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LNEA DE INVESTIGACIN DEMOCRACIA Y JUSTICIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

Concepto tcnico Expediente D 9499

Bogot D.C., abril de 2013 Seores HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL Atn. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub E. S. D. Referencia: Intervencin en el proceso D9499 en el que se interpuso accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 1 (parcial) del Acto Legislativo No. 1 de 2012 Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dicta otras disposiciones. CAMILA DE GAMBOA, TATIANA RINCN e IVN MAHECHA, ciudadan@s en ejercicio, domiciliad@s en esta ciudad, identificad@s como aparece al pie de nuestras correspondiente firmas, integrantes de la Lnea de Investigacin Democracia y Justicia del Grupo de Derecho Pblico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, atendiendo la amable invitacin extendida por esa Corporacin mediante Oficio No. 354 del 18 de febrero de 2013, intervenimos en el proceso de la referencia en el que se interpuso accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 1 (parcial) del Acto Legislativo No. 1 de 2012. NORMAS ACUSADAS A continuacin transcribimos el texto del artculo parcialmente demandado de conformidad con el diario oficial 48508 del 31 de julio de 2012, subrayando las expresiones objeto de la presente accin:
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012 (Julio 31) Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA

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DECRETA: Artculo 1. La Constitucin Poltica tendr un nuevo artculo transitorio que ser el 66, as: Artculo Transitorio 66. Los instrumentos de justicia transicional sern excepcionales y tendrn como finalidad prevalente facilitar la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantas de no repeticin y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarn en el mayor nivel posible, los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Una ley estatutaria podr autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se d un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y tambin para los agentes del Estado, en relacin con su participacin en el mismo. Mediante una ley estatutaria se establecern instrumentos de justicia transicional de carcter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigacin y sancin. En cualquier caso se aplicarn mecanismos de carcter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas. Una ley deber crear una Comisin de la Verdad y definir su objeto, composicin, atribuciones y funciones. El mandato de la comisin podr incluir la formulacin de recomendaciones para la aplicacin de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la aplicacin de los criterios de seleccin. Tanto los criterios de priorizacin como los de seleccin son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nacin determinar criterios de priorizacin para el ejercicio de la accin penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la Repblica, por iniciativa del Gobierno Nacional, podr mediante ley estatutaria determinar criterios de seleccin que permitan centrar los esfuerzos en la investigacin penal de los mximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacin de crmenes de lesa humanidad, genocidio, o crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedera la suspensin de la ejecucin de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicacin de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecucin y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendr en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de seleccin. En cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicacin de instrumentos constitucionales como los anteriores estar sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejacin de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la

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contribucin al esclarecimiento de la verdad y a la reparacin integral de las vctimas, la liberacin de los secuestrados, y la desvinculacin de los menores de edad reclutados ilcitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. Pargrafo 1. En los casos de la aplicacin de instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado en las hostilidades, esta se limitar a quienes se desmovilicen colectivamente en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la autorizacin del Gobierno Nacional. Pargrafo 2. En ningn caso se podrn aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo.

LA DEMANDA Los accionantes consideran que los apartes acusados son inconstitucionales al sustituir un pilar fundamental de la Constitucin Poltica, en particular su Prembulo y los artculos 1, 2, 12, 29, 93 y 229; as como los artculos 1.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los artculos 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el artculo 14 de la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y los artculos 2, 4, 6 y 12 de la Convencin contra la Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, todos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. La sustitucin constitucional se presenta toda vez que el Estado Colombiano incumplira con su deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdiccin. ANLISIS DE LOS CARGOS A.- LA SUSTITUCIN DE LA CONSTITUCIN. De conformidad con el precedente vigente 1, la Corte Constitucional ha establecido las reglas que gobiernan el estudio del control de constitucionalidad en los eventos en que se inicia una accin pblica
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Entre otras, las sentencias C-551/03, C-1200/03, C-970/04, C-1040/05, C-153/07, C-293/07, C-757/08, C-588/09, C141/10, C-303/10.

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de inconstitucionalidad basada en que el Congreso de la Repblica ha excedido su poder de reforma al expedir un acto legislativo reformatorio de la Constitucin; este exceso se traducira en una pretendida sustitucin de la Constitucin Poltica. En estos casos procede lo que se ha venido en denominar juicio de sustitucin. Este juicio de sustitucin parte no del criterio de intangibilidad de la Constitucin, sino del criterio de insustituibilidad de la misma; es decir, no a la existencia de clusulas ptreas en la Constitucin que no podran ser modificadas en ningn evento 2 sino a la existencia en la Constitucin de ejes esenciales y definitorios, cuya reformulacin implicara que la Constitucin pasa a ser un texto distinto o, en otras palabras, que la misma ha sido sustituida 3. Esta potestad de sustitucin no le correspondera al Congreso sino nica y exclusivamente al Constituyente primario por lo que, de presentarse en un Acto Legislativo se estara incurriendo en un exceso de las potestades congresionales. La sustitucin de la Constitucin puede ser total o parcial. En el caso que nos ocupa se tratara de una presunta sustitucin parcial toda vez que busca incluirse una norma transitoria que modificara sustancialmente el texto constitucional al tratarse de un eje definitorio de la Carta Poltica. En sentencia C 1200 de 2003, la Corte Constitucional manifest respecto de la sustitucin parcial:
la parte de la Constitucin transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificacin parcial no fue reforma sino sustitucin. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitucin y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organizacin poltica - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarqua parlamentaria) o integralmente diferente (repblica parlamentaria). De tal manera que no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redaccin de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. estado de derecho, social y democrtico por estado democrtico y social de derecho); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualizacin de un valor protegido por la Constitucin (i.e. el pueblo es el nico titular de la soberana por la soberana reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo); las excepciones especficas, es decir, la adicin de una salvedad a la aplicacin de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por prdida de investidura como excepcin a la regla general que prohbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la

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Cfr. sentencias C-153/07, C-551/03, C-1200/03, C-1040/05, C-588/09. Cfr. Sentencias C-1200/03, C-1040/05, C-588/09.

