634 Estudo Casos Jurisprudencia

Aes Indenizatrias Contra a Indstria do Tabaco: Estudo de Casos e Jurisprudncia
Junho de 2011
Ficha Tcnica
Ttulo: Aes Indenizatrias Contra a Indstria do Tabaco: Estudo de Casos e Jurisprudncia Autoria: Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou Superviso: Aliana de Controle do Tabagismo Projeto Grfico: FW2 | fw2.com.br Realizao:
ACT | Aliana de Controle do Tabagismo Rua Batataes, 602, cj 31, CEP 01423-010, So Paulo, SP | Tel/fax 11 3284-7778, 2548-5979 Av. N. Sa. Copacabana, 330/404, CEP 22020-001, Rio de Janeiro, RJ | Tel/fax 21 2255-0520, 2255-0630 actbr.org.br | act@actbr.org.br
ndice
Apresentao ............................................................................................................................................................ 5 I. Objetivos ................................................................................................................................................................ 6 II. Metodologia .......................................................................................................................................................... 7 III. Resultados quantitativos ........................................................................................................................................ 9 1. Distribuio por Tribunais ................................................................................................................................ 9 2. Caractersticas das aes .............................................................................................................................. 10 3. Caractersticas dos julgados .......................................................................................................................... 11 4. Resultados dos julgados ................................................................................................................................ 11 1 Instncia ............................................................................................................................................... 11 Decises favorveis em 1 instncia .................................................................................................... 12 2 Instncia ............................................................................................................................................... 13 Decises favorveis em 2 instncia e condenao .............................................................................. 13 Indenizao e prescrio ..................................................................................................................... 14 Decises que no apreciaram o mrito ................................................................................................ 15 Decises desfavorveis em 2 instncia ............................................................................................... 16 Superior Tribunal de Justia ........................................................................................................................ 18 Prescrio no STJ ................................................................................................................................ 18 Responsabilidade reconhecida na deciso .................................................................................................. 20 IV. Fundamentos das decises ................................................................................................................................... 21 V. As teses da indstria tabagista que tm prevalecido no Judicirio ........................................................................... 24 1. Responsabilidade subjetiva ............................................................................................................................ 25 2. Livre arbtrio ................................................................................................................................................. 26 3. Ausncia de nexo causal ............................................................................................................................... 27 4. Licitude da produo e comercializao de cigarros ....................................................................................... 29 5. Prescrio ..................................................................................................................................................... 31 VI. Concluses e encaminhamentos .......................................................................................................................... 33 ANEXO I Formulrio de anlise de acrdos ................................................................................................... 34 ANEXO II Tabela com dados dos acrdos ...................................................................................................... 36 ANEXO III Relao das decises examinadas ................................................................................................... 40 ANEXO IV Decises favorveis s vtimas ......................................................................................................... 42
Apresentao
O Poder Judicirio tem tido crescente importncia na efetivao dos direitos dos cidados, com suas decises repercutindo amplamente na sociedade. Nas aes judiciais indenizatrias movidas contra as empresas fabricantes de cigarro, a maior parte das sentenas e acrdos tem decidido pela irresponsabilidade desses fornecedores nos casos de adoecimento e morte de fumantes. Tais decises refletem o poder dessas empresas, litigantes habituais inclusive em nvel internacional, com capacidade econmica para contratar grandes bancas e renomados pareceristas, e assim emplacar suas teses junto ao Poder Judicirio. O objetivo desse trabalho analisar esse fenmeno e entender porque empresas que colocam no mercado produto que causa doenas, incapacidade e mortes, alm de danos ao errio pblico com os volumosos gastos nas reas da sade e da previdncia, conseguem eximir-se de sua responsabilidade e evitar a aplicao da legislao nacional e dos princpios gerais de direito, que privilegiam o direito vida, sade e defesa do consumidor. Com base na anlise de quase 100 decises judiciais de todo o pas proferidas nos ltimos anos, procurou-se traar um panorama do conjunto das aes indenizatrias. Em que pese a existncia de teses distintas, o que se pode verificar a prevalncia de solues que protegem as empresas e deixam de reconhecer o que para a Medicina inquestionvel, ou seja, que o tabagismo fator causal para vrias doenas, como cncer de pulmo e tromboangete obliterante; ou que essas relaes entre tabagismo e determinadas doenas vm sendo confirmadas cientificamente nas ltimas dcadas; ou ainda que a nicotina causa dependncia. Apesar dos esforos e recursos investidos pelas empresas de tabaco para no responder pelos danos causados por seu produto, com entusiasmo que se verifica o contnuo surgimento de decises e votos que as responsabilizam. A Aliana de Controle do Tabagismo ACT publica o presente trabalho com o intuito de contribuir para o debate entre os operadores do direito e para a busca de decises que espelhem os fins da legislao nacional: a proteo da sade e da vida, e estejam em consonncia com os consensos alcanados pelas Cincias Mdicas e declarados, entre outros, pela Organizao Mundial da Sade OMS e e pela Conveno Quadro para o Controle do Tabaco, tratado internacional ratificado por mais de 170 pases, entre eles o Brasil.
Paula Johns Diretora da ACT
Objetivos
O objetivo geral da pesquisa mapear o universo de decises judiciais proferidas em todo o pas nos anos recentes para conhecer as caractersticas das aes e das vtimas e analisar o posicionamento do Poder Judicirio. Achados de pesquisa anterior realizada pela ACT1 demonstram que a maioria dos julgados no reconhece o direito reparao pleiteado pelas vtimas ou seus sucessores. Aprofundar a compreenso sobre os fundamentos utilizados pela Justia e as teses jurdicas em debate o objetivo especfico desta pesquisa. A anlise minuciosa sobre os posicionamentos do Poder Judicirio, inclusive as eventuais diferenas entre instncias e regies do pas no tratamento da matria, visa a contribuir para indicar rumos para a atuao da ACT, dos operadores do Direito e demais envolvidos.
1 A Indstria do Tabaco no Poder Judicirio: Pesquisa sobre aes judiciais indenizatrias promovidas contra a indstria do tabaco: Um retrato da posio do Poder Judicirio quanto relao Fumante Indstria do Tabaco, coordenao Clarissa Menezes Homsi, ACT, 2008.
II
Metodologia
A presente pesquisa teve por objeto todas as decises judiciais proferidas pelos Tribunais Estaduais e pelos Tribunais Superiores entre 01 de janeiro de 2007 a 30 de abril de 2010. Fora do perodo examinado, foi includa uma nica deciso julgada no ms de maio de 2010. O acrscimo se justifica por se tratar de um acrdo do STJ, Instncia Mxima em matria de legalidade, onde foram encontradas poucas decises no perodo da pesquisa. A coleta de acrdos foi feita exclusivamente pelos sites dos Tribunais, a partir de consulta ao banco de dados de jurisprudncia, utilizando-se dos critrios Souza Cruz; Souza Cruz S.A; Souza Cruz e Philip Morris; Philip Morris; BAT; Altria; indenizao e tabaco, indenizao e cigarro; cigarro, tabagismo. E tambm por meio da busca de processos pelo nome de rus, considerando os seguintes: Souza Cruz; Souza Cruz S.A; Souza Cruz e Philip Morris; Philip Morris; BAT; Altria. O uso de dois critrios de busca nos sites teve como finalidade assegurar a fidelidade do universo pesquisado. Os critrios utilizados foram os mesmos em todos os Tribunais, nos dois critrios de busca. Todas as decises foram impressas, numeradas, lidas e registradas em formulrios individuais (ANEXO 1). Os dados assinalados nos formulrios foram lanados em um banco de dados em planilha excel (ANEXO 2), propiciando a anlise das informaes extradas das decises. A relao dos julgados examinados encontra-se no ANEXO 3. O formulrio contm os seguintes dados: rgo julgador; nmero do acrdo; tipo de recurso julgado; data do julgamento; municpio de origem; natureza da ao (individual ou coletiva); objeto da ao (tipo de indenizao pleiteada); qualificao do autor (se vtima, familiar ou outros); ru; razes para fumar; doena causada vtima; morte; realizao de percia; resultado da percia; outras provas solicitadas; outras provas admitidas; resultado em 1 instncia; resultado em 2 instncia; resultado na instncia especial (STJ ou STF); responsabilidade reconhecida na deciso; condenao; fundamentao. A anlise dos acrdos considerou a vtima do cigarro como o centro da anlise. Assim, a indicao de favorvel ou desfavorvel se refere sempre vtima: desfavorvel vtima, favorvel vtima independentemente de qual a parte processual recorrente ou recorrida. As decises de embargos declaratrios e agravo interno que no alteraram o resultado do julgado foram descartados da anlise, evitando a duplicidade de informaes. Foram selecionadas passagens de acrdos transcritas neste relatrio com a finalidade de ilustrar os argumentos usados na defesa de cada uma das teses mais recorrentes.
Notas importantes sobre o relatrio:

Nota 1: Assim como a anlise dos acrdos, o presente relatrio tem como referncia a vtima. Portanto, quando se fala em deciso favorvel, quer-se dizer favorvel vtima; quando se fala em desfavorvel, significa desfavorvel vtima, independentemente das posies de recorrente e recorrido ocupadas pelas partes no processo. Nota 2: Em termos jurdicos, o reconhecimento da prescrio da ao matria de mrito, nos termos do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil. Portanto, os formulrios foram preenchidos atendendo a esse rigor legal. Mas, no presente relatrio que tem o objetivo de apresentar o entendimento do Poder Judicirio para um universo diversificado de atores, no se restringindo aos
AES INDENIZATRIAS CONTRA A INDSTRIA DO TABACO: ESTUDO DE CASOS E JURISPRUDNCIA
profissionais do Direito, um item especfico foi dedicado aos acrdos que apreciaram o mrito, na acepo jurdica, distinguindo-se aqueles que decidiriam acerca do direito da vtima indenizao e os que apreciaram (apenas) a prescrio. Nota 3: Para uma anlise completa, de cada acrdo se extraiu as informaes sobre a deciso de 1 instncia proferida na ao e tambm de 2 instncia, no caso dos julgados analisados do STJ. Assim, dos acrdos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia foi possvel anotar o resultado das decises de 1 e 2 instncia, alm da deciso do STJ. E dos julgados prolatados pelos Tribunais Estaduais, foi possvel extrair os resultados de 1 instncia, alm do julgado propriamente dito proferido em 2 instncia. Nota 4: Em todas as tabelas e dados de 2 instncia em que consta uma coluna STJ significa que so os resultados dos julgamentos em 2 instncia obtidos por meio da leitura dos acrdos do STJ. Nota 5: Os resultados das decises judiciais por instncia apresentados adiante no significam o resultado atual da ao ou o resultado final. Tais dados propiciam constatar o retrato do julgamento naquela instncia, permitindo ainda uma anlise de eventuais variaes entre a 1 e a 2 instncia e tambm entre essas instncias ordinrias e o Superior Tribunal de Justia.
III
1. Distribuio por Tribunais
Resultados quantitativos
1. Distribuio por Tribunais 2. Caractersticas das aes 3. Caractersticas dos julgados 4. Resultados dos julgados
Foram encontrados 96 acrdos proferidos no perodo analisado, dos quais apenas 6 so decises do Superior Tribunal de Justia. Foram localizadas 90 decises em 12 Estados e no Distrito Federal, com concentrao expressiva nas regies Sul e Sudeste com 83,2% (75 decises).
Decises por regies do pas
Sul Sudeste Centro-Oeste Norte Nordeste
Em 13 Estados no foram encontradas decises, so eles: Acre; Alagoas; Amap; Amazonas; Esprito Santo; Gois; Mato Grosso do Sul; Maranho; Pernambuco; Piau; Rondnia; Roraima e Sergipe. Na Paraba no foi possvel realizar a pesquisa devido inacessibilidade do site do Tribunal nas diversas tentativas efetivadas. A distribuio entre os Estados apresentada na tabela abaixo:
Tribunal de Justia Santa Catarina So Paulo Minas Gerais Rio Grande do Sul Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Nmero de decises 19 18 10 13 7 7
10
Paran Distrito Federal Cear Bahia Mato Grosso Par Tocantins Total
5 3 4 1 1 1 1 90
2. Caractersticas das aes

Autor
As decises examinadas so originrias de recursos interpostos em aes individuais de indenizao, existindo um nico recurso decorrente de ao coletiva promovida pela Associao de Defesa da Sade do Fumante - ADESF. Dentre as aes individuais, parte foi proposta pela prpria vtima (51 aes ou 53,1%) e parte por familiares (44 casos ou 45,8%). Nos casos em que ocorreu morte da vtima no curso da ao por ela intentada, assumindo-se os sucessores a demanda, foi computada como ao proposta pela vtima.
Objeto
Do total de aes, em 79,1% dos casos (76 decises) pleiteavam indenizao por danos morais, sendo que em 34,3% do total de aes (33 decises) o pedido era exclusivamente de danos morais e em outras 40 aes (41,6%) o pedido cumulava danos morais e materiais. O restante se divide em 3 aes com pedido de danos materiais; 2 com pedido de danos materiais, morais e estticos; 1 ao pedindo danos morais e estticos; e, em 17 casos no foi identificado o tipo de indenizao pretendida.
Ru
A Souza Cruz figurou como r na esmagadora maioria das aes (92 casos ou 95,8%), sendo que destes a Philip Morris foi corr em 14. Em outras 4 aes, a Philip Morris foi a empresa processada.
Razes para fumar

Nos relatrios e/ou fundamentaes de 78 casos (81,2% do total), aparecem o vcio, a falta de informao e a publicidade, como causa nica ou associadas. Em um caso, a razo indicada foi o hbito. No foram apresentadas as motivaes para fumar em 17 decises.
Doenas causadas vtima

Dentre as doenas provocadas pelo consumo de cigarro, destacam-se pela maior incidncia os casos de cncer (44 casos ou 45,8%), sendo o mais recorrente o cncer de pulmo, verificado em 24 aes (25%), seguido do cncer de laringe e/ou faringe (9 casos). Em diversas situaes, havia mais de um cncer detectado, entre eles cncer bucal, de garganta, de nariz, de esfago e de bexiga. Outras doenas pulmonares e respiratrias foram freqentes, associadas ou no, com as acima mencionadas, especialmente enfisema pulmonar; insuficincia respiratria; mas tambm arterial coronria; cardiopatia isqumica; doena pulmonar obstrutiva crnica (DPOC); derrame; bronquite crnica. A tromboangietiobliterante (TAO) apareceu em seis casos, alm de outros dois casos de amputao de membros. Em 14 decises no foi indicada a doena (ou as doenas) sofrida pela vtima.
Morte
Em 50 casos analisados (52%), a doena provocou a morte do fumante e em 41, no (pelo menos at o julgamento da ao). Cinco decises no trazem esta informao.
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3. Caractersticas dos julgados

Recursos
Foram examinados 96 acrdos, sendo 80 apelaes, oito agravos de instrumento, dois embargos infringentes, cinco recursos especiais e um agravo regimental em recurso especial. Foram encontrados embargos declaratrios e um agravo interno que no foram analisados por no terem alterado o resultado do julgamento. Houve uma nica exceo: um acrdo em embargos declaratrios que tiveram efeitos infringentes, ou seja, que modificaram o teor do julgado, e por isso foram analisados conjuntamente com o acrdo da apelao.1
Provas
A investigao sobre as provas produzidas nos processos de indenizao ajuizados em face da indstria do tabaco tem o propsito de avaliar o entendimento do Poder Judicirio quanto necessidade de provas, quais so aceitas nesta matria e de avaliar a influncia que tm nas decises.
Percia
Em 22 aes (22,9%), a percia foi realizada, mas seu resultado foi inconclusivo na maior parte deles (14 registros ou 63,6%). Em dois casos, a percia concluiu pela existncia de relao entre consumo de cigarro e doena; enquanto em um outro, o perito entendeu inexistir a relao de causa e efeito. Nos outros cinco casos, o relatrio dos julgados no permite saber o resultado da percia - o que pode indicar a ausncia de concluso da percia. Dos outros julgados, possvel afirmar que a percia no ocorreu em 40 processos (41,6%), e nas outras 34 decises no houve meno realizao de prova pericial o que um forte indicativo de que possivelmente no ocorreu.
Outras provas
Consideraram-se aqui as provas utilizadas na fase de instruo e mesmo aquelas juntadas pelo autor com a inicial, tendo em vista que em muitos relatrios dos julgados no possvel se distinguir o momento da constituio da prova. Neste relatrio, no se fez diferenciao entre as provas solicitadas, mas no admitidas, porque na maioria das decises no consta esta informao. As provas documentais (inclusive laudos mdicos) e testemunhais foram as mais usadas, alm da percia. Do universo de 96 processos, em 31 casos (ou 32,2%) foram admitidos documentos e/ou testemunhas. Em 22, no foram admitidas provas, sendo que, dentre estes, houve casos em que, aps o deferimento da produo de provas, o magistrado decidiu pelo julgamento antecipado da lide. Nos 43 restantes (44,7%), no h indicao nos acrdos, o que sugere que, deferidas ou no, tais provas no foram determinantes no convencimento dos julgadores.
4. Resultados dos julgados

Como j apontado na metodologia, a anlise dos acrdos considerou a vtima do cigarro como o foco da anlise. Assim, a indicao de favorvel ou desfavorvel se refere sempre vtima: desfavorvel vtima, favorvel vtima independentemente de qual a parte processual recorrente ou recorrida.
1 Instncia
Com base nos relatrios dos acrdos, foram extradas as informaes relativas s sentenas (decises de 1 instncia), destacandose que nove (9,3%) foram total ou parcialmente favorveis, enquanto 77 (80,2%) foram desfavorveis e em 10 casos (10,4%) no houve julgamento de mrito. Vale salientar que, conforme nota 5 do captulo II, os resultados aqui so uma fotografia do julgamento em 1 instncia independentemente de eventual alterao ocorrida em 2 instncia e/ou no STJ.
1 Apelao cvel 1.0024.01.038251-3/001, Relator do acrdo Elpdio Donizetti, j. 02/10/07, por maioria, e Embargos de Declarao 1.0024.01.038251-3/002, Relator Elpdio Donizetti, j. 20/05/08, TJ/MG.
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Decises de 1 instncia
favorvel ou parcialmente favorvel vtima desfavorvel vtima no apreciou o mrito
Decises favorveis em 1 instncia

Dentre as decises favorveis ou parcialmente favorveis em 1 instncia, tem-se: (1) R$ 1 milho o valor da indenizao a ttulo de danos morais vtima (TJ/MG); (2) R$ 600 mil vtima a ttulo de danos morais e mais danos materiais e lucros cessantes a serem apurados em liquidao de sentena (TJ/SP); (3) R$ 500 mil a ttulo de danos morais vtima, posteriormente substituda pelos herdeiros em razo do seu falecimento (TJ/PR); (4) condenao em R$ 500 mil vtima a ttulo de danos morais (TJ/RS); (5) R$ 200 mil a ttulo de danos morais vtima (TJ/SP); (6) R$ 124.500,00 a ttulo de danos morais vtima, posteriormente substituda pelos herdeiros em razo do seu falecimento (TJ/ PR); (7) 200 salrios mnimos para cada autor (viva e filho) a ttulo de danos morais (TJ/RS); (8) R$ 13 mil a ttulo de danos morais pela morte de esposa (TJ/RJ); (9) condenao da Souza Cruz e da Philip Morris por danos materiais e morais coletivos, alm do dever de informar corretamente nas embalagens e publicidade (TJ/SP). A ltima sentena acima indicada diz respeito nica ao coletiva do universo pesquisado, a ao intentada pela ADESF em 2004, cujo recurso foi apreciado pelo TJ/SP no perodo de abrangncia da pesquisa. No Tribunal Paulista, a sentena foi anulada. As decises sem apreciao do mrito decidiram sobre pedido de tutela antecipada (3 casos), sendo que em todos houve indeferimento; (1) uma deciso extinguiu o processo por inpcia da inicial; e as demais diziam respeito produo de prova (6 casos). Destes, em 4 casos foi aceita a inverso do nus; em 1 caso, negada; e, no remanescente foi negado pedido da Souza Cruz de depoimento pessoal do autor e obteno de ofcios do hospital.
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2 Instncia
Nos Tribunais Estaduais, foram 12 recursos (ou 12,5%) que tiveram julgamento favorvel ou parcialmente favorvel vtima, havendo 64 julgados desfavorveis vtima (por maioria ou unanimidade), ou 66,6 %, considerando-se aqui inclusive as decises que entenderam pela prescrio, e finalmente 20 (ou 20,8%), em que no foi apreciado o mrito.
Decises de 2 instncia
favorvel ou parcialmente favorvel vtima (unanimidade ou maioria) desfavorvel vtima (unanimidade ou maioria) no apreciou o mrito
Decises favorveis em 2 instncia e condenao

Dos 12 julgados favorveis ou parcialmente favorveis, tem-se que em 6 casos houve condenao na 2 instncia (ver nota 5 do captulo II): (1) R$ 100 mil por danos morais (TJ/RS); (2) 200 salrios mnimos para cada autor (me e filho) a ttulo de danos morais (TJ/RS); (3) R$ 70 mil para viva e cada um dos filhos e R$ 35 mil para cada neto, sendo 8 autores ao todo (mas que pelo relatrio no possvel saber quantos filhos e netos) por danos morais (TJ/RS anlise feita a partir do acrdo do STJ ver nota 3 do captulo II); (4) R$ 300 mil a ttulo de danos morais para a vtima (a sentena estabelecia R$ 500 mil) (TJ/RS anlise feita a partir do acrdo do STJ ver nota 3 do captulo II); (5) R$ 120 mil, sendo R$ 40 mil para cada autora, por danos morais (TJ/MG); (6) R$ 600 mil a ttulo de danos morais e danos materiais para a vtima, alm de lucros cessantes em valor a ser apurado em liquidao de sentena e despesas mdicas, hospitalares, cirrgicas, medicamentos e prteses (TJ/SP). Nos outros 6 acrdos favorveis vtima no houve condenao em 2 instncia, na medida em que os acrdos apenas anularam a sentena que decretara a prescrio, determinando-se o enfrentamento do mrito. So 3 julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 2 do Tribunal de So Paulo, e, 1 do Tribunal do Rio Grande do Sul. Reitera-se que, conforme nota 5 do captulo II, a condenao em 2 instncia no significa o encerramento do processo. Como demonstra a tabela abaixo, em 2 casos, o Superior Tribunal de Justia reverteu o resultado do julgamento, anulando as condenaes impostas pelo Tribunal Estadual. Em termos concretos, no perodo da pesquisa, h uma nica deciso transitada em julgado em que houve condenao da Souza Cruz. Proveniente do Tribunal de Justia de Minas Gerais, trata-se de indenizao fixada em (3) R$ 120 mil, sendo R$ 40 mil para cada
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autora.1 Os outros 5 processos pendem ainda de julgamento de recursos. A tabela abaixo resume o status das referidas aes julgadas favorveis em 2 instncia:
Processo /Tribunal 1.0024.05.799917-9/001 (TJ/MG) 2006/70015107600 (TJ/RS) 2006/70016845349 (TJ/RS) 379.261-4/5-00 (TJ/SP) Deciso Fase atual
Condenao em R$ 120 mil, sendo R$ 40 mil Deciso transitada em julgado em 13/08/10 para cada autora, por danos morais (TJ/MG) Condenao em R$ 100 mil por danos morais Aguarda julgamento vtima infringentes no TJ/RS dos embargos
Condenao em 200 s.m. para cada autor Interpostos Recursos Especial e Extraordinrio me e filho por danos morais em 21/09/10 Condenao em R$ 600 mil a ttulo de danos morais e danos materiais, alm de lucros cessantes em valor a ser apurado em liquidao de sentena e despesas mdicas, hospitalares, cirrgicas, medicamentos e prteses Recursos da Souza Cruz remitidos ao STJ e STF (Agravo de Instrumento em face de deciso denegatria de seguimento a RE e REsp)
70024030868 (TJ/RS) 1.0459.05.020691-9/001 (TJ/MG) 1.0596.04019580-9/002 (TJ/MG)
Anulao da sentena que decretara a Interpostos Recursos Especial e Extraordinrio prescrio em 22/01/09 Anulao da sentena que decretara a Aguardando julgamento em 1 instncia do prescrio mrito desde 20/08/10 Seo anulou acrdo da Turma que entendia Aguardando julgamento de embargos pela prescrio e determinou volta Turma declaratrios interpostos pela Souza Cruz em para novo julgamento 02/07/09 para depois ser remetido Turma para novo julgamento Condenao em R$ 70 mil para viva e cada Deciso revertida no STJ, portanto a um dos filhos e R$ 35 mil para cada neto, condenao foi anulada (Resp 1.113.804/ sendo 8 autores ao todo RS) Condenao em R$ 300 mil a ttulo de danos Deciso revertida no STJ, portanto a morais para a vtima condenao foi anulada (Resp 886.347/RS) Anulao da sentena que decretara a STJ entendeu que houve prescrio (Resp prescrio 1.036.230-SP) Anulao da sentena que decretara a STJ entendeu que houve prescrio (Resp prescrio 489.895-SP) Anulao da sentena que decretara a STJ entendeu que houve prescrio (Resp prescrio 782.433-MG)
2009/0043881-7 (TJ/RS)
2006/0159544-9 (TJ/RS) 2008/0044917-3 (TJ/SP) 2002/0159950-0 (TJ/SP) 2005/0154850-7 (TJ/MG)
Indenizao e prescrio
Como esclarecido na nota 2 do captulo II, em termos jurdicos, o reconhecimento da prescrio da ao matria de mrito, nos termos do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil. Mas, com o fim de apresentar as decises de mrito de maneira detalhada, foi feita a distino entre os acrdos que decidiram acerca do direito da vtima reparao daqueles que apreciaram (apenas) a prescrio. Em 2 instncia, foram 12 acrdos que decidiram acerca da prescrio, sendo que 6 deles entenderam que no havia operado a prescrio, determinando-se o retorno para novo julgamento sobre o direito indenizao. Nos outros 6 julgados, os Tribunais entenderam que no era possvel decidir quanto ao direito indenizao, pois o direito de reivindicar a reparao estava prescrito.
1 Apelao cvel 1.0024.05.799917-9/001, da 14 Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais, julgada em 03/09/2009 e transitado em julgado em 13/08/2010.
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Decises de 2 instncia - indenizao e prescrio favorvel vtima indenizao favorvel vtima prescrio desfavorvel vtima indenizao desfavorvel vtima prescrio no apreciou o mrito
A anlise dos julgados dos Tribunais Estaduais no permite concluir que haja uma posio definida em um ou noutro sentido acerca do prazo prescricional.1
2a instncia favorvel vtima - mrito favorvel vtima - prescrio desfavorvel vtima - mrito desfavorvel vtima - prescrio no apreciou o mrito Subtotal RS 2 1 7 1 2 13 SC 0 0 10 0 9 19 PR 0 0 3 1 1 5 SP 1 0 13 0 4 18 MG 1 2 7 2 0 12 RJ 0 0 5 0 2 7 Vrios 0 0 12 2 2 16 STJ1 2 3 1 0 0 6 Total 6 6 58 6 20 96
Decises que no apreciaram o mrito

