Está en la página 1de 9

Bogot, 4 de Marzo de 2013 Honorable Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Secretara General Corte Constitucional de Colombia REF:

Expediente D-9499 Acto legislativo 1 de 2012, Artculo 1 Honorable Magistrado: En respuesta a la invitacin a participar en el debate jurdico que plantea el ciudadano en la demanda de la referencia me permito presentar este escrito con algunas consideraciones y reflexiones sobre el tema debatido, no sin antes hacer algunas aclaraciones previas: Sobre la FIP y su aporte al debate La Fundacin Ideas para la Paz FIP- es una organizacin de origen empresarial, que se constituye en un centro de pensamiento cuyo objetivo es apoyar, promover e impulsar polticas pblicas que contribuyan a la superacin del conflicto armado en Colombia. En mi condicin de coordinador del rea de Postconflicto y Construccin de Paz de la FIP, me permito agradecer la invitacin que se me hizo para participar en el debate de la demanda de la referencia y procedo a exponer las opiniones y conceptos que me ha suscitado la lectura de la demanda en cuestin. Vale la pena aclarar que mi intervencin no contiene argumentos propios del juicio de constitucionalidad del acto legislativo 1 de 2012, pues tal objetivo desborda mi experticia. El propsito de este documento es aportar ideas y consideraciones, de conveniencia e idoneidad de la norma demandada para contribuir a la superacin del conflicto armado en Colombia. Los alcances de la Demanda A lo largo del documento los demandantes del artculo 1 del acto legislativo no 1 de 2011 (Marco Legal para la Paz, en adelante MLP) consideran que la obligacin del Estado de investigar y juzgar todas la violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, debe tener un carcter estrictamente universal. Segn su opinin, contra este universalismo conspira la autorizacin contenida en el MLP de permitir que el Congreso, por iniciativa del gobierno nacional, determine a travs de una ley estatutaria criterios de seleccin que permitan centrar los esfuerzos de la investigacin penal de los mximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacin de crmenes de lesa humanidad, genocidio . Igualmente controvierten el hecho de que la norma solo se refiera a la seleccin de los crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica, pues quedaran por fuera aquellos crmenes de

guerra cometidos de manera espordica, aunque puedan revestir enorme gravedad. Finalmente, impugnan la facultad conferida al Congreso, de autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial penal de todos los casos no seleccionados. En muchos apartes de la demanda, se afirma que la realizacin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin y la no repeticin, depende de manera crucial de la intervencin de la justicia penal para exigir cuentas a todos los criminales y victimarios. Esta intervencin judicial es reputada como una condicin de posibilidad para la realizacin de los derechos de las vctimas. El argumento constitucional fundamental de los demandantes consiste en que el MLP, en los aspectos demandados, constituye una sustitucin de la Constitucin Poltica de 1991, por lo cual desborda la facultad de reforma del constituyente derivado, esto es, del Congreso de la Repblica. Para sustentar esta impugnacin, se basan en los criterios que ha elaborado la misma Corte Constitucional para tipificar las sustituciones de la Constitucin Poltica y en la nocin de bloque de constitucionalidad que incorpora los tratados internacionales de derechos Humanos a la Carta Poltica. Al contrastar el MLP con dichos criterios concluyen que se trata de una sustitucin de la Constitucin Poltica, por lo cual solicitan la exclusin del ordenamiento jurdico de los aspectos demandados. Y de la justicia Transicional Qu? Un aspecto que resulta significativo es que la nocin de Justicia Transicional no es mencionada en parte alguna de la demanda - salvo cuando transcriben apartes del MLPa pesar de que el acto legislativo No 1 de 2012 fue tramitado con la siguiente leyenda: Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de Justicia Transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones. Igualmente, no hay practicamente ninguna alusin al contexto en el que se tramit el MLP ni respecto del entorno en el cual tendr que aplicarse. Esta omisin podra deberse a la tcnica del juicio de constitucionalidad-eminentemente normativo-pero no deja de producir la sensacin de que estamos ante verdades jurdicas, eticas y polticas atemporales, universales y abstractas que no permiten ningn grado de adaptacin al contexto sin grave menoscabo para la esencia de las mismas. Ms notoria es la no alusin al concepto de Justicia Transicional pues parecera que tal nocin no es de buen recibo en una parte- y no la menos importante- de la comunidad de organizaciones colombianas defensoras de los derechos humanos. Un mensaje an ms perturbador, implcito en ese omisin, es que Colombia parecera no haber estado sometida a las vicisitudes de un conflicto armado, sino que ha sido una democracia asediada por terroristas y violadores de derechos humanos. No hay ningn conflicto que superar ni transicin que recorrer. Se trata tan solo aplicar la ley penal para sancionar a los violadores de derechos humanos. La pertinencia de la Justicia Transicional En abierta contradiccin con el rechazo de la nocin de Justicia Transicional implcito en la demanda contra el MLP, en este documento consideramos que esa nocin es no slo idnea sino necesaria para superar el conflicto armado en el que Colombia se