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introduccin por el propio poder de reforma de lmites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como lmite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensin de la ciudadana para los condenados a pena de prisin en los casos que seale la ley) 4

Ahora bien, la sustitucin parcial podra presentarse en virtud de diferentes situaciones, en particular por destruccin, supresin, quebrantamiento o suspensin de la Constitucin. Para el caso particular que nos ocupa, nos referiremos al quebrantamiento de la Constitucin y a la suspensin de la Constitucin en tanto que especifican las condiciones en las cuales la adicin de una norma constitucional y la excepcin de la aplicacin de la Constitucin en una situacin especfica, los cuales parecieran adecuarse a nuestro caso, implica sustitucin parcial de la Constitucin 5. El quebrantamiento de la Constitucin se presenta en los eventos en que la actividad legtima de reforma de la Constitucin adelantada por parte del Congreso de la Repblica tiene como consecuencia la modificacin sustancial y definitiva de la Constitucin respecto de un caso especfico en los eventos en que las reformas adelantadas constituyen, en su conjunto, una modificacin de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitucin original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitucin total o parcial de la misma6. En sentencia C - 551 de 2003, la Corte Constitucional estableci un mtodo con el fin de identificar si el Congreso ha superado su poder de reforma constitucional, caso en el cual se estara frente a una sustitucin constitucional. Adicionalmente, en dicha sentencia se ventilaba la situacin, anloga a la que se ventila en el presente caso, de s el Congreso haba incorporado en la Constitucin clusulas que constituan un tratamiento diferenciado ad hoc, cuyo fin era excluir a determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales. En el caso de quebrantamiento de la Constitucin, el juicio de sustitucin adopta el nombre de test de efectividad de la reforma , con el que se busca establecer si las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar de manera general las clusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisin poltica singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales.
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Subrayado nuestro. Para las condiciones de posibilidad de las otras situaciones vase la sentencia C588/09. 6 C-1200/03

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Por otra parte, la suspensin de la Constitucin se presenta en los eventos en que se establecen frmulas que dejan en suspenso la aplicacin de la Constitucin en casos especficos. En sentencia C 588 de 2009, la Corte Constitucional indic que existe sustitucin de la Constitucin en los eventos en que se ha incluido mediante reforma una clusula que impide la aplicacin de la Carta en un contexto determinado mientras que sigue siendo aplicada en su integridad en todos los dems contextos. En particular existira sustitucin constitucional cuando la sustitucin obedece a expresas previsiones constitucionales que la contemplen como medida excepcional, procedente en determinados supuestos y bajo la condicin de cumplir a plenitud los requisitos constitucionalmente dispuestos. En las dos situaciones anotadas se hace necesaria la aplicacin de un juicio de sustitucin con el fin de verificar si efectivamente el Congreso de la Repblica excedi sus potestades de reforma de la Constitucin. El anlisis debe realizarse siguiendo tres mecanismos restrictores con el fin de evitar realizar un anlisis material del contenido del Acto Legislativo: A. la cualificacin de la accin pblica de inconstitucionalidad, B. la necesidad de conservar la precisin conceptual sobre la materia y C. la sujecin a una metodologa particular para adelantar el juicio de sustitucin. 1. Cualificacin de la accin pblica de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional manifest en sentencia C 888 de 2004 que, en el caso de acciones pblicas de inconstitucionalidad por presunta sustitucin de la Constitucin, la parte accionante tiene la carga argumentativa encaminada a demostrar mnimamente la forma en que: 1.1. el parmetro de control est conformado por un eje definitorio de la Constitucin y no por una norma constitucional en particular, pues en este caso lo que se buscara es que la Corte ejerza un control material; y 1.2. la norma acusada subvierte, de forma integral, esa caracterstica que otorga identidad de la Corte, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado. 2. Necesidad de conservar la precisin conceptual sobre la materia. La Corte Constitucional en sentencia C 1200 de 2003 manifest que en casos de presunta sustitucin de la Constitucin le corresponda a ese Alto Tribunal exponer un mnimo argumentativo que demuestre suficientemente si se ha transformado o no un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razn de la reforma objeto de escrutinio.

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El juicio de sustitucin es desfigurado al: 2.1. tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurdica para modificar la Constitucin, 2.2. elevar principios o reglas a normas intangibles que el rgano constituido titular del poder de revisin no puede tocar o reformar como si la prohibicin de sustituir la Constitucin equivaliera a la petrificacin de una parte de la Constitucin, 2.3. anteponer al poder de revisin supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, 2.4. efectuar una comparacin entre contenidos especficos de la Constitucin original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, y 2.5. limitarse a sealar la inclusin de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitucin original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificacin de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitucin original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitucin total o parcial de la misma. 3. Sujecin a una metodologa particular para adelantar el juicio de sustitucin. En sentencia C 970 de 2004 la corte Constitucional plante que en el juicio de sustitucin debe probarse la existencia de un silogismo jurdico conformado por: 3.1. Una premisa mayor. Que consiste en la identificacin de aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitucin que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Esta premisa mayor debe7: 3.1.1. enunciar con suma claridad cul es el aspecto estructural que define la identidad de la Constitucin, 3.1.2. sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus especificidades en la Carta de 1991 y 3.1.3. mostrar por qu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. 3.1.4. verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreductible a un artculo de la Constitucin, - para as evitar que ste sea transformado por la propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin materialy 3.1.5. verificar si la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio derive en un control de
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C-1040/05.

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violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. 3.1.6. determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido reemplazado por otro no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y 3.1.7. determinar si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin anterior. 3.2. Una premisa menor. Que consiste en la definicin del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de la Constitucin presuntamente sustituido. 3.3. La conclusin. Que establece si el precepto demandado ha sustituido la Constitucin por lo que se estara ante un exceso de la competencia de reforma constitucional. B.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA QUE SEA PROCEDENTE EL CARGO POR SUSTITUCIN DE LA CONSTITUCIN. Con base en lo anterior, procederemos a verificar si el artculo demandado implica o no una sustitucin de la Constitucin. 1. Cualificacin de la accin pblica de inconstitucionalidad. Revisada la accin interpuesta se puede establecer que los accionantes cualifican efectivamente la accin incoada, tal como se presenta a continuacin: 1.1. El parmetro de control est conformado por un eje definitorio de la Constitucin y no por una norma constitucional en particular. En primer lugar, la accin interpuesta establece con meridiana claridad que aquello que presuntamente es vulnerado por los apartes demandados no es un artculo o artculos particulares de la Constitucin sino un pilar esencial de la misma. Para este efecto, hacen acopio de una serie de normas constitucionales y de tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad con el fin de determinar que existe por parte del Estado un deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional

