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Repblica de Colombia
Uber1lld vOrden
OFI13-00023745/ JMSC 31120
Bogot D.C. lunes, 04 de marzo de 2013
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHAUUB
Corte Constitucional
Repblica de Colombia
E. S. D.
Referencia: Intervencin en el proceso de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012
Expediente 0-9499
Respetado Seor Magistrado,
En atencin a la comunicacin enviada por la Secretara General de la Honorable Corte Constitucional, el
Gobierno nacional se permite intervenir en el presente proceso con el fin de presentar las razones y
argumentos que fundamentan la constitucionalidad de las normas demandas del Acto Legislativo 1 de
2012 (en adelante, el "Acto Legislativo"), tambin conocido como IIMarco Jurdico para la Paz".
En primer lugar se har referencia al contexto transicional por el cual atraviesa el pas. Luego, se
explorar el alcance de la obligacin de investigar y juzgar en contextos de transicin. A partir de ah se
proceder a contestar los cargos de fondo esgrimidos por los demandantes, para demostrar por qu las
normas acusadas en nada sustituyen la Constitucin Poltica, sino que por el contrario contribuyen a
asegurar su plena vigencia y aplicacin. Acto seguido se aplicar el test se sustitucin para mostrar que
la demanda incumple con demostrar los presupuestos del mismo. Finalmente se har referencia a la
ineptitud sustantiva de la demanda.
l. El contexto transicional en Colombia
Los colombianos hemos estado inmersos en un conflicto armado interno por cerca de cincuenta aos. A
lo largo de estas dcadas, distintos Gobiernos, Congresos, Cortes y organizaciones de la sociedad civil
han emprendido diversas iniciativas de paz con la esperanza de que el conflicto armado por fin termine.
Todos estos momentos histricos han estado necesariamente acompaados de distintas estrategias
jurdicas, que han ido evolucionando a la par de los estndares internacionales y nacionales en materia
de proteccin de los derechos de las vctimas, el Derecho Penal Internacional y la doctrina de justicia
transicional. Hoy Colombia se enfrenta a una nueva oportunidad de lograr la terminacin del conflicto
armado interno. El Acto Legislativo objeto de revisin consttucionaliza una estrategia jurdica integral
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que busca asegurar, al mismo tiempo, la mxima satisfaccin posible de los derechos de las vctimas, la
transicin hacia una paz estable y duradera y el fortalecimiento del Estado de derecho.
El Acto legislativo es una norma constitucional que mira tanto al pasado como al futuro. Al pasado, pues
intenta (i) superar constitucionalmente algunas de las dificultades ms notorias que han tenido las
normas ya vigentes en su proceso de aplicacin, al tiempo que (ii) busca lograr mayor coherencia entre
estos mecanismos. Pero este Acto legislativo tambin mira hacia el futuro, porque sienta el marco
general que habr de seguir la democracia para construir las nuevas normas jurdicas que permitan la
terminacin definitiva del conflicto armado interno y la construccin de una paz estable y duradera.
En los ltimos aos, el Estado ha venido construyendo y aplicando distintas herramientas de justicia
transicional que, en aras de lograr la paz, buscan lograr el desarme, la desmovilizacin y la reinsercin
(DDR) a la vida civil de los distintos grupos armados al margen de la ley, al tiempo que asegurar la
adecuada satisfaccin de los derechos de las vctimas (tanto individuales como colectivos) a la verdad, la
justicia, la reparacin y la no repeticin. Herramientas de justicia transicional como la ley de Justicia y
Paz y la ley de Vctimas y Restitucin de Tierras, (que han llegado a crear en Colombia una verdadera
institucionalidad judicial y administrativa de justicia transicional) estn, al da de hoy, en plena ejecucin
de sus mandatos y cometidos.
Sin embargo, la aplicacin de estas herramientas de justicia transicional enfrenta an enormes retos que
son imposibles de negar. El experimento de su aplicacin le ha dejado enseanzas invaluables a la
sociedad colombiana de cmo proceder -y cmo no proceder- en sus propsitos de lograr la
terminacin del conflicto armado y la satisfaccin de los derechos de las vctimas. En este sentido, el
Acto legislativo busca dar coherencia a los distintos instrumentos de justicia transicional vigentes, y
pretende superar las debilidades ms crticas que se han hecho notorias en el curso de su aplicacin.
De otro lado, Colombia se enfrenta a una nueva oportunidad de lograr la terminacin del conflicto
armado interno. El Congreso de la Repblica, en su funcin de creacin de normas constitucionales, ha
credo acertado acompaar esta oportunidad poltica de una estrategia jurdica integral que permita al
mismo tiempo lograr el DDR de los grupos todava alzados en armas, y satisfacer los derechos de todas
las vctimas. Se trata posiblemente, como han sealado varios expertos nacionales e internacionales, de
la opcin ms realista que ha tenido el pas a todo lo largo de su historia de lograr la terminacin del
conflicto armado interno.
Desde que el Presidente asumi su cargo el siete (7) de agosto de 2010, retom los contactos que
venan adelantndose entre delegados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias - Ejrcito del Pueblo
(FARC-EP) y el Gobierno nacional, con miras a generar acercamientos que permitieran la terminacin
definitiva del conflicto armado interno. Entre febrero y agosto de 2012 se llev a cabo la fase
exploratoria de un proceso de dilogo directo y reservado entre el Gobierno nacional y las FARC-EP.
Durante esta fase las delegaciones llegaron a un acuerdo sobre los puntos de la agenda, que tendran
que ser discutidos para lograr la terminacin del conflicto. Como resultado de ello, el veintisis (26) de
agosto de 2012 se firm el "Acuerdo General para la Terminacin del Conflicto y la Construccin de una
Paz Estable y Duradera" (en adelante, el "Acuerdo General").
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A partir de entonces inici la segunda fase del proceso de dilogo, en la cual se busca llegar a acuerdos
sobre los puntos establecidos en la agenda del Acuerdo General y as poder llegar a un Acuerdo Final
que ponga fin al conflicto armado interno. Actualmente las delegaciones del Gobierno nacional y de las
FARC-EP se encuentran en un intenso proceso de conversaciones en La Habana, Cuba, alrededor de los
temas de desarrollo agrario integral, participacin poltica, fin del conflicto, solucin al problema de las
drogas ilcitas, vctimas, e implementacin, verificacin y refrendacin de los acuerdos. Adicionalmente,
se han adelantado acercamientos con el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN). De llegar a acuerdos
sobre estos puntos se iniciara la tercera fase del proceso, a partir de la cual se dara terminacin formal
al conflicto y se iniciara la implementacin simultnea de todo lo acordado, incluyendo la dejacin de
las armas, la reintegracin de las FARC-EP a la vida civil, y los procesos de justicia transicional.
El Acto Legislativo cuya constitucionalidad se revisa no puede ser analizado por fuera de este contexto
histrico porque, como su texto lo advierte, las normas all dispuestas son desarrollo del "artculo 22 de
la Constitucin Poltica" y slo son aplicables "en el marco de un acuerdo de paz", con el fin de "facilitar
la terminacin del conflicto armado interno" y garantizar "en el mayor nivel posible, los derechos de las
vctimas ( ... J." En este sentido el Acto Legislativo es parte fundamental de la estrategia de cierre
definitivo del conflicto armado interno que ha azotado al pas por cerca de 50 aos.
Este tipo de procesos de transicin han sido ampliamente estudiados por la doctrina internacional. Los
conflictos armados que azotaron a la humanidad a lo largo del siglo XX permitieron nutrir una disciplina
y una prctica poltica que hoyes conocida como "justicia transicional". Al respecto el Relator Especial
sobre la promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin, Pablo de
Greiff, en su informe al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, seal que este
concepto hace referencia a "una variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una
sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los
responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin.,,1
La principal recomendacin del Relator Especial en su informe es que, en contextos de transicin, todas
las polticas deberan estar direccionadas hacia el reconocimiento de las vctimas, la reconstruccin de la
confianza en las instituciones, la reconciliacin entre los ciudadanos y, en ltimas, el fortalecimiento del
Estado de derecho. En este sentido, el xito de la estrategia de justicia transicional depende de la
coherencia y complementariedad entre las distintas medidas de verdad, justicia, reparacin y no
repeticin, ms que de unos estndares prestablecidos respecto de cada componente.
2
Para ello, cada pas debe confeccionar un modelo que se adapte a la talla de sus necesidades,
posibilidades y contexto poltico determinado, el cual no slo debe enfocarse en garantizar la no
repeticin del conflicto, la reparacin efectiva de las vctimas, la imparticin de justicia, el
I Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la promocin de [a verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no
repeticin. (NHRCI2I/46), 9 de agosto de 2012. Pg.7
2 Ibdem.
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reconocimiento de la memoria histrica V el descubrimiento de la verdad sobre los hechos ocurridos
3
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sino que adems, V especialmente en el caso colombiano, debe facilitar la finalizacin del conflicto
armado interno V el paso a la construccin de una paz estable V duradera.
4
De ah que segn el Relator
Especial, los cuatro componentes que integran su mandato, a saber, la promocin de la verdad, la
justicia, la reparacin V las garantas de no repeticin, "constituyen una serie de reas de accin
interrelacionadas que pueden reforzarse mutuamente en el praceso de subsanar las secuelas del abuso y
la vulneracin masiv[a] de los derechos humanos."s
Tanto el espritu del Acto Legislativo como el texto del mismo responden claramente a lo que el Relator
Especial considera que deben ser los objetivos de las medidas que se adopten en un contexto de
transicin del conflicto armado a la paz, dando especial importancia a la terminacin del conflicto
armado interno, pero a su vez buscando que se subsanen las secuelas de las violaciones masivas de los
derechos humanos (DDHH). El Acto Legislativo tambin atiende de manera expresa el requerimiento de
integralidad de un conjunto de medidas de justicia transicional, al prever una combinacin de
mecanismos de persecucin penal de mximos responsables de crmenes internacionales cometidos de
manera sistemtica
6
, V de mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad V de reparacin
integral de las vctimas.
El Acto Legislativo objeto de revisin, busca entonces crear un espacio comn donde sea pOSible la paz
V, al mismo tiempo, una proteccin lo ms integral posible a los derechos individuales V colectivos a la
verdad, la justicia, la reparacin de las vctimas V la no repeticin de las violaciones de los derechos
fundamentales V humanos. Ves que no se puede olvidar que la mejor manera de garantizar los derechos
humanos, es lograr la terminacin definitiva del conflicto armado interno. Como lo seal
recientemente la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, "ms
que cualquier otro acontecimiento, el actual proceso de paz tiene el potencial de transformar Colombia
en lo que respecta a su nivel de respeto V disfrute de los derechos humanos.,,7
3 ZALAQUETT, Jos. Balancing Ethicallmperatives and Poltical Constraints: The Dilemma of New Democracies Confrontng Past Human
Rights Violatfons. Hastings Law Journal, 1992. P. 1433.
4 Hay que tener en cuenta que H(..) en cada pals operan restricciones polticas y jurldicas diversas, por lo que cada sociedad debe disear su
propia fnnula para enfrentar los problemas de verdad, reparacin y justicia, pues las relaciones de fuerza entre los actores son distintas y las
posibilidades de compromiso diversas. Ello hace que cada sociedad deba disear su propia fnnula de Justicia Transicional, de acuerdo con los
condicionamientos polticos y jurdicos impuestos por el entorno en cuestin" En: UPRIMNY YEPES, Rodrigo. "Las enseanzas del anlisis
comparado: procesos transicionales, fonnas de Justicia Transicional y el caso colombiano". En: UPRIMNY, Rodrigo y otros. Justicia
transicional sin transicin? Verdad, justIcia y reparacin para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Bogot, Junio de
2006. P. 2L
5 Consejo de Derechos Humanos. Op.Cit. pg. 7
6 "El tipo de crimen que se busca encarar requiere la modificacin de los mtodos tradicionales de investigacin. Un reciente estudio sobre
iniciativas de judicializacin de crmenes de sistema, pieza de una serie de documentos especializados de la Organizacin de la Naciones Unidas
sobre justicia transicional, ofrece algunas pistas prcticas de cmo deben proceder las autoridades en la aplicacin del derecho penal en el
proceso de judcializacin de crmenes de sistema." Vase, Rule-of-law Tools for Posconflict States. la coleccin incluye textos especializados
sobre: procesos de listracin (vetting), comisiones de la verdad, mecanimsos de monitorea de sisemas legales, reformas institucianales y
reparaciones" (Judicializacin de crmenes de sistema. Estudios de caso y anlisis comprado. Editor, Micnael Reed Hurtado. Centro Internacional
para la justicia transicional (2008) Pg. 103)
7 Infonne de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia. Consejo de Derechos
Humanos 22 perodo de sesiones. A IHRC/22/17/Add.3, 7 de enero de 2013,
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2. La obligacin de investigar y juzgar en contextos de transicin
El control constitucional en Colombia es un espacio amplio y socialmente legitimado que ofrece un foro
donde es posible discutir cuestiones de justicia bsica o fundamental de normas expedidas por el
Congreso en su calidad de legislador o de cuerpo constituyente derivado. En este caso, la demanda
contra el Acto Legislativo objeto de revisin cuestiona asuntos de justicia fundamental que, en opinin
de los demandantes, afectan la constitucionalidad de la norma. El Gobierno nacional aprecia el debate
as planteado y acude tambin a la Corte Constitucional a sostener que la pretensin de
inconstitucionalidad debe ser rechazada debido a que los problemas fundamentales de justicia
planteados por los actores son inexistentes y que las tesis por ellos propuestas, de hecho, implicaran
retroceder significativamente en algunas claridades polticas y jurdicas a las que ya se ha llegado, no sin
discusiones, dentro del derecho pblico colombiano.
De una lectura completa de la demanda, se desprende que a juicio de los demandantes Colombia tiene
la obligacin, tanto en derecho nacional como en derecho internacional, de investigar y juzgar "todas"
las graves violaciones a los DDHH, "todas" las infracciones al DIH, "todos" los crmenes de guerra, ya
"todos" los responsables. El Estado colombiano, tanto en su derecho interno como en los compromisos
que ha adquirido en derecho internacional, es consciente de que el deber estatal de garantizar los DDHH
en situaciones de relativa estabilidad poltica y social, compele a que, en principio, no se den graves
violaciones a los DDHH o, que si excepcionalmente se dan, lo que en todo caso slo puede ocurrir es que
sean castigadas como las ofensas ms serias y reprochables a los ojos de la comunidad y de sus
instituciones jurdicas. En sociedades relativamente estables, igualmente, no es previsible que se den
infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario ni crmenes de guerra porque, por definicin,
en ellas no existe un conflicto armado interno (o "no internacional", en trminos del Protocolo II a las
Convenciones de Ginebra de 1949). En situaciones de regularidad institucional, pues, el deber de
garanta se traduce en la virtual inexistencia de graves violaciones a los DDHH y en la inexistencia
completa de infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Cualquier excepcin a este
funcionamiento propio de sociedades "bien ordenadas,,8 debe ser enfrentado con garantas de plena
justicia, plena verdad, plena reparacin y la prediccin, casi cierta, de que estos hechos no son
concebibles ni repetibles en el futuro. El ncleo del debate constitucional propuesto por los
demandantes es que ste es el estndar normativo aplicable al Acto Legislativo objeto de revisin, a
pesar de estar referido a un contexto transicional, y que por lo tanto debe reputarse inconstitucional.
Este argumento es, desafortunadamente, incorrecto. El Gobierno nacional quisiera que, en muy poco
tiempo, los demandantes prevalecieran en este tipo de discusiones y para ello ha trabajado con ahnco,
de la mano del Congreso de la Repblica, para conseguir que el pas tenga el funcionamiento de una
"sociedad bien ordenada", en paz, en donde el clima general de coexistencia asegure el respeto
continuo y previsible de los DDHH y fundamentales y donde, por fin, podamos enterrar en los anaqueles
de la historia cualquier mencin a la aplicabilidad del Protocolo 11 de los Convenios de Ginebra al
territorio colombiano.