debate desde la dcada de los aos 60. Por lo tanto, el MLP debe darle sustento a una serie de decisiones polticas y jurdicas que deben permitirle al Estado y a los ciudadanos colombianos hacer el trnsito de una situacin de conflicto armado a otra de vigencia plena del Estado de Derecho y de la democracia poltica. Por lo anterior consideramos til aportar algunos criterios analticos y empricos para abordar las estrategias de justicia transicional. Se trata de un conocimiento y una informacin producida por acadmicos, investigadores y diseadores de poltica (policymakers) que han reflexionado sobre las estrategias de Justicia Transicional que se han adoptado en diversos pases del mundo. La definicin de Justicia Transicional1 Lo primero es definir qu entendemos por Justicia Transicional. Para ello nos basamos en la propuesta del ICTJ, entidad especializada en el tema2: La Justicia Transicional (JT) es la respuesta a violaciones masivas o sistemticas de derechos humanos. Busca el reconocimiento de las victimas as como promover posibilidades de paz, reconciliacin y democracia. La JT no es una forma especial de justicia sino una justicia adaptada a sociedades que se estn transformando a s mismas despus de un periodo de abusos generalizados de derechos humanos. Este enfoque se inici en la dcada de los 80 y principios de los 90, alrededor de los procesos de transicin que se estaban dando en Latinoamrica y en Europa del Este, en la medida en que los cambios de rgimen en algunos pases de esas regiones iban acompaados de demandas de justicia respecto de actos violatorios de derechos humanos cometidos bajo los regmenes polticos que se estaban abandonando. Se trataba, por lo tanto, de responder a esas demandas de justicia pero sin arriesgar las transformaciones que se estaban produciendo. Las aproximaciones a la Justicia Transicional Aparte de la definicin general arriba transcrita, respecto de la cual es posible predicar un relativo consenso entre funcionarios, polticos, acadmicos, defensores de derechos humanos y promotores de paz, las divergencias y controversias aparecen cuando se trata de concretar cuales son los mecanismos, procedimientos y estrategias para lograr los objetivos de paz, reconciliacin y democracia. En esta materia es posible identificar por lo menos cuatro aproximaciones al tema: La aproximacin maximalista: Considera que los violadores de derechos humanos de un rgimen autoritario o de un conflicto interno- se deben someter a estrictos procesos judiciales para evitar que en el futuro se produzcan nuevas violaciones. De esa manera se establece y legitima el Estado de Derecho y se fortalece la democracia. De no hacerse as, se est promoviendo la cultura de la impunidad, se erosionan las bases del Estado de Derecho y se fomenta la justicia privada.
1

Para el desarrollo general de este texto nos hemos basado fundamentalmente en el texto de Tricia D, Olsen, Leigh Payne, Andrew G. Reiter, Transitional Justice in Balance- Comparing Processes, Weighing Efficacy, United States of Peace Press, Washington DC (2010) . En adelante se har alusin a este texto como el Balance
2