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Humanitario cometidas en su jurisdiccin. Este deber se desprende de la obligacin general por parte del Estado colombiano de respetar y garantizar los derechos fundamentales a todos los residentes en Colombia. De este modo, argumentan, ms all de disposiciones constitucionales particulares, que existe un eje definitorio de la Constitucin que establece que deben investigarse, juzgarse adecuadamente y condenarse a todos los responsables de todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que se cometan en Colombia. 1.2. La norma acusada subvierte de forma integral esa caracterstica que otorga identidad de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional que sustituye al reformado. En segundo lugar, revisada la accin incoada, los accionantes adelantan un proceso argumentativo con el cual pretenden demostrar que efectivamente con la inclusin del acto parcial acusado de inconstitucionalidad se estara modificando sustancialmente la Constitucin, cambio de tal magnitud que excede las competencias legtimas del Congreso y constituye una sustitucin de la Constitucin. Conforme lo consideran los accionados, los apartes demandados incluyeron en la Constitucin una modificacin en la Constitucin que es de tal envergadura que constituye una sustitucin. Con el Acto Legislativo demandado se est exceptuando al Estado de su deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdiccin. Esta excepcin se da en dos sentidos: por una parte se excepta al Estado de su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario respecto de un determinado grupo de personas y por otra parte se excepta al Estado de su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdiccin respecto de un determinado grupo de conductas. Frente al primer sentido, con la inclusin de los apartes mximos y todos los se excepta al Estado, en primer lugar, no slo de

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investigar y juzgar a todos aquellos que cometen graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario sino que unicamente se lo exige de los mximos responsables de dichas violaciones. Adicionalmente, el Estado puede renunciar a la persecucin penal de todos los responsables que no sean los mximos responsables. Respecto del segundo sentido, con la inclusin del aparte cometidos de manera sistemtica se excepta al Estado de investigar y juzgar todas las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, sino que solamente le es exigible investigar y juzgar aquellos crmenes de guerra que fueren cometidos de manera sistemtica. Conjugando las dos excepciones que se incluyen en la Constitucin con las partes del Acto Legislativo demandados, los accionantes aseveran que se est instaurando una nueva regla constitucional que contraria la esencia de la Constitucin en cuanto al deber del Estado de garantizar los derechos humanos de todos los residentes en Colombia y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdiccin. Esta nueva regla constitucional rezara: es deber del Estado colombiano garantizar los derechos humanos de algunas de las personas residentes en Colombia, investigar adecuadamente algunas de las graves violaciones de Derechos Humanos y tan solo aquellas infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que constituyan crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica y juzgar a algunos de sus responsables. 2. Necesidad de conservar la precisin conceptual sobre la materia. Con este segundo paso se busca asegurar que la Corte Constitucional no haga una revisin material del Acto Legislativo demandado, sino nicamente que establezca si se ha transformado o no un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razn de la reforma objeto de escrutinio. Para lo anterior se hace necesario que la Corte Constitucional no trate el Acto Legislativo en alguna de las siguientes formas: 2.1. Se trata la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurdica para modificar la Constitucin.

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Dentro de las funciones del Congreso se encuentra el efectuar reformas a la Constitucin, tal como lo establece el artculo 374 de la Carta Poltica. Uno de los mecanismos mediante los cuales puede realizarse dicha reforma es el Acto Legislativo conforme lo prev el artculo 375 de la misma Carta. En este sentido, el Acto Legislativo es un mecanismo idneo para modificar la Constitucin. Sin embargo, puede decirse dos cosas respecto de la pertinencia del Acto Legislativo aqu demandado. En primer lugar, sera procedente preguntarse si era realmente necesaria la inclusin de un nuevo artculo transitorio en la Constitucin Poltica con el fin de poder implementar instrumentos jurdicos de Justicia Transicional en Colombia y, en particular, posibilitar la promulgacin de una Ley Estatutaria que establezca dichos mecanismos de justicia transicional. Sin embargo, responder esta pregunta nos alejara del propsito del juicio de sustitucin y nos adentrara en una revisin material del Acto demandado. En segundo lugar, es pertinente preguntarse, en el evento en que sea cierto que efectivamente se est modificando una parte importante de la Constitucin, como es el deber por parte del Estado de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los residentes en Colombia, si no procedera lo prescrito en el artculo 377 de la Constitucin Poltica. Es decir, en el evento en que los apartes demandados del Acto Legislativo sustituyan un eje definitorio de la Constitucin en cuanto a las garantas para el ejercicio de los derechos fundamentales, procede entonces que el Acto Legislativo demandado deba ser sometido a referendo? De nuevo, responder a esta pregunta excede las pretensiones de este escrito, correspondindole su definicin a la Corte Constitucional. 2.2. Se elevan principios o reglas a normas intangibles que el rgano constituido titular del poder de revisin no puede tocar o reformar como si la prohibicin de sustituir la Constitucin equivaliera a la petrificacin de una parte de la Constitucin. Sobre este punto debe traerse a colacin la diferenciacin entre intangibilidad e insustituibilidad de la Constitucin. Como lo ha sealado reiteradamente la Corte Constitucional, nuestra Carta Poltica no posee clausulas ptreas inmodificables, como sera si adoptramos el criterio de intangibilidad, sino que cualquiera de sus artculos puede ser reformado por los mecanismos establecidos en la propia Constitucin. El criterio que se ha adoptado es el de insustituibilidad de la Constitucin, criterio segn el cual aunque puede reformarse cualquiera de sus artculos, no pueden reformarse

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sus ejes fundamentales y esenciales, evento ste ltimo que constituye sustitucin constitucional y que, como tal, conllevara como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad. En el presente caso, si bien el Congreso tiene la potestad de reforma de la Constitucin a travs de Actos Legislativos, su actividad legtima traspasa los lmites y constituye sustitucin de la Constitucin en los casos en los cuales se crean reglas constitucionales y establece situaciones de excepcin de aplicacin constitucional que modifican estructuralmente uno o varios de los ejes esenciales de nuestra Carta Poltica. En este sentido, no se trata simplemente de comparar la nueva Constitucin creada luego de ser promulgado el Acto Legislativo con la antigua Constitucin, evento en el cual siempre habra una modificacin que por definicin debera ser declarada como inexequible. Debe tenerse en cuenta que uno de los pilares fundamentales de nuestra Constitucin, y de cualquier Constitucin en el mundo, es el Estado de Derecho. Sobre el mismo, ms all de discusiones doctrinales, las Naciones Unidas han definido Estado de Derecho como:
un principio de gobierno segn el cual todas las personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio Estado, estn sometidas a unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, adems de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primaca de la ley, igualdad ante la ley, rendicin de cuentas ante la ley, equidad en la aplicacin de la ley, separacin de poderes, participacin en la adopcin de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal 8 (subrayado fuera de texto).