8 RAWLS, Jhon: Lajusticia como equidad. Paids, 2002.
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La Colombia del presente, sin embargo, no es todava una "sociedad bien ordenada", aunque soemos
con llegar prontamente a ese grado de proteccin generalizada y confiable de los derechos humanos y
fundamentales. Mientras tanto, desafortunadamente, la sociedad colombiana sigue enfrentndose a un
lamentable contexto de violencia masiva y sistemtica causada por el conflicto armado interno. Aunque
los esfuerzos recientes del Estado han llevado a una disminucin significativa de los efectos del conflicto,
el logro de la paz an tiene enormes tareas pendientes. La degradacin del conflicto armado en
Colombia llev a que el mismo se desenvolviera dentro de dinmicas perversas (documentadas ya
ampliamente en el pas) donde las violaciones graves a los derechos humanos y las infracciones graves al
derecho internacional humanitario han sido parte del modus operandi de los actores armados. El
problema acuciante de la institucionalidad colombiana es responder a esta situacin.
Una de las principales objeciones que se puede presentar a la respetable posicin de los demandantes
es precisamente que desconoce que el Acto Legislativo est inmerso en un contexto transicional, y que
sus disposiciones buscan crear un marco general para el desarrollo de una estrategia integral de justiCia
transicional. Segn los demandantes el estndar jurdico aplicable para la revisin del Acto Legislativo en
cuestin es la obligacin que tendra el Estado colombiano de investigar y juzgar todos los delitos
constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional
humanitario, y crmenes de guerra. Esta posicin, sin embargo, no es aceptable porque el Acto
Legislativo bajo revisin fue diseado para constitucionalizar mecanismos de justicia transicional,
aplicables nicamente al proceso de transicin. Esta particularidad se encuentra presente desde el ttulo
mismo de la reforma (Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de justicia transicional en
el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones) y se manifiesta a lo
largo de todo el texto. Basta con hacer una lectura rpida del Acto Legislativo para evidenciar que el
esquema de justicia transiconal enmarca todas las figuras jurdicas aprobadas por la reforma y que
ninguna de ellas se puede entender por fuera de la necesidad de servir como herramienta para el logro
de la transicin y la satisfaccin de los derechos de las vctimas.
En este sentido, la reforma constitucional objeto de estudio es una reforma fuertemente
contextualizada por la lgica de la justicia transicional. Las instituciones introducidas por el Acto
Legislativo no se incorporan al sistema judicial ordinario como herramientas adicionales de contenido
sancionatorio penal, sino que crean un rgimen autnomo, de contenido "excepciona!", como lo dice el
propio artculo 1, destinado "a facilitar la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz
estable y duradera".
En este orden de ideas, los demandantes omitieron por completo el estudio de las implicaciones
constitucionales de las normas acusadas desde la perspectiva de la justicia transicional. Las comparan
con el estndar de justicia penal regular propio de contextos que no enfrentan un legado de violaciones
masivas a los DDHH y que no enfrentan un proceso de transicin. En efecto, la demanda pas por alto
que el valor constitucional de las instituciones acusadas no puede estudiarse desde la ptica del sistema
ordinario de justicia penal y en un contexto de relativa "normalidad" (propio de las sociedades bien
ordenadas), sino en el marco especfico de la justicia transicional, ya que as lo impone la necesaria
consideracin de la transicin del conflicto armado hacia la paz.
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Sorprende en estos trminos que la demanda se esfuerce en demostrar la incompatibilidad de la
reforma con el texto constitucional, sin mencionar, siquiera, el distintivo especfico que justifica la
adopcin de estas nuevas instituciones jurdicas. Esta omisin -voluntaria o involuntaria- resulta
injustificada porque el propio texto de la reforma (en el que la expresin justicia transicional aparece
mencionada ocho veces), exiga tener en cuenta este particular contexto.
9
Siendo el contexto de la reforma factor determinante para estudiar la validez de sus normas, es claro
que la Corte debe declarar la constitucionalidad de la norma atacada o, incluso, rechazar la demanda por
insuficiencia del cargo de inconstitucionalidad presentado por el actor. Esta inadvertencia de los actores
es an ms grave si se recuerda que la demanda de actos legislativos exige una carga argumentativa
especial, mayor que la que se requiere para impugnar las normas de rango legal. En tales condiciones,
alegar que hay una sustitucin de la Constitucin sin mencionar el hecho de que estas reformas deben
entenderse en la lgica de un sistema transicional, es fragmentar el anlisis jurdico y mostrar un
escenario incompleto de las disposiciones que se atacan.
La ausencia de anlisis por parte de los demandantes del contexto de justicia transicional dentro del cual
se inserta el Acto Legislativo objeto de revisin, debe llevar a la Corte Constitucional a la desestimacin
material de los cargos o, incluso, si as lo estima pertinente, al rechazo de la demanda por ineptitud.
3. La constitucionalizacin de la justicia transicional en el artculo 66 transitorio y por qu ello no
sustituye la Constitucin colombiana
El artculo 66 transitorio no sustituye la Constitucin porque ni sta, ni el derecho internacional, ordenan
la represin penal de "todas" las graves violaciones a los derechos humanos, "todas" las infracciones
graves al derecho internacional humanitario, "todos" los crmenes de guerra, y a "todos" sus
responsables, cuando tales hechos son enfrentados en el marco de una estrategia integral de justicia
transicional en un contexto de transicin del conflicto armado interno hacia la paz.
En ese sentido, por su propia naturaleza, el artculo 66 transitorio es controversial porque establece un
sistema de justicia transicional que acepta, de entrada, que la represin penal total y completa de todo
lo sucedido en el conflicto armado interno no es alcanzable y que la obcecada persecucin de ese
laudable objetivo, de hecho, causa consecuencias desastrosas para la efectiva proteccin de los
derechos de la comunidad. El artculo 66 transitorio opta por una solucin que si bien en contextos
ordinarios podra parecer sub ptima, en contextos transicionales se torna en la solucin ptima, dada la
dimensin, masividad y sistematicidad de los crmenes cometidos.
As las cosas, pues, el Gobierno nacional se permite presentar los argumentos por los cuales considera
que el artculo 66 transitorio constitucionaliza una estrategia integral de justicia transicional que no
9 Al respecto la Corte Constitucional ha sealado que: "esta circunstancia resulta trascendental para la resolucin de los problemas de
constitucionalidad propuestos por los actores puesto que ( ... ) el alcance y contenido de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la
reparacin, sobre los cuales se sustentan los cargos formulados, podra en casos concretos presentar algunas diferencias dependiendo de si los
hechos punibles de cuya comisin ellos se derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario, o en
cambio, concurren circunstancias bajo las cuales resultara vlida la aplicacin de instituciones de justicia transicional, las que por su misma
naturaleza han de considerarse excepcionales". Sentencia C-711 de 2011.
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sustituye la Constitucin porque no viola ninguno de sus pilares fundamentales sino que, por el
contrario, busca su materializacin efectiva.
Para lograr este objetivo se examinarn los puntos ms polmicos del artculo 66 transitorio. Estos
puntos polmicos fueron abiertamente tratados en el debate parlamentario y de cara a la opinin
pblica. Hoy tambin es obligacin del Gobierno defenderlos en el foro judicial de los principios. En
primer lugar se pretende mostrar que las normas de racionalizacin del uso de la accin penal no son
ajenas a nuestro ordenamiento constitucional ni al ordenamiento internacional. En segundo lugar se
har referencia al especial lugar que tiene el derecho a la paz en la Constitucin Poltica, as como a la
ponderacin entre ste y otros derechos de las vctimas como la verdad, la justicia, la reparacin y la no
repeticin. A partir de ah se demostrar que en contextos de terminacin de un conflicto armado
interno de largo aliento, la mejor forma de hacer frente a violaciones masivas a los derechos humanos
es a travs de una estrategia integral que busque articular de manera coherente distintas medidas de
persecucin penal, esclarecimiento de la verdad, reparacin integral administrativa de todas las
vctimas, y reformas institucionales, entre otras. Finalmente se evidenciar que esa estrategia integral,
que es la que contempla el Acto Legislativo objeto de revisin, es adems la mejor forma de satisfacer
las distintas obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano.
a. La racionalizacin del uso de la accin penal
La demanda descansa sobre una premisa segn la cual el Estado colombiano est obligado a perseguir
todos y cada uno de los hechos delictivos de que tenga conocimiento, en razn del deber de garanta. Si
bien los demandantes no se refieren a la disposicin del Acto Legislativo que contempla la posibilidad de
crear criterios de seleccin, al pretender la sustraccin del ordenamiento jurdico de las expresiones
"mximos", "cometidos de manera sistemtico" y "todos las", en la prctica estn pretendiendo eliminar
la posibilidad de que el Legislador determine criterios de seleccin, quedando obligado a que se persigan
"todos" los hechos, y a fltodos" los responsables. En este acpite se buscar demostrar que esta premisa
es falsa ya que a nivel nacional e internacional, existen mecanismos que permiten racionalizar el uso de
la accin penal, de tal forma que no sea necesario ni obligatorio perseguir "todos" los hechos y a
"todos" los responsables.
La experiencia de los tribunales nacionales e internacionales que se han establecido para conocer de
delitos que constituyen crmenes internacionales, ha llevado a la comunidad jurdica a aceptar la
necesidad de focalizar la investigacin penal mediante la seleccin, concentrando la persecucin penal
en los mximos responsables y en los crmenes ms graves. La gran cantidad de casos, los amplios
universos de vctimas, la sistematicidad de las violaciones, y la complejidad de enfrentar y esclarecer
patrones de macro-criminalidad en un tiempo razonable y asegurando resultados que permitan la
satisfaccin efectiva de los derechos de las vctimas, son algunos de los factores que han llevado a la
comunidad internacional a avocar por la aplicacin de criterios de seleccin. Estos retos han sido
particularmente evidentes en la prctica de las jurisdicciones internacionales, y en particular en
contextos de transicin en los que se hace frente a un legado de violaciones masivas a los derechos
humanos. Tres ejemplos resultan pertinentes: i) la aplicacin de criterios de seleccin por parte de los
Tribunales penales ad-hoc; ii) la aplicacin del principio de oportunidad por parte de la Corte Penal
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Internacional; y ) las recomendaciones de la Comisin de Poltica Criminal de Colombia con respecto a
la aplicacin de criterios de seleccin en los procesos de justicia transicional impulsados bajo la Ley de
Justicia y Paz.
En primer lugar, los tribunales internacionales encargados de investigar los crmenes ms graves han
tenido la potestad de decidir qu hechos investigar y desistir de la investigacin cuando as lo consideren
lo
pertinente. Estos Tribunales han contemplado normas que permiten que los fiscales encargados de
investigar los casos estn facultados para decidir si iniciar una investigacin o no, o para seleccionar los
casos que van a investigar.
ll
En el caso del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia,12 por ejemplo, el Estatuto no incluy criterios de
seleccin, y simplemente estableci que el Tribunal se deba limitar a la investigacin de las ms serias
violaciones al Derecho Internacional Humanitario. La estrategia inicial de la Fiscala fue empezar por los
casos de los menos responsables para ir construyendo la investigacin "hacia arriba". Sin embargo,
rpidamente fue claro que esta estrategia les iba a tomar demasiado tiempo y no permitira esclarecer
los patrones de macro-criminalidad y los sistemas de victimizacin, porque lo nico que podan
esclarecer eran hechos aislados, que si bien era graves, no eran los ms graves y representativos de los
que haban ocurrido en el conflicto. En 1995 la oficina del fiscal adopt por primera vez criterios de
seleccin que incluyeron la posicin jerrquica del perpetrador, el nivel de gravedad de los hechos,
consideraciones polticas (como el valor simblico del caso), consideraciones prcticas (como la
disponibilidad de recursos de investigacin) y otras consideraciones (como la forma en que el caso
encaja dentro de un patrn de victimizacin), entre otros. Posteriormente, fue el mismo Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas el que, por medio de la Resolucin 1329, orden al Tribunal concentrarse
en la persecucin penal de los lderes civiles, militares y paramilitares, por encima de los actores
menores o de base. Cuatro aos despus, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas emiti una nueva
resolucin haciendo nfasis en la importancia de que el Tribunal se concentrara estrictamente en los
perpetradores del ms alto nivel jerrquico.
En el caso de Camboya, por su parte, el Estatuto que estableci el Tribunal para juzgar el Khmer Rouge,
consagr en los artculos 1 y 2 que dicho Tribunal slo tendra competencia para investigar los casos de
los mayores lderes de la Kampuchea Democrtica y de los responsables de los crmenes ms serios. En
este sentido, la literatura y la jurisprudencia relativa a la discrecionalidad de los fiscales internacionales
se ha centrado en la necesidad de promover polticas de Estado, consideradas esenciales para una
comunidad -tal como la consecucin de la paz- y las prioridades que se deben adoptar de cara a las
limitaciones de recursos y a la necesidad de garantizar el derecho a la justicia.
13
10 Ver por ejemplo: Daniel D. Ntanda Nsereko, Prosecutorial discreton before national courts and international tribunals. Guest Lecture Series
of the Office of the Prosecutor, ICC, en: http://212.l59.242.l81/iccdocslasp docsllibrary/organs/otplNsereko. pdf
11 Greenawalt, Alexander. Op.cit. Pg. 500
12 Claudia Angermaier, Case Selection and Prioritization Criteria in the Work ofthe lnternational Criminal Tribunal for lhe Former Yugoslavia.
En: Morten Bergsmo, Criteria for Prioritizing and Selecting Core lntemational Crimes Cases. FICHL Publication Series No. 4 (Second Edition)
pp. 27 - 43.2010
13 Ver: Bruce A Green and Fred e Zacharias, Prosecutorial Neutrality, 2004 Wis. L. Rev. 837 (2004); Peler
Krug, Prosecutorial Discrelon and Its Limits, SO Am. 1. Comp. L. 643, 650-56 (2002) (summarizing primary models of prosecutorial
guidelines); Gerald E. Lynch, Our Adminislrative Syslem ofCriminalJustice,6 6 Fordham L. Rev. 2117,
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Un segundo ejemplo de la aplicacin de mecanismos de racionalizacin de la accin penal, en particular
frente a los crmenes ms graves, es el estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Al respecto el
artculo 17 del Estatuto establece que un asunto es inadmisible cuando lino sea de gravedad suficiente" y
el artculo 5{1} determina que lila competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto." En este sentido la CPI, adems de que
slo puede enjuiciar a aquellos individuos que hubieren cometido crmenes internacionales cuando el
Estado competente no est en capacidad de hacerlo o no tiene la voluntad para hacerlo, tiene
posibilidades de evaluar la gravedad y trascendencia de los casos, antes de asumir su competencia. lo
que no es otra cosa que la aplicacin de un principio de oportunidad a nivel internacional.
14
la propia
estrategia de persecucin penal de la Fiscala de la Corte Penal Internacional establece que la
investigacin se debe concentrar en aquellas personas que se encontraban "en los ms altos escalones de
responsabilidad."ls Esta es precisamente la recomendacin en la que ha insistido la Fiscala de la CPI
frente al caso colombiano.
16
Un ltimo ejemplo del uso de mecanismos de racionalizacin de la acclon penal en contextos de
transicin y frente a los crmenes ms graves, se encuentra en las recomendaciones consagradas en el
informe de la Comisin Asesora de Poltica Criminal del Estado colombiano, del 31 de marzo de 2012.
17
Esta Comisin advirti en el captulo de poltica criminal en materia de justicia transicional que el "deber
de investigacin y sancin debe entenderse como un principio, y que por ello es ponderable, y que dicha
ponderacin puede permitir en contextos transicionales, la priorizocin y seleccin de lo investigacin
judicial incluso de las violaciones graves a los derechos humanos y 01 derecho internacional humanitario.
