos extraordinarios como el de la transicin colombiana de la guerra a la paz, las penas se configuren y se determine en su magnitud, evitando la aplicacin mecnica e intransigente de un retribucionismo abstracto de corte Kantiano, fundado en un supuesto derecho de cada vctima al castigo de su victimario, y teniendo en cuenta, sobre todo, su efecto probable sobre las violaciones futuras de los derechos humanos. De otro lado, en lo que respecta a los criterios de seleccin de uso frecuente en el derecho penal internacional, merece una mencin especial, debido a su importancia en el mbito de la paz negociada, la idea de perseguir selectivamente a los mximos responsables. Es sabido que las negociaciones de paz suelen adelantarse, si no bajo la direccin, por lo menos con la participacin de las cpulas de las organizaciones
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Elster, Jon, Coming to terms with the past. A framework for the study of justice in the transition to democracy, en: archives europenes de sociology, tomo xxxix, nmero 1, 1998. Pag. 37-38. Este planteamiento tiene antecedentes importantes en el debate que sostuvieron en su momento los juristas Carlos Santiago Nino y Diane Orentlicher, en el contexto de la transicin argentina de la dictadura a la democracia, durante los aos ochenta del siglo pasado. Sobre el particular, mirar: Kritz, Neil, Transitional Justice, volumen I, General Considerations, United States Institute of Peace, 1995, pags. 375 439.

levantadas en armas legales e ilegales. El asunto resulta, pues, de la mayor trascendencia por cuanto quienes negocian suelen ser simultneamente aquellos que la justicia tiene por los mximos responsables de crmenes graves, de carcter sistemtico y/o masivo, de manera que perseguirlos penalmente puede implicar el fracaso de las negociaciones. Acaso no hay ejemplo mejor de las tremendas tensiones que hay entre las lgicas de la justicia y las lgicas de la paz. Pues bien, en el entendido que el deber de perseguir y sancionar es un principio ponderable y no una regla rgida, cabe pensar que cumplidos ciertos requisitos en materia de verdad, reparacin y garanta de no repeticin, dichas cpulas puedan recibir un tratamiento especial, as que, por ejemplo, se las sancione al cumplimiento de penas no privativas de la libertad como puede ser la de tener que permanecer confinados en los territorios en los cuales tengan lugar los procesos de desmovilizacin y reintegracin. De otro lado, es importante tener en cuenta que en una organizacin cuyas jerarquas son frgiles, de manera que los mandos medios regionales cuentan con frecuencia con mucha autonoma para obrar en el mbito militar, el concepto de mximo responsable puede estar referido a ellos y no a las cpulas nacionales. Como lo afirma el Juez Garca-Sayn en el voto concurrente que comentamos, en contextos de transicin de la guerra a la paz, el reconocimiento pblico de responsabilidades por parte de quienes lideraron la guerra puede cumplir un papel muy importante de cara a las vctimas y a la sociedad en general. Por ltimo, en el entendido de que en las respuestas que di a las dos primeras preguntas formuladas por la Corte estn en trminos generales incluidas respuestas a las tres preguntas que faltan, dado el hecho que ya mis reflexiones superaron el nmero de pginas que me fue asignado, doy por terminada mi intervencin, no sin antes reiterar mis agradecimientos a la honorable Corte por la invitacin que se me hizo a contribuir con mis opiniones a un debate de tanta trascendencia para el futuro de Colombia.