Tal pareciera que los apartes del Acto Legislativo acusado de inconstitucionalidad subvierten en algn sentido esta concepcin de Estado de Derecho, toda vez que establecera excepciones en la aplicacin de la ley en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos y en la obligacin de rendir cuentas ante la ley cuando hubo un quebrantamiento de la misma. Adicionalmente, las normas en un Estado de Derecho deben ser compatibles con las obligaciones en materia de derechos humanos contradas por el Estado, mientras que las previsiones demandadas del Acto Legislativo pareceran contraran dicha compatibilidad, tal como veremos ms adelante.

Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616).

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2.3. Se anteponen al poder de revisin supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables. Existe un deber prima facie del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos. Los accionantes consideran que de este deber general se desprende el deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. Tal como vimos en el numeral anterior, en tanto Colombia se considere como un Estado de derecho, el deber de respetar y garantizar los derechos humanos es un supuesto supraconstitucional intocable y se constituye en un eje que gua toda nuestra Constitucin; cualquier modificacin de este eje fundamental implica necesariamente una sustitucin de la Constitucin. En este punto debemos hacer una distincin conceptual: Por una parte tenemos la discusin conceptual, acadmica y doctrinal respecto de la posibilidad de hacer concesiones en procesos de Justicia Transicional; por otra parte tenemos las decisiones normativas que los organismos internacionales competentes han emitido sobre la posibilidad de poner en suspenso la efectividad de algunos derechos en los procesos de Justicia Transicional. Tericamente es posible que los Estados no castiguen la totalidad de las graves violaciones en derechos humanos o las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas durante periodos de conflicto, siempre y cuando se adelanten procesos de justicia transicional. Esta es la postura adoptada por acadmicos como Rodrigo Uprimny (y DeJusticia en general), Ivan Orozco y Javier Ciurlizza, entre otros9. En este periodo de transicin puede discutirse que del deber de respeto y garanta de los Derechos Humanos no se deriva el deber de juzgar a todos los responsables de absolutamente todas las violaciones a los derechos humanos. Justamente los procesos de justicia transicional son situaciones en las cuales es posible establecer mecanismos en los cuales se establezcan excepciones justificadas a la obligacin absoluta de investigar y juzgar a todos los responsables de violaciones de Derechos Humanos y a las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando estas excepciones tengan como fin el superar la situacin de conflicto y de grave violacin. En estos contextos transicionales es posible, por ejemplo, renunciar a juzgar a aquellos miembros de los grupos en conflicto que aceptan desmovilizarse o disminuir las penas de
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aquellas personas que hacen aportes efectivos para la obtencin de la verdad de lo ocurrido y/o para la reparacin de las vctimas de sus acciones. Con esta postura de cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos siempre y cuando no nos encontremos en procesos de justicia transicional, no queda clara la existencia de un deber prima facie de investigar y juzgar adecuadamente todas las violaciones de derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, sino que el deber, an en proceso de justicia transicional, se centra en investigar y castigar a los responsables de violaciones manifiestas de Derechos Humanos y graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario que constituyan crmenes conforme al derecho internacional , mientras que en los casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario que se califiquen como no graves o no manifiestas no habra lugar a dicha obligacin 10. En estos casos incluso pueden establecerse mecanismos de excepcin parcial o total de juzgamiento, siempre y cuando se encuentren debidamente justificadas dichas excepciones bien sea en la obtencin de la paz o la reconciliacin nacional11. Sin embargo, lo anterior slo se presenta en las discusiones acadmicas. En trminos normativos la justicia transicional, en el momento actual, no contempla como inherente a ella el principio de oportunidad, y por tanto, la exclusin de la investigacin y de la posible sancin penal de personas responsables de violaciones de derechos humanos. Hay lmites infranqueables en ese sentido tanto en los pronunciamientos de los organismos internacionales, como en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las conductas que configuran crmenes internacionales, conforme al Derecho Internacional, o las graves violaciones de Derechos Humanos, tambin conforme al Derecho Internacional, generan para los Estados en las transiciones, y despus de ellas, la obligacin inderogable de investigar esas conductas y de sancionar a sus responsables, con independencia de su grado de participacin en los hechos. As por ejemplo, el Tribunal para la Ex Yugoslavia estableci
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Cfr. Los principios Joinet (Doc. ONU E/CN.4/2005/102/Add.1) actualizados por el estudio Orentlicher (Doc. ONU E/CN.4/2004/88) 11 Esta es la postura adoptada por, por ejemplo, DeJusticia, para quienes en el marco de los procesos de transicin es plausible promulgar normas que establezcan excepciones al deber de investigar y juzgar las violaciones a Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluso en los casos en que ellas sean graves y manifiestas, siempre y cuando se justifiquen por la terminacin del conflicto y la obtencin de la paz.

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una graduacin de sanciones en sus casos, pero sancion tanto a los guardias de campos como a los grandes jefes polticos y militares. En este mismo sentido decidi la Corte Penal Internacional en el Caso Lubanga. Esta situacin de transicin, as como sus instrumentos, ha sido aceptada por las Naciones Unidas y se han armonizado con respecto a las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos. As, en Resolucin A/HRC/RES/21/15 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableci la forma en la cual es compatible la justicia de transicin con los Derechos Humanos, configurndose de este modo en el estndar internacional de aplicacin a este tipo de situaciones. En los numerales 5, 10 y 12 de dicha Resolucin se establece que no es posible que en los procesos de Justicia Transicional se suspendan los mecanismos de procesamiento judicial en los que sean sujetos los responsables de violaciones manifiestas de Derechos Humanos y graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario que constituyan crmenes conforme al derecho internacional. Esta misma posicin ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus fallos ms recientes afines con el tema que estamos tratando. Tanto en la sentencia Caso Gelman vs. Uruguay del 24 de febrero de 2011, como en la sentencia del Caso Masacres de el Mozote y lugares aledaos vs. El Salvador del 25 de octubre de 2012, la Corte Internacional de Derechos Humanos ha reiterado las obligaciones transicionales y postransicionales de un Estado en los casos de regreso a la democracia despus de un rgimen de dictadura y tambin en los casos de conflictos armados. En estas obligaciones se deja claramente establecido el deber de los Estados de investigar y sancionar a todos los responsables de cualquier tipo de grave violacin a los Derechos Humanos y de cualquier infraccin al Derecho Internacional Humanitario, sin que haya posibilidad de suspender dicha obligacin, as sea en aras de la obtencin de la paz o la reconciliacin nacional. Es de aclarar que varios acadmicos manifiestan que la sentencia del Caso Masacres de el Mozote y lugares aledaos, puede interpretarse de forma tal que haga compatible la presencia de amnistas respecto de las violaciones cometidas por los actores en conflictos armados, siempre y cuando dichas amnistas se presenten dentro del marco de un proceso de paz en el que participen activamente los bandos en confrontacin. En este sentido, la paz sera un bien superior que justificara la suspensin de las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos.