Dos 20 casos em que no houve apreciao de mrito, as principais questes decididas referem-se anulao da sentena por cerceamento de defesa. O pedido de antecipao de tutela (indeferido em 1 instncia) tambm foi objeto de anlise pelos Tribunais Estaduais. Dentre as decises proferidas pelos Tribunais de Justia que no apreciaram o mrito, duas so do Rio Grande do Sul, nove de Santa Catarina, uma do Paran, quatro de So Paulo, duas do Rio de Janeiro, uma do Mato Grosso e uma do Par sendo, portanto, 20 decises no total. Das duas decises proferidas pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que no enfrentaram o mrito, uma delas tratou apenas de nova anlise do pedido de tutela antecipada, confirmando a negativa da 1 instncia. A outra anulou a sentena de improcedncia, reconhecendo cerceamento de defesa e determinando a volta dos autos 1 instncia para produo das provas solicitadas pela autora, em especial oitiva de testemunha. No Rio de Janeiro, uma das decises, em sede de agravo de instrumento, determinou o depoimento pessoal do autor fumante, antes no admitido pelo juiz de 1 instncia. A outra anulou a sentena, reconhecendo se tratar de deciso citra petita na medida em que deixou de apreciar todos os pedidos do autor, atentando-se apenas para os danos morais. Os outros pedidos aduzidos pelo autor giram em torno de pedido de penso de 2/3 do valor da renda mensal da falecida. Neste caso, autor e r apelaram. Das decises proferidas pelo Tribunal do Paran, apenas uma no apreciou o mrito julgando agravo de instrumento. O pleito foi levado ao Tribunal pela empresa Souza Cruz que teve seus pedidos de prova documental e de depoimento pessoal do autor negados pela 1 instncia. Entendendo haver cerceamento de defesa, o Tribunal autorizou o depoimento pessoal, mas entendeu que os requeridos ofcios aos locais onde o autor esteve internado ou realizou exames eram prova incua naquele momento processual, podendo ser requisitados posteriormente pelo perito judicial.
1 V. nota 4 do captulo II.
16
Por sua vez, em So Paulo, dentre as quatro decises que no julgaram o mrito, uma delas, em sede de agravo de instrumento interposto pela autora, entendeu no ser o momento adequado para a deciso sobre inverso do nus da prova que, como critrio de julgamento, poderia vir junto com a prolao da sentena. Em outro caso, julgou apelao da autora fumante, determinando a realizao de percia e demais provas solicitadas e antes negadas. Em outro julgado, o Tribunal entendeu que a ao era inepta. No quarto e ltimo caso, tambm em sede de apelao, foi atendido pleito das empresas Philip Morris e Souza Cruz em ao coletiva movida pela ADESF, anulando a sentena por cerceamento de defesa. Segundo o Tribunal de Justia, foi deferida a produo de provas publicitria, mdica e testemunhal, mas com o julgamento antecipado da lide se retirou a possibilidade de realizao das mesmas. Em Santa Catarina foram nove as decises que no enfrentaram diretamente o mrito, sendo todas relativas produo de prova. Duas delas, proferidas em sede de agravos de instrumento, trataram de inverso do nus da prova, ambas referendando as decises de 1 instncia pela necessidade de se inverter o nus diante da aplicao do CDC e do total desequilbrio entre as partes. As outras cuidaram de anulao da sentena por cerceamento de defesa, deferindo, consequentemente, as provas requeridas pelos autores (em todos os casos): uma deciso anulou a sentena determinando a realizao de prova testemunhal; duas decises, no mesmo sentido, alm da prova testemunhal deferiram a prova documental, antes cerceada aos autores; e as outras quatro, no mesmo sentido, desconstituram a sentena resultante de julgamento antecipado da lide e autorizaram realizao de prova testemunhal e pericial. Por fim, uma deciso do Tribunal de Justia do Mato Grosso e outra do Tribunal de Justia do Par simplesmente confirmaram a negativa da tutela antecipada solicitada pelos Autores.
Decises desfavorveis em 2 instncia

Quanto aos 64 acrdos desfavorveis vtima, destaca-se que em quatro casos o julgamento foi monocrtico, com base no artigo 557, CPC, pelo entendimento de j haver posio do Tribunal a respeito da matria. Do TJ/RJ, foram dois julgados proferidos por relatores distintos, os Desembargadores Ricardo Couto de Castro e Helena Cndida Lisboa Gaede; do TJ/RN foi prolatada uma deciso monocrtica pelo Desembargador Cludio Santos e outra do TJ/RS, dada pelo Desembargador Antnio Corra Palmeiro da Fontoura para negar provimento ao agravo de instrumento contra deciso que indeferira antecipao de tutela. A tabela abaixo retrata o posicionamento dos Tribunais Estaduais em cada um dos 96 acrdos examinados:
1
2 instncia apreciou o mrito - favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - favorvel vtima - por maioria apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima - por maioria desfavorvel vtima - por unanimidade desfavorvel vtima - por maioria no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - admitida no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - negada no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - no mencionada no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - admitidos no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - negados
RS 2 0 0 1 4 4 0 0 0 1 0
SC 0 0 0 0 10 0 2 0 0 7 0
PR 0 0 0 0 4 0 0 1 0 0 0
SP 0 1 0 0 10 3 0 0 0 2 0
MG 0 3 0 0 8 1 0 0 0 0 0
RJ 0 0 0 0 5 0 0 0 0 1 0
Vrios 0 0 0 0 14 0 0 0 0 0 0
STJ1 3 1 1 0 0 1 0 0 0 0 0
Total 5 5 1 1 55 9 2 1 0 11 0
1 V. nota 4 do captulo II.
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no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - no mencionada no apreciou o mrito - outros Total
0 1 13
0 0 19
0 0 5
0 2 18
0 0 12
0 1 7
0 2 16
0 0 6
0 6 96
Quanto s seis decises de 2 instncia que constam da tabela anterior, analisadas a partir dos julgados do STJ, trs so originrias do TJ/RS, duas do TJ/SP e uma do TJ/MG. As decises de So Paulo e de Minas Gerais foram favorveis por unanimidade para declarar que no houve prescrio do direito do autor. As decises do Tribunal Gacho enfrentaram o pedido de indenizao, sendo que uma foi favorvel vtima por maioria, uma foi parcialmente favorvel vtima por unanimidade e uma foi desfavorvel vtima por maioria.
1 2
2 instncia decises analisadas a partir do acrdo do STJ1 apreciou o mrito - favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - favorvel vtima - por maioria apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima - por maioria desfavorvel vtima - por unanimidade desfavorvel vtima - por maioria Total
TJ/RS 1 1
TJ/SP 2
2
TJ/MG Total 1 3 1 1 0 0
1 6
O grfico abaixo revela o ligeiro aumento do nmero de decises favorveis nos Tribunais Estaduais em comparao com as sentenas:
Comparao entre 1 e 2 instncias
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 favorvel ou parcialmente favorvel vtima desfavorvel vtima no apreciou o mrito
1 instncia 2 instncia
Por fim, o prximo grfico compara as decises de 1 e 2 instncia por Tribunal:
1 V. nota 4 do captulo II. 2 Reconheceu que no houve prescrio.
18
Comparao por Estados

18 16 14 12 10 8 6 4 2 0
favorvel ou parcialmente vtima desfavorvel vtima
1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2
RS SC PR SP MG RJ Vrios
Superior Tribunal de Justia

A Instncia mxima do pas em matria de legalidade das Leis proferiu seis decises em aes de indenizao por danos sofridos pela vtima do tabaco no perodo analisado, sendo que em nenhuma delas houve condenao da indstria tabagista. Foram cinco recursos especiais e um agravo regimental em recurso especial apreciados. Apenas dois julgados enfrentaram o pedido de indenizao propriamente dito, para neg-lo, por unanimidade, sob a argumentao de falta de nexo causal, ausncia de violao a dever legal e culpa exclusiva da vtima. Nos outros trs acrdos, decididos por maioria de votos, o entendimento que prevaleceu foi pela prescrio do direito, com base no artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Decises do STJ
desfavorvel vtima - mrito desfavorvel vtima - prescrio outros
Prescrio no STJ
A leitura dos trs acrdos sobre prescrio no STJ permite verificar a tendncia ao entendimento quanto ao prazo prescricional de cinco anos disposto no artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor para as aes de indenizao aqui tratadas. No julgamento da Terceira Turma do STJ, ocorrido em 04/09/2008, nos autos do Recurso Especial 782.433/MG, votaram neste sentido os Ministros Sidnei Beneti (relator para acrdo), Massami Uyeda, Ari Pargendler, contra o voto vencido da Ministra Nancy Andrighi (relatora). O voto da Ministra argumentava pela aplicao do prazo prescricional do Cdigo Civil, j que o conhecimento do dano e de sua autoria se deu antes da vigncia da Lei 8.078/90.
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No julgamento da mesma Turma, ocorrido em 23/06/2009, nos autos do Recurso Especial 1.036.230-SP, votaram pela prescrio os Ministros Vasco Della Giustina (relator); Massami Uyeda e Sidnei Beneti contra o voto do Ministro Paulo Furtado e ausncia da Ministra Nancy Andrighi. No julgamento do Recurso Especial 489.895-SP, julgado em 09/12/2009 pela Segunda Seo, foi negada a indenizao com base na prescrio do direito, com votos vencedores dos Ministros Fernando Gonalves, Joo Otvio de Noronha, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina, Paulo Furtado,1 Honildo Amaral de Mello Castro, vencida a Ministra Nancy Andrighi, impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior e ausente o Ministro Luis Felipe Salomo. Deste relevante julgamento da Segunda Seo, vale destacar que o Ministro Vasco Della Giustina, que j fora relator de recurso sobre a matria, afirmou que em princpio, adiro minha posio anterior [pela prescrio] e, se, eventualmente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha trouxer dados novos, nada impede que eu volte atrs. Por sua vez, o Ministro Honildo reconheceu: Sr. Presidente, tambm no tenho posio formada, mas, neste momento, filio-me ao entendimento do Sr. Ministro Fernando Gonalves, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, ressalvada a oportunidade, se for o caso, de rever meu posicionamento. Os dois recursos julgados desfavorveis vtima por fundamentos diversos da prescrio foram apreciados em 2010, pela Quarta Turma. No julgamento do Recurso Especial 1.113.804-RS, com a participao dos Ministros Honildo Amaral de Mello Castro e Joo Otvio de Noronha, o Relator Ministro Luis Felipe Salomo fundamentou seu voto na ausncia de violao a dever jurdico por parte da indstria do fumo e ausncia de nexo causal. A ao de indenizao por danos morais fora proposta por familiares de um fumante que desenvolveu cncer de pulmo, entre outras doenas pulmonares, vindo a falecer. A ausncia da violao a dever jurdico decorre do arcabouo legal que somente a partir da Constituio Federal de 1988 passou a estabelecer algum limite ao tabaco, depois regulamentado por vrias normas. Por sua vez, a ausncia de nexo causal explicada com base no direito civil brasileiro que adotou a teoria do dano direto e imediato ou teoria do nexo causal direto e imediato ou ainda teoria da interrupo do nexo causal (artigos 403, CC/02 e 1060, CC/16). No julgamento mais recente do STJ, ocorrido em 25/05/2010, proferido pela Quarta Turma por unanimidade, Recurso Especial 886.347-RS, o Ministro Relator Honildo Amaral de Mello Castro defendeu a tese de livre arbtrio e da falta de nexo de causalidade. Nesta ao indenizatria, a vtima desenvolveu TAO Tromboangete Obliterante, doena reconhecidamente associada ao consumo de cigarros. Mas, no relatrio do Ministro Honildo consta que no conjunto probatrio dos autos (i) sequer ficou confirmado o diagnstico de TAO no recorrido; e; (ii) o consumo de cigarros no pode ser considerado, isoladamente, como condio suficiente para o desenvolvimento da TAO, uma vez que apenas a minoria dos grandes fumantes sofre desse mal, e tampouco pode ser considerada condio necessria para seu desenvolvimento, visto que essa enfermidade pode acometer pessoas que jamais fumaram. Interessante observar que, no prprio relatrio, esto destacados trechos do acrdo do Tribunal do Rio Grande do Sul em que se verifica o reconhecimento de que o autor sofre de TAO. Nesse sentido: O mdico cardiologista Dr. Marcelo de S Pereira, testemunha arrolada pela r, em seu depoimento, em que pese ter afirmado que para o diagnstico seguro da TAO se fizesse necessrio a realizao de arteriografia e de exames laboratoriais, referiu que tambm no poderia excluir a possibilidade de o autor ser portador da molstia (fls.1115-1125). E prossegue no pargrafo seguinte: De fato, todos os elementos indicam que o autor sofre de TAO, desde as suas condies pessoais at os sintomas e as conseqncias experimentadas se amoldam s lies da literatura mdica acerca da doena. E ainda: A Irmandade Santa Casa de Misericrdia referncia nacional em Medicina e conta com excelentes profissionais em seus quadros. E estes, em contato direto e extenso com o paciente, que diagnosticaram a doena. Se entenderam suficiente o exame clnico, dispensando a arteriografia, porque estavam convencidos de que o autor sofria de TAO. Ressalvando o Ministro Relator que a situao descrita nos presentes autos no desafia o bice da Smula 07 desta Corte, uma vez que no se trata de reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, mas sim de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e a formao da convico do julgado, citou passagens do laudo pericial que entendia faltar elementos conclusivos para um diagnstico definitivo de TAO e tambm que no h na medicina evidncias conclusivas da relao causal direta do fumo como fator isolado na promoo da doena. Decidiu pela falta nexo de causalidade entre TAO e tabagismo, bem
1 Conforme pargrafo anterior, no julgamento realizado em 23/06/2009, nos autos do Recurso Especial 1.036.230-SP, o Ministro Paulo Furtado votara no sentido de no ter operado a prescrio.
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como pela dificuldade de se estabelecer o fumo como nico responsvel pelas doenas da vtima. E, por fim, entende pela excluso da responsabilidade por culpa exclusiva da vtima, no obstante antes tenha declarado neste julgado no ser hiptese de defeito do produto (alis, contrariando mais uma vez seu voto quando do julgamento do Recurso Especial 489.895-SP pela prescrio, com fundamento no artigo 27, CDC). Deste julgamento mais recente do STJ, decidido por unanimidade, participaram os Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo Filho. Por fim, o acrdo proferido no Agravo Regimental do Recurso Especial 851.924-RS, em 24/11/09, manteve a deciso anterior do STJ que negou seguimento ao Recurso Especial, entendendo o Ministro Relator Vasco Della Giustina, acompanhado pelos Ministros Massami Uyeda e Paulo Furtado, pela ofensa Smula 07 do STJ que impede a reapreciao de provas. A Ministra Nancy Andrighi foi voto vencido e o Ministro Sidnei Beneti consta como impedido.
Responsabilidade reconhecida na deciso

Houve reconhecimento do nexo de causalidade em pouqussimos julgados, sendo a falta deste requisito uma das teses mais utilizadas para fundamentao dos julgados afastando o direito do autor indenizao. Do total, a responsabilidade objetiva e o nexo de causalidade foram declarados em cinco acrdos e em um julgado foi reconhecida a responsabilidade subjetiva da r. Alm do nexo de causalidade, a licitude da comercializao de cigarros foi outra tese relevante para negar a responsabilidade da empresa tabagista. Em duas decises do TJ/SP, apesar do reconhecimento da responsabilidade objetiva, o Tribunal entendeu que se operou a prescrio do direito. Em todas as decises que entenderam pela prescrio da pretenso, o registro foi de responsabilidade no configurada.
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IV
Fundamentos das decises
A anlise das decises judiciais objeto da pesquisa indica que os julgadores se valem de diversos fundamentos de vrias Leis e da Constituio na apreciao de cada caso, implicando em nmero de disposies legais encontradas, muito superior ao nmero de julgados. Das 73 decises em que a fundamentao apresentada, so mais de 109 os principais artigos mencionados,1 majoritariamente do Cdigo de Defesa do Consumidor, seguido da Constituio Federal, do Cdigo Civil (de 1916 e de 2002) e do Cdigo de Processo Civil, como indicado no grfico abaixo.
Fundamentos das decises
Cdigo de Defesa do Consumidor Constituio Federal Cdigo Civil 1916 Cdigo de Processo Civil Cdigo Civil 2002
Dentre os diplomas legais usados pelo Poder Judicirio para fundamentar suas decises, os artigos com maiores ocorrncias so apresentados na tabela abaixo:
Artigos mais citados 12, caput e/ou 1o (CDC) 220, 4o (CF) 27 (CDC) 12, 3o (CDC) 159 (CC16) 160 (CC16) 130,131e/ou 330 (CPC) 186 (CC02) 557 (CPC) 19 13 10 8 7 5 5 4 4
A relao completa dos principais dispositivos constitucionais e legais usados constam da tabela abaixo:
1 Alguns dispositivos legais foram considerados conjuntamente por tratarem da mesma matria, como o caso dos artigos 130, 131 e 330, do CPC, por isso a indicao h mais de 109 artigos.
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Principais fundamentos Cdigo de Defesa do Consumidor artigo 12, caput e/ou 1o artigo 12, 3 artigo 27 artigo 6o artigo 17 artigo 14, II artigo 37 artigos 1o, 8o, 10 Subtotal Cdigo Civil / 1916 artigo 159 artigo 160 artigo 1.060 artigo 177 Subtotal Cdigo Civil / 2002 artigo 186 artigo 188 artigo 2028 artigo 927 artigo 205 artigo 403 Subtotal Constituio Federal artigo 220, 4 artigo 5o, II artigo 5o, LIV e LV artigo 5o, XXXV artgio 5o, XXXVI Subtotal Cdigo de Processo Civil artigos 130,131e/ou 330 artigo 557 artigo 273 artigo 334, I artigos 128 e 460 Subtotal 5 4 2 1 1 13 13 3 3 2 1 22 4 3 2 1 1 1 12 7 5 2 1 15 19 8 10 4 2 2 2 1 48
A Lei 8.078/90 o Diploma mais utilizado, mas, ao contrrio do que se poderia imaginar, , em grande medida, fundamento para as rejeies dos pedidos indenizatrios. O artigo 12 foi o dispositivo mais usado, com 19 ocorrncias para o artigo 12, caput, combinado ou no com o pargrafo 1; seguido do pargrafo 3 do artigo 12, repetido em oito decises. O artigo 27, que trata do prazo prescricional das indenizaes pelo fato do produto ou servio, que a hiptese do artigo 12, fundamentou 10 acrdos. No obstante a frequncia do artigo 12, no existe um posicionamento consolidado nos Tribunais quanto ao enquadramento dos danos sade decorrentes do uso de cigarro. Parte dos julgados argumenta que no se trata de produto defeituoso, mas sim de cujo dano inerente natureza do produto. Por outro lado, o artigo 12 bastante utilizado para decretar a prescrio da pretenso, com base no artigo 27, como adiante ser apontado. Mesmo no mbito do Superior Tribunal de Justia no parece firmado o entendimento quanto moldura dos danos do consumo de cigarro como hiptese de fato do produto.
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Em que pese a falta de clareza quanto ao enquadramento desses danos, o referido dispositivo legal foi invocado, na maior parte dos casos, para afastar a indenizao, com base em trs fundamentos distintos: inexistncia de defeito do produto, culpa exclusiva da vtima e prescrio do direito reivindicatrio. O exame dos dispositivos legais do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Civil e Constituio Federal indicam as principais teses em discusso na Justia tratando-se de indenizao da indstria do tabaco. Soma-se aos fundamentos quanto inexistncia de defeito do produto, culpa exclusiva da vtima e prescrio do direito reivindicatrio, a falta de nexo causal entre o dano e o tabaco. Paralelamente, baixa a freqncia das disposies legais da Lei Processual Civil referentes prova, diante de matria em que pela sua prpria natureza impe a produo de prova. Por fim, h que se anotar o surgimento de decises monocrticas (4) dos Tribunais Estaduais, com base no artigo 557, CPC, sob o argumento de existir jurisprudncia firmada na Corte a respeito da questo, como j indicado acima, provenientes de 3 Tribunais Estaduais distintos.
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As teses da indstria tabagista que tm prevalecido no Judicirio