La idea de lo seleccin podra implicar na slo la posibilidad de establecer para algunas de estos crmenes
y sus responsables penas alternativas que no sean privativas de la libertad sino tambin la posibilidad de
renunciar, en forma condicionada, a la investigacin penal de ciertos casos y ciertos responsables. La
legitimidad de recurrir o alguna de esas opciones depender de los contextos particulares e implicar el
uso de instrumentos complementarios de justicia transicional para realizar los derechos de las vctimas,
como la previsin de meconismos de verdad extrajudicial tipo comisiones de verdad, el diseo de polticas
2136-4 J (1998), En: Greenawalt, Alexander. Proseculorial Discrelion and the International Criminal Court 39 NYU 1. Int'l L. &Pol. 5832006
2007 pg, 500
14 Keller, Linda M, Achieving Piece with Justice: The Inlernational Criminal Court and Uganda Alternative Justice Mechanisms, 23 Conn,.1. Inl'l
L. 209 2007-2008, Al pg, 279,
15 Intemational Criminal Court, Prosecutorial Strategy 2009-2012, The Office ofilie Prosecutor, Febrero de 2010, En: http://www.icc
epi, intINRfrdonlvres/66A8DCDC-3650-4514-AA62-D229D 1 12,8,F65/28150{)lOTPProsecutoriaIStrategy200920 13, pdf Traduccin libre
16 Situaton in Colombia Interim Report, November 2012, The Office ofthe Proseculor, ICC. "205, Thus, whle Ihe Office welcomes Ihe adoplion
ofa natonal policy la priorili:::e Ihe investigalion andprosecution ofcases againsllhose who bear Ihe greatesl responsibility for Ihe mosl
serious crimes, il would vew wth concern any measures Ihal appear designed 10 shield or hinder the eslablishmenl of
criminal responsibility ofindividuals for crimes wi/hin the jurisdiction ofIhe Courl, Even in relalon la apparently low-Ievel offenders,
proceedings relaled to Ihe alleged commission ofwar crimes or crimes againsl humanity should ensure Ihat as much as possible is known aboul
Ihe speciflc crimes commilled by each accused person. This is because such information is likely la be ofconsiderable
ulility in reconslrucling Ihe operalional behaviour ofeach group as well as inlernalleadership roles, Fai/ure'to examine such information
cauld negalively impacl a States efforts to conducl genuine proceedngs in respect ofIhose bearing the grealesl responsibilty for the mosl
serious crimes, Moreover, bearing in mind Ihe preamble ofIhe Stalule, Ihe Office consders Ihal efforts lO address large-scale criminality,
however challenging, are more likely la conlribule lo prevenlingfulure crimes ifas much Irulh aboul such crimes as possible is uncovered."
Esta Comisin estuvo conformada por: Farid Benavides Vanegas, Ivn Gonzlez Amado, Ivn Orozco Abad, Yesid Reyes Alvarado, Camilo
Sampedro Arrubla, Rodrigo Uprimny Yepes, Fernando Velsquez Velsquez, Carlos Guillermo Castro Cuenca, Mara Victoria lIorente, Julissa
Mantilla Falcn, Mariana Martnez Cullar, Daniel Meja Londoo y Julio Andrs Sampedro Arrubla,
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extraordinarias de reparaclOn y la consagracin de mecanismos no estrictamente penales para la
rendicin de cuentas de los victimarios.,,18
Los ejemplos antes mencionados se refieren a la aplicacin de mecanismos para racionalizar el uso de la
accin penal en contextos transicionales y de cara a crmenes internacionales, pero tales mecanismos
son tambin propios de los sistemas penales ordinarios en contextos de normalidad, En Colombia, por
ejemplo, el principio de oportunidad es la herramienta de la que disponen los operadores judiciales para
poner en prctica la poltica criminal, centrando sus esfuerzos en las causas ms graves y
representativas. La doctrina internacional es pacfica en sealar que la aplicacin de este tipo de
mecanismos, en un contexto ordinario, surge de la imposibilidad del Estado de perseguir todos los
hechos delictivos, lo que provocara un colapso de la administracin de justicia penal o, en todo caso la
imposibilidad de perseguir la gran criminalidad,19 generando una denegacin del acceso a la
administracin de justicia. Herramientas de este tipo permiten hacer frente, en contextos ordinarios, a:
(i) la crisis del sistema judicial; (ji) la sobrecarga y congestin procesal; y (iii) la sobrecarga y congestin
penitenciariio.
Ntese, entonces, que las normas que en el Acto Legislativo bajo revisin autorizan la creacin de
criterios de seleccin para racionalizar el uso de la accin penal, no slo no son contrarias a la esencia de
la Constitucin Poltica, sino que por el contrario ya tienen antecedentes dentro de la Constitucin
misma, y son ortodoxas en contexto ordinarios, y especialmente en contextos transicionales en los que
se hace frente a un legado de crmenes internacionales cometidos de manera sistemtica. Este tipo de
mecanismos permiten garantizar que los Estados estn autorizados para no perseguir penalmente todos
los hechos delictivos de que tengan conocimiento, precisamente como una herramienta para hacer
efectivo el deber de garanta y el derecho de acceso a la administracin de justicia. El estado actual de
las obligaciones internacionales est claramente modulado por el comportamiento prctico y razonable
que han adoptado los tribunales internacionales dedicados a la represin de los delitos ms graves.
b. El derecho a la paz y la ponderacin en contextos de transicin
Si bien es cierto que en el ordenamiento jurdico colombiano ya existen mecanismos ordinarios de
regularizacin de la accin penal, como lo es el principio de oportunidad, es precisamente porque no
nos encontramos en un contexto "ordinario" sino en un escenario de transicin del conflicto armado a la
paz, que el Acto Legislativo objeto de revisin cobra especial relevancia. La reforma constitucional
adoptada por el Congreso de la Repblica ofrece herramientas integrales para el logro de la paz en un
contexto de justicia transicional. Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta que la paz
tiene un lugar principalsimo en nuestra Constitucin, que lo contempla en el prembulo, en los fines
esenciales del Estado, como un derecho fundamental, individual y colectivo, y como un deber de los
ciudadanos.
18 Comisin Asesora de Poltica Criminal. Informe final Diagnstico y propuesta de lineamientos de politica criminal para el Estado colombiano.
31 de marzo de2012. Pg. 115
19 DEU, Armenta, "Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espafla" Barcelona, Editorial PPU, 1991.
20 TORRES CARO, Carlos Alberto, "El principio oportunidad: un criterio de justicia y de simplificacin procesal". Administracin de empresas
librera editorial SA 1999.
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Desde el proceso previo a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, uno de los mviles
21
que dieron paso al proceso pre-constituyente, fue el tema de la paz. Este tema fue sometido a amplio
debate en la Asamblea, en donde se hizo nfasis en la necesidad de consagrar en la Constitucin el
concepto de la paz como un derecho y un deber, como un fin y con fuerza coactiva. La idea de la paz
como derecho bsico del que se desprenden todos los dems estuvo siempre en el centro de la
discusin.
22
.
As, la Constituyente recoglo una serie de desarrollos internacionales que venan impulsando la
consagracin del derecho a la paz como un derecho colectivo de los pueblos, como un derecho humano
de carcter universal, y como un propsito fundamental del derecho internacional.
23
Ejemplo de ello son
el Prembulo de la Carta de Naciones Unidas, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el Prembulo a la Carta constitutiva de la Organizacin de Estados Americanos, el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Carta Africana
sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la pal
4
,
la Resolucin S/XXXII de la Comisin de Derechos Humanos
25
, y la Resolucin 33/73 de la Asamblea
General, sobre la Preparacin de las Sociedades para la Vida en Paz.
La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias concibi la paz como un derecho sin el cual no es
posible ejercer los dems derechos. As, segn sta: "/a convivencia pacfica es un fin bsico de/ Estado y
ha de ser el mvil ltimo de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, adems, presupuesto del
proceso democrtico, libre y abierto, y condicin necesaria para el goce efectivo de los derechos
fundamentales."
26
Quizs la mejor y ms completa definicin del derecho a la paz se encuentra en la
21 Corte Suprema de Justicia. M.P. Hernando Gmez Otlora y Fabio Morn Diaz: "As, la Corte expres que el fortalecimiento de la
instituciones polticas fundamentales era necesario para hacer frente a las muy diversas formas de ataque a que se viene sometiendo la paz
pblica y as lo ha entendido la opinin nacional (. .. )"
22 "En primer lugar hay que incluir el derecho a la paz. Yo creo que esa es una de las grandes transformaciones de nuestro tiempo porque sn el
derecho a la paz y sin la paz, el resto de los derechos se quedan escritos. Es muy dificil, desde luego, demandar ciertas Ibertades del siglo pasado
en el momento en que no hay paz. El derecho a la paz es esenciaL" Intervencin del Constituyente Diego Uribe Vargas en la Asamblea Nacional
Constituyente, Mircoles 1 de febrero de 1991. Gaceta Constitucional No. 26, ""La consagracin del derecho a la pa:: y el deber que todos
tienen de respetarlo, es un avance importante en la nueva Constitucin, ya que, si en el captulo de los principios se habla de la pa= como valor
indeclinable del pueblo colombiano, que compromete al Estado y a la sociedad, no cabe duda que la pa= constituye un derecho de todas las
personas y simultneamente deber para el Estado y todos los componentes de la comunidad. Es afortunada la expresin que reclama para la
pa= el carcter de derecho sntesis, ya que sin l sera imposible ejercer a cabalidad el resto de las prerrogativas ciudadanas. Las incitaciones
a la guerra ya la violencia, la prdica del odio y de las soluciones de fuer=a, son descaradas violaciones al derecho a la pa::, que debe ser
respetado tanto por cada ciudadano, como por los rganos del Estado, La pa:: es condicin de la vida civi/i::ada y sustentculo del orden
jurdico y de las libertades pblicas. El compromiso de mantenerla no corresponde slo a los poderes pblicos. sino que se torna en accin
solidaria de todos los que conforman el tejido social. " Ponencia del delegatorio Diego Uribe Vargas en la Asamblea Nacional Constituyente,
Acta de Sesin Plenaria. Mircoles 5 de junio de 1991. Gaceta Constitucional No. 128.
23 Una Escobar, Margarita Crdenas, Vicente Bentez y Sebastin Mantilla. El Derecho a la paz: Una norma programtica, con tendencia a lo
normativo o a lo semntico? Universitas. Bogot, No 123; 141 -168, julio-diciembre de 2011.
24 "(..) proclama solemnemente que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la pa= (,,)" Organizacin de las Naciones
Unidas. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el derecho de los pueblos a vivir en paz. Resolucin AG 39/11 (12 de noviembre de 1984)
artculo 1,
25 .. (.) Toda nacin y todo ser humano, sin importar su ra=a, conciencia, lenguaje o sexo, tiene el derecho inherente a vivir en pa=. El respeto
a ese derecho, as como a los otros derechos humanos, es el inters comn de toda la humanidad y una condicin indispensable para el avance
de todas las naciones, grandes y pequeas, en todos los campos (.) ".Resolucin 5 (XXXII) de la Comisin de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, proferida el 27 de febrero de 1976
26 Corte Constitucional: Sentencia T-I 02/93
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sentencia de revisin de constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, en la que la Corte seal que "la
Paz constituye (i) uno de los propsitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental
de Estado colombiano; (ii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera
generacin de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente
considerados; y (v), un deber jurdico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les
corresponde propender a su logro y mantenimiento.,,27
Ahora, la paz como derecho fundamental de carcter individual y colectivo, cobra especial valor en el
contexto colombiano, cuando de lo que se trata es de la terminacin del conflicto armado interno. As
ocurre, como lo ha sealado la Corte, en "procesos de transicin hacia la democracia o de
restablecimiento de la paz interna y consolidacin de los principios del Estado de derecho".28 Ello no
implica, como lo ha expuesto la Corte "un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados
en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos".29 Pero s implica
necesariamente una tensin entre la bsqueda de la paz y las obligaciones que imponen los contextos
ordinarios de acceso a la justicia y garanta de los derechos de las vctimas. De ah la necesidad de un
ejerciciO de ponderacin.
Al respecto la Corte Constitucional ha concluido que el anlisis de constitucionalidad de normas de
justicia transicional que supongan una ponderacin entre la paz, las dems obligaciones del Estado y los
derechos de las vctimas, requiere atender a las caractersticas del contexto dentro del cual se expide la
norma y no mirar de manera aislada las medidas que sta dispone. As, segn sta: i) si bien las
disposiciones de justicia transicional relativas a los derechos de las vctimas hacen parte del bloque de
constitucionalidad, el alcance y contenido de los derechos de las vctimas supone diferencias entre un
contexto ordinario y uno de justicia transicional; ii) la paz es un valor prominente dentro de la
Constitucin Poltica, que implica deberes y derechos para los ciudadanos; y iii) la tensin que se genera
entre la paz y los derechos de las vctimas en un contexto de justicia transicional, puede resolverse a
travs de una ponderacin entre ambos de manera que la paz no sea inalcanzable.
la justificacin de esta ponderacin, segn la Corte, es que en contextos de transicin emerge una
concepcin distinta de justicia, estrechamente relacionada con el propsito de alcanzar la paz. As lo
explica la Corte: "se est ante una admisin de una nueva nocin de Justicia en el contexto de la
comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en
aquellas sociedades en situacin de conflicto, pero que a la vez pretende responder, an en estas
circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nueva nocin de
Justicia que opera dentro del trnsito de un perodo de violencia a otro de consolidacin de la paz y de
vigencia del Estado de derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrtico,,3o.
27 Corte ConstitucionaL Sentencia C-370/06
28 Ibdem.
29 Ibdem.
30 Ibdem.
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Pues bien, en su anlisis de la constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz, la Corte concluy que en un
contexto transicional, el anlisis de constitucionalidad deba partir de una ponderacin entre la paz, la
justicia en tanto valor objetivo, y los derechos de las vctimas. Segn sta, "el mtodo de ponderacin es
apropiado para la resolucin de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible
materializar plenamente, en forma simultnea, los distintos derechos en juego, a saber: la justicia, la paz
y los derechos de las vctimas. El logra de una paz estable y duradera que sustraiga al pas del conflicto
por medio de la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas
restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las vctimas a la justicia, puesto
que de lo contrario, por la situacin fctica y jurdica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz
sera un ideal inalcanzable; as lo ha demostrado la experiencia histrica de distintos pases que han
superado conflictos armados internos. Se trata de una decisin jurdica y prctica del Legislador, que se
orienta hacia el logro de un valor constitucional. 1131
Adicionalmente, la Corte concluy en ese mismo anlisis que el Congreso puede: i) disear distintas
alternativas en tanto instrumentos para poner fin al conflicto armado; ii) reducir el alcance del derecho y
el valor de la justicia, siempre que sea como instrumento para la materializacin de la paz; y iii) puede
"constituir un medio para realizar los derechos de las vctimas a la no repeticin -en la medida en que
cesa el conflicto armado-, a la verdad -si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas
cometidas-, a la reparacin -si en el proceso de desmovilizacin se consagran reglas que llevan a los
desmovilizados a satisfacer ese derecho de las vctimas". 3Z
Esta jurisprudencia, y en particular el mtodo de ponderacin, fueron reiterados en el ao 2011 cuando
la Corte Constitucional revis la constitucionalidad de la Ley 1424 de 2010. En tal ocasin la Corte seal
"el alcance y contenido de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, (...) podra
en casos concretos presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles de cuya comisin
ellos se derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario,
o en cambio concurren circunstancias bajo las cuales resultara vlida la aplicacin de instituciones de
justicia transicional, las que por su misma naturaleza han de considerarse excepcionales. Se trata de un
sistema o tipo de justicia de caractersticas particulares, que aspira a superar una situacin de conflicto o
postconflicto, haciendo efectivos en el mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacin de las vctimas frente a un pasado de graves y sistemticas violaciones de los derechos
humanos, teniendo como lmite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la
paz social. En este sentido, la justicia transicional se ocupa de procesos mediante los cuales se realizan
transformaciones radicales a una sociedad que atraviesa por un conflicto o postconflicto, que plantean
grandes dilemas originados en la compleja lucha por lograr un equilibrio entre la paz y la justicia. El
propsito fundamental es el de impedir que hechos acaecidos en el marco de un conflicto vuelvan a
ocurrir, motivo por el cual su funcin se concentra en el conocimiento de la verdad y en la reparacin,
buscando as dar respuesta a los problemas asociados a un conjunto de abusos en contra de los derechos
humanos, en un contexto democrtico y aplicando medidas de naturaleza judicial o no judicial, a los
responsables de los crmenes. ,,33
31 Ibdem.
32 Ibdem
33 C.Const, c-771/20 I 1, N. Pinilla.
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En igual sentido se pronunci la Corte Constitucional recientemente, advirtiendo que "si bien el derecho
de acceso a la justicia es un derecho fundamental, admite limitaciones por el legislador siempre que sean
razonables.,,34
Estas consideraciones sobre el derecho a la paz y la ponderacin entre ste y otros derechos de las
vctimas, nos permite demostrar que el Acto Legislativo objeto de revisin no sustituye la Constitucin,
precisamente porque a travs de l se busca abrir el espacio para el desarrollo de mecanismos que
permitan al mismo tiempo asegurar el logro de la paz, cumplir con el deber del Estado de administrar
justicia, y satisfacer los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin.