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Sin embargo, hay que precisar dos puntos: en primer lugar esta es una interpretacin que se basa, primordialmente, en el voto concurrente del juez Diego Garca Sayan. No sobra recordar que los votos concurrentes corresponden a la expresin de un juez que no se encuentra de acuerdo con la argumentacin realizada en la sentencia, sin que en caso alguna corresponda a la ratio decidendi de dicha sentencia; es decir, no hace parte de la decisin adoptada por la Corte en el caso en cuestin y por lo tanto su aplicacin es posible en los mbitos doctrinales, pero no es de obligatorio cumplimiento por los Estados. En segundo lugar, esta interpretacin contrara lo que expresamente decidi la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta decisin es clara en establecer la imposibilidad de suspender las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos, incluso cuando se justificara en mor de la obtencin de la paz. Nos permitimos transcribir in extenso los pargrafos pertinentes de la sentencia de la Corte Interamericana, para que no haya dudas al respecto:
Sin embargo y a diferencia de los casos abordados anteriormente por este Tribunal, en el presente caso se trata de una ley de amnista general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el anlisis de la compatibilidad de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz con las obligaciones internacionales derivadas de la Convencin Americana y su aplicacin al caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledaos, hacerlo tambin a la luz de lo establecido en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 as como de los trminos especficos en que se acord el cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en El Salvador y, en particular, del Captulo I (Fuerza Armada), punto 5 (Superacin de la Impunidad), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992. 285. Segn el Derecho Internacional Humanitario aplicable a estas situaciones, se justifica en ocasiones la emisin de leyes de amnista al cese de las hostilidades en los conflictos armados de carcter no internacional para posibilitar el retorno a la paz. En efecto, el artculo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 prev que: A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. 286. Sin embargo, esta norma no es absoluta, en tanto tambin existe en el Derecho Internacional Humanitario una obligacin de los Estados de investigar y juzgar crmenes de guerra12. Por esta razn, las personas sospechosas o acusadas
284.

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Cfr. Norma consuetudinaria 159: [c]uando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarn por conceder la amnista ms amplia posible

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de haber cometido crmenes de guerra, o que estn condenadas por ello no podrn estar cubiertas por una amnista 13. Por consiguiente, puede entenderse que el artculo 6.5 del Protocolo II adicional est referido a amnistas amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso, cabran en la categora de crmenes de guerra14 e, incluso, en la de crmenes contra la humanidad 15. 287. Las negociaciones bajo los buenos oficios del Secretario General de las Naciones Unidas y acuerdos alcanzados por las partes del conflicto armado salvadoreo -el Gobierno de la Repblica de El Salvador y el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional-, en el proceso llevado a cabo con el objeto de terminar el conflicto armado por la va poltica al ms corto plazo posible, impulsar la democratizacin del pas, garantizar el irrestricto respeto a los derechos humanos y reunificar a la sociedad salvadorea, convergieron en la firma el 16 de enero de 1992 de un Acuerdo de Paz que puso fin a las hostilidades 16. En
a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crmenes de guerra, o que estn condenadas por ello. Al respecto, el Comit Internacional de la Cruz Roja ha sostenido que [c]uando se aprob el prrafo 5 del artculo 6 del Protocolo II adicional, la USSR declar, en su explicacin de voto, que no poda interpretarse la disposicin de modo que permitiese a los criminales de guerra, u otras personas culpables de crmenes de lesa humanidad, eludir un castigo severo. El CICR coincide con esa interpretacin. Esas amnistas seran tambin incompatibles con la norma que obliga a los Estados a investigar y enjuiciar a los sospechosos de haber cometido crmenes de guerra en conflictos armados no internacionales. [citas omitidas] Cfr. Comit Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, pgs. 691 a 692. 13 Esta norma de Derecho Internacional Humanitario e interpretacin del protocolo II artculo 6.5 ha sido retomada por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Cfr. entre otros, C.D.H., Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Lbano, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.78, 5 de mayo de 1997, prr. 12, y Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Croacia , U.N. Doc., CCPR/ CO/71/HRV, 4 de abril de 2001, prr. 11. 14 A los efectos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crmenes de guerra los hechos relativos al homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad corporal, los tratos crueles y la tortura y las ejecuciones extrajudiciales en el artculo 8, prrafo 2, apartado c), incisos i), ii) y iv), y en el apartado e), incisos i) y vi) del mismo Estatuto, los hechos relativos a los ataques intencionales contra la poblacin civil y la violacin sexual. 15 A los efectos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crmenes de lesa humanidad los hechos relativos al asesinato, el exterminio, la tortura y la violacin, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque, en el artculo 7, apartados a), b), f) y g). 16 Cfr. Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folios 5805 y 5858).