1. Responsabilidade subjetiva 2. Livre arbtrio 3. Ausncia de nexo causal 4. Licitude da produo e comercializao de cigarros 5. Prescrio
Os resultados da pesquisa revelam a predominncia do posicionamento do Poder Judicirio favorvel s teses da indstria tabagista. Os argumentos que prevalecem para rechaar o pedido indenizatrio das vtimas e seus familiares so basicamente o livre arbtrio; a incidncia da responsabilidade subjetiva; a falta de nexo de causalidade entre o dano e o tabaco; a licitude da atividade; a prescrio de cinco anos do CDC. O livre arbtrio retratado nos julgados espelha uma viso de que fumar uma opo livre, que hbito no vcio, que quem quer, consegue parar de fumar, que se trata de auto-determinao. De acordo com essa viso, no pode o consumidor que decidiu por fumar e por continuar fumando, pelo prazer que o cigarro lhe traz, depois querer responsabilizar terceiro. A falta de nexo de causalidade entre o dano e o tabaco argumentada diante da falta de provas contundentes da relao como causa nica. No entendimento majoritrio dos julgados, deve ser causa nica e direta para que se configure o direito: havendo concausas ou no havendo prova irretorquvel, no tem a Justia exigido a reparao, na esmagadora maioria dos casos. A melhor demonstrao disto que nem mesmo nos casos de cncer de pulmo e de TAO, onde o tabagismo fator causal, h condenao. Em muitos julgados, utilizado o argumento de que o tabagismo agravante de muitas doenas, mas argumenta-se que no haveria certeza absoluta na cincia mdica de que seja a causa. Segundo argumentam alguns magistrados, tanto verdade que muitos fumantes no desenvolvem doena alguma; e, por outro lado, no fumantes e mesmo crianas desenvolvem cncer, por exemplo. Ocorre, contudo, que a cincia mdica j confirmou o tabagismo como fator causal de doenas como cncer de pulmo e TAO1. Por outro lado, h decises em outros temas da responsabilidade civil em que j se reconheceu o direito indenizao por simples agravamento de doenas e morte2.
1 Nesse sentido, Percia Mdica Judicial elaborada na ao coletiva movida pela ADESF Associao de Defesa da Sade do Fumante em face das duas maiores fabricantes brasileiras, Souza Cruz e Philip Morris, em trmite perante a 19 Vara Cvel do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de So Paulo, processo no. 583.00.1995.523167-5. 2 Responsabilidade civil e direito do consumidor. Defeito na prestao de servio de telefonia. Mau atendimento. Sistema call center. Usurio hipertenso. bito. Nexo causal e dano comprovados. Danos morais reconhecidos. Indenizao fixada no limite mximo permitido nos juizados especiais cveis (quarenta salrio minimos). Juizo de equidade. I Nexo causal e dano. A autora (...) logrou demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da r (mau atendimento via sistema call center) e o falecimento de seu esposo, hipertenso que, h mais de ano, tentava o cancelamento do servio identificado como Br Turbo e a cessao das cobranas, sem xito, vindo, depois de aguardar por mais de 45 minutos na linha telefnica, a sofrer um mal sbito (enfarte) que o levou morte. Dessa feita, e corroborado o contexto favorvel pretenso autoral com a ausncia de prova em contrrio pela demandada, reconhecida a responsabilidade da r pelo infortnio ocorrido ao esposo da requerente. (Recurso Inominado n 71002173979, Terceira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, v.u. em 8/10/2010).
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A licitude da atividade tambm motivo bastante usado como excludente do dever reparatrio, desconsiderando a responsabilidade objetiva e a teoria do risco da atividade, que obrigam a indenizao, independentemente da licitude. A prescrio deve ser objeto de preocupao tambm, pois a posio at o momento adotada pelo STJ e tambm prevalente nos Tribunais de Justia de cinco anos, com base no artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo que o dano tenha ocorrido e sido constatado antes da vigncia da referida Lei. Na prtica, tm sido admitida a retroatividade do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme alertado pela Ministra Nancy Andrighi1. Passamos a seguir a apresentar as teses que tm predominado no Poder Judicirio, sobretudo a partir das prprias transcries de trechos de acrdos, que revelam a compreenso dos magistrados. Antes, vale apontar que se o posicionamento favorvel indstria tabagista est prevalecendo, os fundamentos so bastante dbios e contraditrios, se analisado o conjunto das decises. Por exemplo, como ser apresentado, o artigo 12, pargrafo 1, da Lei 8.078/90, rechaado por parte significativa dos julgados para afastar a responsabilidade objetiva, mas utilizado por tantos outros julgados para negar a indenizao, por se tratar de culpa exclusiva da vtima. O referido artigo 12 tambm invocado por muitos acrdos para decretar a prescrio do direito indenizao.
1. Responsabilidade subjetiva
Em muitos julgados, o cigarro no considerado produto defeituoso, nos termos do artigo 12, 1, do CDC, e este argumento usado para afastar a incidncia da responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, e, consequentemente, o dever reparatrio indstria tabagista, sem perquirir a culpa. Segundo a definio do artigo 12, 1, o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao.. O enquadramento do cigarro como produto defeituoso no tem ecoado no Poder Judicirio, salvo raras excees. A ttulo exemplificativo, no julgamento do Recurso Especial 1.113.804-RS, o Relator Ministro Luis Felipe Salomo - que fundamentara seu voto na ausncia de violao a dever jurdico por parte da indstria do fumo e ausncia de nexo causal -, manifestou-se nos seguintes termos acerca do referido artigo 12, 1: At porque, em sendo acolhida a tese e considerando o produto defeituoso seria possvel a troca do produto viciado por outro em perfeitas condies de uso, o que impossvel de se imaginar no caso do cigarro, pela simples razo de que todos os demais exemplares ostentam os mesmos problemas apontados (por exemplo, a nicotina viciante, ou as muitas alegadas substncias txicas e potencialmente cancergenas), sendo incontornvel a concluso de que o cigarro um produto de risco inerente. Tampouco tem recebido acolhida na Justia a conceituao do cigarro como produto defeituoso, na acepo do caput do artigo 12, por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. Argumentam os julgados que a indstria passou a informar, quando lhe foi imposta tal obrigao; antes no lhe era exigido prestar tais informaes. Esta argumentao vem em muitos casos acompanhada dos artigos 5, II, da Constituio Federal, da Lei 9.294/96 e de outras disposies que sustentam a licitude da atividade. Nesse sentido, v-se, no obstante as assertivas do autor, que os males do cigarro j esto difundidos na cultura brasileira, h muito. Mesmo poca em que o demandante comeou a fumar j se relacionava o surgimento do cncer ao hbito de fumar, da mesma forma que a imprensa divulgava e ainda divulga reportagens sobre os danos que o cigarro provoca sade. (...)
1 No julgamento do Recurso Especial 782.433-MG.
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Em relao ausncia de especificao das mais de 4.700 (quatro mil e setecentas) substncias existentes no cigarro, foroso salientar que a divulgao da nomenclatura e quantidade das substncias existentes no cigarro prescindvel, porquanto no consiste em informao essencial a que alude o Cdigo de Defesa do Consumidor. Tal divulgao se subsume na advertncia de que fumar faz mal sade. Ademais, de nada adiantaria divulgar o nome dos compostos qumicos, sem que se soubesse qual a conseqncia da sua utilizao. Alm disso, a publicidade dos produtos encontra-se disciplinada no art. 37, do Cdigo de Defesa do Consumidor. (Apelao Cvel 2007.006680-3, Relator Desembargador Francisco Serphico, j. 11/12/07, v.u., TJ/RN) *** Deve-se ressaltar, tambm, que as restries ao consumo do cigarro e o alerta sobre os seus malefcios so aspectos mais recentes do mercado tabagista, sendo que as pessoas que comearam a fumar nas dcadas passadas estavam inseridas em um ambiente totalmente singular, onde a estratgia das grandes empresas era a de convencimento dos consumidores para que comprassem determinada marca. Mesmo nessa hiptese, no se tem entendido pela condenao das empresas, visto que elas no desrespeitaram qualquer aspecto legal na poca, pois no lhes eram impostos tais encargos. Sendo assim, no pode a r ser responsabilizada por omisso em informar ou advertir o consumidor, como pretendem fazer crer os apelantes, sobretudo porque somente com o advento da Constituio Federal de 1988 (art. 220,3) e da lei infraconstitucional reguladora (Lei n. 9.294/96, alterada pela Lei n. 10.167/2000), passou a haver exigncia legal nesse sentido. A partir da, se as restries legais impostas produo e comercializao de produtos derivados do tabaco foram devidamente observadas pela Souza Cruz, a publicidade veiculada atividade econmica lcita no pode ser considerada enganosa ou abusiva, at porque isso no quer dizer que anteriormente as pessoas no conhecessem os males do tabagismo, seja por aconselhamento das autoridades sanitrias, pelas informaes veiculadas na imprensa ou mesmo pela prpria conscincia do indivduo, que recomenda parar de fumar. (Apelao Cvel 372.776-4, Relator Desembargador Macedo Pacheco, j. 29/05/08, v.u., TJ/ PR)
2. Livre arbtrio
Vrios julgados entenderam que a responsabilidade por eventuais doenas e/ou morte decorrentes do consumo de cigarro no pode ser atribuda indstria, porque se enquadra na hiptese do artigo 12, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que afasta a responsabilidade em caso de defeito do produto, se a culpa for exclusiva da vtima. Este fundamento est diretamente associado tese do livre arbtrio do consumidor. A ttulo de exemplificao, destacam-se trechos de algumas decises nesse sentido: Mesmo que haja uma certeza mdica de que a doena foi ocasionada pelo uso contnuo do cigarro, o que seria antecedido, portanto, de uma relao jurdica de consumo que se renova a cada dia e que geraria a tese da responsabilidade objetiva, segundo o Autor, de se considerar que a deciso de fumar matria de escolha pessoal, do exerccio da liberdade que assegurada pela Constituio, e que se algum mal resultar desse hbito no h como afastar a culpa exclusiva da vtima. Ningum obrigado a fumar. Tudo uma questo de livre escolha, pois fato certo e notrio que as pessoas, que se at h algumas dcadas no eram bem esclarecidas sobre os males provocados pelo cigarro, hoje tm conscientizao sobre os danos que pode causar sade, e se quiserem podem evit-los. (...) Por essas e outras tantas consideraes que os Tribunais do Pas seguindo uma tendncia mundial, mesmo com alguns casos de condenao nos Estados Unidos e pouqussimas no Brasil vm isentando as empresas fabricantes de cigarro da responsabilizao. Entendo que julgar de maneira diversa poderia at, de certa forma, ensejar o risco de fomentar ainda mais o uso do cigarro. (Apelao 6670-4/2008, Relatora Desa. Maria Geraldina S de Souza Galvo, julgado em 11/02/2009, v.u., TJ/BA) *** A autora fumava porque assim decidiu fazer, assumiu o risco consciente, optou pelo prazer do fumo, o que lhe
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garantido na legislao vigente. No h espao para se encontrar culpa em que produza mercadoria que a falecida desejava. A despeito da ampla informao existente, optou por ser fumante e assumiu riscos decorrentes. J o marido, representante do esplio nos autos, casou-se com quem j era fumante, e, portanto, nesta condio, sabia que sua esposa poderia sofrer males de sade decorrentes do vcio. Ignorar que o vcio fruto da escolha da prpria autora, passando a indenizar seus familiares por ela ter feito esta equivocada opo, seria incentivar que muitos persistam no vcio, na esperana que a famlia possa ser indenizada. (Apelao Cvel 607.771-4, Relator Desembargador Joo Domingos Kster Puppi, j. 04/02/10, v.u., TJ/PR) *** Na seara das provas, o laudo pericial de fls. 1230/1261 no foi capaz de atribuir nexo entre a morte do marido da autora e o consumo do cigarro, o que apenas se apresenta como mais um elemento a justificar a improcedncia do pedido inicial. Certo , porm, que mesmo que tal liame de causa e efeito fosse atribudo categoricamente, o resultado da demanda no seria diverso. Em ltima anlise, a escolha pelo hbito de fumar no de ningum a no ser do consumidor, que inaugura a conduta por sua livre e desvinculada escolha. indene de dvida que o consumo do cigarro viciante, tanto pela presena da nicotina quanto de outras inmeras substncias nocivas, que totalizam 4720. igualmente verdadeiro que os fatores que levam ao vcio so tambm subjetivos e no podem ser relegados apenas s substncias presentes no cigarro. Do mesmo modo, as doenas decorrentes do consumo afetam a uns e no a outros usurios, e nesse espectro de incidncia se fazem presentes das mais diversas maneiras. (Apelao cvel 0121082 93.2000.8.19.0001, j. 02/03/10, v.u, TJ/RJ) *** Alm disso, para que esta substncia cause dependncia, imperioso o seu uso contnuo, ou seja, o consumidor precisa fumar por um determinado perodo de tempo espontaneamente at que necessite efetivamente do cigarro. Portanto, no se pode alegar que o vcio retira a autodeterminao, se o consumidor quem insiste em obt-lo. (Apelao Cvel 569.832-6, Relator Jos Augusto Gomes Aniceto, j. 30/07/09, v.u., TJ/PR) *** Contudo, tal argumento, por si somente, no gera a condenao das recorridas. que, nessa hiptese, por uma infeliz ironia, a responsabilidade pelo consumo de cigarros por parte do recorrente em to tenra idade atribuda aos pais, a quem incumbia o dever de orientao e viglia sobre os possveis males que acometem seus filhos. Se no orientaram o apelante a no fumar por que tal prtica lhe causaria malefcios, no so as promovidas que tm responsabilidade por isso. (Apelao 2007.006680-3, Relator Francisco Serphico, j. 11/12/07, v.u., TJ/RN)
3. Ausncia de nexo causal

A falta do nexo de causalidade fundamento encontrado em grande parte dos julgados, seja com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, seja com base no Cdigo Civil (Antigo ou Novo), para romper o dever de indenizar. No julgamento do Recurso Especial 1.113.804-RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, a ausncia deste requisito explicada com base no direito civil brasileiro que adotou a teoria do dano direto e imediato ou teoria do nexo causal direto e imediato ou ainda teoria da interrupo do nexo causal (artigos 403, CC/02 e 1060, CC/16). Segundo o Relator: Na hiptese de doenas neoplsicas ou carcinomas, como ocorreu no caso concreto, no h como se vislumbrar o nexo causal, baseado em uma relao de necessariedade, entre o tabagismo e a molstia desenvolvida pelo de cujus. Isso porque a arte mdica est limitada a afirmar a existncia de fator de risco entre o fumo e o cncer, tal como outros fatores, como a alimentao, o lcool e o modo de vida da pessoa, se sedentria ou estressante. (...) Os dados estatsticos revelam que o cncer de pulmo a mais grave e fulminante doena associada ao tabagismo, sendo que a maioria dos casos registrados no Brasil (quase 90%) a molstia se desenvolveu em fumantes (DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo. Curitiba: Juru, 2007, p. 50).
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Todavia, no h comprovadamente ainda na arte mdica uma causalidade necessria, direta e exclusiva entre o tabaco e o desenvolvimento do cncer tal como exigida pelo art. 403 do Cdigo Civil de 2002 -, o que tambm afasta o dever de indenizar. Isso porque se mostra relevante para o mundo jurdico, no tocante determinao do nexo causal, o fato de que diversos fumantes notrios nunca desenvolveram qualquer tipo de cncer, ao passo que pessoas de vida saudvel mesmo crianas que nunca fumaram, tambm so acometidas por esse terrvel mal. Em diversos outros acrdos, a exemplo dos abaixo citados, a ausncia de prova do nexo causal destacada como excludente da responsabilidade: O exame do nexo causal exige prova tcnica complexa, a qual tem sido feita normalmente por meio de prova pericial mdica. Para a sua realizao, alm do emprego das tcnicas mais modernas de anlise, tem-se procurado reconstituir da maneira mais completa possvel todo o histrico clnico do fumante, as circunstncias em que viveu, as condies ambientais de onde trabalhou, o histrico de benefcios previdencirios etc. As percias no tm concludo em grau minimamente seguro que o cigarro tenha sido causa necessria de doenas de qualquer um dos fumantes examinados. Diante tambm de falta de nexo de causalidade especfico entre as doenas e os cigarros nos casos concretos, os tribunais tm rejeitado seguidamente as pretenses indenizatrias deduzidas por fumantes ou seus familiares (p. 63-64). Portanto, afirma-se, com toda certeza, que a demonstrao do nexo (sic) causalidade necessrio ao pedido indenizatrio s seria admitida acaso fosse realizada pelo usurio de cigarro, ainda em vida, por meio de uma prova tcnica complexa e elaborada por junta mdica, dando conta da sua dependncia qumica e que o cometimento da doena fatdica foi provocado pelo uso contnuo do tabaco. (Apelao 2009.018111-8, Relator Fernando Carioni, julgado em 13/07/2009, v.u., TJ/SC). *** Por outro lado, ainda que se tenha como presumvel o desenvolvimento de enfisema pulmonar em decorrncia do vcio do tabagismo, no h nos autos prova inequvoca de que, neste caso, a doena pudesse ser atribuda exclusivamente ao consumo de cigarro. Ademais, para que se pudesse admitir a responsabilidade da Apelada pelos danos causados ao Apelante, imprescindvel tambm a comprovao de que ele sempre consumiu, com exclusividade, os cigarros fabricados pela Apelada, o que no ficou demonstrado. A responsabilidade que se discute nestes autos de natureza objetiva, e, por isso, para que fique configurado o dever de indenizar incumbe vtima a prova do dano e do nexo de causalidade. Ocorre que no foi produzida prova, pelo Apelante, de que o tabagismo tivesse sido a causa exclusiva da doena pulmonar que o acometeu, e no demonstrado o nexo de causalidade, no h como impor Apelada o dever de indenizar, como corretamente concluiu a sentena. (Apelao Cvel 2008.001.15135, Relatora Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira, j. 01/08/08, por maioria, TJ/RJ) Em sentido oposto, reconhecendo o nexo entre o dano e o tabaco e impondo a obrigao de indenizar, merece meno o voto vencido nos autos da Apelao Cvel 2008.001.15135, acima destacada, na qual o Desembargador Revisor reconhece cabalmente a presena do requisito legal, alm de declarar o dever reparatrio, independentemente da licitude do ato: 1 As regras de experincia comum indicam que o efisema pulmonar, se no causado, consideravelmente agravado pelo vcio do fumo. Se algum perito disser o contrrio estaremos diante de concluso teratolgica e digna de investigao policial. 2 O uso do cigarro no um hbito, mas sim um vcio, que causa dependncia fsica e psicolgica, da a imensa dificuldade em larga-lo. 3 A gerao do autor foi submetida a forte propaganda direta e subliminar a favor do uso do cigarro, sem a informao,
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hoje to comum, de que faz mal sade. O vcio iniciava-se na adolescncia, tornando mais difcil ainda o seu abandono. Algum j viu cidado comear a fumar com mais de trinta anos? 4 A atividade lcita no afasta o dever de indenizar, se o lucro foi obtido com atividade perniciosa sade, consentida pela autoridade pblica em flagrante confronto com o interesse coletivo e individual dos cidados. (ntegra do voto vencido do Desembargador Revisor Gabriel de Oliveira Zefiro). Vale tambm indicar o acrdo proferido nos autos de acrdo do Tribunal Mineiro que transitou em julgado em 13/08/2010, condenando a Souza Cruz a pagar R$ 120 mil a ttulo de danos morais divididos entre viva e duas filhas de vtima do tabaco. No voto condutor da deciso vencedora, por maioria, afirmou o Relator: Ora, de sabedoria notria o quanto difcil se livrar do vcio do tabagismo, sendo certo que a vtima foi nitidamente influenciada por propagandas e pela sociedade da poca sobre os prazeres do fumo, motivo pelo qual no pode agora a empresa fabricante de cigarros se furtar de sua responsabilidade. Analisando a prova produzida nos autos, tenho que edema agudo pulmonar e cardiopatia hipertrfica que culminaram na morte do falecido esposo da autora resultaram mesmo do uso contnuo dos cigarros produzidos pela apelada. (...) Do ponto de vista mdico e, naturalmente tcnico, ficou demonstrada e identificada nos autos a evoluo da doena, bem como o dano e o nexo de causalidade entre o hbito de fumar e as doenas de que era portador o sr. Valdemiro. (...) Conclui-se que mesmo que a doena que causou a morte do sr. Valdemiro no decorresse nica e exclusivamente do uso do cigarro, certo que este contribuiu consideravelmente pelo agravamento do seu estado de sade naquele momento trgico e, por isso, deve a apelada ser responsabilizada. Registre-se que no existe qualquer outro elemento de convico nos autos a comprovar que a origem da doena no decorreu do consumo de cigarros, prova esta imprescindvel para a apelada se eximir de sua responsabilidade. (Apelao Cvel 1.0024.05.799917-9/001, Relator Desembargador Rogrio Medeiros, julgado em 03/09/09, por maioria de votos).
4. Licitude da produo e comercializao de cigarros