No sobra recordar que la posibilidad de materializar finalmente el derecho a la paz y con l el espritu de
la Constitucin de 1991, est hoy ms cerca que nunca, luego de la firma Acuerdo General para la
Terminacin del Conflicto y la Construccin de una Paz Estable y Duradera, y el inicio de la segunda fase
del proceso de dilogo con las FARC-EP.
c. La estrategia integral de justicia transicional
El tercer argumento que se propone a la Corte supone ir un paso ms all del ejercicio de ponderacin,
para mostrar que en contextos de transicin la mejor manera de satisfacer simultneamente los
mencionados valores, principios fundantes y derechos constitucionales, especialmente cuando se trata
de terminar de manera negociada un conflicto armado interno, es a travs de una estrategia integral de
justicia transicional como la que contempla el Acto Legislativo objeto de revisin. As, este argumento
pretende superar la visin segn la cual para lograr la paz es necesario limitar los derechos de las
vctimas, para dar paso a una visin a partir de la cual la estrategia integral que se propone es
precisamente la mejor frmula para satisfacer y potenciar los derechos de las vctimas de manera
efectiva.
Como lo sostienen los demandantes, la obligacin de investigar las graves violaciones a los derechos
humanos es, en efecto, un componente del deber de garanta que tienen los Estados para con sus
ciudadanos. Sin embargo, cuando se trata de terminar un conflicto armado y en contextos de
violaciones masivas, la obligacin de investigar se cumple de manera distinta a como se hace en
contextos ordinarios. El campo de la justicia transicional justamente desarrolla, de una parte, el sentido
y contenido de la obligacin de investigar en contextos de transicin y violaciones masivas y de otra, los
instrumentos y herramientas para satisfacerla en este tipo de contextos.
La experiencia colombiana en los procesos de justicia y paz demuestra que esta doctrina es correcta.
Siete aos despus de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz slo se han proferido 10
sentencias de primera instancia en las cuales han sido condenados 14 postulados, de las cuales 8 se
encuentran en firme
35
. Como las investigaciones en el marco de la Ley de Justicia y Paz se han
adelantado "hecho a hecho", "caso a caso", y de forma individual, la simple imputacin de los hechos
34 Corte Constitucional. C-099 de 2013. MP. Maria Victoria Calle Correa. Comunicado No. 08 del 27 de febrero de 2013
35 Sala de Justicia y paz del Tribunal Superior de Bogot. Boletn No. J. Bogot. Septiembre de 2012.
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denunciados -ms de 341,000 hasta la fecha- se calcula que podra tardar 100 aos.
36
Lo ms grave es
que el enfoque investigativo que se haba venido implementando no permita a la Fiscala General de la
Nacin concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los "mximos responsables" ni esclarecer
patrones y contextos de victimizacin, impidiendo el esclarecimiento de la verdad y la desarticulacin
definitiva de los grupos armados ilegales y de los aparatos criminales que los financiaron y soportaron.
La investigacin caso por caso, antes que garantizar justicia, genera una situacin de impunidad de Jacta,
no permite satisfacer los derechos de las vctimas, y sobrecarga el sistema de administracin de justicia.
Adems, la micro-investigacin ha impedido determinar los patrones generales de criminalidad. De all
que los mecanismos de justicia transicional estn pensados para la satisfaccin integral de los derechos
de las vctimas, y no para la resolucin penal concreta de cada violacin a los derechos humanos
individualmente considerada. Y es que una estrategia integral de justicia transicional est dirigida, en un
nivel ms amplio, a la satisfaccin de derechos colectivos como la paz, la justicia y la no repeticin, que
requieren de estrategias colectivas para poder ser protegidos.
De ah que la comunidad nacional e internacional haya concluido que en contextos de transicin el deber
de garantizar los derechos humanos y su componente de persecucin penal no se satisfacen a travs de
la investigacin de todos los hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, ni de
todos los presuntos responsables. Tal y como lo proponen el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
37
y el Relator Especial para los Derechos de las Vctimas a la Verdad, la
Justicia y la Reparacin Integral, la persecucin penal en contextos de terminacin de un conflicto
armado y de cara a violaciones masivas a los derechos humanos, debe consistir en un plan estratgico
que priorice y seleccione la investigacin de patrones de macro-criminalidad y se concentre en la
atribucin de responsabilidad a los mximos responsables de la comisin de los crmenes ms graves. A
su vez, la persecucin penal debe ser un componente de un arreglo integral de justicia transicional donde
se reconozca a las vctimas, se esclarezca la verdad, y se adopte un programa masivo y administrativo de
reparacin integral.
A partir de esta aproximacin se demostrar que una estrategia integral de justicia transicional es ms
efectiva para la satisfaccin de los derechos de las vctimas, que una visin pensada desde un contexto
ordinario o de "normalidad". En esta visin ordinaria, que es la que proponen los demandantes, lo que
importa es la investigacin y judicializacin de "todas" las graves violaciones a los DDHH e infracciones al
DIH, de "todos" los crmenes de guerra, y el procesamiento de "todos" los responsables, sin importar si
ello es posible y si en efecto contribuye a la satisfaccin de los derechos de las vctimas. La estrategia
integral consagrada en el Acto Legislativo propone en cambio una combinacin de mecanismos
judiciales y extra-judiciales, que buscan poner a las vctimas en el centro de todos los esfuerzos
institucionales y asegurar la satisfaccin de sus derechos de manera pronta, eficaz y real.
36 INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE EN SENADO (SEGUNDA VUELTA) AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
No. 14 DE 2011 SENADO 094 de 2011 CMARA. "Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de justicia transicional en el
marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones." Pg. 9.
37 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Rule of Law Toolsfor Post-conflict States,
Prosecution niaUves. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006; INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW INSTITUTE. The Chicago
Principies on Post-Conflicl Justice. Estados Unidos de Amrica, 2007.
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Esta estrategia integral de justicia transicional permitira: i) Concentrar la investigacin penal en develar
los patrones de macro-criminalidad; ii) Concentrar la investigacin en los crmenes ms graves; iii)
Concentrar la persecucin penal en los mximos responsables; iv) Asegurar el esclarecimiento de la
verdad en un sentido ms amplio; y v) Garantizar la reparacin integral administrativa de todas las
vctimas del conflicto armado. A continuacin se desarrollan cada uno de estos elementos.
i. Develar los patrones de macro-criminalidad
La primera caracterstica del deber de investigar en contextos transicionales en los que un Estado se
enfrenta a un legado de violaciones masivas a los DDHH, es que el sistema debe estar dirigido a develar
los patrones de macro-criminalidad. As lo ha reconocido la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, segn la cual todas las iniciativas de enjuiciamiento deben "contar
con una estrategia clara para hacer frente a las dificultades que suponen el gran universo de casos, el
gran nmero de sospechosos, los limitados recursos y las expectativas contrapuestas."
38
Al hacer una
revisin de los retos estratgicos y tcnicos que tienen los Estados en situaciones post-conflicto, el Alto
Comisionado consider que una de las prioridades de la persecucin penal es lograr una comprensin de
los patrones de macro-criminalidad, pues slo entendiendo su estructura criminal y modus operandi se
entender la forma en la que los crmenes deben ser investigados
39
As, el ejercicio de la accin penal
deber indagar y considerar el fondo ideolgico que facilit que estos hechos atroces fueran
perpetrados,40 as como el vnculo entre quienes cometieron los crmenes, quienes los facilitaron, quienes
41
los financiaron y quienes aseguraron su impunidad. La prctica internacional ha acogido esta estrategia
y sugiere que la investigacin debe partir de la construccin precisa "del contexto histrico y actual
(social, econmico y poltico) del rea de actuacin criminal para determinar los conflictos locales, definir
la lgica del proceso de la violencia y descubrir las polticas y prcticas que facilitaran la comisin de
atrocidades."
42
De acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la tarea "no se
limita a describir la ejecucin del acto criminal sino que debe dilucidar el funcionamiento de los elementos
de la maquinaria (.. .) exige una exploracin detallada del prapio sistema, y no simplemente de los
resultados, que se manifiestan en los crmenes subyacentes que constituyen los denominados
componentes del crimen (asesinatos, torturas, violaciones, deportaciones)."43 Lo anterior requiere que las
instituciones encargadas de investigar los casos as como los jueces, realicen un anlisis exhaustivo de las
pruebas y testimonios que se presenten en el marco de una investigacin.
38ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Rule of Law Tools for Post-conjlict States,
Prosecution Iniatives, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2006
39 Ibdem,
40 Bar, Martn, Adaptacin de los constitutivos de la violencia, (1983) En: Martn Bar. Violencia y agresin social. (2003) Pg, 83-88
41 Seils, Paul. Propuesta de criterios de seleccin y priori=acin para la ley de Justicia y Pa=, Centro Internacional para la Justicia Transicional.
(2012) Pg, l
42 Judicializacin de crmenes de sistema. Estudios de caso y anlisis comprado, Editor, Michael Reed Hurtado, Centro Internacional para la
justicia transicional (2008) Pg, 101 Ver tambin: M. Cherif Bassiouni, From Versailles fo Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Estab/ish
an International Criminal Court, 10 HARV, HUM, RTS. J. 11, 19 (1997), En: Thomas Hethe Clark. The Prosecutor of the International Criminal
Court, Amnesties, and the "Interests of Justice": Striking a Delicate Balance. Washington University Global Studies Law Review. Volume 4 Issue
2 (2005) pag, 405
43 Ibdem, Pg, 13
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Al adoptar este enfoque de persecucin penat que busca entender las relaciones que se dieren tanto en
el grupo criminal, como las relaciones que tuvieron stos con actores externos, ser ms fcil no slo
entender los mecanismos que se utilizaron para quebrantar el orden constitucional y legal, sino que ser
ms fcil disear polticas de prevencin y desmantelamiento de futuras organizaciones criminales. Estos
aspectos resultan esenciales a la hora de entender por qu se perpetraron los crmenes, as como para
identificar a los mximos responsables.
Ahora, resultara ingenuo pensar que un Estado puede concentrarse en develar los patrones de macro
criminalidad, al tiempo que investiga y juzga "todas" las graves violaciones a los DDHH e infracciones al
DIH, "todos" los crmenes de guerra, y a "todos" los responsables. las sociedades vctimas de conflictos
armados internos, especialmente las que lo son de fenmenos histricos de larga duracin, se ven
enfrentados a una disyuntiva insalvable: o el Estado asume una poltica criminal que le permita
concentrarse en el "plan criminal" develando los sistemas de macro-criminalidad, o cae -como hemos
cado en los procesos de justicia y paz- en la investigacin hecho a hecho, caso a caso, distrayendo
recursos y personal en la investigacin de cada hecho considerado de manera aislada. la peticin de los
demandantes de que se investigue a "todos" los responsables y "todos" los hechos, es radicalmente
opuesta a la finalidad de develar los patrones de macro-criminalidad.
ii. Concentrar la investigacin en los crmenes ms graves
Concentrarse en develar los patrones de macro-criminalidad, supone tomar decisiones en cuanto a qu
tipo de delitos son investigados y llevados a juicio. Una poltica criminal que obliga a los operadores
judiciales a perseguir todo tipo de delitos, hace imposible la develacin de patrones de macro
criminalidad. De ah que el Acto legislativo autorice al legislador para establecer criterios de seleccin
que permitan concentrar la accin penal en la investigacin de los crmenes de lesa humanidad, el
genocidio, y los crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica. De ah tambin que el Acto
legislativo advierta que "la Ley estatutaria tendr en cuenta la gravedad y representatividad de los casos
para determinar los criterios de seleccin",
44
Esta postura ha sido defendida por distintos doctrinantes , que insisten en la necesidad de desarrollar
criterios de seleccin de carcter subjetivo (que como se expondr ms adelante se refieren a quines
deben ser perseguidos), y criterios de seleccin objetivos, que precisamente hacen nfasis en la
necesidad de investigar y juzgar a los responsables de los crmenes ms graves y ms representativos. Al
respecto, la doctrina ha sealado que al momento de disear la estrategia de persecucin penal es
necesario tener en cuenta "la gravedad (bien sea de los crmenes y/o de la responsabilidad y rango de
los sospechosos) y la representatividad (demostracin de carcter sistmico y organizado de las
violaciones para lo que se requieren anlisis contextuales}.,,45 De ah que exista una relacin directa
entre seleccionar los crmenes ms graves, y poder hacer anlisis contextua les que permitan develar los
patrones de macro-criminalidad.
44 Ver entre otros: Kai Ambos, Morten Bergsmo, Maria Paula Saffon, Andreas Forer, Darryl Robinson, Dwight Newman y Mark Freeman
45 FORER, Andreas. Justicia TransicionaL Coleccin El Saber Penal No.!. Grupo Editorial Ibez. 2012. pg. 167 Y168.
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los crmenes de lesa humanidad, el genocidio, y los crmenes de guerra cometidos de manera
sistemtica, son especialmente graves y representativos en tanto no ocurren en un contexto aislado. No
se trata de un homicidio, o del desplazamiento forzado de una familia, o del reclutamiento de un menor
por parte de un grupo armado, o de la violencia sexual en contra de una mujer. Se trata de develar la
forma, las prcticas y la intencionalidad con la que los actores armados pusieron en prctica este tipo de
crmenes de manera sistemtica durante el conflicto armado interno. la importancia de concentrarse en
los sistemas de victimizacin, en vez de en cada violacin o infraccin, tiene fundamento en el
esclarecimiento de las grandes causas de la violencia y en la generacin de estrategias para prevenirla.
Algunos doctrinantes han advertido que "10 poltica de seleccin de casos parte del reconocimiento par
parte de las autoridades judiciales, ejecutivas o legislativas, de la imposibilidad de investigarlo todo y de
la necesidad de visibilizar ante la comunidad nacional e internacional los casos ms compleios, de mayor
impacto social y paradigmticos que sirvan de modelo ejemplificativo de la verdadera capacidad que
tiene un Estado para enfrentar la criminalidad de sistema. As mismo debe servir como agente disuasorio
de conductas punibles que no se deben repetir en la sociedad.,,46
Recientemente la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha reconocido
47
los esfuerzos de la Fiscala General de la Nacin precisamente por establecer disposiciones internas
que le permitan concentrar la persecucin penal en los crmenes ms graves y representativos. Segn el
informe "10 Alta Comisionada reconoce los esfuerzos desplegados por el Fiscal General para introducir
estrategias innovadoras en la investigacin de los casos de violaciones graves y de los derechos
humanos, dando prioridad al procesamiento de las prcticas generalizadas y sistemticas y adoptando
elementos de las estrategias procesales practicadas en los tribunales internacionales." 48
En el caso de los crmenes de lesa humanidad y el genocidio, estos se tipifican en el marco de " un ataque
generalizado o sistemtico.,,49 los crmenes de guerra, por su parte, si bien no requieren del elemento
de sistematicidad para que se configure el crimen internacional, deben ser cometidos en el marco de un
conflicto armado, lo que de por s los inserta dentro de un contexto en el que la violencia es
generalizada. Pero adems, las polticas de persecucin penal internacional han insistido en que es
importante concentrarse en la persecucin penal de los crmenes de guerra cometidos bajo un plan o
poltica. As lo establece el Estatuto de Roma, por ejemplo, al sealar que "la Corte tendr competencia
respecto de 105 crmenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica".50
Al respecto Cassese ha sealado que "es recomendable que el artculo 8 haga hincapi en los crmenes
de guerra que son cometidos como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran
escala. (u.) Esta habra sido una calificacin til tanto para el TPIY como para el TPIR, para evitar juicios
46 Andreas Forer y Claudia Lpez, en Kai Ambos, Coordinador. Seleccin y priorizacin como estrategia de persecucin en los casos de crmenes
internacionales. Profis, Giz, 201 L P. 240.