ICTJ, What is Transitional Justice? (Traduccin libre)

En este planteamiento, la obligacin moral y tambin la jurdica, - frente a las victimas no puede ser recortada por motivos polticos o estratgicos. Todo delito debe ser investigado y juzgado. Esto se har ante los tribunales nacionales si estn en capacidad de hacerlo, complementados por tribunales internacionales como la CPI, o a travs de tribunales hbridos (nacionales e internacionales) cuando las judicaturas nacionales sean demasiado dbiles. Este enfoque reconoce el valor de algunos mecanismos restaurativos como las comisiones de la verdad, pero nunca como sustitutos de la justicia retributiva o penal. En ningn caso se puede vulnerar el principio democrtico de igual proteccin legal. Sin duda los demandantes del Marco legal para la Paz son tributarios de este enfoque maximalista. La aproximacin minimalista: Quienes sostienen este enfoque dudan que sea cierta la afirmacin de que los juicios penales tienen un efecto disuasivo frente a futuras violaciones de derechos humanos. Se inclinan por las amnistas amplias pues consideran que los procesos penales incrementan la violencia y ponen en peligro los procesos de cambio, pues aumentan las resistencia de quienes se oponen a las transformaciones democrticas. Por lo dems, opinan que el maximalismo justiciero es ciego frente a las limitaciones y realidades polticas que impiden o dificultan el juzgamiento de todos los perpetradores. Los minimalistas hacen ms nfasis en el polo transicional que en el de la justicia. Dentro de esta lgica minimalista, la amnista no es tanto una promocin de la impunidad como un mecanismo para neutralizar a los saboteadores ( spoilers) del proceso de transicin. La amnista es la que hace viable el establecimiento del Estado de Derecho y la construccin gradual de instituciones. Por el contrario, las sentencias judiciales tienen un efecto divisivo en la sociedad, alimentan la reaccin de los enemigos de la paz y por tanto dificultan la reconciliacin. Existen algunos ejemplos de uso eficaz de las amnistas: Namibia y Mozambique se suelen mencionar como ejemplos exitosos. Tambin se puede mencionar el caso del Salvador, por lo menos en lo que se refiere a la primera amnista contenida en la Ley de Reconciliacin Nacional de 1992 que permiti, en una primera etapa, acercar a las partes enfrentadas para avanzar en el proceso de paz. La aproximacin moderada: Esta posicin podra estar representada por las Comisiones de la Verdad, que son instrumentos equidistantes entre los procesos penales de los maximalistas y las amnistas de los minimalistas. A los primeros se los satisface con base en que estas Comisiones tienen un importante componente de rendicin de cuentas (accountability) y los segundos creen que son un buen reemplazo de los procesos penales pues al tiempo que promueven el conocimiento de la verdad no generan tanta resistencia por parte de los saboteadores. De hecho, como ocurri en Sudfrica, las Comisiones de la Verdad a veces van acompaadas de amnistas que benefician a los perpetradores que colaboran en develar sus crmenes. Como es sabido, el Marco Legal para la Paz en su inciso tercero establece que una ley deber crear una Comisin de la Verdad.