Nas questes atinentes matria da pesquisa (responsabilidade civil), considerando a correspondncia entre o Cdigo Civil Antigo e o Novo e a freqente meno aos dois Diplomas Legais, os apontamentos so aqui feitos conjuntamente. Das 27 citaes ao Cdigo Civil (Novo e Antigo), 20 dizem respeito conceituao dos atos lcitos e ilcitos (artigos 159 e 160, CC/16, artigos 186, 188 e 927, CC/02), argumentao muito repetida nos acrdos para isentar a responsabilidade da indstria tabagista. De acordo com parcela considervel dos julgadores, a comercializao de cigarros atividade lcita, regulada pelo Poder Pblico, prevista inclusive na Constituio Federal (artigo 220, 4), em artigo bastante invocado nos julgados, como visto na tabela acima. Portanto, no se tratando de ato ilcito, no se revela o dever de indenizar sob a gide da Lei Civil. Destaca-se alguns acrdos que enfocaram este aspecto: Por outro lado, a inconsistncia da poltica sanitria, criminal e de sade nacional, que autorizam o consumo de lcool e tabaco, vedando o de inmeras outras substncias entorpecentes e de efeitos nocivos sade, um dos elementos centrais dos debates acerca do tema. Apesar disso, no cumpre ao magistrado fazer juzo de moralidade, custo-benefcio e justia social de tais medidas, sob pena de travestir-se em legislador, mas sim respeitar e impor a vontade legislativa que, a prncipio, reflete a da populao. E nesse tocante, a livre iniciativa deve ser respeitada, pois no est ultrapassando qualquer limite imposto pelo ordenamento jurdico. (Apelao cvel 0121082 93.2000.8.19.0001, j. 02/03/10, v.u, TJ/ RJ)
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*** Ainda que no regime do direito do consumidor, o deferimento vindicado exige que haja ilcito conectado ao dano. (Apelao 2001.01101290-05, Relator Fbio Eduardo Marques, julgado em 11/06/08, v.u. TJDFT) O artigo 220, 4, que determina restries publicidade de produtos nocivos, entre os quais, o cigarro, foi o dispositivo constitucional mais citado (13 julgados), servindo de fundamento para demonstrar a licitude da atividade da indstria do fumo, inclusive de sua publicidade, reforando a tese de inexistncia do dever reparatrio. Em vrios destes julgados, a Lei 9.294/98 e, em menor proporo, a Lei 10.167/00, tambm so invocadas. Deve-se ressaltar, tambm, que as restries ao consumo do cigarro e o alerta sobre os seus malefcios so aspectos mais recentes do mercado tabagista, sendo que as pessoas que comearam a fumar nas dcadas passadas e estavam inseridas em um ambiente totalmente singular, onde a estratgia das grandes empresas era a de convencimento dos consumidores para que comprassem determinada marca. Mesmo nessa hiptese, no se tem entendido pela condenao das empresas, visto que elas no desrespeitaram qualquer aspecto legal na poca, pois no lhes eram impostos tais encargos. Sendo assim, no pode a r ser responsabilizada por omisso em informar ou advertir o consumidor, como pretendem fazer crer os apelantes, sobretudo porque somente com o advento da Constituio Federal de 1988 (art. 220,4) e da lei infraconstitucional reguladora (Lei n. 9.294/96, alterada pela Lei n. 10.167/2000), passou a haver exigncia legal nesse sentido. A partir da, se as restries legais impostas produo e comercializao de produtos derivados do tabaco foram devidamente observadas pela Souza Cruz, a publicidade veiculada atividade econmica lcita no pode ser considerada enganosa ou abusiva, at porque isso no quer dizer que anteriormente as pessoas no conhecessem os males do tabagismo, seja por aconselhamento das autoridades sanitrias, pelas informaes veiculadas na imprensa ou mesmo pela prpria conscincia do indivduo, que recomenda parar de fumar. (Apelao Cvel 372.776-4, Relator Desembargador Macedo Pacheco, j. 29/05/08, v.u., TJ/ PR) A admisso legal da publicidade de cigarros , como mencionado, um argumento de reforo constantemente utilizado, com base especialmente no artigo 220, 4, da CF; artigo 37 do CDC; e Lei 9.294/96. A existncia de advertncia aos consumidores lembrada nos julgados para inferir que se continuaram fumando, foi por livre escolha. Interessante trazer o entendimento do Desembargador Fabio Maia Viani que, em julgamento de recurso de apelao, proferiu voto incisivo quanto influncia que exerce a publicidade, para, logo na seqncia, decidir em sentido contrrio, ressalvando a falta de comprovao do nexo entre a publicidade e o vcio, no julgamento dos embargos declaratrios: S gostaria de acrescentar que o fumante, sobretudo se contraiu o vcio h dcadas, foi levado a esse mal realmente pela propaganda enganosa dos fabricantes. Como bem lembrou o Revisor, essa propaganda, numa poca em que no existiam essas campanhas, pelo menos as campanhas que existem hoje, o cigarro era sempre associado, beleza, ao sucesso na vida, at esportividade. No h dvida, portanto, que os viciados, no fosse por essas propagandas, certamente no teriam contrado o vcio. O dano, no caso concreto, muito grave e por isso tenho que a indenizao fixada pelo Revisor, em 200 mil reais, atende, digamos, razoavelmente finalidade de punir o infrator, a de ser exemplar, de modo que alm de compensar a vtima, tenha realmente esse carter punitivo. Talvez devesse ser maior, mas razovel o valor arbitrado pelo Revisor. (Apelao cvel 1.0024.01.038251-3/001, Relator do acrdo Elpdio Donizetti, j. 02/10/07, por maioria, TJ/MG) Posteriormente, no voto dos embargos declaratrios, decidiu: Para o voto condutor, que acompanhei, conquanto o perito do juzo no tenha vislumbrado uma relao de causa e efeito exclusiva entre os danos e o consumo de cigarro, o fato que o expert no descartou o uso da droga como um dos fatores que levou amputao da perna da autora (fls.2010). Equivale a dizer que a percia mdica no atestou a presena do nexo causal entre o fumo e a doena nela descrita: s no descartou essa mera possibilidade.
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Nem consta nos autos a menor prova de que o vcio da autora tivesse como causa a propaganda do fabricante contra quem escolheu para demandar, ou at mesmo que houvesse fumado cigarros da sua marca. Ora, se houve o dano, mas sua causa no est comprovadamente associada ao comportamento do agente, inexiste relao de causalidade e a conseqente obrigao de indenizar coisa que o acrdo realmente deixou de explicitar. (Embargos de Declarao 1.0024.01.038251-3/002, Relator Elpdio Donizetti, j. 20/05/08, TJ/MG) Em sentido contrrio, convm citar julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais, acima referido, que reconhece a obrigao de indenizar decorrente de dano, independentemente da licitude da atividade: No se desconhece a legalidade da fabricao do cigarro e de sua comercializao, portanto atividade lcita. Contudo, no se est aqui examinando a natureza jurdica da conduta das empresas fabricantes de cigarros, mas os danos causados por esta conduta, seja lcita ou no. (...) Evidentemente, se uma empresa fabrica e comercializa um produto que, alm de viciar, ainda mata por cncer e enfisema pulmonar, desimporta se sua atividade lcita. Ao colocar tal produto no mercado, com tamanho potencial de malefcio e destruio, no h como negar que tal empresa responsvel pelo risco e pelo perigo que criou. E se no impede as conseqncias desastrosas do uso de tal produto ainda que o uso fosse completamente voluntrio, e no houvesse dependncia e ardiloso apelo publicitrio sendo uma dessas conseqncias, certamente a mais trgica, a morte, no pode restar dvida sobre a evidente responsabilidade do fabricante em arcar com a indenizao correspondente. Reporto-me aqui teoria do risco-proveito, segundo a qual ser responsvel civilmente todo aquele que aufira lucro ou vantagem do exerccio de determinada atividade. Segundo Srgio Cavalieri Filho, onde est o ganho, a reside o encargo - ubi emolumentum, ibi onus(in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 3 ed., p. 167). (Apelao Cvel 1.0024.05.799917-9/001, Relator Desembargador Rogrio Medeiros, Tribunal de Minas Gerais, julgado em 03/09/09, por maioria de votos)
5. Prescrio
O artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe sobre a prescrio nas hipteses de fato do produto ou servio (artigos 12 a 17), foi utilizado em 10 acrdos analisados para decretar a prescrio do direito reparao em cinco anos, negando a indenizao ao autor. Esta a tese que vem prevalecendo no STJ, como verificado em trs dos seis julgados da Corte e j explicitado no item Superior Tribunal de Justia. No julgamento do Recurso Especial 782.433-MG, o cerne da questo prescricional foi posta pelo Relator para acrdo Ministro Sidnei Beneti, nos seguintes termos: A alternativa em questo esta: - Molstias que tenham o tabagismo como causa exclusiva ou agravante, so danos causados por fato do produto ou do servio prestado, cuja ao indenizatria subordinada ao prazo de cinco anos, nos termos do art. 27 do Cd. De Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), ou: so males decorrentes das caractersticas essenciais do objeto consumidor, cuja ao indenizatria regida pelo prazo prescricional ordinrio de vinte anos, segundo o Cd. Civil/1916? No obstante, no consta no voto do Ministro a fundamentao pelo enquadramento dos danos advindos do tabagismo como fato do produto. Valendo-se do precedente do STJ no Recurso Especial 304.724-RJ, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, que enquadrou a hiptese no artigo 27 do CDC, o Ministro Beneti decidiu que Em suma, a tese que, pelo meu voto, deve reger o caso de ao ajuizada com expresso fundamento no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a da primeira alternativa (n. 3, supra): Molstias que tenham o tabagismo como causa exclusiva ou agravante, so danos causados por fato do produto ou do servio prestado, cuja ao indenizatria de dano moral subordinada ao prazo de cinco anos, nos termos do art. 27 do Cd. de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90). Importante considerar que a aplicao do artigo 27 est sendo utilizada, mesmo em aes propostas antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, como o caso do julgado acima mencionado (REsp 782.433-MG). Mesmo diante do voto brilhante
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da Ministra Nancy Andrighi em defesa da irretroatividade da lei,1 entendeu o STJ que no obstante o dano tenha ocorrido e sido constatado antes da vigncia do CDC, esta norma que deve incidir. O voto vencido da Ministra, de cujo teor a seguir se destaca passagem, no foi suficiente para alterar o entendimento dos demais Ministros: Consta do acrdo vergastado que apesar de o requerente ter comeado a fumar aos 9 (nove) anos, somente aos 32 (trinta e dois) anos tomou conhecimento dos prejuzos e do seu causador, isto , nos idos de 1989, portanto, h aproximadamente 14 (quatorze) anos antes da propositura da ao. (fls. 1.121) A Lei n 8.078/90 foi publicada no Dirio Oficial da Unio em 12.09.1990, com uma vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias, cujo trmino deu-se em 11.03.1991, data da efetiva entrada em vigor do CDC. Portanto, o conhecimento do dano e de sua autoria se deu de 01 (um) a 02 (dois) anos antes do CDC entrar em vigor, quando ento vigia o CC/16, (...). Dessa forma, a despeito de se tratar de norma especial, para que se possa concluir pela incidncia, na espcie, do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 27 do CDC, ter-se- que admitir a aplicao retroativa deste diploma legal, ainda que, como fez o juiz de primeiro grau, se conte o prazo to somente da entrada em vigor da lei. No caso mencionado, a doena (TAO) foi diagnosticada em 1989 e a ao foi proposta em janeiro de 2003, tendo o STJ considerado prescrita a ao, com base no CDC que entrou em vigor em maro de 1991, ou seja, aps o fato e sua constatao. O mesmo entendimento percebido em outros votos prolatados em outros julgamentos da Corte, a exemplo do voto do Ministro Noronha a seguir destacado: V Incio da contagem do prazo prescricional Ocorrncia da prescrio Quanto ao incio da contagem do prazo prescricional, sigo a inteligncia que, a respeito, deu o i. relator vista dos autos, para situa-lo em 1994 ano em que o autor, confessadamente, foi avisado de que deveria parar de fumar -, de modo que, na data em que a ao foi inaugurada, ou seja, em 15/8.2000, j havia transcorrido o qinqnio previsto no art. 27 do CDC e, assim, sua pretenso j estava fulminada pela prescrio. (Recurso Especial 489.895-SP, Relator Ministro Fernando Gonalves, j. 10/03/2010, por maioria de votos) Vale ainda destacar a compreenso do Ministro Massami Uyeda acerca da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 851.924-RS, ocorrido em 25/09/09, Relator Ministro Vasco Della Giustina, em que a discusso no se referia prescrio, mas s provas e valorao das provas, o Ministro Uyeda declarou voto afirmando que as disposies de proteo ao consumo no se fazem presentes porque os fatos ocorreram antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. J na apreciao do Recurso Especial 1.036.230-SP, Relator Ministro Vasco Della Giustina, realizada em 23/06/09, em que a controvrsia jurdica levada Corte era sobre a prescrio do direito, o mesmo Ministro Uyeda seguiu o voto do Relator, entendendo pela aplicao do CDC. Aqui, a doena fora diagnosticada em 14/03/88 e a propositura da ao se deu em 01/04/2003. V-se que parcela dos julgados afasta a aplicao do artigo 12 por no reconhecer que o cigarro produto defeituoso; enquanto outra parte dos julgadores invoca o pargrafo 3 do mesmo artigo 12 para atribuir a responsabilidade pelos danos prpria vtima que decidiu fumar e continuar fumando, por livre escolha; ou ainda para decretar a prescrio com base no artigo 27.
1 De acordo com consulta online ao site do STJ, o acrdo transitou em julgado e retornou origem, sem a interposio de recurso extraordinrio.
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VI
Concluses e encaminhamentos
ANEXO I - Formulrio de anlise de acrdos ANEXO II - Tabela com dados dos acrdos ANEXO III - Relao das decises examinadas ANEXO IV - Decises favorveis s vtimas
Em sntese, as teses construdas pela indstria, que parecem ter impregnado o Judicirio, buscam por meio de fundamentos alternativos descaracterizar o direito reparao do consumidor. De acordo com tais teses, aplicvel a responsabilidade subjetiva (e mesmo que objetiva), a indenizao no cabvel, pela falta de nexo de causalidade. Se ou quando, h reconhecimento do nexo entre dano e tabaco, o livre arbtrio, comumente, ao lado da licitude da atividade, invocado para negar o pedido da vtima ou seus familiares. Finalmente, se vale ainda do prazo prescricional reduzido de cinco anos para fulminar outras tantas pretenses. Diante de tais teses, as provas, mesmo periciais, tm ficado em segundo plano. Foram realizadas percias em menos de 25% dos casos e na maior parte deles, o resultado foi inconclusivo. Pela leitura dos julgados, fica ntida a falta de importncia atribuda s provas. Nas aes em que h deficincia de prova, sem dvida, este aspecto salientado para afastar o dever reparatrio, porm quando se trata de doenas causadas pelo consumo do cigarro, como cncer de pulmo e TAO, so lanados outros argumentos, como o livre arbtrio e a falta de nexo causal entre o cigarro e o dano como causa nica e imediata para rejeitar a indenizao. A presente pesquisa confirma que, por ora, as decises judiciais tm sido, em sua maioria, desfavorveis s vtimas do tabagismo. Contudo, no se pode deixar de reconhecer a existncia de decises de primeira e segunda instncias que, a despeito da jurisprudncia majoritria, continuam condenando as empresas fabricantes a reparar os danos causados por seus produtos, bem como as decises que determinam a produo de provas buscando elementos para a caracterizao do dano. O divrcio entre os fatos e consensos cientficos sobre o impacto do tabaco na sade e as decises judiciais desfavorveis s vtimas precisa ser debatido amplamente e divulgado. Somente o conhecimento por parte do Poder Judicirio a respeito do entendimento cientfico permitir a aplicao adequada da lei, revertendo-se a atual tendncia jurisprudencial.
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ANEXO I - Formulrio de anlise de acrdos

ACT PESQUISA NACIONAL 2010
1. rgo Julgador 2. Acrdo n 3. Recurso julgado 3.1 apelao 3.2 agravo 3.3 embargos infringentes 3.4 outros: _______________________________________ / / coletiva 1.1 TJ/___ 1.2 STJ
4. Data do julgamento 5. Municpio de origem 6. Natureza da ao 7. Objeto da ao
individual
7.1 indenizao por dano moral 7.2 indenizao por dano material 7.3 indenizao por danos estticos 7.4 outro: ______________________________________________________________ 7.5 ao de indenizao no especificada 8.1 vtima 8.2 familiar 8.3 outros _____________________________________________________________ 9.1 Souza Cruz 9.2 Philip Morris 9.3 Souza Cruz e Philip Morris 9.4 BAT 9.5 Altria 9.6 outros: _______________________________________ 10.1 vcio 10.2 publicidade 10.3 falta de informao 10.4 outras: __________________________________________________________
8. Autor
9. Ru
10. Razes para fumar
11. Doena causada vtima 11.1 cncer 11.1.1 de pulmo 11.1.2 outro: ________________________________________________________ 11.1.3 cncer no especificado 11.2 tromboangietiobliterante (TAO) 11.3 vascular 11.4 amputao / cicatrizes 11.5 psiquitrica 11.6 outra: _____________________________________________________________ 11.7 no especificado 12. Morte 12.1 sim 12.2 no 12.3 no indicado 13.1 sim 13.2 no 13.3 no indicado 14.1 concluiu pela existncia do dano causado pelo tabaco 14.2 concluiu pela inexistncia da relao entre dano e tabaco 14.3 inconclusiva 14.4 realizada a percia, mas no menciona o resultado 14.5 outro: ___________________________________________________________ 15.1 sim: _______________________________________________________________ 15.2 no 15.3 no indicado
13. Realizao de percia
14. Resultado da percia
15. Outras provas solicitadas
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16. Outras provas admitidas
16.1 sim: _______________________________________________________________ 16.2 no 16.3 no indicado 17.1 apreciou o mrito 17.1.1 favorvel vtima 17.1.2 parcialmente favorvel: __________________________________________ 17.1.3 desfavorvel vtima 17.2 no apreciou o mrito 17.2.1. inverso do nus da prova: 17.2.1.1 admitida 17.2.1.2 negada 17.2.1.3 no mencionada 17.2.2 decidiu sobre outros meios probatrios: ________________________________ 17.2.2.1 admitidos 17.2.2.2 negados 17.2.2.3 no mencionada 17.2.3 outro: _______________________________________________________ 17.3 extino sem julgamento do mrito: __________________________________ 17.4 o relatrio do acrdo no menciona a deciso de 1 instncia 18.1 apreciou o mrito 18.1.1 favorvel vtima 18.1.1.1 unanimidade 18.1.1.2 maioria 18.1.2 parcialmente favorvel vtima: __________________________________ 18.1.2.1 unanimidade 18.1.2.2 maioria 18.1.3 desfavorvel vtima 18.1.3.1 unanimidade 18.1.3.2 maioria 18.2 no apreciou o mrito 18.2.1 decidiu sobre inverso do nus da prova: 18.2.1.1 admitida 18.2.1.2 negada 18.2.1.3 no mencionada 18.2.2 decidiu sobre outros meios probatrios: _______________________________ 18.2.1.1 admitidos 18.2.1.2 negados 18.2.2..3 no mencionada 18.2.3 outros: ______________________________________________________ 19.1 apreciou o mrito 19.1.1 favorvel vtima 19.1.1.1 unanimidade 19.1.1.2 maioria 19.1.2 parcialmente favorvel vtima: ___________________________________ 19.1.2.1 unanimidade 19.1.2.2 maioria 19.1.3 desfavorvel vtima 19.1.3.1 unanimidade 19.1.3.2 maioria 19.2 no apreciou o mrito 19.2.1 decidiu sobre inverso do nus da prova: 19.2.1.1 admitida 19.2.1.2 negada 19.2.1.3 no mencionada 19.2.2 decidiu sobre outros meios probatrios: _______________________________ 19.2.2.1 admitidos 19.2.2.2 negados 19.2.2.3 no mencionada 19.2.3 outros: ______________________________________________________
17. 1 instncia
18. 2 instncia
19. instncia especial
20. Responsabilidade reconhecida 20.1 objetiva na deciso 20.1.1 nexo de causalidade reconhecido 20.1.2 nexo de causalidade no reconhecido 20.2 subjetiva 20.3 no especificada 20.4 no configurada: _________________________________________________
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21. Condenao
21.1 indenizao dano moral: ____________________________________________ 21.2 indenizao dano material: 21.2.1 penso: ________________________________________________________ 21.2.2 lucros cessantes: ________________________________________________ 21.2.3 despesas de reabilitao: __________________________________________ 21.2.4 outros: _________________________________________________________ 21.3 indenizao dano esttico: ___________________________________________ 21.4 outros: ____________________________________________________________ 21.5 no especificado 21.6 no houve condenao 22.1 CDC _____________________________________________________ 22.2 CC 1916 __________________________________________________ 22.3 CC 2002 __________________________________________________ 22.4 CF _______________________________________________________ 22.6 outros: ____________________________________________________ 22.7 no mencionada sim no
22. Fundamentao (artigos)
23. Transcrio
ANEXO II - Tabela com dados dos acrdos

Recurso apelao agravo de instrumento embargos infringentes outros subtotal Natureza da ao individual coletiva Objeto da ao indenizao por dano moral indenizao por dano material indenizao por danos estticos indenizao por dano moral e material indenizao por dano moral e esttico indenizao por dano material e esttico indenizao por dano moral, material e esttico outros ao de indenizao no especificada subtotal Autor da ao vtima familiar outros subtotal Ru da ao Souza Cruz Philip Morris Souza Cruz e Philip Morris BAT Altria Outros RS 8 1 4 0 0 0 13 SC 17 0 2 0 0 0 RS 9 4 RS 4 1 0 6 1 0 1 0 0 13 SC 1 18 0 19 PR 5 0 0 0 0 0 RS 13 0 SC 12 0 0 5 0 0 0 0 2 19 PR 4 1 0 5 SP 16 0 2 0 0 0 RS 11 1 1 0 13 SC 19 0 PR 1 0 0 1 0 0 0 0 3 5 SP 12 5 1 18 MG 11 0 1 0 0 0 SC 17 2 0 0 19 PR 5 0 SP 6 0 0 11 0 0 0 0 1 18 MG 6 6 0 12 RJ 5 2 0 0 0 0 PR 4 1 0 0 5 SP 17 1 MG 3 1 0 7 0 0 0 0 1 12 RJ 3 4 0 7 SP 17 1 0 0 18 MG 12 0 RJ 3 0 0 3 0 0 0 0 1 7 MG 11 0 1 0 12 RJ 7 0 RJ 6 1 0 0 7 Vrios 14 2 0 0 16 Vrios 16 0 Vrios 1 1 0 4 0 0 1 0 9 16 Vrios 12 4 0 16 Vrios 11 0 5 0 0 0 STJ 5 1 0 0 0 0 STJ 4 2 0 6 Total 78 4 14 0 0 0 STJ 3 0 0 3 0 0 0 0 0 6 Total 51 44 1 96 STJ 6 0 Total 33 3 0 40 1 0 2 0 17 96 STJ 0 0 0 6 6 Total 95 1 Total 80 8 2 6 96
37
96 Total 8 11 3 22 5 13 16 1 17 96 Total 24 1 9 8 2 6 0 2 0 1 4 7 1 17 14 96 Total 50 41 5 96 Total 22 40 34 96 Total 2 1 14 5 0 22 Total 43 8
subtotal Razes para fumar vcio publicidade falta de informao vcio e publicidade vcio e falta de informao publicidade e falta de informao vcio, publicidade e falta de informao outras no indicado subtotal Doena causada vtima cncer de pulmo cncer de garganta cncer de laringe e/ou faringe outro cncer cncer no especificado tromboangietiobliterante (TAO) vascular amputao / cicatrizes psiquitrica outra: a) arterial coronria b) insuficincia respiratria c) enfisema pulmonar d) cardiopatia isqumica e) outras no especificada subtotal Morte sim no no indicado subtotal Realizao de percia sim no no indicado subtotal Resultado da percia concluiu pela existncia do dano concluiu pela inexistncia da relao entre dano e tabaco inconclusiva realizada a percia, mas no menciona o resultado outro subtotal Outras provas solicitadas sim no RS RS RS RS RS RS
13 SC 1 4 0 5 0 2 0 1 0 13 SC 4 0 1 0 0 1 0 0 0 0 2 1 1 2 1 13 SC 6 7 13 SC 4 7 2 13 SC 1 0 2 1 0 4 SC 6 0
19 PR 2 0 0 8 0 2 1 0 6 19 PR 8 0 2 2 1 0 0 0 0
5 SP 1 0 0 0 2 0 1 0 1 5 SP 3 0 0 0 0 0 0 1 0
18 MG 2 4 0 2 0 2 3 0 5 18 MG 1 1 1 0 1 2 0 1 0 1
12 RJ 0 1 1 2 2 2 3 0 1 12 RJ 3 0 1 2 0 0 0 0 0 0 0 2 0 3 1 12 MG RJ 5 7 0 12 MG RJ 2 2 8 12 MG RJ 0 0 2 0 0 2 MG RJ 2 0
7 2 1 0 2 1 0 0 0 1 7 1 0 0 2 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 3 7 4 3 0 7 2 0 5 7 0 0 1 1 0 2 2 0
16 Vrios 0 0 2 2 0 5 5 0 2 16 Vrios 1 0 4 2 0 0 0 0 0 0 0 2 0 5 2 16 Vrios 5 11 0 16 Vrios 5 5 6 16 Vrios 0 0 3 2 0 5 Vrios 7 7 STJ STJ STJ STJ STJ STJ
6 0 1 0 1 0 0 3 0 1 6 3 0 0 0 0 3 0 0 0 0 0 0 0 0 0 6 2 4 0 6 1 4 1 6 0 0 1 0 0 1 1 1
1 1 0
5 1 19 PR 19 0 0 19 PR 3 14 2 19 PR 1 0 2 0 0 3 PR 17 0 1 0 0 0 1 1 0 2 SP 2 0 3 5 SP 4 1 0 5 SP 5 SP
2 6 18 5 8 5 18 3 8 7 18 0 1 2 0 0 3 7 0
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no indicado subtotal Outras provas admitidas sim no no indicado subtotal 1 instncia apreciou o mrito - favorvel vtima apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima apreciou o mrito - desfavorvel vtima no apreciou o mrito - inverteu o nus da prova admitida no apreciou o mrito - inverteu o nus da prova negada no apreciou o mrito - inverteu o nus da prova - no mencionada no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - admitidos no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - negados no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - no mencionados no apreciou o mrito - outros extino sem julgamento do mrito o relatrio do acrdo no menciona a deciso de 1a instncia subtotal 2 instncia apreciou o mrito - favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - favorvel vtima - por maioria apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima por unanimidade apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima por maioria desfavorvel vtima - por unanimidade desfavorvel vtima - por maioria no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - admitida no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - negada no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - no mencionada no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meio probatrios - admitidos no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meio probatrios - negados no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - no mencionada no apreciou o mrito - outros subtotal RS RS RS
7 13 SC 6 2 5 13 SC 2 0 10 0 0 0 0 0 0 1 0 0 13 SC 2 0 0 1 4 4 0 0 0 1 0 0 1 13
2 19 PR 2 15 2 19 PR 0 0 17 2 0 0 0 0 0 0 0 0 19 PR 0 0 0 0 10 0 2 0 0 7 0 0 0 19
4 5 SP 4 0 1 5 SP 1 1 2 1 0 0 0 0 0 0 0 0 5 SP 0 0 0 0 4 0 0 1 0 0 0 0 0 5
11 18 MG 2 1 15 18 MG 2 0 13 1 1 0 0 0 0 1 0 0 18 MG 0 1 0 0 10 3 0 0 0 2 0 0 2 18
10 12 RJ 5 1 6 12 RJ 0 1 11 0 0 0 0 0 0 0 0 0 12 RJ 0 3 0 0 8 1 0 0 0 0 0 0 0 12
5 7 3 0 4 7 0 1 5 0 0 0 0 1 0 0 0 0 7 0 0 0 0 5 0 0 0 0 1 0 0 1 7
2 16 Vrios 8 2 6 16 Vrios 0 0 14 0 0 0 0 0 0 2 0 0 16 Vrios 0 0 0 0 14 0 0 0 0 0 0 0 2 16 STJ STJ STJ
4 6 Total 1 1 4 6 Total 1 0 5 0 0 0 0 0 0 0 0 0 6 Total 3 1 1 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 6
45 96 31 22 43 96 6 3 77 4 1 0 0 1 0 4 0 0 96 5 5 1 1 55 9 2 1 0 11 0 0 6 96
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Superior Tribunal de Justia apreciou o mrito - favorvel vtima - por unanimidade apreciou o mrito - favorvel vtima - por maioria apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima por unanimidade apreciou o mrito - parcialmente favorvel vtima por maioria desfavorvel vtima - por unanimidade desfavorvel vtima - por maioria no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - admitida no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - negada no apreciou o mrito - decidiu sobre inverso do nus da prova - no mencionada no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meio probatrios - admitidos no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meio probatrios - negados no apreciou o mrito - decidiu sobre outros meios probatrios - no mencionada outros subtotal Responsabilidade reconhecida na deciso objetiva - nexo de causalidade reconhecido objetiva - nexo de causalidade no reconhecido subjetiva no especificada no configurada no se aplica subtotal Condenao indenizao por dano moral indenizao por dano material - penso indenizao por dano material - lucros cessantes indenizao por dano material - despesas de reabilitao indenizao por dano esttico indenizao por dano moral e material indenizao por dano moral e esttico indenizao por dano material e esttico indenizao por dano moral, material e esttico outros no especificado no houve condenao subtotal Fundamentao CDC CC 1916 CC 2002 CF
RS ----------------------------RS 2 0 0 0 8 3 13 RS 2 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 10 13 RS 5 0 1 2
SC ----------------------------SC 0 0 0 0 0 19 19 SC 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 19 19 SC 8
PR ----------------------------PR 0 0 0 0 3 2 5 PR 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 4 5 PR 4 0 0 7 0
SP ----------------------------SP 1 0 0 0 13 4 18 SP 0 0 0 0 0 1 0 0 0 3 0 14 18 SP 1 0 3 0
MG ----------------------------MG 1 0 1 1 7 2 12 MG 2 0 0 0 0 0 0 0 0 2 0 8 12 MG 4 1 4 0
RJ ----------------------------RJ 0 0 0 0 5 2 7 RJ 0 0 0 0 0 0 0 0 0 2 0 5 7 RJ 3 1 0 0
Vrios ----------------------------Vrios 0 0 0 0 14 2 16 Vrios 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 16 16 Vrios 9 2 1
STJ 0 0 0 0 2 3 0 0 0 0 0 0 1 6 STJ 0 0 0 0 6 0 6 STJ 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 6 6 STJ 4 0 1 0
Total 0 0 0 0 2 3 0 0 0 0 0 0 1 6 Total 4 0 1 1 56 34 96 Total 4 0 0 0 0 1 0 0 0 9 0 82 96 Total 38 4 9 10
40
Outros - CPC (artigo 330, I, e/ou 130, 131) Outros no mencionada subtotal
1 1 3 13
1 3 19
0 1 0 5
2 0 12 18
0 0 3 12
0 1 2 7 3 1 16
0 1 0 6
4 7 24 96
ANEXO III - Relao das decises examinadas