47 Directiva NO.OOOI de 2012."Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorizacin de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema
de investigacin penal y de Gestin de aqullos en la Fiscala General de la Nacin".
48 Informe Anual de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia.
(AlHRCI22117/Add.3"). Enero 7 de 2013
49 Artculo 7, Estatuto de Roma.
50 Artculo 8(1), Estatuto de Roma.
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de atrocidades aisladas. gue na suponen una amenaza para el orden internacional tan grave como
atrocidades gue se cometen como parte de un plan o poltica o en gran escala."
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En este sentido, la referencia que hace el Acto legislativo a "crmenes de guerra cometidos de manera
sistemtica" supone la posibilidad de concentrar la accin penal en los sistemas de comisin de crmenes
de guerra, asegurando que no sea necesario perseguir penal mente todas y cada una de las infracciones al
DIH (que segn el Estatuto de Roma constituyen crmenes de guerra), sino realmente aquellas ms graves
y representativas. Slo una poltica criminal de seleccin de los crmenes de guerra cometidos de manera
sistemtica permitir esclarecer los patrones y sistemas para la comisin de estos crmenes. De lo
contrario, las autoridades judiciales tendran que investigar, por ejemplo, todos y cada uno de los
desplazamientos forzados que han ocurrido en los 50 aos de conflicto armado interno,
independientemente de si son cometidos de manera sistemtica. Esto conducira a que terminramos una
vez ms en la investigacin "hecho a hecho", sin posibilidad de develar los patrones de macro
criminalidad, y el uso del desplazamiento formado como estrategia de guerra.
En el caso colombiano, adems, la comisin de graves violaciones a los DDHH, infracciones al DIH y
crmenes de guerra no ha sido aislada, sino que por el contrario ha estado ligada al conflicto armado
interno, y a la puesta en prctica de sistemas de victimizacin. En ese sentido la decisin del constituyente
derivado de autorizar el establecimiento de criterios de seleccin para "centrar los esfuerzos en la
investigacin penal de los mximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacin de
crmenes de lesa humanidad, genocidio, o crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica" no fue
arbitraria. la concentracin en la investigacin de los crmenes cometidos de manera sistemtica
permitir, no solo esclarecer las tipologas delictivas ms graves y representativas que han aquejado al
pas, sino asegurar el esclarecimiento y la rendicin de cuentas con respecto a los crmenes que han sido
reconocidos internacionalmente como los ms graves para la humanidad. Crmenes internacionales como
el secuestro, el reclutamiento forzado de menores, el desplazamiento forzado, la violencia sexual, los
ataques indiscriminados contra la poblacin civil, el uso de minas anti-persona, los homicidios colectivos y
la desaparicin forzada, entre otros, han sido tpicamente cometidos en el pas en un esquema de
sistematicidad, por lo cual tendran que ser seleccionados para ser investigados y procesados.
iii. Concentrar la persecucin penal en los mximos responsables
Un tercer elemento de la estrategia integral de justicia transicional es la concentracin de los esfuerzos
de investigacin y juzgamiento en la persecucin de los mximos responsables. la doctrina y las
instancias especializadas de las Naciones Unidas han afirmado que el deber de investigar que recae
sobre los Estados que buscan terminar conflictos armados en contextos de violaciones masivas se
satisface con la investigacin de los mximos responsables de crmenes internacionales. En contextos de
justicia transicional, investigar a los mximos responsables resulta ser una de las estrategias ms
eficientes a la hora no slo de entender las motivaciones de los hechos victimizantes, sino las
estructuras de jerarqua de los grupos criminales. Ya en 1991, en su trabajo pionero sobre el deber de
los Estados de investigar, la experta internacional Diane Orentlicher afirm que: "El derecho
51 Antonio Cassese, The Statule of Ihe lnlernalional Criminal Courl: Some Prelminary Refleclions, EJIL 10 (1999), p, 149. Traduccin libre
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consuetudinaria parece indicar que los gabiernos pueden cumplir con sus obligaciones bajo el derecho
internacional, mediante la persecucin de aquellos ms responsables de disear e implementar un
sistema de atrocidades en contra los derechos humanos o de crmenes especialmente notorios (...)." 52
Bajo esta misma lnea, varios acadmicos proponen que una postura en la que se focalice la persecusin
penal en aquellos que tienen el ms alto grado de responsabilidad, es coherente con el objetivo central
de los procesos de transicin y responde a la naturaleza de los crmenes de sistema, a los cuales se
enfrenta un Estado que desee investigar violaciones masivas a los derechos humanos.
53
En este sentido, adoptar una poltica de investigacin y juzga miento de mximos responsables en un
contexto de justicia transicional no es contrario a ninguna norma de derecho internacional. As lo ha
advertido Orentlicher, segn quien "el deber de castigar crmenes contra los derechos humanos impuesto
por el derecho consuetudinario puede fcilmente acomodar las /imitaciones que enfrentan las sociedades
en transicin (...) el derecho consuetudinario se violara cuando existe una impunidad total de crmenes
graves cometidos de manera sistemtica y notoria (...) mas no requiere el enjuiciamiento de toda persona
que haya cometido ese delto. El enjuiciamiento de aquellos que eran ms responsables de disear e
implementar un sistema de atrocidades contra los derechos humanos (...) aparentemente, librara a los
gobiernos de su obligacin internacional de no tolerar o alentar tales violaciones, siempre y cuando los
criterios utilizados para seleccionar a los posibles acusados no parezcan perdonar o tolerar los abusos del
pasado." 54
Incluso, varios acadmicos han propuesto que en un contexto de violaciones sistemticas de los
derechos humanos, la obligacin de investigar y juzgar a los perpetradores de tales crmenes bajo el
derecho internacional se puede cumplir a travs de una estrategia de juicios ejemplares.
5s
As las cosas,
al investigar y juzgar a los mximos responsables, en lugar de todos aquellos que cometieron un delito,
el Estado que se encuentra en transicin puede reconocer los errores del pasado, asignar
responsabilidades, marcar una ruptura con el pasado, y proporcionar un sentido de justicia colectiva.
56
Como es evidente, investigar y juzgar a litados" los responsables de "todas" las violaciones implica
sacrificar recursos en la micro-investigacin y conduce a diluir la responsabilidad de los mximos
responsables. As ha ocurrido en los procesos de la Ley de Justicia y Paz, en los que en la mayora de los
casos, a la fecha, se ha perseguido a cabecillas de nivel intermedio. De ah que hoy se estn llevan a
cabo esfuerzos en la Fiscala General de la Nacin para concentrar las investigaciones de justicia y paz en
52 See D. Orentlcher, 'Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, 100 Yale Law Journal (1991) 2537
ff., at 2599. En: Sthan, Carsten. Complementarity, Arnnesties and Alternative fonns of justice: Sorne lnterpretative Guidelines for the
lnternational Criminal Court. 3. J. Int'1 Crim. Justice. 6952000 at pg. 697 al. Pg 708. (Traduccin libre)
53 Ver entre otros: Judicializacin de crmenes de sistema: Estudio de caso y anlisis comparado. Serie Justicia Transicional. Michael Reed
Hurtado (Editor). Ver tambin: Cryer, Robert, Prosecuting the Leaders: Promises, Politcs and Practicalities. Gtitingen Journal of International
Law 45 (2009) 1; Greenawalt, Alexander. Prosecutorial Discretion and the lntemational Criminal Court. 39 NYU J. Int'l L. &Pol. 5832006
2007; YCryer, Robert, Prosecuting the Leaders: Promises, Poltics and Practicalties. Gtitingen Journal of lntcmational Law 45 (2009).
54 Orentlicher, Diane F. Settling Accounts The duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, The Yale Law Joumal, Vol. 100,
No. 8, Symposium: Intemational Law. (2009) (Traduccin libre)
5S Ver: M. Cherif Bassiouni el. al., Proposed Guiding Principies for Combating lmpunity. in POST -CONFLlCT JUSTICE 255, 261 (M. Cherf
Bassiouni ed., 2002)
56 Greenawalt, Alexander. Prosecutorial Discretion and the Intemational Criminal Court. 39 NYU llnt'1 L. &Pol. 583 2006-2007 pg. 621
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la persecucin de los mximos responsables, a pesar de estar obligados a procesar a ms de 4.600
postulados.
iv. Asegurar el esclarecimiento de la verdad en un sentido ms amplio, como un derecho
primariamente colectivo
Un cuarto elemento de la estrategia de justicia transicional consiste en implementar mecanismos extra
judiciales de esclarecimiento de la verdad, que permitan asegurar la satisfaccin de todas las vctimas,
indaguen por las causas del conflicto armado, y puedan ir ms all de la verdad judicial, cuyos lmites
han sido ampliamente documentados.
El derecho a la verdad se ha venido desarrollando en el escenario internacional como el derecho
inalienable a conocer los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la perpetracin de
crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o
sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes.
57
En Colombia, el derecho a la verdad qued
consagrado en la ley 1448 de 2011, segn la cual "Las vctimas, sus familiares y la sociedad en general,
tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las
circunstancias en que se cometieron las violaciones ( ... )"58.
Ahora bien, el derecho a la verdad tiene una dimensin individual y una colectiva
59
: Si bien cada persona
tiene derecho a conocer la verdad en relacin con el por qu sucedieron los abusos del pasado y a que
se esclarezcan las circunstancias y motivos que rodearon la comisin de las violaciones de las que fueron
vctimas, tambin la sociedad en s misma es titular del derecho a saber qu sucedi en un sentido ms
amplio. Al respecto la Corte Constitucional ha reconocido la dimensin colectiva de la verdad,
entendiendo que las sociedades tienen derecho a conocer su propia historia ya preservar la memoria de
los hechos violentos. Segn sta, "en cuanto se refiere a la dimensin colectiva de la verdad, su
contenido mnimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su prapia historia, de elaborar un
relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales
hechos"
60

57 Al respecto la Corte Constitucional ha se'lalado que este derecho est integrado or tres elementos: "El primero, comporta el derecho de cada
pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetracin de los crmenes. El
segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresin como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar
medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las
vctimas, as como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las
circunstancias en que se cometieron las violaciones. y en caso de fallecimiento o desaparicin acerca de la suerte que corri la vctima." (Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C454 de 2006 de 18 de mayo de 2006. Magistrado Ponente. Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO)
58 Repblica de Colombia. Ley 1448 de 2011, Artculo 23. Derecho a la Verdad.
59 Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas seal: "El derecho a la verdad es un derecho individual que asiste tanto a
las vctimas como a sus familiares, pero tambin tiene una dimensin colectiva y social. En este ltimo sentido, el derecho a la verdad est
estrechamente ligado con el estado de derecho y a los principios de transparencia, responsabilidad y buena gestin de los asuntos pblicos de una
sociedad democrtica, Constituye, junto con la justicia, la memoria y la reparacin, uno de los pilares de la lucha contra la impunidad de las
violaciones graves de los derechos humanos y de las infracciones del derecho internacional humanitario". Informe de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el Derecho a la Verdad. NHRC/517 del 7 de junio de 2007.
60 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370 de 2006 de 18 de mayo de 2006. Magistrados Ponentes. Dr. MANUEL JOS CEPEDA
ESPINOSA, Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. ALVARO
T AFUR GAL VIS, Dra. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
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As como se reconoce que existe una dimensin individual y una dimensin colectiva del derecho a la
verdad, se reconoce, en el escenario internacional, que la satisfaccin de este derecho no depende
exclusivamente del aparato judicial, y que a travs de otros mecanismos extrajudiciales es posible
satisfacerlo. Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas seal que "acoge
con satisfaccin la creacin en varios Estados de mecanismos judiciales especficos, as como otros
mecanismos no judiciales, como las comisiones de la verdad y la reconciliacin, que complementan el
sistema judicial, para investigar las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario, y valora la preparacin y publicacin de los informes y decisiones de esos rganos,,61.
Adems de lo anterior, es preciso resaltar que la verdad judicial, es decir aquella que se obtiene en el
marco de un proceso penal en contra de los victimarios, en ciertas circunstancias no satisface de la
mejor manera el derecho a la verdad, puesto que se circunscribe a la naturaleza propia del proceso
penal, el cual tiene como objetivo principal descubrir si hay lugar o no a la responsabilidad penal del
acusado por haber cometido hechos delictivos, mas no a develar por qu sucedi lo que sucedi, sobre
todo en un contexto de violaciones masivas a los derechos humanos y a la terminacin de un conflicto
armado de largo aliento.
As, los mecanismos extrajudiciales que permiten la reconstruccin de la verdad histrica, por fuera del
marco de un proceso judicial, pueden lograr la satisfaccin del derecho a la verdad ms eficazmente que
los mismos procesos judiciales. Esta verdad, que se obtiene tanto mediante procesos institucionales
como no institucionales, es una contribucin a la lucha contra la impunidad y a la defensa y proteccin
de los derechos humanos.
De ah que una lectura sistemtica del Acto Legislativo permita entender que la estrategia integral de
justicia transicional no confa simplemente en la persecucin penal de "algunos" hechos y de "algunos"
responsables. Por el contrario, una estrategia integral supone la creacin de mecanismos extra-judiciales
-que como una Comisin de la Verdad-, permiten satisfacer de mejor manera el derecho a la verdad, y
complementa la verdad judicial que surja de los procesos que se adelanten contra los mximos
responsables, en los que se develen los patrones de macro-criminalidad y la sistematicidad bajo la cual
se cometieron los crmenes.
v. Garantizar la reparacin integral de todas las vctimas del conflicto armado
El quinto y ltimo elemento de la estrategia integral de justicia transicional esbozada en el Acto
Legislativo objeto de revisin es la reparacin integral administrativa de todas las vctimas del conflicto
armado interno. Este programa ya fue creado a travs de la Ley 1448 de 2011, y est siendo
actualmente implementado. Se trata de un elemento fundamental de la estrategia porque permite
garantizar que todas las vctimas, independientemente de los procesos penales de los desmovilizados,
sean reparadas integralmente por el Estado colombiano. Se trata de un reconocimiento de
responsabilidad colectiva, a partir del cual todos los ciudadanos, como sociedad, asumimos la reparacin
de todas las vctimas del conflicto armado interno.
61 Consejo de Derechos Humanos. AfHRC/9/L,23 de 19 de septiembre de 2008
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El derecho a la reparacin integral, ha sido entendido en trminos ortodoxos como el derecho que
tienen las vctimas de una conducta delictiva a que se les devuelva a la situacin en que se encontraban
en el momento inmediatamente anterior a la violacin, en concordancia con el principio universal de
derecho conocido como restitutio in integrum. Sin embargo, tanto el Derecho Internacional de los DDHH
como la doctrina de justicia transicional han demostrado que en casos de graves violaciones a los
derechos humanos, y en particular cuando stas han ocurrido de manera masiva en el marco de un
conflicto armado, resulta imposible devolver a las vctimas a la situacin en la que se encontraban antes
de la violacin, por lo que en estricto sentido sera imposible lograr una restitutio in integrum.
Al respecto, Pablo de Greiff seala que el ideal de la restitutio in integrum, no es realizable en ciertas
circunstancias, bien sea a raz de "limitaciones insuperables, tales como la imposibilidad de regresar a
alguien a la vida, o debido a limitaciones que, aun cuando no son absolutas, s son graves tales como una
real escasez de recursos del tipo que no hace factible satisfacer, simultneamente, los reclamos de todas
los vctimas y los de otras sectores de las sociedad que, en justicia, exigen tambin la atencin del
Estado" 62. Esto es particularmente relevante si se tiene en cuenta la duracin del conflicto armado
colombiano y el extenso universo de vctimas que ha causado.