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dicho Acuerdo no se hizo alusin a amnista alguna sino que se estableci claramente en su Captulo I (Fuerza Armada), punto 5, una clusula denominada Superacin de la Impunidad 17, que dispone lo siguiente: Se conoce la necesidad de esclarecer y superar todo sealamiento de impunidad de oficiales de la Fuerza Armada, especialmente en casos donde est comprometido el respeto a los derechos humanos. A tal fin, las Partes remiten la consideracin y resolucin de este punto a la Comisin de la Verdad. Todo ello sin perjuicio del principio, que las Partes igualmente reconocen, de que hechos de esa naturaleza, independientemente del sector al que pertenecieren sus autores, deben ser objeto de la actuacin ejemplarizante de los tribunales de justicia, a fin que se aplique a quienes resulten responsables de las sanciones contempladas por la ley18. 288. De lo antes descrito se colige que la lgica del proceso poltico entre las partes en conflicto, que llev al cese de las hostilidades en El Salvador, impona la obligacin a cargo del Estado de investigar y sancionar a travs de la actuacin ejemplarizante de los tribunales de justicia ordinarios al menos las graves violaciones de derechos humanos que estableciera la Comisin de la Verdad, de modo tal que no quedaran impunes y se evitara su repeticin. 289. Posteriormente, la Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador dict la Ley de Reconciliacin Nacional de 1992, que estableca la gracia de la amnista con restricciones, en tanto exclua de su aplicacin a las personas que, segn el informe de la Comisin de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1 de enero de 1980, cuya huella sobre la sociedad, reclama con mayor urgencia el conocimiento pblico de la verdad, independientemente del sector a que pertenecieren en su caso 19. 290. En forma concordante, la Comisin de la Verdad, creada por los Acuerdos de Mxico de 27 de abril de 1991 y que inici sus actividades el 13 de julio de 1992, investig graves hechos
17

Aunado a ello, no escapa a la Corte que ya en el Acuerdo de San Jos de 26 de julio de 1990, las partes que se encontraban bajo negociaciones convinieron que [s]e tomar[an] de inmediato todas las acciones y medidas necesarias para evitar todo tipo de hechos o prcticas que atenten contra la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de las personas [as como] para erradicar toda prctica de desapariciones y secuestros [y que s]e dar[a] toda prioridad a la investigacin de los casos de esta naturaleza que pudieran presentarse, as como a la identificacin y sancin de quienes resultaren culpables. Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 5818). 18 Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 5865). 19 Ley de Reconciliacin Nacional, Decreto Legislativo N 147, publicado el 23 de enero de 1992 (expediente de prueba, tomo II, anexo 5 al sometimiento del caso, folio 1408).

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de violencia ocurridos desde 1980, cuyo impacto sobre la sociedad reclama[ra] con mayor urgencia el conocimiento pblico de la verdad, entre los cuales se encuentra las Masacres de El Mozote, como un caso ilustrativo de las masacres de campesinos cometidas por la Fuerza Armada20. En su informe hecho pblico el 15 de marzo de 1993, la Comisin de la Verdad emiti una serie de recomendaciones, entre las que incluy un apartado sobre las medidas tendientes a la reconciliacin nacional. En dicho apartado sostuvo, entre otros: Con todo, para alcanzar la meta del perdn, es necesario detenerse a considerar ciertas consecuencias que se coligen del conocimiento de la verdad sobre los graves hechos que en este Informe quedan descritos. Una de ellas, acaso la ms difcil de encarar dentro del actual contexto del pas, es la de satisfacer los requerimientos de la justicia. Estos requerimientos apuntan en dos direcciones. Una es la sancin a los responsables. Otra es la reparacin debida a las vctimas y a sus familiares 21. 291. Sin embargo, el 20 de marzo de 1993, cinco das despus de la presentacin del Informe de la Comisin de la Verdad, la Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador dict la denominada Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz, la cual extendi la gracia de la amnista a las personas a las que se refera el artculo 6 de la Ley de Reconciliacin Nacional, esto es, a las personas que, segn el informe de la Comisin de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1 de enero de 1980 22. Es decir, se concedi una amnista de carcter general y absoluta que ampli la posibilidad de impedir la investigacin penal y la determinacin de responsabilidades a aquellas personas que hubieran participado como autores inmediatos, mediatos o cmplices en la comisin de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones graves del derecho internacional humanitario durante el conflicto armado interno, incluidos aquellos casos ejemplarizantes determinados por la Comisin de la Verdad. En definitiva, se dej sin efecto la inaplicabilidad de una amnista a estos supuestos, que haba sido pactada por las partes en los Acuerdos de Paz y prevista en la Ley de Reconciliacin Nacional. Asimismo, se incluy como beneficiarios de la amnista no slo a las personas con causas pendientes, sino tambin a aquellas que an no haban sido sometidas a proceso alguno o respecto de quienes ya se hubiere dictado sentencia condenatoria, y se extingui en todo caso la responsabilidad civil.
20

Cfr. Informe de la Comisin de la Verdad para El Salvador, De la locura a la esperanza, La guerra de 12 aos en El Salvador, 1992-1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 1 al sometimiento del caso, folios 1081, 1087, 1195 y 1278). 21 Informe de la Comisin de la Verdad para El Salvador, De la locura a la esperanza, La guerra de 12 aos en El Salvador, 1992-1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 1 al sometimiento del caso, folio 1274). 22 Artculo 1 de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz, Decreto Legislativo N 486, publicado el 22 de marzo de 1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 6 al sometimiento del caso, folio 1414).

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Por ende, es evidente que la ratio legis de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz fue tornar inoperante el Captulo I (Fuerza Armada), punto 5 (Superacin de la Impunidad), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992 y, de este modo, amnistiar y dejar impunes la totalidad de los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos durante el conflicto armado interno, a pesar de que hubiesen sido determinados por la Comisin de la Verdad como materias a investigar y sancionar. De tal modo, la sancin de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz contravino expresamente lo que las propias partes del conflicto armado haban establecido en el Acuerdo de Paz que dispuso el cese de las hostilidades23. 293. Por su parte, diversos rganos de proteccin de derechos humanos establecidos por tratados de las Naciones Unidas han expresado su preocupacin por la vigencia de la Ley de Amnista, haciendo hincapi en la necesidad de su revisin, modificacin, derogacin o enmienda24 y resaltando que la decisin de la Sala de lo Constitucional del ao 2000 ( supra prr. 278) no ha trado como consecuencia en la prctica la reapertura de las investigaciones25. A nivel interno, la Procuradura para la Defensa
292.
23