Tribunal STJ Nmero do recurso 1036230-SP 782433-MG 1113804-RS 489895-SP 886347-RS 851924-RS TJ/RS 70015107600 70016845349 70035443324 70024030868 70018190991 70017506734 70018138917 70027823426 70029006053 70022408231 70022248215 70016112856 70023506736 TJ/SC 2005008839-1 2005008845-6 2005021834-1 2005022937-5 2005024757-9 2005029271-8 2005029372-7 2005034234-3 2005034931-6 2005038435-8 2005042121-6 2006008308-8 2007029919-6 2007053098-2 2009018111-8 2009018266-0 2009021109-5 2009018242-6 2005021210-5
41
TJ/PR
569832-6 0394190-8 0372776-4 0607771-4 480532-9
TJ/SP
3792614/5-00 5280494/8-00 482080-4/5-00 3084054/9-00 228659-4/4-00 520673-4/7-00 328053-4/8-00 219399-4/6-00 99407085566-0 6572014/9-00 541059-4/9-00 495116-4/0-00 4797134/8-00 425533-4/6-00 4108724/8-00 549390-4/7-00 3993874/6-00 2703094/0-00
TJ/MG
1002405799917-9/001 1045905020691-9/001 1059604019580-9/002 1059604019579-1/001 1002409500921-3/001 1070703068126-6/001 1002407492688-2/001 1070107206747-6/001 1018305084686-8/001 1002401038251-3/001 e 1002401038251-3/02
TJ/RJ
0006370-81.2008.8.19.0075 45683/2007 200700219231 23167/2007 0121082-93.2000.8.19.0001 200800115135 0000051-90.2002.8.19.0210
TJ/DF
2005011044536-6 20050410126793 20010110129006
TJ/RN
2009006491-5 2009008115-5 2008011916-9 2008002843-5 2008002842-8 2007006680-3 2007001723-3
42
TJ/CE
451689-79.2000.8.06.000010 2004000305956/0 450508-43.2000.8.06.0000/0 451689-79.2000.8.06.0000/0
TJ/BA TJ/PA TJ/MT TJ/TO
6670-4/2008 20003001811-7 109491/2007 7744
ANEXO IV - Decises favorveis s vtimas 1.0024.05.799917-9 (TJ/MG)

Nmero do Processo: Nmerao nica: Relator: Relator do Acrdo: Data do Julgamento: Data da Publicao: 1.0024.05.799917-9/001(1) 7999179-72.2005.8.13.0024 Des.(a) ROGRIO MEDEIROS Des.(a) ROGRIO MEDEIROS 03/09/2009 22/09/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS - USO CONTNUO DE CIGARROS - MORTE - PRESCRIO - INOCORRNCIA - RESPONSABILIDADE DA FABRICANTE DE CIGARROS - TEORIA DO RISCO PROVEITO - DANOS MORAIS - FIXAO - PRUDENTE ARBTRIO DO JULGADOR - RECURSO PROVIDO. Extrai-se da petio inicial que a presente ao de indenizao fundada em responsabilidade civil de direito comum, art. 159 do Cdigo Civil de 1.916, no em defeito ou erro do produto no instante de sua fabricao, pelo que, no incide ao caso a regra do art. 27 do CDC. Os fabricantes de cigarro de todo o planeta sempre tiveram conhecimento de que o cigarro vicia e causa inmeras doenas. Assim, diante do conhecimento e da conscincia dos malefcios causados pelo cigarro sade dos fumantes, no h dvida de que a apelada, agindo dessa forma, cria conscientemente, o risco do resultado, assumindo, portanto, a obrigao de ressarcir. No h dvida de que a apelada sempre foi criadora do perigo e do risco causado pelo uso do fumo. A despeito de a recorrida saber e ter conscincia dos malefcios e da dependncia que o uso do cigarro causa, sempre se omitiu quanto s informaes ou aes no sentido de minimizar tais malefcios e prejuzos advindos para o fumante. A teoria do risco-proveito considera civilmente responsvel todo aquele que auferir lucro ou vantagem do exerccio de determinada atividade, segundo a mxima ubi emolumentum, ibi onus (onde est o ganho, a reside o encargo). Na fixao do valor do dano moral prevalecer o prudente arbtrio do julgador, levando-se em conta as circunstncias do caso, evitando que a condenao se traduza em indevida captao de vantagem, sob pena de se perder o parmetro para situaes de maior relevncia e gravidade. (Ap. 365.245-3/Alpinpolis, 1 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Gouva Rios, 01/10/2002). APELO PROVIDO. V.v. Sendo manifestamente lcita a atividade desempenhada pela r, consistente na produo e comercializao de cigarros, eventual responsabilizao somente pode decorrer da constatao de desatendimento s regras que lhe so impostas. No se caracteriza a responsabilidade civil da r, se no provado o nexo entre a doena e o tabagismo, apesar da obviedade de que o cigarro causa vrias doenas. APELAO CVEL N 1.0024.05.799917-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MARIA DE FATIMA ALMEIDA DIAS E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): SOUZA CRUZ S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. ROGRIO MEDEIROS. ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PREJUDICIAL DE MRITO, UNANIMIDADE, E DAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 03 de setembro de 2009.
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DES. ROGRIO MEDEIROS - Relator NOTAS TAQUIGRFICAS Produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Paulo Rogrio Brando Couto. O SR. DES. ROGRIO MEDEIROS: VOTO Registro ter ouvido atentamente sustentao oral ora proferida. Cuida-se de recurso de apelao interposto por MARIA DE FTIMA ALMEIDA DIAS E OUTRO, qualificadas nos autos, contra sentena proferida em ao de indenizao por danos morais movida contra SOUZA CRUZ S.A. Alegam as autoras na inicial, em sntese, que em 12/08/1998 faleceu o sr. Waldemiro Custdio Dias, esposo da primeira e pai da segunda e terceira autoras vtima de edema agudo pulmonar e cardiopatia hipertrfica, complicaes estas causadas pelo uso do cigarro produzido pela empresa r. A autora, MARIA DE FTIMA ALMEIDA DIAS, relata que se casou em 1973 e ao longo dos anos o falecido teve sua sade debilitada em decorrncia do uso do cigarro, o qual causou tambm diversos outros problemas, razo pela qual requereu a condenao da r a uma indenizao por danos morais. Foi deferida assistncia judiciria s autoras s fls. 34. Citada, a r apresentou contestao (fls. 45/80), alegando prescrio e como teses principais de mrito a questo do livre arbtrio e ausncia de ilegalidade em sua conduta. s fls. 630/631 foram deferidas as provas testemunhal e documental, que foram produzidas s fls. 635/682 e 724/725 respectivamente. Alm disso, foi realizada AIJ com depoimento pessoal da autora MARIA DE FTIMA ALMEIDA DIAS e ouvidas trs testemunhas. Sobreveio a sentena de fls. 936/941, que julgou improcedente o pedido, sob o argumento de que pela prova carreada nos autos no houve comprovao que a morte do sr. Waldemiro Custdio Dias teve como causa o vcio do cigarro. O mesmo julgado considerou no ser o caso de propaganda enganosa ou omisso de dado relevante capaz de induzir a vtima a erro, de modo a incentivar o fumante a comportar-se de forma prejudicial sua sade. As autoras foram condenadas no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais) ficando suspensa a exigibilidade pelo deferimento da assistncia judiciria. Irresignadas, as autoras apelaram (fls. 942/947), alegando que fato notrio que o tabagismo causa edema pulmonar e cardiopatia, o que levou o sr. Valdemiro bito. Sustentaram que ficou fartamente comprovado nos autos que o sr. Valdemiro no teve outra causa, seno o tabagismo que pudesse lev-lo aos problemas pulmonares e cardacos, bem como ao bito. Aduz que tambm ficou comprovado que o sr. Valdemiro era fumante compulsivo, viciado h mais de 20 anos, fsico e quimicamente dependente por ter fumado neste perodo somente cigarros da marca da apelada. Conclui que o histrico do falecido, depoimentos, pareceres e documentos do conta de que a enfermidade que o levou bito surgiu em decorrncia do tabagismo e por isso deve ser indenizada pela apelada, que colocou no mercado produto que causa risco ao consumidor. A apelada apresentou contrarrazes (fls. 950/979), aduzindo prescrio e pugnando pela manuteno da deciso monocrtica. As apelantes litigam sob o plio da justia gratuita, o que justifica a ausncia do preparo recursal.
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Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. - Prejudicial de mrito: prescrio A apelada, em contrarrazes, alega a prescrio qinqenal do artigo 27 do CDC. Por ser matria de ordem pblica, passo a analis-la. Esta alegao no merece ser acolhida, vez que no h incidncia, no caso em comento, da regra do artigo 27 do CDC. Ora, extrai-se da petio inicial que a presente ao de indenizao fundada em responsabilidade civil de direito comum, art. 159 do Cdigo Civil de 1.916, no em defeito ou erro do produto no instante de sua fabricao, pelo que, no incide ao caso a regra do art. 27 do CDC. Neste sentido: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - USO DE CIGARROS TABAGISMO - BITO - PRESCRIO (ART. 27 DO CDC) - NO INCIDNCIA. No sendo o defeito do produto referido na lei consumerista a causa principal da indenizatria, mas tratando-se de ao de responsabilidade civil regulada pelo Cdigo Civil, no tem aplicao no caso a prescrio qinqenal no art. 27 do CDC. ( TJMG - APELAO CVEL N 1.0459.05.020691-9/001 - COMARCA DE OURO BRANCO - APELANTE(S): EDINA DE MOURA PEREIRA ROCHA E OUTRO(A)(S) - APELADO(A) (S): SOUZA CRUZ S/A, PHILIP MORRIS BRASIL IND COM LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA). Logo, rejeito a prejudicial. - Mrito O dever de indenizar o dano sofrido por outrem, provm do ato ilcito, caracterizando-se pela violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, conforme a regra expressa do artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, vigente poca dos fatos narrados na inicial. No caso em tela, relata a sr. Maria de Ftima Almeida viva da vtima sr. Waldemiro Custdio Dias que quando se casou em 29/11/1973 este j fumava em mdia 2 maos de cigarro Hollywood por dia sendo esta marca a sua preferida, inclusive com as propagandas mais bonitas. Ocorre que ao longo dos anos teve sua sade debilitada em razo do uso do fumo, mas no conseguia parar de fumar em razo do vcio. De acordo com a certido de bito de fls. 22 a vtima comeou a fazer uso de cigarros quando ainda era jovem e inexperiente, eis que contava com apenas 19 (dezenove) idade, sendo certo que quando se encontrava na plenitude da vida j era um viciado. Ora, de sabedoria notria o quanto difcil se livrar do vcio do tabagismo, sendo certo que a vtima foi nitidamente influenciada por propagandas e pela sociedade da poca sobre os prazeres do fumo, motivo pelo qual no pode agora a empresa fabricante de cigarros se furtar de sua responsabilidade. Analisando a prova produzida nos autos, tenho que edema agudo pulmonar e cardiopatia hipertrfica que culminaram na morte do falecido esposo da autora resultaram mesmo do uso contnuo dos cigarros produzidos pela apelada. A testemunha sr. Jlio Gama Bicalho, mdico que atendeu o sr. Valdemiro, s fls. 739/740 assim declarou: Que o edema agudo no pulmo consiste no fato do sangue ficar represado no pulmo; que o edema agudo conseqncia da fraqueza do corao; que a miocardiopatia e hipertenso grave causa do edema; que o fumo das causas da miocardiopatia e hipertenso. (...) que o sr. Valdemiro sofria de cardiopatia hipertrfica; que a miocardiopatia uma das causas da hipertenso; Que nem todo fumante hipertenso, mas todo hipertenso que fuma tem sua doena agravada (...) Do ponto de vista mdico e, naturalmente, tcnico, ficou demonstrada e identificada nos autos a evoluo da doena, bem como o dano e o nexo de causalidade entre o hbito de fumar e as doenas de que era portador o sr. Valdemiro.
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Corroborando a tese, a testemunha sr. Jos Raimundo Dures afirmou s fls. 724/725: (....) Conhecia o Sr. Valdemiro Custdio h uns vinte anos; que ele tinha o vcio de fumar; que fumava compulsivamente; que ele fumava HOLLYWOOD; que at seu falecimento, somente o Sr. Valdemiro trabalhava; que seus filhos eram menores; que o Sr. Valdemiro era motorista de txi; ...; que o depoente sempre via com Sr. Valdemiro o cigarro Hollywood; ...; que de um certo tempo para c o Ministrio da Sade comeou avisar sobre o vcio, que antes da Souza Cruz incentivava todo mundo a fumar, atravs de propagandas luxuosas em televiso e outdoors; que pelo que o depoente sabe, o Sr. Valdemiro nunca procurou mdico para parar de fumar; que ele tinha vontade de parar de fumar, mas o vcio falou mais alto (...). s fls. 741, a testemunha sr. Joo Csar da Silva afirmou: (...) que conheceu o Sr. Valdemiro em 1979 ou 1980 e que sempre o viu fumando um cigarro de marca Hollywood; que o Sr. Valdemiro era um fumante viciado; que via o Sr. Valdemiro trabalhando em txi, salvo engano de aluguel; ...; que o Sr. Valdemiro vivia tossindo e morreu por causa do cigarro. O depoimento pessoal da autora tambm merece ser levado em conta, pelo que transcrevo parte dele: (...) que cinco anos antes da morte do esposo da declarante o mesmo comeou a tossir muito e com pigarro muito forte ;...; que seu esposo no chegou a fazer tratamento para parar de fumar e no admitia que era doente; que sempre fumou Hollywood; que seu esposo foi ficando mais cansado, comeando a inchar e ficava muito cansado com a respirao ofegante e por fim no conseguiu mais andar;...; que o mdico de seu esposo advertia-o para parar de fumar; que seu esposo nunca achou que o cigarro lhe prejudicaria e nunca quis parar de fumar; que seu esposo era fumante compulsivo; ...; que seu esposo no consumia bebidas alcolica; que seu esposo no colocava sal na comida (...). Conclui-se que mesmo que a doena que causou a morte do sr. Valdemiro no decorresse nica e exclusivamente do uso do cigarro, certo que este contribuiu consideravelmente pelo agravamento do seu estado de sade naquele momento trgico e, por isso, deve a apelada ser responsabilizada. Registre-se que no existe qualquer outro elemento de convico nos autos a comprovar que origem da doena no decorreu do consumo de cigarros, prova esta imprescindvel para a apelada se eximir de sua responsabilidade. No se desconhece a legalidade da fabricao do cigarro e de sua comercializao, portanto atividade lcita. Contudo, no se est aqui examinando a natureza jurdica da conduta das empresas fabricantes de cigarros, mas os danos causados por esta conduta, seja lcita ou no. Transcrevo parte do voto proferido pelo Desembargador Ado Srgio do Nascimento Cassiano, do Rio Grande do Sul, na apelao cvel n 70000144626: Assim, mesmo que seja lcita a atividade, no pode aquele que a exerce, abusando de seu direito, por omisso, ocultar as conseqncias do uso do produto, como a causao de dependncia e de cncer, e, ao contrrio, promover propaganda ligando o uso do produto a situao de sucesso, riqueza, bem estar, vida saudvel, etc., situaes exatamente contrrias quelas que decorrem e que so conseqncias do uso do produto. Evidentemente, se uma empresa fabrica e comercializa um produto que, alm de viciar, ainda mata por cncer e enfisema pulmonar, desimporta se sua atividade lcita. Ao colocar tal produto no mercado, com tamanho potencial de malefcio e destruio, no h como negar que tal empresa responsvel pelo risco e pelo perigo que criou. E se no impede as conseqncias desastrosas do uso de tal produto - ainda que o uso fosse completamente voluntrio, e no houvesse dependncia e ardiloso apelo publicitrio sendo uma dessas conseqncias, certamente a mais trgica, a morte, no pode restar dvida sobre a evidente responsabilidade do fabricante em arcar com a indenizao correspondente. Reporto-me aqui teoria do risco-proveito, segundo a qual ser responsvel civilmente todo aquele que aufira lucro ou vantagem do exerccio de determinada atividade. Segundo Srgio Cavalieri Filho, onde est o ganho, a reside o encargo - ubi emolumentum, ibi onus (in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 3 ed., p.167). Coligi jurisprudncia:
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ACIDENTE DE TRNSITO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO TRANSPORTADOR. TEORIA DO RISCOPROVEITO. REGIME JURDICO DE RESPONSABILIDADE NO TRANSITA PELA DISCUSSO DA CULPA. SENTENA MANTIDA. 1. Tratando-se de explorao econmica da atividade de transporte de passageiros, o regime de responsabilidade civil a que se sujeita o transportador o do nico do art. 927 do CCB/02. Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade que gera o proveito econmico. Ademais, a empresa no nega ser concessionria de servio pblico. Logo, mais um fundamento para definir com objetivo o regime de imputao de responsabilidade no caso. 2. Danos materiais e morais reconhecidos e arbitrados corretamente ante as circunstncias do caso. (...). NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70017808247, des. Lus Augusto Coelho Braga, julg. 28.05.2008). O civilista catarinense Fernando Noronha aponta o atual declnio tanto da responsabilidade individual como da subjetiva. O que cada vez se firma mais uma nova responsabilidade, de tendncia objetiva e coletiva (in Desenvolvimentos Contemporneos da Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora RT, volume 761, maro de 1999, p. 40). Os fabricantes de cigarro sempre tiveram conhecimento de que o cigarro vicia e causa inmeras doenas. Assim, diante do conhecimento e da conscincia dos malefcios causados pelo cigarro sade dos fumantes, no h dvida de que a apelada, agindo dessa forma, cria conscientemente, o risco do resultado, assumindo, portanto, a obrigao de ressarcir. A controvrsia no pode ser examinada somente pela tica da atividade industrial do fumo, efetivamente lcita, mas tambm pela opo da livre iniciativa do consumidor, pois sempre houve e continua sendo executada a estratgia da propaganda apelativa, associando ao produto uma imagem de sucesso, beleza, riqueza, sade, sustentando-se de forma enganosa uma situao ftica absolutamente falsa. Outrossim, falando em consumo, observa-se dos autos que a constatao da doena e respectiva cirurgia, ocorreu em plena vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, que vigorou a partir de 12 de maro de 1991. Assim, por se tratar a citada Lei de norma de ordem pblica e interesse social, no importa se a vtima comeou a fumar antes de sua vigncia, sendo relevante apenas as conseqncias do uso do cigarro, que, por sua vez, foram constatadas aps a vigncia da citada legislao, estando submetida a soluo da controvrsia tambm ao referido diploma legal. E, constatada a lesividade do cigarro, como produto altamente perigoso e que apresenta riscos para toda a coletividade, defeituoso, por no oferecer a segurana que dele se espera, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador, respondem independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores, em correta aplicao responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) estabelece: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido (...). O preceito transcrito - verifica-se - estabelece a responsabilidade civil objetiva, decorrente de teoria segundo a qual, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da idia de culpa (apud Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil, Saraiva, vol.5, 18 ed., p. 397). Na lio de Caio Mrio da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, Forense, 2 ed., p.p. 287/288): Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuzo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano o responsvel. Com a teoria do risco (...), o juiz no tem de examinar o carter lcito ou ilcito do ato imputado ao pretenso responsvel: as questes de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem pesquisa de uma relao de causalidade (...). A meu ver, o conceito de risco que melhor se adapta s condies de vida social o que se fixa no fato de que se algum
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pe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano devido imprudncia, negligncia, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado. Portanto, diante de tais circunstncias, a responsabilidade objetiva e o fabricante somente se exime, caso prove efetivamente que no colocou o produto no mercado, ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste ou, que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro o que no ocorreu no caso. Quanto ao valor a ser fixado, registro que quantific-lo exige do magistrado a observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. falta de indicao do legislador, dos elementos informativos a serem observados nesse arbitramento, sero aqueles enunciados a respeito da indenizao do dano moral no caso de morte de pessoa da famlia, de abalo da credibilidade e da ofensa honra da pessoa, bem como do dote a ser constitudo em favor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos. (CAHALI, Yussef Said, Dano Moral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.701 e 705.1998). Neste sentido: EMENTA: APELAO - PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA - FORMULAO DESDE A INICIAL - DEFERIMENTO INDENIZAO - DANOS MORAIS - PEDIDO DE MAJORAO - CRITRIOS - INADMISSIBILIDADE - ACRSCIMO DE JUROS MORATRIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAO - VOTO VENCIDO. Apesar de o dano moral ser de difcil apurao, dada a sua subjetividade, deve o julgador atentar, quando da fixao, para a sua extenso, para o comportamento da vtima, para o grau de culpabilidade da ofensora e para a condio econmica de ambas as partes, de modo que a ofensora se veja punida pelo que fez e compelida a no repetir o ato e a vtima se veja compensada pelo prejuzo experimentado, sem, contudo, ultrapassar a medida desta compensao, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa da requerente, e, eventualmente, fomentar a indstria do dano moral. (Ap. 380.104-3/Belo Horizonte, 3 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas, 26/02/2003). Tambm no mesmo sentido: Na fixao do valor do dano moral prevalecer o prudente arbtrio do julgador, levando-se em conta as circunstncias do caso, evitando que a condenao se traduza em indevida captao de vantagem, sob pena de se perder o parmetro para situaes de maior relevncia e gravidade. (Ap. 365.245-3/Alpinpolis, 1 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Gouva Rios, 01/10/2002). O quantum indenizatrio por dano moral no deve ser causa de enriquecimento ilcito nem ser to diminuto em seu valor que perca o sentido de punio. Examinando-se o presente caso, impe-se considerar a gravidade doena que foi acometido o sr. Valdemiro em razo da utilizao prolongada de cigarros, que acabou por vitim-lo e a situao financeira da apelada, empresa de grande de porte, para fins de fixao da indenizao. Assim, considerando s circunstncias do caso, as condies das partes, a gravidade do ocorrido, o sofrimento causado famlia da vtima, fixo em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) a indenizao por danos morais devida pela r s autoras, que dever ser paga na proporo de R$ 40.000,00 (quarenta mil) para cada uma das autoras. Ante o exposto, REJEITO A PREJUDICIAL DE MRITO DE PRESCRIO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para julgar procedente o pedido e condenar a apelada no pagamento de danos morais s autoras a quantia de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) a serem rateadas na proporo de R$ 40.000,00 (quarenta mil) para cada uma, com correo monetria pelos ndices oficiais da Corregedoria Geral de Justia a partir a publicao do acrdo e juros de mora de 1% a contar da citao. A apelada arcar com custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. O SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO: VOTO Anoto tambm ter ouvido com ateno as palavras proferidas pelo ilustrado Dr. Procurador.