De ah que la integralidad de la reparacin incorporada en la Ley 1448 de 2011 est dada, no porque
atienda a los componentes tradicionales de la reparacin judicial, como son el dao emergente y el
lucro cesante, sino en la medida en que, adems del componente material, aborda otros aspectos
directamente dirigidos al plano inmaterial y a la recuperacin del proyecto de vida y el restablecimiento
de la vctima en el goce efectivo de sus derechos y, sobre todo, a la recuperacin de su estatus como
ciudadano. Al respecto la Corte Constitucional ha sealado que "(...) en casos concretos puede resultar
vlida una parcial restriccin de alguno(s) de esos derechos, por ejemplo f...) del derecho a la reparacin
en cuanto algunos de sus componentes sean parcialmente reformulados, para dar espacio a las formas
simblicas y colectivas de reparacin, que pueden as mismo ser efectivas como garanta de no repeticin
de los hechas vulneradores de los derechos humanos.',63 La reparacin integral implica que las distintas
medidas deben tener una coherencia interna (art. 12 de la Ley 1448 de 2012). Lo anterior supone la
complementariedad y coherencia de las medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin,
satisfaccin y garantas de no repeticin. Por consiguiente, la integralidad de la reparacin no se da por
la suma aritmtica de las cinco medidas, sino por la complementariedad armnica de ellas.
La reparacin administrativa constituye un instrumento que, independientemente de las medidas de
reparacin que pueda dictar el rgano judicial para casos particulares, permite a las vctimas acceder a
una reparacin integral y trasformadora sin tener que surtir el proceso que implica la va judicial. As, la
reparacin por va administrativa le permite al Estado colombiano una mayor cobertura del universo de
vctimas, asegurando un tratamiento en condiciones de igualdad, y una mayor eficacia en el sentido en
que es un proceso ms corto en el tiempo frente al enorme nmero de vctimas que el conflicto armado
interno ha dejado en el pas. Slo en el Registro nico de Vctimas ya se han registrado ms de S
62 DE GREIFF, Pablo. Justicia y Reparaciones. En: DAZ, Catalina (EdiL), Reparaciones para las Vctimas de la Violencia Poltica, ICn,
2008. P. 312.
63 Corte Constitucional, Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla.
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millones de vctimas. La reparacin administrativa es un aporte sustancial al proceso social y poltico que
contribuye a la construccin de la reconciliacin y la paz estable y duradera. Este proceso, que se
encuentra en cabeza de la Unidad para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, ya est dando
resultados.
As, si bien es cierto que el Acto Legislativo permitira no juzgar a "todos" los responsables ni investigar
"todos" y cada uno de los hechos cometidos en el conflicto armado, lo que no es cierto es que ste no
permita satisfacer los derechos de TODAS las vctimas. El objetivo del Acto Legislativo es precisamente
garantizar que todas las vctimas, y la sociedad en su conjunto, puedan conocer la verdad sobre los
patrones y sistemas que permitieron la comisin de crmenes internacionales; que todas las vctimas
sean reparadas integralmente a travs del programa administrativo, independientemente de que exista
un proceso penal en contra de su victimario individualmente considerado; y que todas las vctimas
puedan acudir a los procesos en contra de los mximos responsables, quienes debern reconocer
responsabilidad por su liderazgo en la comisin de crmenes internacionales.
En conclusin, la estrategia integral de justicia transicional que est trazada en el Acto Legislativo objeto
de revisin no sustituye en nada la Constitucin, precisamente porque su principal objetivo es garantizar,
de la manera ms efectiva posible en un contexto transicional, la satisfaccin de los derechos de las
vctimas y asegurar los derechos colectivos a la paz y la justicia. En el caso colombiano, luego de cerca de
cincuenta aos de conflicto armado interno, hacer frente al legado de graves violaciones a los derechos
humanos ocurridas a lo largo de todos estos aos requiere de una estrategia integral de justicia
transicional como la que contempla el Acto Legislativo. Como la ha afirmado la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos "cuando han sido miles de personas las que
han participado en la comisin sistemtica de crmenes, es imposible proceder judicialmente contra todos.
Es fundamental establecer un conjunto de criterios transparentes para explicar la estrategia de
identificacin de aquellos sospechosos que van a ser investigados y procesados.,,64 V, en Colombia, no se
olvide, se desmovilizaron ms de 35.000 miembros de autodefensas ilegales, y se estima que cerca de
10.000 guerrilleros podran hacerlo.
d. La adecuacin de la estrategia integral de justicia transicional a las obligaciones internacionalel
5
Finalmente, el Gobierno nacional debe resaltar que una estrategia integral de justicia transicional como
la que contempla el Acto Legislativo que aqu se revisa es justamente la que permite satisfacer
plenamente las obligaciones internacionales del Estado colombiano.
Tomando en consideracin que los accionantes apoyan su argumentacin en buena parte en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), el Gobierno nacional
dedicar este aparte de la intervencin al anlisis de esta jurisprudencia, con el fin de demostrar que la
64 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para
sociedades que han sufrido un conflicto, "Iniciativas de enjuiciamiento", 2006, p. 7
65 Varios de los apartes de este captulos estn tomados de Acosta, Juana Ins y Garca, Lina Mara. El SIDH frente a transiciones hacia la paz.
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norma demandada potencia el cumplimiento de las obligaciones interamericanas en contextos de
transicin de un conflicto armado a la paz.
El Gobierno nacional coincide con varias de las afirmaciones de los accionantes en su demanda. En
efecto, tal como sta lo establece, a la luz de las obligaciones que se derivan de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Colombia tiene la obligacin internacional de:
Prevenir, investigar y reparar las violaciones a los derechos humanos que ocurran dentro de su
jurisdiccin
66
;
Garantizar un recurso efectivo a las vctimas de violaciones de derechos humanos
67
;
Esclarecer la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones que hicieron
posible las violaciones
68
; y
Dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentraar las estructuras que permitieron las
violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias
69

Sin embargo, no debe olvidarse que adems de estas obligaciones sealadas por los accionantes, a la luz
de la jurisprudencia internacional el Estado tambin est obligado, entre otros, a:
Garantizar la no repeticin de las violaciones de derechos humanos
7o
;
Esclarecer la verdad de los hechos ocurridos
71
en el entendido de que el derecho a la verdad es
un derecho no slo individual sino que le pertenece a la sociedad en su conjunto
72
;
66 Pg. 8 de la demanda.
67 Pg. 10 de la demanda,
68 Pg. 15 de la demanda.
69 Pg. 16 de la demanda,
70 Corte IDH. Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de septiembre
de 2012 Serie C No. 250 prr. 257; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepcin Preliminar; Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2009, Serie C No, 211, prr, 226, Corte IDH. Caso Masacres de El Mo::ole y lugares
aledaos Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No, 252 prr, 305.
71 La Organizacin de Naciones Unidas ha reconocido la importancia de la determinacin de la verdad con respecto a las violaciones manifiestas
de los derechos humanos para la consolidacin de los procesos de paz y reconciliacin, Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General,
Resolucin respecto a las personas en Chipre de 9 de diciembre de 1975, 3450 (XXX), Prembulo; Resolucin respecto de la
situacin de los derechos humanos en El Salvador de 20 de diciembre de 1993, A1RES/481l49, Prembulo y prr, 4; Resolucin sobre la
situacin de los derechos humanos en Hait de 29 de febrero de 2000, NRES/541187, prr.8; Resolucin sobre la Misin de Verificacin de las
Naciones Unidas en Guatemala de 28 de enero de 2003, NRES/57/161, prr. 17; Resolucin sobre asistencia para el socorro humanitario, la
rehabilitacin y el desarrollo de Timor Leste de 13 de febrero de 2003, NRES/571105, prr. 12; Resolucin sobre la promocin y proteccin de
todos los derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales incluido el derecho al desarrollo de 19 de setiembre de 2008,
AlHRC/9/L23, Prembulo; Resolucin sobre la Proclamacin del 24 de marzo como D.a Internacional del Derecho a la Verdad en relacin con
Violacones Graves de los Derechos Humanos y de la Dignidad de las Vctimas de 23 de junio de 2010, AlHRC/RES/1417, Prembulo;
Resolucin sobre el Derecho a la Verdad de 12 de octubre de 2009, NHRC/RES/12/12, prr. 1; Resolucin sobre Gentica Forense y Derechos
Humanos de 6 de octubre de 2010, AlHRC/RES/15/5, Prembulo; Resolucin sobre el Relator Especial sobre la promocin de la verdad, la
justicia, la reparacin y las garantias de no repeticin de 26 de septiembre de 2011, AlHRC/l8/L22, Prembulo, y Resolucin sobre el Derecho a
la Verdad de 24 de septiembre de 2012, prr, 1.
72Corte IDH. Caso Bmaca Velsque= Vs, Guatemala, Fondo, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No, 70, prr. 76 y 77; Corte IDH.
Caso Masacres de El Mo=ole y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C
No, 252 prr, 298, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 37/00 del 13,04,2000. Pg, 148,
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Garantizar la seguridad y mantener el orden pblico
73
, y
Propender por la reconciliacin
74

Este conjunto de obligaciones estn profundamente interrelacionadas
7s
, son interdependientes
76
y
deben ser cumplidas en su integralidad, de manera tal que no se pueden interpretar aisladamente. Por
tanto, el Estado debe utilizar todos los medios disponibles orientados al mximo cumplimiento de todas
sus obligaciones. Esto implica, por ejemplo, que los esfuerzos judiciales y extrajudiciales deben estar
encaminados a satisfacer el derecho a la justicia a la vez que a satisfacer el derecho a la verdad
77
de los
individuos y la sociedad en su conjunto y garantizar la no repeticin de los hechos.
En este sentido, no sera posible analizar la obligacin de investigar y juzgar las violaciones a los
derechos humanos sin tener en cuenta, por ejemplo, que la verdad judicial tiene enormes lmites que
slo mecanismos extra-judiciales, como una Comisin de la Verdad, pueden superar. An cuando la
CortelDH ha reconocido que el derecho a la verdad se legitima por su vnculo con la justicia penal y con
la obligacin estatal de persecucin de los responsables
78
, el conocimiento de la verdad, como fin en s
mismo, no puede ni debe depender o derivar exclusivamente del proceso penal
79
Por ende, escoger la
va penal como nica forma de satisfaccin del derecho, podra convertirse en un obstculo para la
satisfaccin integral de todas las obligaciones internacionales del Estado.
As las cosas, al interpretar las obligaciones de manera interdependiente y en su integralidad, los Estados
deben encaminar los esfuerzos a garantizar en el mayor nivel posible todas sus obligaciones. En el
presente caso, el Acto Legislativo est lejos de pretender desprender al Estado de su obligacin de
investigar y juzgar refugindose en la falta de capacidad operativa, como lo afirman los accionantes. Por
el contrario, se trata de garantizar las obligaciones en su conjunto, a partir de una estrategia integral que
involucre diferentes estamentos de la institucionalidad estatal
80

73 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Vene=uela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. prr. 70; Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per. Fondo. Senteneia de 19 de enero de
1995. Serie C No. 20. prr. 75; Corte IDH. Caso Godne= Cru= Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. prr.
162; CORTE IDH. Caso de los Nios y Adolescentes Privados de Libertad en el "Complexo do Tatuap" de FEBEM. Medidas Provisionales.
Resolucin de la Corte de 30 de noviembre de 2005, Considerando decimosegundo.
74 Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, prrs. 42 y 45, Y
Corte IDH. Caso Masacres de El Mo=ote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012
Serie C No. 252.
75 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo
de 2010. Serie C No. 213. Prr. 171.
76 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaeiones y Costas. Sentencia de 26 de mayo
de 2010. Serie C No. 213. prr. 171. "Si bien cada uno de los derechos contenidos en la Convencin tiene su mbito, sentido y alcance propios,
en ciertas ocasiones, por las circunstancias particulares del caso o por la necesaria interrelacin que guardan, se hace necesario analizarlos en
conjunto para dimensionar apropiadamente las posibles violaciones y sus consecuencias"
77 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Colombia. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2006. Serie C No. I 59prr. 143; Y Corte IDH. Caso Gon=le= Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240. prr. 204.
78Corte IDH. Caso Zambrano Vle:: y otros Vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166 prr.
128; Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 I de agosto de 20 I I Serie C No. 232.
prr. 135.
79
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.
80 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, Captulo IV, La Seguridad
ciudadana y derechos humanos. Prr. 66,2009.
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Ms an, conforme a lo sealado por la CortelDH, y resaltado por los accionantes, en casos complejos,
como el presente, la obligacin de investigar comporta el deber de dirigir los esfuerzos del aparato
estatal para desentraar las estructuras que han permitido las violaciones, sus causas, sus beneficiarios y
sus consecuencias. La determinacin de los perpetradores slo puede resultar efectiva si "se realiza a
partir de una visin camprehensva de las hechos, que tenga en cuenta los antecedentes y el can texto en
que ocurrieron y que busque develar las estructuras de participacin" de los responsables
81
. Como se ha
demostrado exhaustivamente a lo largo de la presente intervencin, no es posible, por ejemplo,
esclarecer la existencia de estructuras criminales complejas en el contexto particular de Colombia, sin
concentrar los esfuerzos en la investigacin de los mximos responsables, establecer estructuras de
investigacin dirigidas a desentraar los crmenes cometidos de manera sistemtica, e incentivar a la
estructura de base a participar en mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad que
permitan justamente develar las causas de las violaciones y prevenir que la violencia se repita en el
futuro.
Ahora bien, debemos afirmar que la demanda de inconstitucionaldad hace un recuento de la
jurisprudencia de la CortelDH que resulta abiertamente descontextualizado. La propia CortelDH ha
resaltado en muchas de sus sentencias la importancia del contexto para interpretar de manera adecuada
las obligaciones internacionales de los Estados
82
Por tanto, la metodologa argumentativa utilizada por
los accionantes, en el sentido de transcribir apartes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sin
referirse al contexto de los casos citados y su diferencia con el caso colombiano, es completamente
inadecuada,
El Gobierno nacional considera que la interpretacin de esta jurisprudencia es radicalmente distinta a la
de los accionantes, en tanto en contextos de transicin del conflicto armado a la paz no existe una
obligacin internacional de investigar y juzgar "todas" las graves violaciones a los derechos humanos,
"todas" las infracciones al DIH, "todos" los crmenes de guerra, y a "todos" los responsables. El control
que en este caso corresponde hacer a la Corte Constitucional debera tener en cuenta en particular: (i)
las experiencias internacionales ms similares al caso colombiano; y (ii) el hecho de que no podran
simplemente trasladarse algunos apartes de la jurisprudencia para el caso colombiano, sin antes
proceder a su contextualizacin, tomando en cuenta los diferentes matices.
Hasta el 2012, la CortelDH no se haba pronunciado en ningn caso que analizara un contexto de
transicin del conflicto armado hacia la paz. Recientemente, la CortelDH conoci el caso de las Masacres
de El Mozote y lugares aledaos e, El Salvador. Es la primera vez que la CortelDH estudia una amnista en
el contexto de un proceso orientado a poner trmino por la va negociada a un conflicto armado no
internacional. Los casos que haban sido fallados anteriormente por parte de la CortelDH con relacin a
amnistas, se referan a contextos post-dictatoriales.
81 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo
de 2010. Serie C No. 213. Prr. 118.
82 Corte IDH, Caso Goibur y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de Septiembre de 2006, Serie C No. 153, prr.53; Caso La Cantuta Vs. Per,
Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162, prr. 57; Corte IDH, Caso Escu Zapata vs. Colombia, Sentencia de 4 de Julio de 2007,
Serie C No. 165, prr. 43-64; TPIY IT-01-48-T, Asunto Fiscal Vs. Sefer Halilovic, Sentencia de 16 de Noviembre de 2005, Sala de Primera
Instancia.
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En la referida sentencia, la CortelDH diferenci el caso de su jurisprudencia anterior sobre amnistas, al
afirmar que "0 diferencia de los casos abordados anteriormente por este Tribunal, en el presente caso se
trata de una ley de amnista general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto
armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el anlisis de la compatibilidad de la Ley
de Amnista General para la Consolidacin de la Paz con las obligaciones internacionales derivadas de la
Convencin Americana y su aplicacin al caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledaas, hacerlo
tambin a la luz de lo establecido en el Protocolo 11 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 as
como de los trminos especficos en que se acord el cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en
El Salvador y, en particular, del Captulo I ("Fuerza Armada"), punto 5 ("Superacin de la Impunidad"), del
Acuerda de Paz de 16 de enero de 1992,,83.