Al respecto, el perito Menndez Leal explic que la motivacin de esta gracia est claramente alineada con los considerandos de su precedente la gracia de 1992 que otorgaba beneficios de manera ms restringida o limitada, pero se procedi a dictar una gracia que tiene la caracterstica de ser por un lado amplia, absoluta e incondicional y la celeridad con que fue aprobada fue llamativa al punto que fue considerada como una de las vulneraciones ms serias a las conclusiones y recomendaciones contenidas en [el] informe [de la Comisin de la Verdad] y a los pactos o entendimientos refundacionales de 1992 en la medida que ha impedido investigar, procesar y sancionar legalmente a los autores materiales e intelectuales de graves violaciones a los derechos humanos acaecidas en el marco del conflicto armado. Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menndez Leal ante la Corte Interamericana en la audiencia pblica celebrada el 23 de abril de 2012. 24 Cfr. C.D.H., Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.34, 18 de abril de 1994, prrs. 7 y 12, disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.79.Add.34.Sp?Opendocument; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/CO/78/SLV, 22 de agosto de 2003, prr. 6, disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.CO.78.SLV.Sp?Opendocument; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/SLV/CO/6, 18 de noviembre de 2010, prr. 5, disponible en: http://daccessdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/467/01/PDF/G1046701.pdf?OpenElement; Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Misin a El Salvador, U.N. Doc. A/HRC/7/2/Add.2, 26 de octubre de 2007, prr. 69 (expediente de prueba, tomo X, anexo 11 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 6719), y C.A.T., Observaciones Finales del Comit contra la Tortura respecto a El Salvador, U.N. Doc. CAT/C/SLV/CO/2, 9 de diciembre de 2009, prr. 15 (expediente de prueba, tomo X, anexo 12 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folios 6729 a 6730). 25 Cfr. C.D.H., Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/SLV/CO/6, 18 de noviembre de 2010, prr. 5, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/467/01/PDF/G1046701.pdf? OpenElement. Ver tambin, Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menndez Leal

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de los Derechos Humanos consider oportunamente que la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz es una norma del derecho positivo que vulnera gravemente el orden jurdico constitucional y que afecta, asimismo, los principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos26. 294. En el presente caso se estn por cumplir veinte aos desde que la investigacin de las masacres de El Mozote y lugares aledaos fue sobreseda y el expediente archivado a consecuencia de la aplicacin de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz, sin que posteriores solicitudes de reapertura por parte de los representantes de las vctimas fueran atendidas. La decisin de la Sala de lo Constitucional del ao 2000 (supra prr. 279) no ha tenido efecto alguno en el presente caso, y tras doce aos de su emisin, parece ilusorio que la misma se traduzca en alguna posibilidad efectiva de que se reabra la investigacin. Sobre este punto, el perito Menndez Leal afirm que esta gracia ha repercutido en que ha construido dentro del imaginario de los operados del sistema de justicia un imaginario en el sentido que no se puede impartir justicia a partir de esta ley de amnista, de modo tal que en el aparato de justicia salvadoreo se entiende que la gracia del 93 ha extinguido la responsabilidad tanto intelectual o material de los hechos acaecidos en el marco del conflicto y esto lleva a los operadores de justicia a no aplicar las excepciones comprendidas en esta sentencia, salvo alguna aislada excepcin 27.
ante la Corte Interamericana en la audiencia pblica celebrada el 23 de abril de 2012. 26 La Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos consider oportunamente que la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz, en tanto deroga absolutamente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las vctimas de crmenes tales como las masacres de campesinos, las ejecuciones extralegales, las desapariciones forzadas, la tortura, el asesinato sistemtico de funcionarios pblicos y la misma corrupcin judicial, es una norma del derecho positivo que vulnera gravemente el orden jurdico constitucional y que afecta, asimismo, los principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cfr. Informe Especial de a seora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre masacres de poblacin civil ejecutadas por agentes del Estado en el contexto del conflicto armado interno ocurrido en El Salvador entre 1980 y 1992 de 7 de marzo de 2005 (expediente de prueba, tomo III, anexo 4 al sometimiento del caso, folio 1388), y Escrito en calidad de amicus curiae presentado por la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador (expediente de fondo, tomo III, folio 1256). 27 Cfr. Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menndez Leal ante la Corte Interamericana en la audiencia pblica celebrada el 23 de abril de 2012, en el cual explic que slo en el caso de la muerte de los sacerdotes jesuitas y sus dos colaboradoras se declar que no se aplicaba la Ley de Amnista de 1993, pero de todas maneras se aplic la prescripcin, es decir, otro mecanismo jurdico que gener similares o anlogos efectos. Otro caso es el del Juez de Tecoluca del Departamento de San Vicente, que conoce respecto a una masacre en San Francisco Angulo, requiri al Fiscal la investigacin del caso, y el caso se encuentra archivado prcticamente. Asimismo, ver Dictamen pericial rendido por Ricardo Alberto Iglesias Herrera ante la Corte Interamericana en el caso Contreras y otros

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Es as que la aprobacin por parte de la Asamblea Legislativa de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz y su posterior aplicacin en el presente caso por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia de San Francisco Gotera, por un lado, es contraria a la letra y espritu de los Acuerdos de Paz, lo cual ledo a la luz de la Convencin Americana se refleja en una grave afectacin de la obligacin internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos referidas a las masacres de El Mozote y lugares aledaos, al impedir que los sobrevivientes y los familiares de las vctimas en el presente caso fueran odos por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y recibieran proteccin judicial, segn el derecho establecido en el artculo 25 del mismo instrumento. 296. Por el otro lado, la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz ha tenido como consecuencia la instauracin y perpetuacin de una situacin de impunidad debido a la falta de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, referida esta ltima norma a la obligacin de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella 28. Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las disposiciones de la Ley de Amnista General para la Consolidacin de la Paz que impiden la investigacin y sancin de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurdicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos del presente caso y la identificacin, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador 29.
295.

De la lectura atenta de la anterior trascripcin no queda duda que no es posible la promulgacin de normas que de alguna manera impiden o imposibiliten la investigacin de los hechos que constituyen graves
Vs. El Salvador de 12 de mayo de 2011 (expediente de prueba, tomo X, anexo 15 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 6841). 28 A la luz del artculo 2 de la Convencin, la obligacin de adecuar el derecho interno a las disposiciones de la Convencin implica para el Estado la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 207, y Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, prr. 131. 29 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo, prr. 44; Caso La Cantuta Vs. Per, prr. 175; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil , prr. 174, y Caso Gelman Vs. Uruguay, prr. 232.