La aproximacin holstica o integral: Este enfoque se separa de los tres anteriores por considerar que aquellos reducen demasiado los mecanismos para luchar por los derechos humanos y para manejar el legado de violencia del pasado. Esta posicin es promovida por el ICTJ y en el siguiente texto explica su alcance de manera elocuente (con traduccin libre): Si no hay ningn esfuerzo por decir la verdad o reparar castigar a un pequeo nmero de perpetradores puede ser visto como una forma de venganza poltica. Decir la verdad sin conexin con los esfuerzos por castigar a los abusadores y por hacer reformas institucionales, puede ser visto como simplemente palabras. Hacer reparaciones que no estn vinculadas con procesos penales o mecanismos de verdad puede ser percibido como dinero sangriento, esto es, como un intento de comprar el silencio o la aquiescencia de las victimas. Igualmente, reformar las instituciones sin ningn esfuerzo por satisfacer las legtimas expectativas de justicia, verdad y reparacin de las vctimas, no solo es ineficaz en trminos de rendicin de cuentas (accountability), sino de improbable xito en sus propios trminos. La aproximacin integral u holstica consiste pues en abrir el abanico de mecanismos para lograr la combinacin de ellos que mejor se adecue a las muy dismiles situaciones y contextos que deben ser enfrentados en los procesos transicionales. Sin duda de la lectura del Marco Legal para la Paz se puede colegir que su fundamento est ms cercano a la aproximacin holstica que a cualquiera de las otras. Los demandantes, por su parte estn claramente inscritos en la aproximacin maximalista, en la medida en que se concentran de manera exclusiva en los aspectos de la norma que segn ellos vulneran la obligacin del Estado de investigar, juzgar y castigar judicialmente todas las violaciones de los derechos humanos. Las estadsticas de la Justicia Transicional3 En uno de los mas completos estudios que se han llevado a cabo sobre el desarrollo de estrategias de justicia transicional en diferentes pases del mundo (que incluye informacin sobre 161 pases, en el periodo comprendido entre los aos 1970 y 2007), se seala que la utilizacin de procesos judiciales es ms recurrente en las transiciones de regmenes autoritarios a la democracia, o con posterioridad a golpes de estado, alzamientos militares o a pequeas revueltas. Son menos usuales cuando se trata de superar una situacin de conflicto o guerra civil. As, nos explican los autores del Balance, en el primer caso (transiciones polticas) el numero de procesos judiciales identificados es de 228 mientras que con posterioridad a un conflicto armado o guerra civil (ms de 1000 muertos en combate) el nmero de juicios es apenas de 39. En cuanto a otra de las figuras propias de la justicia transicional que es la de la amnista, los investigadores sealan que son levemente menos utilizadas en transiciones polticas (209) que en contextos de guerra civil (215). En general las amnistas tienden a ser otorgadas a los oponentes del Estado (133 en contextos polticos y 172 en contextos de guerra) mientras que muchas menos son concedidas a agentes del Estado (48 casos en contextos polticos y un caso en contextos de guerra civil). En general se aplican ms amnistas que procesos penales tanto a agentes del Estado como a opositores polticos.
3

Balance ibidem

Por considerarlo de inters, transcribimos el siguiente cuadro que contiene informacin estadstica sobre la Prevalencia de Mecanismos de Justicia Transicional (1970-2007)4 Mecanismo Procesos penales Comisiones de la Verdad Amnistas Reparaciones Purgas Institucionales Total Nmero 267 68 424 35 54 848 Porcentaje 32 8 50 4 6 100

Como se observa el mecanismo ms utilizado es la amnista con una 50% de prevalencia, seguida de lejos por los procesos penales. Los conflictos armados y la justicia Postconflicto Cuando la justicia transicional se aplica a sociedades en trnsito del conflicto armado a la paz, se utiliza la denominacin de justicia postconflicto. Es claro que cada vez se dan ms procesos de Justicia Postconflicto, pues mientras que los regmenes abiertamente dictatoriales han disminuido en el mundo, los conflictos armados internos han proliferado o se han mantenido. La informacin estadstica propuesta por el Balance, muestra que la aplicacin de los procesos penales en el postconflicto se ha incrementado en forma notoria desde los aos 90, con posterioridad a la terminacin de la Guerra Fra. De manera que la desaparicin del enfrentamiento entre las dos potencias increment las posibilidades de demandar y aplicar justicia al terminar los conflictos armados internos. Pero en cuanto al uso de las amnistas para superar y cerrar conflictos, la informacin muestra que tambin se ha incrementado dentro del mismo periodo. De manera que no se trata de un recurso descuidado o marginado, a pesar de la presin de la comunidad internacional para evitar su utilizacin. Es cierto que en contextos de post-conflicto resulta mucho ms complejo y peligroso utilizar mecanismos de rendicin de cuentas (proceso penales y Comisiones de la Verdad) pues la posibilidad de incentivar el retorno a las armas de algunas facciones rivales es muy alto. Un ejemplo de esos riesgos est bien tipificado en el caso de Burundi, al finalizar el conflicto intertnico de los aos 90. El mismo da en que se esperaba el informe sobre los abusos cometidos durante el conflicto por parte de una Comisin de la Verdad organizada por Naciones Unidas, se produjo un golpe de Estado y se reinici el conflicto. Algunas conclusiones de los investigadores del Balance pueden ser tiles para iluminar el proceso en el que se encuentra Colombia. La informacin agregada muestra que: 1) cuando se trata de terminar un conflicto armado que se ha caracterizado por altas dosis de violencia, la sociedad se inclina por evitar los juicios y procesos penales. Acude por
4