Ntese que la CortelDH matiz su jurisprudencia anterior tomando en cuenta no slo el derecho
internacional humanitario, sino los propios trminos del acuerdo de cese de hostilidades en El Salvador.
Al hacer un anlisis de estos dos elementos en su conjunta la CortelDH concluy que en el caso de El
Salvador no podran concederse amnistas para crmenes internacionales
84
En suma, la CortelDH ampli
un poco el espectro de su jurisprudencia anterior, para afirmar que no toda grave violacin a los
derechos humanos debe ser juzgada y sancionada penalmente (como s sucede en contextos de
transicin de dictaduras hacia la democracia
8s
) sino que en el contexto particular de El Salvador,
tomando en consideracin la interpretacin combinada de las normas del derecho internacional
humanitario y de los propios lmites establecidos en los acuerdos de paz de El Salvador, todo crimen
internacional debe ser investigado y sancionado.
El alcance de la jurisprudencia citada permite descartar de plano el argumento principal de la demanda
segn el cual, en cualquier contexto los Estados deben investigar, juzgar y sancionar todas las violaciones
a los derechos humanos. El hecho de que la CortelDH reconozca que bajo el contexto de un proceso
orientado a poner trmino a la va negociada a un conflicto armado no internacional, se podran permitir
las amnistas bajo ciertas circunstancias, ya permite concluir con contundencia que la obligacin de
investigar y juzgar es distinta a la luz de las normas del derecho internacional humanitario y a la luz de
las normas de justicia transicional. En contextos transicionales las obligaciones del Estado solo pueden
ser cumplidas en su mayor potencial, cuando los Estados concentran sus esfuerzos en cumplir en su
integralidad todas sus obligaciones convencionales y no nicamente la que se traduce en una
investigacin, juzgamiento y sancin penal de todos los eventuales responsables de violaciones a los
derechos humanos.
83Corte IDH. Caso Masacres de El y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de
2012 Serie C No. 252. prr. 284
84 Corte IOH. Caso Masacres de El y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de
2012 Serie C No. 252. prr. 265-286
85 Corte IOH. Caso Barrios AlIas Vs. Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, prr. 41 a 44; Corte IOH. Caso
Almonacid A rellano y aIras Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154. prr. 105 a 114; Corte 10H. Caso La Cantula Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C
No. 162. prr. 152 y 168; Corte OH. Caso Gomes Lund y aIras (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. prr. 147, y Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. prr. 195.
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Pero an ms, la CortelDH no limita su anlisis a los estndares internacionales sino que toma en
consideracin la manera como se pact la paz concretamente en El Salvador y los lmites que el pas se
auto-impuso para el juzgamiento y sancin de violaciones. Por tanto, aun cuando el caso de El Salvador
es, de los casos conocidos por la CortelDH, el ms cercano al caso Colombiano, an as no podra
trasladarse directamente la jurisprudencia del Tribunal Internacional sin analizar las circunstancias
particulares de nuestra realidad. Esta misma concepcin se plasm en el voto razonado de cinco de los
jueces a la sentencia de El Mozote, como se explicar a continuacin.
El voto concurrente a la sentencia de El Mozote redactado por el Presidente de la CortelDH y
acompaado por cuatro jueces ms
s6
explica de manera ms detallada las razones que dieron lugar al
razonamiento de la CortelDH en este caso. De dicho voto se destacan los siguientes aspectos que
pueden ilustrar a la Corte Constitucional sobre el alcance de la jurisprudencia interamericana:
No hay solucin universalmente aplicable a los dilemas de la tensin entre la investigacin y
sancin y la salida negociada a conflictos armados no internacionales pues ello depende de cada
S7
contexto
"Un primer y obvio punto de partida es que la situacin anmala y excepcional de un conflicto
armado no internacional genera que pueden contarse por millares los nombres de los victimarios y,
especialmente, de las vctimas. Eso situacin excepcional suele demandar mecanismos de respuesta
tambin excepcionales. La clave est en construir el ejercicio de ponderacin que procese de la
mejor manera esa tensin entre justicia y. terminacin del conflicto para lo cual se debe considerar
varios componentes, tanto judiciales como no iudiciales. Que se orienten, simultneamente, en la
bsqueda de la verdad, justicia y la reparacin. Esto se debe a que las demandas derivadas de
masivas violaciones, las respuestas a las secuelas dejadas por el conflicto y la bsqueda de la paz
duradera, demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicacin de medidas
concurrentes que permitan el mayor grado de atencin simultnea a esos tres derechos"s8.
"En este contexto, los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin, deben ser
entendidos como interdependientes. Solo la aplicacin integrada de medidas en favor de las
vctimas en todos esos mbitos pueden conseguir resultados eficaces y concardantes con el
ordenamiento interamericano de derechos humanos. As. la simple aplicacin de sanciones penales,
sin que ellas impliquen un serio esfuerza de encontrar y decir la verdad en su conjunto, podra
convertirse en un proceso burocrtico que no satisfaqa la pretensin vlida de las vctimas de lIeqar
a la mayor verdad posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la verdad
de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz duradera, slo producira un
aparente alivio en la situacin de las vctimas, pero no una transformacin de las condiciones que
permiten la recurrencia de las violaciones"
89

86 Es decir fue suscrito por cinco de los siete jueces de la Corte IDH.
87 Corte [OH. Caso Masacres de El Mo::ote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Voto Concurrente del Juez
Diego Garcia Sayn. 25 de Octubre de 2010. prr. 20.
88 Corte IDH. Caso Masacres de El Mo::ote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Voto Concurrente del Juez
Diego Garca- Sayn. 25 de Octubre de 2010. prr. 22.
891bdem. prr. 23.
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" "Dentro de ello, resulto necesario disear formas a trovs de las cuales deben ser trotadas las
personas sindicadas de haber cometido groves crmenes como los mencionados, en el entendido de
que un proceso de paz negociada procuro que los actores armados opten por la paz y se sometan a
la justicia. As, por ejemplo, en el dificil ejercicio de ponderacin y la compleja bsgueda de estos
eguilibrios podran disearse y encontrorse rutas paro penas alternativas o suspendidas pero. sin
perder de vista gue ello puede variar de manera sustancial de acuerdo tanto al grodo de
responsabilidad en groves crmenes como al grodo de reconocimiento de las propias
responsabilidades y aporte de informacin de lo ocurrido. De all se pueden derivar diferencias
importantes entre los "ejecutores" y quienes desempearon funciones de alto mando y direccin"90.
" "Es relevante consideror las responsabilidades compartidas que los actores de un conflicto armado
tienen en graves crmenes. El reconocimiento de responsabilidades por parte de los mximos lderes
puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto de los hechos como de las
estructuros que hicieron posible esas violaciones. La reduccin de penas, la concesin de penas
alternativas, la reparacin directa del perpetro dar a la vctima, el reconocimiento pblico de
responsabilidad, son otros vas que se pueden consideror"
91

" "De este modo, en ciertas situaciones de trnsito de un conflicto armado a la paz, puede ocurrir gue
un Estado no se encuentre en posibilidad de materializar plenamente, en forma simultnea. los
distintos derechos V obligaciones controdas internacionalmente. En esas circunstancias, tomando
en considerocin que no se le puede conferir a ninguno de esos derechos y obligaciones un carcter
absoluto, es legtimo que se ponderen de manero tal que la plena satisfaccin de unos no afecten de
forma desproporcionada la vigencia de los dems. As. el grodo de justicia al gue se pueda Negar no
es un componente aislado. del cual se podran derivar legtimas frustraciones e insatisfacciones, sino
parte de un ambicioso proceso de tronsicin hacia la toleroncia recproca y paz,,92.
En suma, el Gobierno nacional considera que un control riguroso -como todos los que hace la Corte
Constitucional- debe tener en cuenta que la interpretacin de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana no puede realizarse de manera descontextualizada y que a pesar de las similitudes con el
caso de El Salvador, hasta el momento la CortelDH no ha conocido un caso que cuente con todos los
elementos que caracterizan el caso colombiano, por lo cual no puede aplicarse una jurisprudencia
diseada para contextos de normalidad (como lo pretenden los accionantes), ni trasladarse
automticamente o en bloque la jurisprudencia relativa a contextos post-dictatoriales que difieren del
caso colombiano. En todo caso, el Gobierno nacional considera que se encuentra plenamente
demostrado que bajo el derecho interamericano, el Acto legislativo contiene una serie de herramientas
que permiten a Colombia cumplir al mximo con sus obligaciones internacionales.
En conclusin, el Acto legislativo est diseado justamente para cumplir de manera integral con las
obligaciones internacionales vigentes, dentro de un contexto particular de transicin de un conflicto
armado no internacional hacia una paz estable y duradera. Por ello, antes que desconocer sus
obligaciones internacionales, la norma demandada permite potenciarlas al mximo posible, dentro de
un contexto de justicia transicional.
90 Ibdem. prr. 30.
91 Ibdem. prr. 31.
92 Ibdem. prr. 38.
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4. Aplicacin del test de sustitucin de la Constitucin
Para determinar si el Acto Legislativo sustituye la Constitucin, es decir, modifica, elimina o transforma
uno de los elementos esenciales de la Carta, la Corte Constitucional ha diseado un test que debe ser
aplicado a las demandas de inconstitucionalidad. No es ste el lugar para recordarle a la Corte su propia
jurisprudencia, por lo que el Gobierno procede de inmediato a aplicar los pasos del test, sobre la base de
los argumentos que han sido profusamente explicados.
En primer lugar, la demanda debera identificar la existencia de un prinCipiO, elemento, o pilar
doctrinario de rango constitucional que pudo haber sido modificado, subvertido o suprimido por la
reforma constitucional. Este elemento definitorio, fundamental para la identidad del rgimen
constitucional, debe ser una pieza concreta del engranaje constitucional, no una visin abstracta o una
interpretacin genrica de las normas constitucionales. La norma, principio, elemento, valor identificado
como pieza definitoria de la identidad de la Carta es la premisa mayor del silogismo sobre el cual se
estructura el test de sustitucin.
Para la definicin de la premisa mayor, la Corte exige tres elementos: (i) la enunciacin clara del
elemento definitorio de la Constitucin; ii) el sealamiento, a partir de mltiples referencias, de las
manifestaciones de dicho elemento en la Constitucin; y iii) el sealamiento de su carcter esencial y
definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada
93
. La Corte ha resaltado que el
principio que sirve como premisa mayor no debe estar necesariamente contenido en un artculo de la
Carta, sino que "es toda lo Constitucin entendida o la luz de los elementos esenciales que definen su
identidod"
94

En el caso en concreto, el cargo de la demanda parte de la base de que la premisa mayor del silogismo
es que, de conformidad con la Constitucin Poltica, el Estado debe investigar y juzgar "todas" las graves
violaciones a los derechos humanos, "todas" las graves infracciones al DIH, "todos" los crmenes de
guerra, y a "todos los responsables". No obstante, de las apreciaciones contenidas a lo largo de esta
intervencin es claro que esta premisa no es cierta y que la obligacin del Estado de investigar y juzgar
admite entendimientos alternativos en contextos transicionales. No se trata, por tanto, de un rasgo
normativo inmodificable de la Constitucin ni est compelido por el derecho internacional. Todo lo
contrario: la Constitucin y el derecho internacional parecen haber desarrollado ya un conjunto de
normas que permiten la seleccin de casos como un expediente prctico para optimizar el respeto del
cmulo de derechos individuales y colectivos que es preciso garantizar en situaciones de transicin hacia
el posconflicto.
En efecto, los demandantes aseguran que el Acto Legislativo demandado sustituy la Constitucin
porque suprimi el deber que tiene el Estado de investigar y juzgar, como consecuencia de su deber de
proteger a todas las personas residentes en Colombia. Para afirmar que esta obligacin es pieza
93 Sentencia C-I 040 de 2005
94lbldem.
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definitoria de la estructura jurdica de nuestra Constitucin, acuden al bloque de constitucionalidad ya
las normas constitucionales que consagran principios y valores que comprometen al Estado con la
defensa de los derechos humanos.
No obstante, tal como ha quedado en evidencia a lo largo de este escrito, la obligacin del Estado en la
defensa de las vctimas de violaciones de los derechos humanos ofrece una dinmica distinta en el
marco de un proceso transicional, dinmica que supone un entendimiento distinto del principio de
"justicia" en que se inspira la demanda. Esta doctrina transicional ha sido reconocida no solo por
organismos y tribunales internacionales, sino por la propia Corte Constitucional, lo que implica que la
premisa propuesta por los demandantes no es un pilar fundamental de la identidad de la Constitucin
Poltica. Tampoco es un componente inmodificable del sistema constitucional.
No es posible confundir las medidas de tipo penal dirigidas a sancionar al responsable del delito con las
medidas de proteccin a las vctimas, que pueden discurrir por canales diversos y que no dependen de
manera fundamental de que el victimario sea investigado y juzgado. Esta reflexin es crucial para la
correcta comprensin del Acto Legislativo objeto de revisin porque permite entender que no existe
una relacin de dependencia absoluta entre las medidas sancionatorias de naturaleza tpicamente penal
y las herramientas de proteccin de los derechos de las vctimas.
Si la relacin entre investigacin y juzgamiento de todos los delitos y satisfaccin de los derechos de las
vctimas fuera absolutamente dependiente, el silogismo de los demandantes sera preciso y correcto,
pues negndose la investigacin y juzga miento de algunos victimarios, se negara, automticamente, la
satisfaccin de los derechos de las vctimas. No obstante, ese modelo de justicia vindicativa, fundado en
una concepcin superada de la Ley del Talin, no es de ninguna manera el que inspira ni siquiera el
derecho penal ordinario.
Ocurre lo mismo -con mayor fuerza- en los contextos transicionales, pues en tales casos la satisfaccin
de los derechos de las vctimas no es la contrapartida directa de la investigacin, juzgamiento y sancin
del victimario. En otras palabras, el hecho de que no se investigue y juzgue a todos los responsables -en
particular cuando se asegura la investigacin y juzga miento de los mximos responsables- no impide
que el Estado ponga en prctica una estrategia integral de justicia transicional. Esta estrategia, como se
ha expuesto a lo largo de esta intervencin, incluye la creacin de mecanismos para reconstruir la
memoria histrica como mecanismo de prevencin y expiacin -y tambin de reparacin-; el
descubrimiento de la verdad como valor colectivo; la reparacin administrativa de las vctimas; la
reforma institucional; y la finalizacin del conflicto como medida esencial de no repeticin. Dicho de
otro modo, las herramientas usadas por la justicia transicional superan el modelo de justicia judicial que
obliga al Estado a judicializar todos los delitos ya todos los responsables porque la garanta de los
derechos de las vctimas no depende necesariamente de la condena de todos y cada uno de los
victimarios individualmente considerados.
De otra parte, la jurisprudencia internacional ha abierto la posibilidad de que en el escenario de
terminacin de un conflicto armado interno, el Estado utilice mecanismos de seleccin que le permitan
identificar los principales responsables de crmenes internacionales, as como los factores que
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determinaron los fenmenos de criminalidad. La sentencia de El MolOte, citada previamente in extenso,
deja claro que el contexto histrico del conflicto es importante a la hora de determinar el alcance de las
instituciones jurdicas, por lo que la investigacin y enjuiciamiento de todas las violaciones a los
derechos humanos es tambin un deber relativo, que opera en funcin del problema social concreto
que pretende solucionarse, y que debe a su vez integrarse con medidas de reparacin en favor de las
vctimas y con las dems obligaciones internacionales del Estado colombiano. Dado que la demanda no
hace referencia a esta lnea de la jurisprudencia internacional, los demandantes no lograron configurar
la premisa mayor que exige el juicio de inconstitucionalidad, ni siquiera en lo relacionado con los
derechos de las vctimas.
Finalmente, adems de que la demanda no demuestra la existencia de la obligacin de investigar y
juzgar "todas" las graves violaciones de derechos humanos, "todas" las graves infracciones al DIH,
"todos" los crmenes de guerra, y a "todos" los responsables, tampoco logra demostrar, a la luz de los
distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana relativos a las instituciones de la
justicia transicional, que esta obligacin sea parte integral de la estructura constitucional de Colombia y
que su modificacin implique una sustitucin constitucional.