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violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, o normas que de alguna forma establezcan limites a la obligacin de investigar y juzgar a todos los responsables de cualquier tipo de ofensa a los Derechos Humanos en general. Segn lo anterior, si Colombia es un Estado social de derecho (tal como se indica en la Constitucin) que ha acogido e interpretado garantas fundamentales afines a esta concepcin del Estado y las ha ajustado a las exigencias del Derecho Internacional (Penal y de los Derechos Humanos) consideramos que es normativamente difcil asumir que los apartes demandados no implican una sustitucin sustancial de la Constitucin. 2.4. Se efecta una comparacin entre contenidos especficos de la Constitucin original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos. Sobre este punto es evidente que, por definicin, cualquier reforma realizada a la Constitucin contradira la Carta si solamente se realiza una simple comparacin entre el contenido especfico de la reforma y la versin pre-reforma de la Constitucin. Por ejemplo, un Acto Legislativo que suprima o adicione un artculo de la Constitucin siempre contradice a su versin previa (es decir la Constitucin a la que no se ha suprimido dicho artculo o en al que an no ha sido incluido un nuevo artculo). Como se dijo anteriormente, dado que se ha adoptado el criterio de insustituibilidad y no el de intangibilidad de la Constitucin, el procedimiento que debe realizarse en este caso es el de establecer, no una comparacin entre contenidos especficos de la Constitucin, sino constatar si con la reforma introducida se ha modificado sustancialmente alguno de los ejes fundamentales de la Constitucin, situacin en la cual ya no nos encontraramos frente a una reforma sino frente a una sustitucin. En el presente caso, los accionantes establecen un pilar esencial de la Constitucin que no corresponde exactamente con artculos especficos de la misma y de su Bloque de Constitucionalidad; sin embargo, al momento de realizar el anlisis de los apartes demandados y cmo consideran que modifican ese eje fundamental, realizan una comparacin teniendo de presente contenidos especficos (artculos) de la Constitucin as como contenidos especficos (artculos) de Tratados que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

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3. Sujecin a una metodologa particular para adelantar el juicio de sustitucin. Ahora bien, conforme con lo anterior podemos establecer si se ha construido adecuadamente el silogismo jurdico previsto por la Corte Constitucional 3.1. Premisa mayor. 3.1.1. Enunciar con suma claridad cul es el aspecto estructural que define la identidad de la Constitucin. Conforme lo esgrimido por los accionantes el aspecto estructural que define la identidad de la Constitucin en el presente caso es: es deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdiccin. 3.1.3. Mostrar por qu el aspecto estructural es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Sobre este punto existira divergencia: Desde la perspectiva terica y doctrinal, efectivamente la primera parte del aspecto estructural ( es deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia ) es definitorio de la Constitucin. Una modificacin que afecte de algn modo este deber del Estado implica necesariamente un cambio estructural en la configuracin de la esencia de la Constitucin. Sin embargo, respecto de la consecuencia que derivan los accionantes de este deber general (y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdiccin .) existe la posibilidad de implementar instrumentos de Justicia Transicional que justificados en la necesidad de finalizar con el conflicto y con las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, planteen la posibilidad de no procesar judicialmente a muchos de los miembros de los grupos en conflicto e, incluso, de proporcionar situaciones favorables a aquellos que s son procesados en los eventos en los cuales stos proporcionen ayudas efectivas para lograr la verdad de lo sucedido y/o la reparacin de las vctimas.

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Sin embargo, desde la perspectiva normativa, que es la que efectivamente obliga a los Estados si se consideran como Estados de Derecho, no existe la posibilidad de que se promulguen normas que de algn modo suspendan las obligaciones de investigar y castigar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos y de infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Cualquier Estado que implemente una norma tal, incluso en aras de conseguir la paz o algn bien considerado superior o en situaciones de transicin, va en contra de la definicin de Estado de Derecho y, como tal, implicara una sustitucin sustancial de un elemento esencial de la Constitucin. 3.1.4. Verificar si el elemento esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreductible a un artculo de la Constitucin Conforme lo establecen los accionantes, el elemento esencial definitorio de la Constitucin que estara siendo sustituido se colige, entre otros, del Prembulo y los artculos 1, 2, 12, 29, 93 y 229 de la Constitucin Poltica; as como los artculos 1.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los artculos 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el artculo 14 de la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y los artculos 2, 4, 6 y 12 de la Convencin contra la Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, todos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. 3.1.5. Verificar si la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma. Segn se ha dicho, establecer como elemento definitorio de la Constitucin el deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdiccin deviene del compromiso del estado colombiano como Estado de Derecho. Si bien no se puede establecer la existencia de clausulas ptreas en la Constitucin, una modificacin que implique el cambio de la definicin de Colombia como Estado de Derecho puede considerarse como una sustitucin de la Constitucin, e incluso una que no solo la sustituye sino que subvierte la propia definicin de Constitucin.

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En este caso particular, los instrumentos de Justicia Transicional encaminados a establecer condiciones en las cuales se pudiera excluir del juzgamiento penal a muchos de los miembros de los grupos armados en conflicto que cometieron violaciones de derechos humanos siguiendo rdenes de sus superiores e, incluso, la posibilidad de aplicar eximentes o excluyentes penales a aquellos cabecillas de organizaciones armadas en conflicto an en los eventos en que colaboren efectivamente en la consecucin de la paz, la reparacin de las vctimas y la obtencin de la verdad, implicara un cambio sustancial de un pilar esencial de la Constitucin y, como tal, una sustitucin constitucional, razn por la que los apartes acusados deberan ser declarados inconstitucionales. 3.2. Premisa menor. Conforme lo descrito, los accionantes proponen como nueva regla constitucional a partir de la promulgacin del Acto Legislativo: es deber del Estado colombiano garantizar los derechos humanos de algunas de las personas residentes en Colombia, investigar adecuadamente algunas de las graves violaciones de Derechos Humanos y tan solo aquellas infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que constituyan crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica y juzgar a algunos de sus responsables. 3.3. Conclusin. Siguiendo la premisa mayor y la premisa menor indicadas, se puede establecer que hay incompatibilidad: no es posible que pueda continuar existiendo la obligacin por parte del Estado de respetar y garantizar los Derechos Humanos para todos los residentes en Colombia y al mismo tiempo exista el deber de juzgar no todas las violaciones de derechos humanos sino solamente aquellas debidas por la posicin del sujeto en la estructura armada o por su participacin y responsabilidad en graves violaciones. SOLICITUDES Por lo anteriormente expuesto, es nuestro concepto que los apartes demandados del artculo 1 del Acto Legislativo 1 de 2012 se encuentran en desacuerdo con la Constitucin Poltica por lo que solicitamos a esa Honorable Corporacin que declare su inexequibilidad con base en las razones esgrimidas. Cordialmente, Miembros de la Lnea Democracia y Justicia:

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IVAN ALEXANDER MAHECHA BUSTOS GAMBOA TAPIAS C.C. No. 80.054.549

CAMILA

DE

C.C. No. 51.688.344

TATIANA RINCON COVELLI C.C. No. 41.734.404

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