Transitional Justice in Balance-ibidem

lo tanto a otros mecanismos propios de la justicia transicional, como las amnistas o las comisiones de la verdad; 2) En sentido contrario, mientras ms largo ha sido un conflicto armado, la tendencia de la sociedad es a enjuiciar criminalmente a los rebeldes; 3) Cuando el conflicto se termina a travs de un cese al fuego o un acuerdo de paz, es ms probable que los pases expidan una amnista que cobije tanto a los agentes del Estado como a los rebeldes; 4) la presencia de Naciones Unidas en condicin de garante de paz (peacekeeper) induce la utilizacin de comisiones de la verdad junto con proceso penales para agentes del estado y rebeldes; Como se puede deducir de las anteriores conclusiones empricas esto es que no tienen pretensin normativa pues son anotaciones empricas - el MLP abre un margen de utilizacin de diversos mecanismos de justicia transicional que se cien a las necesidades de superacin de nuestro conflicto. Si la duracin de la violencia que hemos padecido inclina a los colombianos a enjuiciar penalmente a los rebeldes, esto se lograr, sometiendo a juicio a los mximos responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos, tanto rebeldes como agentes del Estado; si la sociedad, cansada del conflicto y la severidad de la violencia que lo ha caracterizado, decide apuntar a un castigo relativo compensado por un mayor acceso a la verdad, recurrir a la Comisin de la Verdad que contempla en mismo MLP. Podr articular esa iniciativa de rendicin de cuentas con la atribucin de beneficios como la suspensin de la pena, o del principio de oportunidad o la suspensin de la accin penal, siempre que cumplan las condiciones que establece el mismo MLP:la dejacin de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribucin al esclarecimiento de la verdad y la reparacin integral de las vctimas, la liberacin de secuestrados y la desvinculacin de los menores de edad reclutados ilcitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. El marco Legal para la Paz: una opcin sensata y viable Con base en lo dicho y en lo expuesto lneas arriba, la FIP concluye que el Marco Legal para la Paz est inspirado en una concepcin holstica de la Justicia Transicional, que considera que para la superacin de un conflicto armado interno a travs de una negociacin poltica, es necesario utilizar mltiples instrumentos diseados para alcanzar la paz. Estos mecanismos deben propiciar la sostenibilidad de los resultados, la democracia poltica y la vigencia del Estado de Derecho. Consideramos que la demanda interpuesta contra el MLP se concentra en uno solo de los componentes de la norma que es el de potestad de seleccionar a los mximos responsables de todos los delitos cometidos para ser enjuiciados penalmente. Con base en ello afirma que se rompe el principio constitucional de igual proteccin ciudadana ante la ley, se violan los derechos de las vctimas y, en consecuencia, se produce una ilegitima e inconstitucional sustitucin de la Constitucin Poltica de 1991. En este juicio aparece una evaluacin recortada de la norma, que evade un anlisis integral de la misma. Es inconcebible creer que los promotores de la demanda contra la facultad de seleccin contenida en el MLP desconozcan que el juzgamiento de la totalidad de los perpetradores de graves violaciones de derechos humanos es una quimera. No slo por la duracin de nuestro conflicto sino por la masiva letalidad del mismo, es claro que nuestro precario sistema judicial no puede asumir esa titnica tarea.