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Pedindo vnia ao ilustre Desembargador Relator, ouso divergir do entendimento por ele exposto, pois entendo que no ficou comprovada nos autos a responsabilidade da empresa requerida pela doena contrada pelo falecido, que o levou ao bito. Ora, ressalta-se que a atividade da r, de produo e comercializao de cigarros no Pas lcita, sofrendo rigoroso controle das autoridades estatais, atravs do Ministrio da Sade, Vigilncia Sanitria e outros rgos ligados sade. Por conseguinte, sendo lcita a atividade desempenhada pela demandada, eventual responsabilizao somente poderia decorrer da constatao de desatendimento s regras que lhe so impostas, o que na hiptese no ocorreu. Deve ser destacado, que antes de 1988 no Brasil no havia nenhuma imposio no sentido de que a requerida informasse os males ad-vindos do uso do cigarro, pelo que no se configura qualquer omisso, na medida em que esta pressupe o dever legal de agir. Ademais, se quando o falecido comeou a fumar no existiam propagandas contra o fumo, aps 1988 estas comearam e, diga-se, em grande intensidade. Entretanto, mesmo sabedor desde ento dos males causados pelo cigarro, no parou de fumar. Afora isso, no se pode afirmar com absoluta certeza que o falecido, durante o perodo em que fumou cigarros, somente utilizou produtos da marca Souza Cruz, e destaca-se que, segundo referido na inicial, Waldemiro Custdio Dias fumava h mais de trinta anos. Do depoimento pessoal da primeira autora, Maria de Ftima Almeida, tambm se extrai que o falecido fumou por um longo perodo: (...) que soube que seu esposo comeou a fumar com 11 anos de idade; que na casa da famlia do seu esposo todos fumavam; que no sabe informar qual a marca de cigarro que seu esposo fumava quando teve a iniciao (...) (f. 737). E da prova testemunhal: Que conhecia o Sr. Waldemiro Custdio h uma vinte anos; que ele tinha o vcio de fumar; que ele fumava compulsivamente (...) (f. 724). Assim, pela intensidade do uso de cigarros pelo falecido, pouco crvel que tenha fumado durante todo o tempo, exclusivamente cigarros fabricados pela r, o que afastaria a responsabilidade da r com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que a relao de consumo entre a r e o de cujus no seria exclusiva. De outro lado, admitindo-se a responsabilidade objetiva, ainda assim deveria ficar devidamente comprovado o nexo de causalidade, segundo requisito da responsabilidade civil. Contudo, no se vislumbra a plausibilidade de que o falecido foi levado a fazer uso de cigarros em razo exclusiva da propaganda feita sobre o produto, sendo que os males do cigarro sempre foram notrios. Inclusive, consta dos autos que falecido foi advertido por sua famlia e por seus amigos dos males causados pelo cigarro. Ainda em relao ao nexo causal, tambm se nota que no h comprovao de que o falecimento descrito na inicial se deu em decorrncia do cigarro. Neste sentido, importante destacar trecho do depoimento da testemunha Jlio Gama Bicalho, mdico do falecido: (...) que o Sr. Waldomiro tinha um caso de hipertenso grave; que as causas da hipertenso so vrias e podem ser por causa gentica, tabagismo, etilismo, sedentarismo, dieta errada e tratamento inadequado; que o edema agudo no pulmo de pulmo foi a causa da morte do Sr. Waldemiro, conforme relatrio da medicina legal, que no se recorda que o Sr. Waldemiro era fumante e isso no consta no relatrio (...) (f. 739) Logo, diante da existncia de outros fatores determinantes para o aparecimento da doena que levou a bito o Sr. Waldomiro, no h como se concluir que o fumo de cigarros da empresa requerida tenha sido a causa. Ademais, necessrio que reste demonstrada a existncia de defeito no produto ou a insuficincia ou inadequao das informaes prestadas pelo fornecedor para que haja o dever de indenizar, no sendo tal prova produzida nos autos. O produto defeituoso, segundo a definio legal inscrita no 1 do artigo 12 do CDC, quando (...) no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e
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os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. Como se v, devem ser considerados critrios objetivos para se avaliar as circunstncias do caso concreto, tais como a apresentao do produto, o uso e riscos que razoavelmente dele se esperam e a poca que foi co-locado em circulao. Conforme j exposto no incio da fundamentao, j de muito se tem ampla e plena cincia de que o cigarro fator de risco para a incidncia de diversas doenas. Concretamente, no Brasil, desde 1988, com o advento da Portaria MS n. 490 existe a obrigatoriedade da prestao de informaes inerentes aos riscos decorrentes do fumo, inexistindo prova ou sequer notcia nos autos de que a r a tenha descumprido. Vigente o Cdigo de Defesa do Consumidor, a partir de 1990 e cumprindo a r a legislao especfica quanto apresentao de seus produtos desde data anterior, sem prova de violao das normas prprias, a concluso lgica que este aspecto em particular no d qualquer fundamento pretenso das autoras. No diferente no que diz respeito ao uso e riscos que razoavelmente dele se esperam, posto que j definido que os malefcios do fumo so de conhecimento notrio h longa data, ensejando que seja razoavelmente esperado que o consumo de cigarros traga a possibilidade do aumento dos riscos de incidncia de diversas doenas ao consumidor. A prpria previso do inciso III do 1 do artigo 12 determina que se considere a poca que o produto foi colocado em circulao para se avaliar a periculosidade do mesmo. Nesse particular, como a lei civil no retroage, somente a partir de 1990 que restou consagrado o dever da demandada em informar ex-pressa e destacadamente aos consumidores o risco sade que o consumo de cigarros representa, o que, segundo a prova dos autos, tem atendido a contento. Portanto, como no restou demonstrada a existncia de defeito no produto ou deficincia ou inadequao das informaes prestadas pelo fornecedor ao consumidor, assim como tambm no se encontra presente qualquer conduta ilcita praticada pela da r ou nexo de causalidade entre o bito de Waldemiro Custdio Dias e o uso de cigarros da empresa r, no h que se falar em dever de indenizar. A propsito: RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. MORTE DO FUMANTE. CNCER. INDUSTRIALIZAO E COMERCIALIZAO DE CIGARROS. LICITUDE DA ATIVIDADE. CONTROLE ESTATAL DA PRODUO E DA COMERCIALIZAO. DROGA LCITA. No constituindo uma prtica ilegal a produo e comercializao de cigarros, e sendo atividade permanente-mente controlada pelo Estado, no s na industrializao como na comercializao do fumo, inobstante os sabidos malefcios sade que o fumo traduz, que j eram de conhecimento do pblico consumidor desde os primrdios da atividade, no se colore de ilegal a prtica, descabendo responsabilizar-se a indstria por doenas eventualmente desenvolvidas pelo hbito de fumar (tabagismo). Hiptese em co-mento em que eventual responsabilidade da fabricante se afere sob a tica da Teoria da Responsabilidade Subjetiva. LIVRE ARBTRIO E POSSIBILIDADE DE PARAR COM O USO DO CIGARRO. A atividade de fumar daquelas que tem incio e continuidade mediante livre arbtrio do cidado, no se podendo reconhecer que a atividade de fumar tenha incio e se d to somente por fora de propaganda veiculada pela indstria fabricante de cigarros. Tambm certo afirmar que eventual vcio contrado pelo usurio do fumo no permanente e irreversvel, j que a cessao da atividade de fumar um fato notrio e que depende nica e exclusivamente do consumidor. [...] APELO IMPROVIDO, PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO. (TJRS, AC n. 70011866910, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Paulo Antnio Kretzmann, J. 29-09-2005). Diante do exposto, rejeito a prejudicial de mrito relativa prescrio e nego provimento ao recurso, mantendo a bem lanada sentena de primeiro grau. Custas recursais pelas apelantes, ressalvando-se o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50. A SR. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE: VOTO Anoto tambm ter ouvido com ateno sustentao oral proferida da tribuna e acompanho integralmente o voto proferido pelo
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eminente relator, acrescentando apenas que no se discute sobre propaganda enganosa, mas sobre propaganda atrativa. E deve ser registrado que o indivduo que inicia o consumo de produto nocivo com 11 anos de idade, no tem discernimento sobre o risco que assume para a sua sade. Com estes registros, tambm dou provimento ao recurso. SMULA: REJEITARAM PREJUDICIAL DE MRITO, UNANIMIDADE, E DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMBARGOS INFRINGENTES N 1.0024.05.799917-9/001
1.0596.04.019580-9 (TJ/MG)
Nmero do Processo: Nmerao nica: Relator: Relator do Acrdo: Data do Julgamento: Data da Publicao: 1.0596.04.019580-9/002(1) 0195809-10.2004.8.13.0596 Des.(a) ELECTRA BENEVIDES Des.(a) ELECTRA BENEVIDES 28/05/2009 25/06/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: INDENIZAO - RESPONSABILIDADE CIVIL - DOENAS ADQUIRIDAS EM DECORRNCIA DE TABAGISMO - PRAZO PRESCRICIONAL - ART. 205 DO CDIGO CIVIL DE 2002. No sendo o pleito indenizatrio baseado nos danos advindos de defeitos ou erros nos produtos por ela produzidos, inaplicvel o prazo prescricional previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. EMBARGOS INFRINGENTES N 1.0596.04.019580-9/002 - COMARCA DE SANTA RITA DO SAPUCA - EMBARGANTE(S): CELSO ADAMI MEDEIROS - EMBARGADO(A)(S): SOUZA CRUZ S/A - RELATORA: EXM. SR. DES. ELECTRA BENEVIDES ACRDO Vistos etc., acorda a 15 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR. ACOLHER OS EMBARGOS, VENCIDOS O PRIMEIRO E TERCEIRO VOGAIS. A COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DO MRITO DO RECURSO DE APELAO SER DA TURMA JULGADORA QUE O JULGOU, VENCIDO O TERCEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 28 de maio de 2009. DES. ELECTRA BENEVIDES - Relatora NOTAS TAQUIGRFICAS Produziu sustentao oral, pelo embargante, o Dr. Luiz Roberto Capistrano e, pela embargada, a Dr. Eliane Leve. A SR. DES. ELECTRA BENEVIDES (CONVOCADA): VOTO Trata-se de embargos infringentes opostos por CELSO ADAMI MEDEIROS contra acrdo de fls. 2218/2237 que acolheu a
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prejudicial de prescrio e julgou extinto o processo, com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, IV do Cdigo de Processo Civil. Recorre o embargante pugnando para que o voto vencido do eminente Desembargador Mota e Silva seja confirmado por esta Cmara, onde defende a no aplicabilidade do prazo prescricional previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas o inserto no art. 177 do Cdigo Civil de 1916. Contrarrazes s fls. 2263/2294, suscitando a preliminar de no conhecimento do recurso, ante a ausncia de pedido de nova deciso, buscando, quanto ao mrito, a manuteno do acrdo ora embargado. Este o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. PRELIMINAR - NO CONHECIMENTO DO RECURSO Suscitou o embargado, em sede de contra-razes, a preliminar de no conhecimento do recurso, ante a ausncia de pedido de nova deciso por parte do embargante. Contudo, referida preliminar no merece prosperar. Insta salientar, inicialmente, que os embargos infringentes tem natureza jurdica de recurso, nos termos do art. 496, III do CPC e, como tal, sujeita-se aos requisitos de admissibilidade e teoria geral dos recursos. Contudo, da leitura da petio recursal possvel deduzir o ponto controvertido do acrdo embargado, bem como os fatos e fundamentos jurdicos que embasam o pedido de reforma. Pelo exposto, rejeito a preliminar. O SR. DES. TIBRCIO MARQUES: VOTO Rejeito a preliminar. O SR. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES: VOTO Rejeito a preliminar. O SR. DES. MOTA E SILVA (CONVOCADO): VOTO Rejeito a preliminar. O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES (CONVOCADO): VOTO Rejeito a preliminar. A SR. DES. ELECTRA BENEVIDES (CONVOCADA): VOTO
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MRITO Extrai-se dos autos que o ora embargante ajuizou em face de SOUZA CRUZ S/A uma ao ordinria onde buscava indenizao por danos materiais e morais, apresentando como causa de pedir o fato de fumar desde os doze anos de idade cigarros fabricados pela r e que, em razo do consumo por tempo prolongado destes produtos, adquiriu cncer no nariz, enfisema pulmonar (DPOC) e derrame cerebral. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de condenar a embargada ao pagamento da quantia de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) a ttulo de indenizao por danos morais. Irresignada, a empresa r aviou recurso de apelao, buscando a reforma da sentena prolatada em instncia primeva, suscitando, dentre outros argumentos, a prescrio da pretenso autoral, sustentando para tal, a incidncia do prazo prescricional contido no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Referida prejudicial de mrito foi acolhida em voto no unnime, razo pela qual o processo foi extinto com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, IV do CPC. Cinge-se a controvrsia unicamente no prazo prescricional a ser aplicado no caso em questo: o quinquenal previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou a regra geral do art. 177 do Cdigo Civil de 1916. Analisando os autos com a devida acuidade, e pedindo maxima venia aos eminentes Desembargadores Bitencourt Marcondes e Jos Affonso da Costa Crtes, ouso discordar do entendimento esposado pelo voto majoritrio e adiro ao voto do Vogal, o ilustre Des. Mota e Silva, mas pelas razes que passo a expor. Dispe o art. 27 do CDC que: Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Da leitura do dispositivo legal supramencionado constata-se que o artigo prev a prescrio da pretenso do consumidor de exigir reparao pelos danos causados por fato do produto ou servio. Nas lies de Rui Stoco: O Cdigo de Defesa do Consumidor cuidou na Seo II, Captulo IV da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, consagrando a responsabilidade objetiva (arts. 12 e 14), ou seja, responsabilizando o fabricante, o produtor, o construtor e o importador pela reparao de danos causados ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem (grifo nosso), frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos bem como informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos, independentemente da existncia da culpa. (In Responsabilidade Civil, 3 ed., ed. Revista dos Tribunais, p. 162). Contudo, entendo que o prazo quinquenal previsto no art. 27 no CDC no se aplica no caso em comento, tendo em vista que no se discute na presente ao a responsabilidade da embargada pelos danos advindos de defeitos ou erros nos produtos por ela produzidos, sendo certo que o pleito indenizatrio se embasa na suposta conduta culposa da r acerca da veiculao de propaganda enganosa, bem como a omisso dos malefcios do consumo de cigarro. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal: AO ORDINRIA - REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRESCRIO DO ART. 27 DO CDC NO INCIDNCIA - REJEIO - EMPRESA FUMAGEIRA - TABAGISMO - PROPAGANDA ENGANOSA - DOENA PULMONAR - ACEITAO DO RISCO PELO FUMANTE - NEXO DE CAUSALIDADE NO COMPROVADO - PEDIDOS IMPROCEDENTES - MANUTENO DA SENTENA - No sendo a ao de indenizao baseada em defeito ou erro do produto no instante de sua fabricao, mas sim, escudada no artigo 186, do Cdigo Civil, no h que se falar em prescrio qinqenal, nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para surgir o dever de indenizar o dano alheio (responsabilidade civil)
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mister que concorram trs elementos: o dano suportado pela vtima, a conduta culposa do agente e o nexo causal entre os dois primeiros. Impossvel se apresenta a pretenso do autor tendente a condenar a empresa fabricante de cigarros em danos materiais e morais, sob a imputao de ato ilcito, quando no comprovado o nexo causal entre a doena diagnosticada e o tabagismo. (Apelao Cvel n. 1.0596.04.019579-1/001, Rel. Des. Unias Silva, DJ: 16/09/2008). RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - USO DE CIGARROS - TABAGISMO - BITO - PRESCRIO (ART. 27 DO CDC) - NO INCIDNCIA. No sendo o defeito do produto referido na lei consumerista a causa principal da indenizatria, mas tratando-se de ao de responsabilidade civil regulada pelo Cdigo Civil, no tem aplicao no caso a prescrio qinqenal no art. 27 do CDC. (Apelao Cvel n. 1.0459.05.020691-9/001, Rel. Des. Osmando Almeida, DJ: 06/02/2007). AO DE INDENIZAO - DANO CAUSADO PELO USO DE CIGARROS - PRESCRIO QINQENAL - CDC AUSNCIA DE DEFEITO OU ERRO NA FABRICAO DO PRODUTO - INVERSO DO NUS DA PROVA - REQUISITOS - ATO ILCITO E NEXO DE CAUSALIDADE NO DEMONSTRADOS - PUBLICIDADE - REGULAMENTAO EXERCCIO REGULAR DO DIREITO. No sendo a ao de indenizao baseada em defeito ou erro na fabricao do produto, mas respaldada pelo artigo 159, do Cdigo Civil de 1916, no h que se falar em prescrio qinqenal, na forma estabelecida pelo art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para que seja possvel a inverso do nus da prova, consoante disposio contida no artigo 6, inciso VIII do CDC, como direito bsico do consumidor, necessrio que, a critrio do juiz, seja verossmil a alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia, sendo, portanto, de natureza relativa e no compulsria, servindo para colocar em equilbrio a posio das partes no conflito. A fabricao e comercializao de cigarros so atos lcitos, praticados em exerccio regular do direito, na forma do inciso I, do art. 160, do Cdigo Civil de 1916, sendo os malefcios decorrentes do fumo inerente natureza do produto e de sabena geral. (Apelao Cvel n. 2.0000.00.438606-1/000, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ: 27/04/2005). RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MATERIAL E MORAL - USO DE CIGARROS - PRESCRIO (ART. 27 DO CDC) - NO INCIDNCIA - INVERSO DO NUS DA PROVA - REQUISITOS. No sendo o defeito do produto referido na lei consumerista a causa principal da indenizatria, mas tratando-se de ao de responsabilidade civil regulada pelo Cdigo Civil de 1916, no tem aplicao no caso a prescrio qinqenal no art. 27 do CDC. Como cedio, a inverso do nus da prova, de que trata o artigo 6, VIII, do CDC, no ocorre automaticamente; necessrio se torna que o magistrado se convena da verossimilhana das alegaes aduzidas, e da hipossuficincia da parte. Invivel se mostra pretenso tendente a condenar a empresa fabricante de cigarros em danos materiais e morais, sob a imputao de ato ilcito, por haver por parte da r apenas o exerccio regular do direito reconhecido, seja na produo e comercializao do cigarro, seja na publicidade de suas marcas, luz do art. 160, I, do Cdigo Civil. No se caracteriza a responsabilidade civil da r, se no provado o nexo entre a doena e o tabagismo, apesar do trusmo de que o cigarro causa cncer. (Apelao Cvel n. 2.0000.00.420246-0/000, Rel. Des. VALDEZ LEITE MACHADO, DJ: 15/04/2004). Assim, aplicvel no caso em questo o prazo prescricional previsto no Cdigo Civil. Com efeito, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o prazo prescricional aplicvel espcie era de 20 (vinte) anos (art. 177). Entretanto, com o advento do Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor em 10/01/2003, referido prazo prescricional foi reduzido para 10 anos, consoante disposto no art. 205 deste Codex. Considerando que a presente ao foi ajuizada quando j vigente o novo Cdigo, necessrio se faz atentar para a regra de transio do art. 2028 do mesmo diploma, para se saber qual prazo ser utilizado no caso sub judice: se o da lei nova ou o do Cdigo de 1916. Neste ponto, ressalta-se que no caso em apreo, em que o prazo prescricional foi reduzido pelo novo Cdigo Civil, e tendo transcorrido menos da metade do prazo antes estabelecido, deve-se considerar como termo a quo para a contagem da prescrio, a data da entrada em vigor do novo diploma, 10/01/2003, desprezando-se o tempo transcorrido anteriormente a sua vigncia. Dessa forma, partindo-se da premissa de que a pretenso surgiu em 11/05/1999 - data do laudo mdico atestando a incapacidade laboral do autor para o exerccio de sua funo pblica em decorrncia das doenas que adquiriu e, considerando que entre esta data e a data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil no havia decorrido mais da metade do prazo prescricional, mais precisamente
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3 anos e 8 meses - tem-se que o prazo prescricional a incidir na espcie dos autos o previsto na lei nova, ou seja, o de 10 anos. Conclui-se, portanto, que no h que se falar em prescrio, porquanto a ao foi ajuizada em 2004 e o prazo somente se consumar em 2013. Diante do exposto e de tudo mais que dos autos constam, REJEITO A PRELIMINAR E ACOLHO OS EMBARGOS, a fim de resgatar o voto minoritrio de lavra do eminente Des. Mota e Silva, e afastar o prazo prescricional previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Custas pelo embargado. O SR. DES. TIBRCIO MARQUES: VOTO De acordo. O SR. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES: VOTO Mantendo coerncia com o voto proferido por ocasio do acrdo embargado, NO ESTOU ACOLHENDO OS EMBARGOS INFRINGENTES. O SR. DES. MOTA E SILVA (CONVOCADO): VOTO ACOLHO OS EMBARGOS, nos termos do voto proferido quando do julgamento da apelao. O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES (CONVOCADO): VOTO Mantendo coerncia com o voto por mim proferido no recurso de apelao, ESTOU REJEITANDO OS EMBARGOS. Sr. Presidente, suscito uma questo de ordem. Na minha interpretao, uma vez que os embargos infringentes foram julgados procedentes, afastando a prescrio, deveria se julgar o mrito do recurso de apelao da empresa nos embargos infringentes. O SR. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES: Em votao a questo de ordem levantada pelo eminente Des. Bitencourt Marcondes: competncia para o julgamento da apelao. A SR. DES. ELECTRA BENEVIDES (CONVOCADA): VOTO A nossa competncia se esgotou no julgamento dos embargos infringentes. Entendo que a competncia da Turma Julgadora. O SR. DES. TIBRCIO MARQUES: VOTO Tenho o mesmo entendimento da eminente Relatora.
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O SR. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES: VOTO Ao meu entendimento seria a mesma Turma Julgadora que julgou o recurso de apelao. O SR. DES. MOTA E SILVA (CONVOCADO): VOTO De acordo com a eminente Relatora. SMULA : REJEITARAM A PRELIMINAR. ACOLHERAM OS EMBARGOS, VENCIDOS O PRIMEIRO E TERCEIRO VOGAIS. A COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO DO MRITO DO RECURSO DE APELAO SER DA TURMA JULGADORA QUE O JULGOU, VENCIDO O TERCEIRO VOGAL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMBARGOS INFRINGENTES N 1.0596.04.019580-9/002
70024030868 2008 (TJ/RS)