Con todo, pese a que el demandante no aport al proceso una formulacin adecuada de la premisa
mayor y no obstante que sin ella no es posible adelantar vlidamente el silogismo, podra pensarse que,
de cualquier forma, el Acto Legislativo demandado ha sido elaborado con el fin exclusivo de favorecer a
los grupos armados al margen de la ley que se encuentran en proceso de negociacin con el gobierno, lo
que supondra una violacin de la prohibicin que pretende detectarse con el test de efectividad.
Ciertamente, tal como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, dicho test est encaminado a
establecer si el fin de la reforma constitucional es el beneficio de un grupo especfico de personas, lo
cual desvirta la naturaleza general e impersonal de toda reforma constitucional.
Sin embargo, es claro que el Acto Legislativo no se elabor teniendo en cuenta solo a un grupo armado
al margen de la ley, sino a todas las partes en el conflicto armado interno, como se desprende del inciso
primero del artculo 1. El objetivo del Acto Legislativo es la terminacin del conflicto,
independientemente de los sujetos a los que deban aplicrseles las normas estatutarias que se
expedirn para su desarrollo. Adicionalmente, la norma no se refiere a un universo delimitado de
vctimas, sino a todas aquellas vctimas del conflicto armado interno. La cobertura de la reforma
constitucional, vista desde el punto de los afectados por el conflicto, es general, abstracta e impersonal,
y es justamente desde esta perspectiva que debe evaluarse.
En vista de todo lo anterior, es claro que los demandantes no tuvieron en cuenta estas consideraciones y
por lo tanto no formalizaron el requisito de presentar la premisa mayor que sirve de base al juicio de
sustitucin de la Constitucin. La demanda tergiversa el patrn de legitimidad de la reforma
constitucional porque provoca el anlisis de sus instituciones desde una perspectiva ordinaria y no desde
la que debe ser: la de un proceso de justicia transicional en un pas emergente de un conflicto armado,
con millones de vctimas; con una capacidad limitada de recursos econmicos, tcnicos y humanos;
promovida por la necesidad de lograr la concrecin de la paz; pero tambin alimentada por nuevas
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instituciones de reparacin y verdad colectivas que pretenden asegurar, no solo para las vctimas, sino
para todos los colombianos, la garanta de que este largo episodio no vuelva a repetirse.
5. Ineptitud sustantiva de la demanda
Si bien el Gobierno nacional, como lo ha venido haciendo a lo largo de esta intervencin, ha asumido el
debate constitucional de fondo sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo objeto de revisin, no es
posible dejar de referirse a una serie de razones que podran llevar a la Corte a concluir que la demanda
es en efecto inepta.
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha referido al requisito de la suficiencia
95
,
advirtiendo que las demandas de inconstitucionalidad deben reunir los elementos de anlisis mnimos
que permitan hacer cuestionar al juez sobre la constitucionalidad del precepto acusado. Ahora bien, en
las demandas contra reformas constitucionales el requisito de la suficiencia se exige con mayor rigor
96

Este mayor grado de exigencia es consecuencia de la premisa que sustenta este tipo de demandas. Una
reforma constitucional es, por naturaleza, modificatoria del texto constitucional precedente, lo que
implica que los cargos por violacin de la Constitucin Poltica no pueden justificarse en la simple
contradiccin entre las normas de la reforma y las del texto anterior. Adems, porque tanto el texto
constitucional como el Acto Legislativo tienen la misma jerarqua normativa
97
Esta evidencia hace
suponer que los cargos contra una reforma a la Constitucin deben ir dirigidos a demostrar que los
cambios introducidos por el Acto legislativo son de tal envergadura que transforman el estatuto
deontolgico o axiolgico de la Carta. Es sta la razn por la cual la Corte Constitucional ha sealado
que, en relacin con las demandas de inconstitucionalidad contra actos legislativos, la carga
argumentativa del demandante se incrementa en funcin del carcter excepcional de una posible
declaratoria de inexequibilidad, visto que los actos legislativos son, justamente, una de las vas
institucionales que el constituyente derivado utiliza para modificar el texto de la Constitucin.
95 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias C - 970 de 2004, C- 1040 de 2005, C 141 de 2010, C- 249 de 2012.
96
Corte Constitucional. Sentencia C-709 de 2012: "Ahora bien, cuando se cuestiona la constitucionalidad de un acto legislativo y, en particular,
cuando se plantea la posible existencia de un vicio competencia!, el esfuerzo argumentativo correspondiente al segundo de los ejes identificados
debe ser mayor al menos por las siguientes tres razones. En primer lugar la adopcin de un acto legislativo es el resultado de una decisin del
Congreso en ejercicio de funciones constituyentes y cumpliendo, para ello, las etapas de un procedimiento agravado no solo en lo relativo al
nmero de debates sino tambin en lo referido a las mayoras requeridas. Ello implica, al menos prima {ocie, que se desarrolla una discusin
amplia y rodeada de especiales garantas con el objetivo de arribar a la mejor decisin. En segundo lugar, la naturaleza de los cambios
constitucionales debe suponer por parte de la Corte Constitucional una especial prudencia en la delimitacin de los referentes normativos a
partir de los cuales asume su competencia y desarrolla el control, a fin de evitar que el control de constitucionalidad de reformas
constitucionales por vicios competenciales se funde en exmenes materiales adelantados sobre la base de la intangibilidad o inviolabilidad de
disposiciones incorporadas en la Carta Poltica. En tercer lugar -ven conexin con la razn anterior- la naturaleza del vicio competencial
delimitado metodolgicamente por la jurisprudencia de la Corte con apoyo en el denominado juicio de sustitucin exige al menos (i) la
identificacin y caracterizacin del eje definitorio impactado por la Constitucin mediante la exposicin de las diversas disposiciones
constitucionales en las que se apoya y (j) la presentacin de las razones encaminadas a demostrar que el eje definitorio ha sido remplazado por
otro de tal manera que la Constitucin, despus de la modificacin, es completamente diferente u opuesta. digamos que ah compendia las
razones." Ver tambin: C-599 de 2010, C-181 de 2006 y C-242 de 2005.
97 Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010. Magistrado Ponente, Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SIL VA "El juicio de sustitucin no
puede confundirse o tornarse con un control material del acto legislativo. Ello por dos ra=:ones simples: () toda reforma conslilucional. por
definicin, contradice el texto que modifica, de modo que resultara un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene efectos ultractivos
para efectos del control constitUCional; y (ii) tanto el texto reformado como la modificacin tienen el mismo carcter de normas superiores.
ra=:n por la cual no es viable considerar que el primero sirva de parmetro para el control del segundo. Es decir, no existe una relacin
}errquico-normativa entre el contenido de la Constitucin promulgada originalmente y el texto de la reforma consttucional.
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Teniendo en cuenta los requisitos de procedibilidad de la accin de inconstitucionalidad desarrollados
por la Corte, a continuacin se presentarn cuatro razones que llevaran a la conclusin de que la
demanda es inepta: i) La demanda desconoce que el Acto Legislativo se aplica especficamente en
contextos transicionales y de manera transitoria; ii) Los demandantes descontextualizan las expresiones
demandadas, aislndolas del contenido del resto del artculo; ji) la demanda desconoce que el
constituyente estableci simplemente un marco constitucional que deber ser desarrollado a travs de
leyes estatutarias; y iv) Los demandantes implcitamente le piden a la Corte Constitucional que declare
la exequibilidad condicionada de la norma, lo que no solamente ha sido rechazado por la Corte
Constitucional en anteriores oportunidades, sino que adems supondra reemplazar al constituyente.
En primer lugar, como ya se mencion en este escrito, el Acto Legislativo bajo revisin fue diseado para
introducir en el rgimen jurdico interno instituciones de justicia transicional. Teniendo en cuenta que
los apartes objeto de reproche forman parte de este esquema de justicia excepcional y transicional, la
falta de suficiencia del cargo de la demanda proviene del hecho de que los demandantes omitieron por
completo el estudio de las implicaciones constitucionales de las normas acusadas desde la perspectiva
de la justicia transicional. Siendo el contexto de la reforma factor determinante para estudiar la validez
de sus normas, es claro que la omisin del primero deja incompleta la argumentacin de la demanda y
que, por esa razn, el cargo de inconstitucionalidad es insuficiente. Esta situacin cobra an ms
importancia si se tiene en cuenta que las disposiciones contenidas en este Acto Legislativo son de
carcter transitorio. En este sentido, el marco normativo que consagra la norma objeto de revisin no
tiene vocacin de permanencia en la Constitucin.
En segundo lugar, la falta de suficiencia del cargo de inconstitucionalidad viene dada, adems, por la
lectura incompleta de la norma que se acusa. El artculo 66 dispone efectivamente que el legislador
disear criterios de seleccin para investigar a los mximos responsables de los delitos de lesa
humanidad, genocidio o crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica, pero a su vez propone
una serie de medidas a las que debern acogerse todos los responsables para garantizar los derechos de
las vctimas. Estas medidas incluyen que "en cualquier caso se aplicarn mecanismos de carcter extra
judicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas", la posibilidad de crear una
Comisin de la Verdad, la posibilidad de imponer en cualquier caso "sanciones extra-judiciales, de penas
alternativas, o de modalidades espeCiales de ejecucin y cumplimiento de la pena", y el establecimiento
de condiciones para acceder a cualquier tratamiento penal especial, como lo son "la dejacin de las
armas, el reconacimienta de responsabilidad, la contribucin al esclarecimiento de la verdad y a la
reparacin integral de las vctimas, la liberacin de los secuestrados, y la desvinculacin de los menores
de edad reclutados ilcitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley".
En este entendido, la demanda hace una interpretacin incompleta de la norma al suponer que los casos
no seleccionados no recibirn ningn tipo de tratamiento por parte del Estado. La lectura completa de la
norma deja en claro que las dems disposiciones del Acto Legislativo evitan que ese sea el resultado, y
en cambio permiten la satisfaccin efectiva de los derechos de las vctimas.
En tercer lugar, es claro que el Acto Legislativo en cuestin debe ser desarrollado a travs de leyes
estatutarias. En ese sentido no se trata de un constituyente que haya pretendido plasmar la ley en la
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Constitucin, sino que al establecer un marco general, deja en cabeza del Legislador el desarrollo de los
mecanismos de justicia transicional. De ah que la demanda sea inepta porque los demandantes
adelantan una discusin sobre un contenido normativo que no se desprende del texto constitucional,
sino que depender del desarrollo legislativo de carcter estatutario. Esta salvaguarda es especialmente
importante si se tiene en cuenta que la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes estatutarias
exige la mayora absoluta de los miembros del Congreso y debe efectuarse dentro de una sola
legislatura. Adems, la sancin de estas leyes requerir control previo por parte de la Corte
Constitucional: control que ser integral, se har a la luz de todas las disposiciones constitucionales, y
ser definitivo. Ello implica que en la elaboracin de las leyes que desarrollarn el Acto Legislativo
debern participar la rama legislativa, la ejecutiva y la judicial. De ah que la demanda sea inepta porque
pretende atacar un contenido normativo que an no est configurado legalmente.
En cuarto y ltimo lugar, es importante tener en cuenta que la demanda pretende asegurar que, como
resultado de la revisin de constitucionalidad, se mantenga dentro de la Constitucin Poltica un texto
cuyo sentido y finalidad es completamente contrario al elaborado por el constituyente. Al demandar la
inconstitucionalidad de tres expresiones particulares, descontextualizadas y aisladas del Acto Legislativo,
los demandantes pretenden realmente una declaratoria indirecta de exequibilidad condicionada. Esta
solicitud de exequibilidad condicionada indirecta ha sido rechazada reiteradamente por la Corte
Constitucional, pues ha considerado que este tipo de pretensin constituye "el ejercicio indebido de la
accin de inconstitucionalidad ya que es a la Corte Constitucional a la que le corresponde determinar 105
efectos de sus fallos, luego del contral abstracto de constitucionalidad,,98. El fallo modulado que
pretenden en la prctica los demandantes, en el que las tres expresiones acusadas se declaren
inexequibles y el resto del artculo 1 del Acto Legislativo sea declarado constitucional, es improcedente
no slo porque la misma Corte ha rechazado repetidamente las solicitudes directas o indirectas de
exequibilidad condicionada
99
, sino porque dicho evento hipottico reemplazara indebidamente la
voluntad soberana del constituyente derivado, por la voluntad privada de los demandantes.
Ciertamente, de acogerse la solicitud de inexequibilidad de los apartes demandados, la reforma
adquirira unas dimensiones no slo no previstas por el constituyente, sino, incluso, contrarias a sus
intenciones normativas. En ese sentido se considera que constituye un error grave de los demandantes
solicitar la inconstitucionalidad de algunas expresiones del Acto Legislativo para estratgicamente
cambiar el sentido de la norma, con el fin de sustituir de facto al constituyente.
Los comentarios precedentes buscan resaltar que la ausencia de anlisis de las normas acusadas en el
marco de la justicia transicional, la omisin de su carcter transitorio, el anlisis descontextualizado de
las disposiciones demandadas, la omisin del hecho de que las normas all contempladas deben ser
desarrolladas a travs de leyes estatutarias, y la pretensin de una interpretacin modulada por parte
98 Corte Constitucional, Sentencia C - 892 de 2006. En dicha sentencia, la Corte declar que: "la pretensin de exequibilidad sujeta a
condicionamientos conlleva al ejercicio indebido de la accin de inconstitucionalidad, pues es la Corte Constitucional r,.) la que
soberanamente determina cuales son los efectos de sus decisiones tomando en consideracin los cargos formulados por quienes hacen uso del
derecho previsto en los artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica, desarrollados por el Decreto 2067 de 1991" r,.) "Parllcularmente, en
sentencias C-621 de 199, C-362 de 200, C-806 de 2001, C-937 de 200, C-508 de 200 y C-1299 de 2001, la Corte seal que cuando la
demanda no contiene de manera concreta una pretensin de inconstitucionalidad sino que lo buscado por el actor es que la Corte declare la
consti/ucionalidad de la disposicin acusada pero condicionada en el sentido que el actor considera ajustada a la Constitucin, procede una
decisin inhibtoria ",
99 Sentencias C-621 de 199, C-362 de 200, C-806 de 2001, C-937 de 200, C-508 de 200 y C-1299 de 200/,
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de la Corte, son defectos injustificables de la demanda que imposibilitaran adelantar el proceso de
control constitucional material correspondiente.
6. Conclusin
En vista de lo expuesto a lo largo de este documento, el Gobierno nacional considera de suma
importancia que el anlisis de constitucionalidad del Acto Legislativo objeto de revisin tenga en cuenta
el contexto histrico por el cual atraviesa el pas, y el alcance de la obligacin de investigar y juzgar en
contextos de transicin. Como ha sido ampliamente demostrado, el Acto Legislativo, antes que sustituir
la esencia de la Constitucin, permite asegurar al mismo tiempo el logro de la transicin del conflicto
armado a la paz, y el cumplimiento del deber de garanta. La estrategia integral de justicia transicional
que el Acto Legislativo consagra, es la mejor herramienta para que el Estado colombiano honre sus
obligaciones internacionales. El cierre de los distintos captulos del conflicto armado en Colombia y la
construccin de una paz estable y duradera, a partir de la colaboracin armnica de todas las ramas del
poder pblico, depende, al menos en parte, de la consolidacin de una estrategia coherente e integral
de justicia transicional que asegure la satisfaccin de los derechos de las vctimas, contribuya al
fortalecimiento del Estado de derecho, y garantice que el conflicto armado no se vuelva a repetir.
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7. Peticin:
Por todo lo anterior le solicitamos a la Corte Constitucional desestimar las pretensiones de la demanda
contra el Acto legislativo 1 de 2012, tambin conocido como l/Marco Jurdico para la Paz",
Cordialmente,
\
FERNANDO RUTH STELLA CORREA PALACIO
Ministro de Interior /' Ministra de Justicia y del Derecho

SERGIo\LMILLO CARO
Alto Comisionado para la Paz Director del Departamento para la
__ Social



Director de la Agencia Colombiana Directora de la Unidad para la
para la Reintegracin Atencin y la Reparacin Integral a
las vctimas
1

ALMA BIBIANA PEREZ CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Directora del Programa Secretaria Jurdica
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