Puede uno preguntarse entonces porqu pretenden mantener el principio en contrava de los hechos? La nica respuesta plausible es que tratndose de defensores de los derechos humanos, consideran peligroso que se establezca una excepcin al principio universal de investigar y juzgar todas las violaciones de los derechos humanos y del DIH, pues por ese agujero se pueden colar ms adelante muchas otras excepciones. El propsito es loable, pero subsiste la pregunta de si el camino escogido es el mejor para lograr el objetivo. En nuestra opinin, excluir el principio de selectividad del ordenamiento constitucional no mejorar la situacin de las vctimas pues estas seguirn siendo afectadas por la selectividad fctica, carente de racionalidad visible y controlable. En esas condiciones tendrn ms posibilidades de esquivar la justicia quienes ms poder tengan (tal vez los mximos responsables), mientras que los subalternos o ms dbiles quedarn en manos de una justicia congestionada, engorrosa y lenta, que difcilmente les resolver la situacin jurdica. Las victimas entretanto tampoco vern satisfechos sus derechos. Por su parte, el Estado har un promesa de justicia que jams lograr satisfacer. Mantendr as a una gran masa de desmovilizados en condiciones de limbo jurdico, con lo cual disminuir el incentivo de los excombatientes para retornar a la legalidad. Con ello se afectar la legitimidad del Estado. Una legitimidad que es un recurso estratgico para superar las situaciones difciles que se tendrn que enfrentar en la eventualidad de que los acuerdos de paz con la guerrilla logren su culminacin. En conclusin, en nuestra opinin el MLP, al facultar al Congreso por iniciativa del gobierno nacional a seleccionar los mximos responsables de graves crmenes cometidos durante el conflicto armado est obligando a que la selectividad fctica se transforme en una selectividad normativa, cuyas motivaciones sean pblicas y controlables. En esas condiciones la selectividad solo ser legtima en la medida en que contribuya de manera clara a la paz duradera y sostenible. Por lo dems el mismo texto del MLP se afirma que la gravedad y la representatividad sern criterios para proceder a la seleccin de casos. Igualmente seala que la Comisin de la Verdad podr formular recomendaciones para la aplicacin de los criterios de seleccin. Finalmente, creemos que el conflicto armado entre el Estado colombiano y las guerrillas de las FARC y el ELN est en un momento de madurez para ser resuelto, entre otras debido a que ninguna de las partes cree que lograr sus objetivos por la va de la violencia. Por lo dems el cansancio de la guerra por parte de los colombianos asegura que, en la eventualidad de un acuerdo de paz genuino con las guerrillas, conduzca a los ciudadanos a avalar la seleccin de los mximos responsables y el tratamiento diferenciado para quienes no queden cobijados en esa categora. Todo ello debe ser el producto de una deliberacin pblica amplia y participativa. Es nuestra opinin la Corte Constitucional debera declarar la EXEQUIBILIDAD de las normas que autorizan a elaborar y aplicar criterios de seleccin para el juzgamiento penal de los mximos responsables de graves violaciones de derechos humanos, permitiendo al mismo tiempo que quienes no sean seleccionados reciban un tratamiento penal diferente.

El antecedente que mejor justifica la conveniencia de este recurso normativo, es el desempeo de la justicia colombiana en la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz (9752005). Con seguridad las mltiples evaluaciones negativas de dicho proceso con las AUC deben ser conocidas por la Corte Constitucional. La conclusin ms evidente de ese antecdente es que el Estado debe tener una concepcin estratgica de los procesos de negociacin y de paz si quiere evitar el empantanamiento de los mismos, perdiendo la posibilidad de CERRAR el atvico conflicto armado que nos corroe. En ese propsito mantener la posibilidad de determinar criterios de seleccin que permitan centrar los esfuerzos en la investigacin en los mximos responsables.. es una necesidad crucial. Atentamente,

JAUN CARLOS PALOU TRIAS CC 79140724 Usaqun