Nmero do Processo: Relator: Relator do Acrdo: Data do Julgamento: JLLC N 70024030868 2008/CVEL Jorge Luiz Lopes do Canto Jorge Luiz Lopes do Canto 12/11/2008
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. CONSUMO DE CIGARRO. ENFISEMA PULMONAR. PHILIP MORRIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. PRESCRIO QINQENAL AFASTADA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PREVISTO NO CDC. PRAZO VINTENRIO. Ilegitimidade passiva da r Philip Morris 1. No caso em concreto, no que diz respeito legitimidade da r Philip Morris, merece ser mantida a deciso de primeiro grau, tendo em vista que esta empresa parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda, pois admitido pelo prprio demandante que o consumo se restringia as marcas Minister e Hollywood, fabricadas pela co-r Souza Cruz. Portanto, no h qualquer liame de direito material que autorize a pretenso deduzida pela parte postulante em face daquela demandada. Do exame da Prescrio do direito de ao 2. O autor ingressou com a presente ao postulando indenizao por danos morais e materiais, alegando, em sntese, que os graves problemas de sade que est passando foram provocados pelo consumo dos cigarros fabricados pela parte demandada. 3. Cumpre destacar que desde a exordial o demandante fundamenta seus pedidos no disposto no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido no art. 186 do novel Cdigo Civil, o qual trata da responsabilidade civil pelo cometimento de ato ilcito, fundamentada na culpa aquiliana. Neste caso, o prazo prescricional aplicvel aquele previsto no art. 177 da legislao revogada. 4. Tem-se como termo inicial para a fluncia do prazo prescricional o ano de 1988, quando constatado o enfisema pulmonar no autor. Assim, de acordo com a norma de transio, transcorrida mais da metade do prazo prescricional quando da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil, o prazo aplicvel o previsto na legislao revogada. Inteligncia do art. 2.028 do NCC. 5. Dessa forma, ajuizada a presente ao em 10 de fevereiro de 2004, ainda no havia se implementado a prescrio vintenria para o exerccio do direito de ao.
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6. Inaplicvel, portanto, o disposto no art. 27 do CDC, tendo em vista que o autor no embasa seu pedido indenizatrio na responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo. Dado parcial provimento ao apelo. APELAO CVEL N. 70024030868 RUI DE FREITAS VIEIRA SOUZA CRUZ S/A PHILIP MORRIS BRASIL INDSTRIA E COMERCIO LTDA ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. LEO LIMA (PRESIDENTE) E DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO. Porto Alegre, 12 de novembro de 2008. DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO, Relator I RELATRIO DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR) RUI DE FREITAS VIEIRA interps recurso de apelao contra a deciso proferida nos autos da ao de indenizao por danos morais, materiais e lucros cessante ajuizada em face de PHILIP MORRIS BRASIL INDSTRIA E COMRCIO LTDA e SOUZA CRUZ S/A. A deciso atacada (fls. 2004/2012) reconheceu a ilegitimidade passiva da r Philip Morris, julgando extinto o feito em relao a esta parte, com base no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil; e reconheceu e declarou a prescrio em relao r Souza Cruz, resolvendo o mrito, a teor do que estabelece o artigo 269, inciso IV, do diploma legal precitado. Em suas razes recursais s fls. 2018/2029 do feito, o autor alegou que iniciou a fumar desde muito jovem e seguiu incentivado para o prosseguimento de tal hbito, o que lhe causou a doena pulmonar, independentemente da marca de cigarro e de qual empresa a produz. Sustentou que no merece prosperar a argio de ilegitimidade passiva da r Philip Morris. Asseverou que o prazo prescricional aplicvel ao caso em discusso o vintenrio, previsto no Cdigo Civil de 1916, uma vez que pretende ser indenizado pelos danos fsicos sofridos em decorrncia da negligncia, impercia ou imprudncia das demandadas. Acrescentou ser descabido o reconhecimento da prescrio qinqenal, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto a presente ao no tem relao com qualquer produto ou servio defeituoso. Afirmou o autor que no reclama da qualidade dos cigarros de fumava, e sim dos efeitos nocivos causados por estes a sua sade, ou seja, das caractersticas inerentes ao produto. Requereu seja dado provimento ao presente recurso, desconstituindo a deciso atacada, a fim de ser possibilitada a dilao probatria. Oferecidas contra-razes s fls. 1236/1286 e 1462/1471 dos autos, pela Souza Cruz e pela Philip Morris, respectivamente. Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoo do sistema informatizado. QUINTA CMARA CVEL COMARCA DE ROSRIO DO SUL APELANTE APELADO APELADO
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o relatrio. I I VOTOS DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR) Admissibilidade e objeto do recurso Eminentes colegas, o recurso intentado objetiva a reforma da sentena de primeiro grau versando sobre ao de indenizao por danos morais, materiais e lucros cessantes em razo dos prejuzos observados na sade do demandante em virtude do consumo contnuo de cigarros. Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizado o recurso cabvel, h interesse e legitimidade da parte em recorrer, tempestivo e est dispensado do preparado em funo da assistncia judiciria concedida (fl. 30), inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos. Assim, verificados os pressupostos legais, conheo do recurso intentado para a anlise das questes de fundo suscitadas. Da ilegitimidade passiva ad causam da r Philip Morris No caso em concreto, no que diz respeito legitimidade da r Philip Morris, merece ser mantida a deciso de primeiro grau, tendo em vista que esta parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda, pois admitido pelo prprio demandante que o consumo se restringia as marcas Minister e Hollywood, fabricadas pela co-r Souza Cruz. Logo, no h qualquer liame de direito material que autorize a pretenso deduzida pela parte postulante em face daquela demandada. Portanto, no presente feito, como a Philip Morris nunca produziu as marcas de cigarro consumidas pelo autor, de sorte que no h razo jurdica para integrar a lide no plo passivo, no podendo responder pelos prejuzos causados sade deste em decorrncia do consumo de produto de sua concorrente. A respeito da ilegitimidade passiva, oportuno trazer baila a lio dos insignes juristas WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI1, a qual se transcreve a seguir: Autor e ru devem ser parte legtimas. Isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligao entre ele e o objeto do direito afirmado em juzo. O autor, para que detenha legitimidade, em princpio deve ser o titular da situao jurdica afirmada em juzo (art. 6 do CPC). Quanto ao ru, preciso que exista relao de sujeio diante da pretenso do autor. Para que se compreenda a legitimidade das partes, preciso estabelecer-se um vnculo entre o autor da ao, a pretenso trazida a juzo e o ru. Ter de ser examinada a situao conflituosa apresentada pelo autor. Em princpio, estar cumprido o requisito da legitimidade das partes, na medida em que aqueles que figuram nos plos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posio de autor (es) e rus (s). Note-se que, para aferio da legitimidade, no importa saber se procede ou no a pretenso do autor; no importa saber se verdadeira ou no a descrio do conflito por ele apresentada. Isso constituir o prprio julgamento de mrito. A aferio da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mrito. Assim, como regra geral, parte legtima para exercer o direito de ao aquele se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que ser parte legtima, para figurar no plo passivo, aquele a quem caiba a observncia do dever correlato quele hipottico direito. (grifei) Dessa forma, com base nos ensinamentos trazidos colao anteriormente, bem como pelas razes expostas anteriormente, denotase que a Philip Morris parte ilegtima para compor o plo passivo da presente demanda, pois inexistindo relao jurdica de direito material entre as partes, seja de ordem contratual ou extracontratual, igualmente no h direito de ao a ser exercido.
1 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, Curso Avanado de Processo Civil, vol. 1, 9 ed., So Paulo: RT, p.138/139.
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Alis, nesse sentido so os ensinamentos de Humberto Theodoro Jnior1: Por fim, a terceira condio da ao, a legitimidade (legitimatio ad causam), a titularidade ativa e passiva da ao, na linguagem de Liebman. a pertinncia subjetiva da ao. Parte, em sentido processual, um dos sujeitos da relao processual contrapostos diante do rgo judicial, isto , aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar a dita tutela (ru). Mas, para que o provimento de mrito seja alcanado, para que a lide seja efetivamente solucionada, no basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legtimas, pois se tal no ocorrer o processo se extinguir sem resoluo do mrito (art. 267, VI). (...) Se a lide tem existncia prpria e uma situao que justifica o processo, ainda que injurdica seja a pretenso do contendor, e que pode existir em situaes que visam mesmo a negar in totum a existncia de qualquer relao jurdica material, melhor caracteriza a legitimao para o processo com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido em juzo. Destarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste a pretenso. Oportuno transcrever a respeito deste tema, ainda, fragmento da fundamentao da deciso lanada pelo insigne Magistrado de primeiro grau, Dr. Roberto Coutinho Borba (fl. 2004), a seguir: Ora, se a fumageira sequer produzia as marcas de cigarro que o mesmo assinalou que fumava, soa cristalina a sua ilegitimidade passiva. No h pertinncia subjetiva, pois inexistente liame entre o fato supostamente ensejador do dano e a demandada argente. toda evidencia, a demandada Philip Morris jamais poder ser responsabilizada por dano (supostamente) causado por produto industrializado pela concorrente. Do exame da prescrio do direito de ao O autor ingressou com a presente ao postulando indenizao por danos morais e materiais, alegando, em sntese, que os graves problemas de sade que est passando foram provocados pelo consumo dos cigarros fabricados pela parte demandada. Preambularmente, cumpre destacar que desde a exordial o demandante fundamenta seus pedidos no disposto no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido no artigo 186 do novel Cdigo Civil, o qual trata da responsabilidade civil pelo cometimento de ato ilcito, fundamentada na culpa aquiliana. Nesta hiptese, o prazo prescricional aplicvel aquele previsto no artigo 177 da legislao revogada, in verbis: Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. No caso em exame, tem-se como termo inicial para a fluncia do prazo prescricional o ano de 1988, quando constatado o enfisema pulmonar no autor. Assim, de acordo com a norma de transio, transcorrida mais da metade do prazo prescricional quando da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil, o prazo aplicvel o previsto na legislao revogada. o que determina o art. 2.028 da Lei n. 10.406/2002, a seguir transcrito: Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
1 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 68.
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Dessa forma, ajuizada a presente ao em 10 de fevereiro de 2004, ainda no havia se implementado a prescrio vintenria para o exerccio do direito de ao. Inaplicvel, portanto, o disposto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o autor no embasa seu pedido indenizatrio na responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo. Sobre a conceituao do fato do produto ou servio, as lies de Roberto Senise Lisboa1: Responsabilidade pelo fato do produto e servio aquela que advm de um acidente de consumo, ou seja, de um evento que acarreta, ao menos, danos morais ao consumidor. No acidente de consumo, o produto ou servio apresenta um vcio exgeno ou extrnseco, isto , um defeito que extrapola a prpria substncia do bem e ofende a vida, a sade (higidez fsica e psquica) ou a segurana do consumidor (art. 6, I, da Lei 8.078/90). O defeito extrnseco ou exgeno no uma simples inadequao econmica do produto ou do servio, porm uma inadequao que gera efeitos sobre a personalidade humana, tanto do consumidor como das pessoas a ele equiparadas, dada a situao de vtima do evento. Lcio Delfino2, com sua costumeira clareza, afirma que : O art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor expresso ao prescrever que os direitos nele previstos no excluem outros enunciados em leis anteriores. Diante disso, entende-se que o consumidor pode valer-se do prazo prescricional de vinte anos, esculpido no art. 177 do Cdigo Civil, desde que se funde na culpa do fabricante (art. 159 do Cdigo Civil), sempre que decorrido o prazo prescricional previsto na Lei 8.078/90. Sobre o tema, os arestos desta Cmara trazidos colao a seguir: RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TABAGISMO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINARES REEDITADAS NAS CONTRA-RAZES AO APELO. RECURSO ADESIVO. AGRAVO RETIDO. 1 - Ausncia de reiterao e pedido de apreciao pelo Tribunal nas razes de apelao, conduzindo ao no-conhecimento do agravo retido. 2 - Preliminar de cerceamento de defesa, por no oportunizada a produo de provas requeridas, rejeitada, pois desnecessrias as provas ao deslinde da causa, sendo caso de julgamento antecipado. Aplicao dos arts. 130 e 330, I, do CPC. 3 - Preliminares de inpcia da inicial, ilegitimidade passiva e prescrio reeditadas nas contrarazes, desacolhidas. 3 - Inexistncia de ilicitude na atividade das rs, quando exercitam o direito de produo e comercializao de cigarros, bem como o de publicidade de suas marcas, luz da legislao em vigncia. Circunstncias que descartam ocorrncia de responsabilidade civil das demandadas, por faltar o nexo de causalidade entre a conduta delas e o uso de cigarros pela autora. No configurao de publicidade enganosa. 4 - Ausncia de sucumbncia recproca, impossibilitando o conhecimento de recurso adesivo. AGRAVO RETIDO NO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO NO CONHECIDO. (Apelao Cvel N. 70005752415, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em 04/11/2004). RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL E MORAL. USO DE CIGARROS. Nulidade da sentena, por cerceamento de defesa, inexistente, porque uma vez desnecessria, soluo da demanda, a prova oral e documental pretendidas pelo autor, impe-se o julgamento antecipado da lide. Incidncia dos arts. 130 e 330, I, do CPC. Ilegitimidade passiva, de algumas demandadas, afastada, eis que deve ser sujeito da relao processual, para ser parte legtima, quem o sujeito da pretenso ou o sujeito da prestao, caso do autor e das rs. Inpcia da inicial inocorrente, seja no tocante tutela antecipada, aos danos morais ou aos denominados danos pessoais, basicamente, porque no caracterizada nenhuma das hipteses contempladas no art. 295, pargrafo nico, do CPC. Prescrio qinqenal do art. 27, do CDC, no incidente, por no estar, a reparao perseguida na inicial, calcada em defeito do produto, mas nas caractersticas essenciais do mesmo. Imputao de ato ilcito desacolhida, por haver, de parte das demandadas, apenas o exerccio regular de um direito reconhecido, seja na produo e comercializao de cigarros, seja na publicidade de suas marcas, luz do art.160, I, do Cdigo Civil de 1916, ento vigente. Circunstncias que, mesmo diante do teor do art. 159, do referido Cdigo, descartam a possibilidade de culpa das demandadas e o nexo de causalidade entre a conduta das mesmas e o uso de cigarros pelo autor, aliado s doenas contradas. Inexistncia de publicidade enganosa e impossibilidade de inverso do nus da prova, vista dos arts. 6, VIII, 37 e 38, do CDC. O cabimento do recurso adesivo s possvel, quando houver
1 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 272. 2 DELFINO, Lcio. Responsabilidade Civil e Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 165.
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sucumbncia recproca. Apelao desprovida e recurso adesivo no conhecido. (Apelao Cvel N. 70006270508, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 18/09/2003). No mesmo sentido so os julgados dos Egrgios Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo e de Minas Gerais: APELAO - Ao de indenizao por danos materiais e morais movida por consumidor de cigarros contra a fabricante - Extino do processo, com julgamento do mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC Inadmissibilidade - Hiptese de ao pessoal, cuja prescrio vintenria - Alm disso, a norma do art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, com prazo reduzido de prescrio, diz respeito a responsabilidade objetiva, que no o caso - Ademais, no seria razovel entender-se que essa norma consumerista tenha diminudo, em prejuzo ao consumidor, os prazos decadenciais e prescricionais previstos no Cdigo Civil - Recurso provido (Apelao Com Reviso 3476864500, 9 Cmara de Direito Privado, Tribunal de Justia de So Paulo. Relator: Srgio Gomes, Julgado em 15/08/2007). INDENIZATRIA. Dano moral em decorrncia de doena provocada pelo fumo. Impossibilidade de reconhecimento da prescrio. Impossibilidade de se provar que tenha sido o cigarro fabricado pela r que levou doena de que padece o apelante. Apelo improvido. (Apelao Com Reviso 3706064500, 10 Cmara de Direito Privado, Tribunal de Justia de So Paulo. Relator: Carvalho Viana, Julgado em 23/11/2005). Ao indenizatria por danos materiais e morais movida por consumidor de cigarros contra a fabricante extino da ao, com julgamento do mrito, pelo reconhecimento da prescrio qinqenal descabimento, por se tratar de hiptese de ao pessoal, cuja prescrio vintenria. Apelo provido para cassar a sentena extintiva. (Apelao Com Reviso 2036054600, 6 Cmara de Direito Privado, Tribunal de Justia de So Paulo. Relator: Testa Marchi, Julgado em 27/03/2002). AO ORDINRIA - REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRESCRIO DO ART. 27 DO CDC - NO INCIDNCIA - REJEIO - EMPRESA FUMAGEIRA - TABAGISMO - PROPAGANDA ENGANOSA - DOENA PULMONAR - ACEITAO DO RISCO PELO FUMANTE - NEXO DE CAUSALIDADE NO COMPROVADO - PEDIDOS IMPROCEDENTES - MANUTENO DA SENTENA - No sendo a ao de indenizao baseada em defeito ou erro do produto no instante de sua fabricao, mas sim, escudada no artigo 186, do Cdigo Civil, no h que se falar em prescrio qinqenal, nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para surgir o dever de indenizar o dano alheio (responsabilidade civil) mister que concorram trs elementos: o dano suportado pela vtima, a conduta culposa do agente e o nexo causal entre os dois primeiros. Impossvel se apresenta a pretenso do autor tendente a condenar a empresa fabricante de cigarros em danos materiais e morais, sob a imputao de ato ilcito, quando no comprovado o nexo causal entre a doena diagnosticada e o tabagismo. REJEITARAM A PRELIMINAR, UNANIMIDADE, E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. REVISOR. (Apelao 1.0596.04.019579-1/001, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Relator: UNIAS SILVA, Julgado em 16/09/2008). AO DE INDENIZAO - DANO CAUSADO PELO USO DE CIGARROS - PRESCRIO QINQENAL - CDC - AUSNCIA DE DEFEITO OU ERRO NA FABRICAO DO PRODUTO - INVERSO DO NUS DA PROVA - REQUISITOS - ATO ILCITO E NEXO DE CAUSALIDADE NO DEMONSTRADOS - PUBLICIDADE REGULAMENTAO - EXERCCIO REGULAR DO DIREITO. No sendo a ao de indenizao baseada em defeito ou erro na fabricao do produto, mas respaldada pelo artigo 159, do Cdigo Civil de 1916, no h que se falar em prescrio qinqenal, na forma estabelecida pelo art. 27, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para que seja possvel a inverso do nus da prova, consoante disposio contida no artigo 6, inciso VIII do CDC, como direito bsico do consumidor, necessrio que, a critrio do juiz, seja verossmil a alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia, sendo, portanto, de natureza relativa e no compulsria, servindo para colocar em equilbrio a posio das partes no conflito. A fabricao e comercializao de cigarros so atos lcitos, praticados em exerccio regular do direito, na forma do inciso I, do art. 160, do Cdigo Civil de 1916, sendo os malefcios decorrentes do fumo inerente natureza do produto e de sabena geral. Rejeitaram prejudicial de mrito, rejeitaram preliminar e deram provimento ao 1 recurso, julgando prejudicada a 2 apelao. (Apelao 2.0000.00.438606-1/000, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Julgado em 27/04/2005). RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MATERIAL E MORAL - USO DE CIGARROS - PRESCRIO (ART. 27 DO CDC) - NO INCIDNCIA - INVERSO DO NUS DA PROVA - REQUISITOS. No sendo o defeito do produto referido na lei consumerista a causa principal da indenizatria, mas tratando-se de ao de responsabilidade civil regulada
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pelo Cdigo Civil de 1916, no tem aplicao no caso a prescrio qinqenal no art. 27 do CDC. Como cedio, a inverso do nus da prova, de que trata o artigo 6, VIII, do CDC, no ocorre automaticamente; necessrio se torna que o magistrado se convena da verossimilhana das alegaes aduzidas, e da hipossuficincia da parte. Invivel se mostra pretenso tendente a condenar a empresa fabricante de cigarros em danos materiais e morais, sob a imputao de ato ilcito, por haver por parte da r apenas o exerccio regular do direito reconhecido, seja na produo e comercializao do cigarro, seja na publicidade de suas marcas, luz do art. 160, I, do Cdigo Civil. No se caracteriza a responsabilidade civil da r, se no provado o nexo entre a doena e o tabagismo, apesar do trusmo de que o cigarro causa cncer. Negaram provimento ao agravo retido; rejeitaram preliminar e negaram provimento ao recurso. (Apelao 2.0000.00.4202460/000, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Relator: VALDEZ LEITE MACHADO, Julgado em 15/04/2004). Deste modo, afastada a prescrio, mister se faz a adequada coleta de prova, o que no permite o julgamento da causa por este Colegiado de pronto, tendo em vista que h matria de fato a ser elucidada mediante prova testemunhal e pericial pleiteada oportunamente, a fim de que se possa aferir se a enfermidade da parte autora decorreu de forma exclusiva ou concorrente do uso continuado do fumo, razo pela qual de ser desconstituda a sentena nesta parte, a fim de possibilitar o prosseguimento do feito. I I I DISPOSITIVO Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, afastando a prescrio, a fim de desconstituir a sentena nesta parte e determinar a remessa dos autos origem para regular processamento do feito apenas contra a r Souza Cruz, mantendo a deciso no que diz respeito excluso do plo passivo a r Philip Morris, em razo do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, bem como os consectrios legais da decorrentes. DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO (REVISOR) - De acordo. DES. LEO LIMA (PRESIDENTE) - De acordo. DES. LEO LIMA - Presidente - Apelao Cvel n 70024030868, Comarca de Rosrio do Sul: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNNIME. Julgador(a) de 1 Grau: ROBERTO COUTINHO BORBA
379.261-4/5-00 (TJ/SP)
Nmero do Processo: Relator: Relator do Acrdo: Data do Julgamento: 37 9.261-4/5-00 Silvio Marques Joaquim Garcia 08/10/2008
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAO CVEL COM REVISO n 37 9.261-4/5-00, da Comarca de SO PAULO, em que apelante SOUZA CRUZ S.A. sendo apelada MARIA APARECIDA DA SILVA: ACORDAM, em Oitava Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferir a seguinte deciso: POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, CONTRA O VOTO DO RELATOR, QUE DECLARAR. ACRDO COM O REVISOR, DECLARAR O 3 JUIZ. SUSTENTOU ORALMENTE O DR. ANTNIO LOPES MUNIZ., de conformidade com o voto do Relator, que ntegra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Desembargadores CAETANO LAGRASTA (Presidente), SILVIO MARQUES NETO. So Paulo, 08 de outubro de 2008. JOAQUIM GARCIA Relator Designado
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VOTO N: 15659 APELAO CVEL N: 379.261.4/5-00 COMARCA: SO PAULO APELANTE : SOUZA CRUZ S.A. APELADO : MARIA APARECIDA DA SILVA (ASSISTNCIA JUDICIRIA) Responsabilidade civil - Indenizao por danos morais e materiais - Tabagismo - Amputao dos membros inferiores - Vtima acometida de tromboangete aguda oblrterante - Nexo causai configurado - Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva decorrente da teona do risco assumida com a fabricao e comercializao do produto - Omisso dos resultados das pesquisas sobre o efeito viciante da nicotina - Dever de indenizar - Recurso improvido. Apelao interposta contra r. sentena que julgou procedente ao de indenizao por danos morais e materiais promovida pela apelada em razo da perda dos membros inferiores como conseqncia do tabagismo. Condenou a r ao pagamento de danos morais na quantia de R$ 600 000,00 (seiscentos mil reais), corrigidos desde a data dos fatos e juros de 1% ao ms a partir da citao. Danos materiais correspondentes s despesas mdicas, cirrgicas, hospitalares, medicamentos, colocao de prteses e aparelhos ortopdicos, bem como lucros cessantes em razo da incapacidade permanente, em valor a ser apurado na fase de liquidao por arbitramento. Condenou, ainda, ao pagamento das verbas da sucumbncia e honorrios advocatcios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao devidamente atualizado. Sustenta-se a responsabilidade exclusiva da autora por sua cincia dos nscos sade associados ao consumo de cigarros, a manuteno do hbito de fumar por livre arbtrio, inexistncia de ilicitude em sua conduta desde que a produo e comercializao do produto so tidas como atividades lcitas, autorizadas e regulamentadas pelo Poder Pblico, inexistncia de negligncia na advertncia dos riscos relacionados ao tabaco, inexistncia de nexo causai entre o tabagismo e a molstia diagnosticada, inexistncia de prova de consumo por vrios anos e somente dos produtos fabricados pela Souza Cruz, a par da no demonstrao de ter sido o cigarro a causa determinante de suas molstias. Recurso tempestivo, preparado e respondido. Agravo retido reiterado. o relatrio Quanto s preliminares e o agravo retido, a d maioria acompanha o entendimento esposado pelo nobre relator vencido, mantido, por isso, os fundamentos da deciso. A divergncia lirmta-se ao mrito da demanda principal. Afasta-se a arguio de inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ante a edio postenor ao incio do uso do cigarro e da no aplicao retroativa desse diploma, por tratar-se de uma relao continuada, de trato sucessivo, de forma que no se pode considerar que o primeiro cigarro que a autora fumou tenha delimitado a lei a incidir no caso. O elemento caractenzador do ato jurdico perfeito, na esteira do art 6o , 1o, da LICC, no a constituio mas a consumao do ato. As indstrias de produtos denvados do tabaco, apesar de atuarem dentro da lei vigente, no se eximem da responsabilidade objetiva, dada a teoria do risco, pelos efeitos nocivos causados aos indivduos pelo uso ou consumo de seus produtos colocados venda no mercado legitimamente, mxime luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas normas de ordem pblica atingem os fatos ainda no consolidados antes de sua vigncia. Aqui, obviamente, a relao de consumo e a responsabilizao do fabricante se d independentemente da existncia de culpa, conforme preceitua o art 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja norma tem o claro intuito de resguardar a integridade fsica e psquica do consumidor. Assinalam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (art 12, 3o) Responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco da atividade A responsabilidade objetiva do CDC no compatvel com causas de excluso do dever de indenizar derivadas da culpa O caso fortuito e a fora maior excluem a culpa do agente, que, contudo, irrelevante para a fixao do dever de indenizar no Cdigo de Defesa do Consumidor (Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, Editora RT). A autora fumava desde os seus quinze anos de idade e, poca em que comeou, inexistiam informaes disponveis ao consumidor a respeito dos malefcios provocados pelo uso do cigarro, assim como a ausncia de advertncia sobre os efeitos deletrios da
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nicotina. Estudos revelam a ocultao desses dados desde a dcada de 50 pelas empresas produtoras de cigarro e outros produtos denvados do tabaco (Texto obtido a partir da matria publicada sobre a dependncia e as propriedades viciantes da nicotina, com a transcno de trechos da deciso proferida pela Juza Kessler em processos envolvendo empresas norteamericanas de tabaco - Aliana de Controle ao Tabagismo - ACTbr). Neles se destacam o amplo conhecimento dos fabricantes sobre os efeitos viciantes que a nicotina exerce nos fumantes e como se aproveitaram desse conhecimento para sustentar e aumentar a venda de cigarros, assim como omitir os resultados das pesquisas internas que geraram as informaes sobre a nocividade e dependncia provocada pelo tabagismo. Em junho de 1959, um documento interno da BATCo, alertava para o fato de que abaixar demais o teor da nicotina pode acabar destruindo a dependncia de uma grande nmero de consumidores e impedir que novos fumantes se tornem dependentes de nicotina. Noutro, da Tobacco Institute emitido em 09/09/1980, alertava que se as empresas-membro reconhecessem publicamente que a nicotina viciante, anular-se-ia seu argumento de defesa - que a deciso de fumar de livre arbtrio. Por todas as pesquisas internas e externas, as empresas dispunham de informaes relevantes que os levariam a concluir, bem antes das agncias de sade pblica, que a principal motivao para o fumante a obteno da nicotina, uma droga viciante Dados ocultados intencionalmente quando da movimentao dos rgos pblicos para revisar e sintetizar todas as informaes disponveis, tais como a preparao dos relatrios de 1964 e 1985 do Surgeon General e de vrias investigaes do Congresso americano. Naquela oportunidade, as empresas tambm organizaram uma sofisticada ofensiva de relaes pblicas, de longo prazo e muito bem financiada, para contradizer e atacar a concluso consensual que elas prprias j aceitavam, internamente, h muito tempo. Vale lembrar que, nada obstante tenham as indstrias sido obrigadas a insenr os avisos de advertncia dos malefcios do fumo para a comercializao do produto, a publicidade havida com as fabulosas propagandas sempre associadas s idias (ainda que contraditrias) de sade, de vigor fsico e virilidade, de cultura e intelectualidade, de beleza, charme e seduo, atnbutos que todo jovem busca para si a qualquer custo e que se traduzia em grande vantagem para a indstria fumageira, pois capta seus clientes exatamente na fase da adolescncia e juventude, quando se busca a formao de uma identidade com posturas de auto-afirmao Publicidade enganosa mas que surtiu os efeitos pretendidos. Desse modo, convm tecer algumas consideraes acerca dos malefcios do fumo que, segundo estatstica elaborada pelos estudiosos do assunto, conclui que somente 5% (cinco por cento) dos fumantes abandonam o vcio espontaneamente, muito embora 70% dos fumantes manifestem o desejo de se afastar do tabagismo. No entanto, as drogas encontradas na composio do cigarro dificultam sobremaneira a privao do hbito de fumar adquindo pela pessoa ainda na adolescncia, no mais das vezes. Segundo a pesquisa de tratamento da dependncia da nicotina, a viso do comportamento do fumar como dependncia de droga causou uma verdadeira revoluo nas formas de entendimento e tratamento dos fumantes. Isso foi precipitado pela publicao, em 1988, do relatno do Cirurgio Geral Koop. Nesse, concluiu-se que o cigarro e outras formas de tabaco geram dependncia, que a droga que causa dependncia no tabaco a nicotina, e que os processos farmacolgicos e comportamentais que determinam a dependncia ao tabaco so similares queles que determinam a dependncia de outras drogas como a herona e a cocana. Dessa forma, a dependncia do cigarro passou a no ser mais vista apenas como um vcio psicolgico mas como uma dependncia fsica que deveria ser tratada como uma doena mdica, nos mesmos moldes do tratamento de outras substncias que causam dependncia. Desde ento, todo um arsenal teraputico foi desenvolvido com o objetivo de aliviar os sintomas da sndrome de abstinncia da nicotina ou a diminuir a fissura pela mesma. O 4 Manual Diagnstico Estatstico da Associao Psiquitrica Americana oferece sete critrios para dependncia de substncias psicoativas, que so aplicveis nicotina, dentre elas a persistncia no uso da substncia a despeito do conhecimento de que est causando prejuzo fsico ou psicolgico. Os relatos do Surgeon General de 88 e 89 vem a dependncia do tabaco como determinada por processos biolgicos, biocomportamentais, psicolgicos e socioculturais. A dependncia qumica uma das doenas psiquitricas mais freqentes da atualidade. No caso do cigarro, de 25% a 35% dos adultos dependem da nicotina A prevalncia da dependncia do lcool no Brasil de 17,1% entre os homens e de 5,7% entre as mulheres, segundo o 1 Levantamento Domiciliar Sobre o Uso de Drogas Psicotrpicas no pas, realizado em 2001 pela Universidade Federal
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de So Paulo (Unifesp). O estudo revelou que quase 20% dos entrevistados j haviam experimentado alguma droga que no lcool ou tabaco. Entre ela, destacaram-se a maconha (6,9%), os solventes (5,8%) e a cocana (2,3%). Ainda, segundo a Organizao Mundial de Sade e o INCA - Instituto Nacional de Cncer, sobre os malefcios do tabaco : o nico produto legal que causa a morte da metade de seus usurios regulares. Isto significa que de 1,3 bilho de fumantes no mundo, 650 milhes vo morrer prematuramente por causa do cigarro - O cigarro composto por folhas de fumo que contm mais de 4.500 complexos qumicos, muitos dos quais se transformam em outras combinaes Esses complexos incluem arsnico, amnia, sulfito de hidrognio e cianeto hidrogenado - O componente do cigarro mais letal de todos os elementos o monxido de carbono, que idntico ao gs que sai do escapamento dos automveis Este produto toma o lugar do oxignio, deixando o nosso corpo totalmente intoxicado - Uma das substncias presentes no fumo do tabaco o alcatro - de um forte odor, ete se obtm da destilao de certas matrias orgnicas, principalmente do carvo, ossos e de algumas madeiras resmosas. Ele provoca a obstruo dos pulmes e pertubaes respiratrias, alm da dependncia do tabaco e vrias doenas associadas ao seu consumo. Fatores psicolgicos e sociais tambm so importantes neste processo, contribuindo para a complexidade e intensidade do quadro de dependncia. Assim, com o uso regular de cigarros, estabelece-se um condicionamento que faz com que a pessoa passe a ter o fumo integrado sua rotina. Alm disso, o cigarro tambm utilizado como um tipo de modulador de emoes, o que faz com que seu uso se amplie significativamente e no esteja associado apenas necessidade fisiolgica de reposio peridica da droga. Em recente matna veiculada no jornal Folha de So Paulo intitulada Mecanismo diablico, de autoria do notrio Dr. Druzio Varella: A SABEDORIA popular diz que o cigarro acalma e d prazer e que a dependncia psicolgica. A sapincia botequinesca esquece dos fumantes inveterados que tm dio do cigarro, e que a nicotina provoca alteraes fisiolgicas insensveis fora de vontade do cidado. Em artigo revista Sctentific American, Josef DiFranza rev estudos que explicam as razes bioqumicas da dependncia da nicotina e contradizem o dogma de que ela levaria anos para escravizar o usurio. (omissis) Aqueles que conseguiram abster-se por apenas trs meses ou passaram dcadas em abstinncia, quando recaem voltam com a mesma rapidez ao nmero de cigarros dirios anteriormente consumidos. A dependncia de nicotina uma doena crnica, incurvel, o crebro do fumante nunca mais voltar ao estado original. A farmacologia no conhece droga que cause tamanha dependncia qumica. A nicotina no vicia por causar sensaes inacessveis aos mortais que enfrentam o cotidiano de cara limpa. Inundar o crebro com ela no faz voc experimentar a alegria do lcool, a onipotncia da cocana, o relaxamento da maconha ou as vises do LSD. No existe barato nem viagem .Voc fuma apenas para aplacar as crises de abstinncia que a prpria droga provoca a cada trinta minutos. O nico prazer de quem fuma sentir a paz de volta ao corpo suplicante, at que a prxima crise bata porta para enlouquec-lo. Parece inveno de Satans Em inmeros julgados a jurisprudncia reconhecia a improcedncia de demandas semelhantes por no restar caracterizado o nexo causal. Todavia, no caso concreto, a autora padece de tromboangete obhterante, tambm conhecida por doena de Buerger, cuja literatura mdica a respeito praticamente unnime ao afirmar que a doena manifesta-se somente em fumantes, ou seja, o tabagismo condio sine qua non para o desenvolvimento da molstia contrada. Esse, alis, o grande diferencial deste caso com os demais relacionados em decises desta e outras Cortes do pas. No manual MERK, disponvel em URL http//www msdbrazil.com, v g , encontra-se: A doena de Buerger (tromboangete obhterante) a obstruo de artrias e veias de pequeno e mdio calibre por uma inflamao causada pelo tabagismo. Essa doena afeta predominantemente os indivduos do sexo masculino, tabagistas e com idade entre 20 e 40 anos. Apenas 5% dos indivduos afetados so do sexo feminino. Embora no se conhea exatamente a causa dessa doena, apenas os tabagistas so afetados e a persistncia do vcio agrava o quadro. O fato de apenas um pequeno nmero de tabagistas
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apresentar a doena de Buerger sugere que algumas pessoas so mais suscetveis. No entanto, no se sabe a razo pela qual nem como o tabagismo causa esse problema (negritei). Assim, em que pese o perito oficial em seu laudo ter afirmado que no poderia diagnosticar com certeza a ocorrncia da doena, tambm no afasta a sua possibilidade, alm de todos os elementos indicarem que a autora sofre de TAO. Desde as suas condies pessoais at os sintomas e o pronturio mdico da paciente, bem como as conseqncias expenmentadas se amoldam s teses da literatura mdica acerca da molstia. Desnecessria a comprovao dos danos morais sofridos pela vtima ante a amputao dos membros inferiores, desde que o dano moral existe in re ipsa e decorre da gravidade do ato ilcito. E, para que haja responsabilizao civil, a conduta no precisa ser necessariamente ilcita, deve, porm, ser uma conduta que cause dano a outrem. O que se discute no a natureza jurdica da conduta das empresas fabricantes de cigarro, mas sim os danos causados por essa conduta, seja lcita ou no. Assinala Srgio Cavalien Filho, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 3 ed., pg 92. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do prprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Ademais, a autora sofreu srios transtornos psquicos, inclusive com acompanhamento psicolgico at a aceitao de sua condio de amputada e bom treinamento com as prteses, conforme atestado no relatrio mdico (fis 15/17). A responsabilidade objetiva do fabncante de cigarros resulta do prprio risco da atividade que desempenha ao colocar no mercado produto potencialmente lesivo sade do consumidor, da o dever de indenizar da empresa causadora do evento danoso. Por todo o exposto, conclui-se que o aventado livre arbtrio no se revela hbil para afastar o dever de indenizar dessas companhias, pelas mesmas razes que no se presta a justificar a descriminalizao das drogas. A inverso do nus da prova ao final, alm de admitida por lei e inegvel hipossuficincia da autora, no acarretou prejuzo parte e nem violou o princpio do contraditno, desde que reaberta a instruo com prazo adequado efetiva produo de provas. Invivel autora fazer prova de que fumou somente cigarros da marca Hollywood desde o incio. Trata-se de um argumento ad terrorem. Todavia, nada impede a r de provar que o cigarro daquela referida marca no produz o efeito narrado pela consumidora, no contm ingredientes nocivos e tampouco cause a molstia por ela sofrida. Quanto aos diagnsticos e laudos penaais, o nobre relator manifesta certa dvida em relao molstia que a acometia por conta das divergncias contidas no pronturio mdico que relaciona diversos males em diferentes pocas, no relacionadas quela patologia, enfatizando que somente em 02 05 95 constou em um dos relatrios o diaqnstico de TAO, tais circunstncias somadas falta de bipsia das partes extirpadas e de elementos (exames e relatrios mdicos) alm do prprio histnco e sintomas apresentados, levou-o a concluir pela no correspondncia doena de Buerger. Ora, inusitada, data venia, sua postura nesse sentido, pois no se pode culpar a paciente pela eventual ineficincia do servio mdico a ela prestado, tampouco por suposta falta de percepo dos profissionais da relevncia de eventual realizao de exames complementares, como a mencionada bipsia da parte extirpada. O procedimento era de rigor, ao menos para que se constasse do prontuno mdico a causa real da necessna amputao dos membros e o devido esclarecimento sobre o mal que a aflige. Ainda que a proposta fosse efetuada com o nico intuito de recebimento das despesas da seguradora ou do Estado, deveria constar o resultado final. Depois, qui, utilizado para estudo e informaes adicionais aos mdicos residentes. Mas, evidentemente, no cabia autora pensar na preservao do material ptrido naquele doloroso momento, tampouco providenciar sponte propria a bipsia do membro amputado e dos demais exames complementares. Logo, ao invs de se tomar como ponto desfavorvel paciente, deve o Judicirio fazer uso do poder discricionrio conferido para alertar as instituies de sade, ainda que a ttulo de sugesto, a fim de se efetivar certos procedimentos como prtica usual para o bom desempenho da medicina e melhor atendimento populao. Assim como o faz, em crtica velada, ao defender as indstrias fumageiras, condenar o Estado pelo recebimento de impostos e desproteger o consumidor por pagar o preo, mais impostos, pelo
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produto notadamente prejudicial sade, mas que chega legalmente ao mercado, como dito Pode-se e deve ser feito no s nessa rea como tambm em outras que envolvem o cidado comum, quase sempre prejudicado por falta de orientao e de conhecimento. A negligncia e o desinteresse pelo estudo aprofundado das queixas apresentadas pelos pacientes, omisso nos cuidados bsicos e precipitao na avaliao inicial sem elementos concretos e individualizado, para um pr-diagnstico eficaz, transformam-se muitas vezes em cirurgias desnecessrias, tratamentos equivocados ou inadequados, cujas prticas so comuns e no esto restritos apenas queles profissionais que atendem na rede pblica ou conveniada. Cumpre ressalvar, ainda, que os diferentes diagnsticos contidos no pronturio no se revelam contraditrios ou dissociados da patologia diagnosticada a final (TAO), nem caracteriza ineficincia do servio mdico prestado como acima to-somente exemplificado. Comum, tambm, se diagnosticar outros males, menores ou no, antes ou at o descobrimento de patologia mais ou menos grave, ou completamente diferente, muitas das vezes sem qualquer relao direta entre si. A evoluo ou mudana do quadro clnico no decorrer da averiguao ou do tratamento em andamento revela-se natural e corriqueiro, e no pode refletir como causa excludente da molstia aqui constatada, como quer fazer crer o nobre Relator ou como eventual agravante para reforar sua tese de excluso do dever de indenizar. O laudo tcnico final atesta a estreita relao do cigarro com a doena da autora, tido como fator de nsco, assim como a reconhecida contribuio do fumo para a m circulao do sangue, causadores dos diversos tipos de embolia. Nesse sentido, cumpre fazer referncia aos julgados proferidos pela Colenda Corte do Estado do Rio Grande do Sul, a saber Apel Cvel n 70015107600, 9 Cmara, j 27/08/2008, Rei Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary - Apel Cvel n 70013363718, 10 Cmara, j 06/04/2006, Rei Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima - Apel Cvel n 70016845349, 9 Cmara, j 12/12/2007, Rei Desembargador Odone Sanguin -Apel Cvel n 70012335311, 9 Cmara, j 21/09/2005, Rei Desembargadora Manlene Bonzanini Bernardi. Tais decises, minuciosas e fortemente fundamentadas, discorrem com sabedoria sobre todas as questes debatidas nessa demanda, e diga-se, de alguns trechos me permiti reproduzir por retratar com fidelidade o meu entendimento sobre a polmica matria. Contudo, no esposo dos posicionamentos em relao suposta culpa concorrente, ora afastada, at pela peculiaridade do caso, exposio dos fatos e da tese acima adotada como razo de decidir. Portanto, mantenho a corajosa sentena da lavra da eminente Juza Mana Lcia Ribeiro de Castro Pizzotti Mendes (fls 1202/1210), em sua integralidade. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. JOAQUIM GARCIA Relator Voto n 17.124 - 8 Cmara de Direito Privado Apelao n 379.261-4/5 - So Paulo Apelante: Souza Cruz SA Apelada: Maria Aparecida da Silva Relator: Des. Silvio Marques - Voto n 17.613 Revisor: Des. Joaquim Garcia - Voto n 15.659 DECLARAO DE VOTO VENCEDOR Aos preciosos argumentos do Revisor acrescentam-se outras ponderaes, em contrrio ao voto do Relator, conforme segue, em verdadeira obra em andamento (work in progress), qual, diariamente, poderiam ser acrescidos novos argumentos. Julgar-se questo de tamanha envergadura para a Sade Pblica e Defesa da Cidadania e do Consumidor, implica se adentre a fatores sociais e, at, vivncia do prprio julgador, iniciado na senda do consumo de cigarros, desde os 14 anos, e dele afastado h aproximados onze anos, ponderando-se que:
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a. A partir do final dos anos 20, dificilmente seria possvel ingressar num cinema ou teatro onde pblico, personagens e atores no se apresentassem fumando, numa atitude de glamour e de conduta social adequada. Mesmo as fotografias de propaganda mostravam os astros e estrelas fazendo uso de cigarros, como condio de sucesso, segurana e integrao social. Este comportamento restou generalizado, independente do pas de origem dos espetculos. Por outro lado, os jovens contavam com o cigarro como elemento de ingresso no mundo adulto e fator de segurana para freqentar os ambientes sociais e mundanos. Recentemente, na edio de 26 a 28 de setembro de 2008, o Dirio de Notcias (repetida pela Folha de 29), em sua p. 12, trouxe a confirmao deste fato, ao informar que astros consagrados foram usados pelas empresas de tabaco, mediante o pagamento de milhes de dlares, para dar uma imagem de glamour ao cigarro, conforme resultado de pesquisa, dirigida pelo professor STANTON GLANTZ, do Centro de Pesquisa e de Educao sobre o Controle do Tabagismo da Universidade da Califrnia, que teve acesso a contratos entre produtores de cigarro e astros de Hollywood, a partir do final dos anos 20, at a chegada da TV, nos anos 1950. O estudo, financiando pelo Instituto Nacional do Cncer Grant, transcrito pela revista britnica especializada, Tobacco Control, afirma que: Somente a American Tobacco pagou, no final de 1930, o equivalente hoje a US$3,2 milhes aos astros do cinema para relacion-los aos cigarros Lucky Strike. Desde logo, h que se concluir que o prolongamento desta propaganda no se interrompe em 1950, ao contrrio, prossegue nas programaes, na projeo de filmes de poca, reiteradamente repetidos pelas empresas de televiso abertas e por assinatura. E, somente aps longa batalha que vem sendo possvel impedir a propaganda escancarada ou subliminar (outdoors, carros de corrida, revistas, jornais, fotonovelas, telenovelas, etc). Estas, alm de outras circunstncias, infernizaram a vida dos adolescentes, pois deviam apresentar-se nos bailes e festas portando cigarros, se possvel de qualidade (na poca, o Columbia, muito mais caro do que os do tipo Mistura Fina ou Petit Londrinos, que eram consumidos por operrios, encanadores, eletricistas, pedreiros, etc), ainda que no os fumassem, mas que se prestavam a causar impacto s mocinhas. Assim, o propalado arbtrio do jovem ou, mesmo, da criana, ou o do doente-dependente, por facilmente cooptveis, no resistiria, como no resistiu, ao assdio massacrante da propaganda, ainda que se lhes atribua, em elevado grau, comportamento consciente, para que se sentissem partcipes de uma espcie de vida em sociedade, desde logo empunhando o cigarro como manifestao de status ou de segurana, auxlio no enfrentamento dos desafios dessa mesma sociedade, a partir da sada para o recreio, ao cinema, s festas da vida escolar, e no nvio caminho, em direo morte. Outro no o depoimento do renomado mdico, DRAUZIO VARELLA ao admitir seu ingresso no vcio: Comecei ainda adolescente, porque no sabia o que fazer com as mos quando chegava s festas. Era incio dos anos 60 e o cigarro estava em toda parte: televiso, cinema, outdoors e com os amigos (...) Nos anos 70, fui trabalhar no Hospital do Cncer de So Paulo. Nesse tempo, a literatura cientfica j havia deixado clara a relao entre o fumo e diversos tipos de cncer: de pulmo, esfago, estmago, rim, bexiga e os tumores de cabea e pescoo. J se sabia at que, de cada trs casos de cncer, pelo menos um era provocado pelo cigarro (...) A nicotina um alcalide. Fumada, absorvida rapidamente nos pulmes, vai para o corao e, atravs do sangue arterial, se espalha pelo corpo todo e atinge o crebro. No sistema nervoso central, age em receptores ligados s sensaes de prazer. Esses, uma vez estimulados, comunicam-se com os circuitos de neurnios responsveis pelo comportamento associado busca do prazer. De todas as drogas conhecidas, a que mais dependncia qumica provoca. Vicia mais do que lcool, cocana, morfina e crack. E vicia depressa: de cada dez adolescentes que experimentam o cigarro quatro vezes, seis se tornam dependentes para o resto da vida (...) E, conclui, em constatao que merece grifada: Existe uma doena, exclusiva de fumantes, chamada tromboangete obliterante, que obstrui as artrias das extremidades e provoca necrose dos tecidos. O doente perde os dedos do p, a perna, o p, uma coxa, depois a outra, e fica ali na cama, aquele toco de gente, pedindo um cigarrinho pelo amor de Deus - (http://drauziovarella.ig.com.br/artigos/cigarro, asp). Esse comportamento o mesmo que tem sido propagandeado e que se exige na divulgao de qualquer dos vcios que envolvem ou a grande indstria multinacional ou o trfico internacional de substncias entorpecentes pelo crime organizado.
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A questo da tromboangete obliterante (TAO) tem sido reconhecida por clnicas especializadas como: doena exclusiva de usurios de tabaco e a maior incidncia em mulheres nos ltimos anos pode decorrer do maior uso de cigarros (...) No h fator causal claramente elucidado, o fato que o uso de tabaco condio bsica para o diagnstico, mas no se sabe exatamente se o causador ou desencadeador da doena. O certo que, com certeza, o indivduo deve ter um componente qualquer que, interagindo com o fumo, desencadeia a doena - g.n. (http://www. fluxo.com/saude vascular/ tromboangeite.html). Essa questo vem sendo abordada por pesquisadores do Instituto do Corao - INCOR - de So Paulo, sendo que em recente comemorao do Dia Mundial Sem Tabaco, a Dra. JAQUELINE SHOLZ ISSA, em entrevista para o jornal Folha de S.Paulo, datada de I de Junho de 2008, do corrente ano, esclarece que a mensagem era dirigida ao tema: Jovens sem Cigarro e, pergunta, porqu jovem? Porque so eles que mantm o negcio da indstria (...) As caractersticas da adolescncia o deixam vulnervel. A indstria sabe disso. No tem mais publicidade direta, mas tem publicidade no ponto de venda, misturado com docinho, balinha.(...) Mas (depois) de seis meses a dois anos de uso ele perde a autonomia. Ao prosseguir na entrevista, a mdica afirma que a Organizao Mundial de Sade preconizou trs objetivos na poltica antitabagista, para diminuir o consumo: criar ambientes livres do tabaco; restrio propaganda e, por fim, aumento do preo. As duas primeiras foram observadas, razoavelmente, pelo Brasil, com algum resultado (p. C 19). b. Quanto ao terceiro objetivo vem sendo impedido pela prpria Receita Federal. MARIO CSAR DE CARVALHO (Folha de S.Paulo, em 17 de Maro, tambm deste ano, p. C 1; v. Revista VEJA, ed. 1663, 23 de agosto de 2000) informa que: O projeto do Ministrio da Sade de aumentar o preo do cigarro para reduzir o consumo bateu numa barreira. A Receita Federal no quer abrir mo de seu papel de criador da poltica tributria. A Receita acredita que um aumento forte de preos, da ordem de 100%, por exemplo, elevaria ainda mais o mercado ilcito de cigarros. E prossegue, informando que enquanto o Instituto Nacional do Cncer pretende que um mao custe R$ 4,00, R$ 5,00, a Receita defende valor menor: R$ 1,74. No ano passado, o Brasil consumiu cerca de 150 milhes de cigarros. (...) 40% desse volume no pagou impostos: 39 milhes foram cigarros contrabandeados e 20 milhes foram produzidos por empresas brasileiras que no pagam impostos, segundo a Receita. (...) O preo do cigarro no Brasil um dos mais baratos do mundo. O preo do Marlboro brasileiro em 2001 era o segundo mais barato do mundo num levantamento feito em 87 pases e territrios pela Economist Intelligence Unit. Custa o equivalente a US$1,23. S perdia para a Indonsia: US$1,08 (Estas circunstncias demonstram, quando nada: a conivncia do Governo brasileiro e, o que mais, que atravs da propaganda macia, uma nica marca - Marlboro - conseguiu expanso mundial). O mesmo articulista demonstra de que forma a conivncia governamental se instalou ao lado dos fabricantes: O preo baixo do cigarro conseqncia da reduo de impostos a partir de 2000, segundo (Roberto) Iglesias (do Banco Mundial). A reduo ocorreu no mesmo momento em que o ento Ministro da Sade (...) impunha restries ao fumo no pas. Em 1999, o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) eqivalia a 42,5% do preo do mao. Em 2007, representava 20% a 25% desse valor. Desta forma, para combater o contrabando, a Receita Federal no se peja apresentar pfio argumento e de cooperar na misso de ceifar vidas, nada obstante, tenha o mesmo jornal apurado que a dvida de (pequenas) empresas de cigarros gira em torno de R$ 5 bilhes e no h a menor perspectiva de que esse valor venha a ser recolhido nos cofres pblicos algum dia. O Sindifumo, sindicato que rene os pequenos fabricantes, considera a legislao do IPI injusta. Na mesma reportagem citada a economista norte-americana, HANA ROSS, que estuda impacto das polticas de sade sobre fumo nas finanas, para a American Cncer Society e para o Banco Mundial, sendo que sua tese de doutorado foi sobre o efeito do preo do cigarro e das polticas de sade sobre os jovens fumantes de Chicago, negando que o aumento de impostos eleve o contrabando de cigarros, posto que o crime de contrabando no resultado de impostos. Ele est mais relacionado com outros fenmenos, como corrupo poltica, falta de controle nas fronteiras, falta de legislao que puna os contrabandistas com rigor. Fatores indiscutveis, a confirmar a conivncia do Governo com os fabricantes de cigarros e, tambm, com os contrabandistas, garantindo a todos um lucro seguro. E, por fim, acrescenta a economista que no basta o aumento do preo, necessrio o aumento de impostos (idem, C 3 - g.n.).
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Em mbito mais restrito, mas no menos importante, h a consignar a omisso ou mesmo omissiva atividade ilegal, resultado de lobbies que infestam as diversas camadas do Poder Legislativo. O exemplo, atravs da utilizao da mesma fonte de informao, de 24 de setembro de 2008, noticia que: Diante da presso de sindicatos ligados a bares, restaurantes e hotis, a Assemblia Legislativa de So Paulo adiou para depois das eleies a discusso sobe o projeto do governo para aumentar a restrio do tabagismo em locais fechados (p. C5). c. Ainda do mesmo dirio, em 3 de abril de 2008, p. A 15, extrai-se, de notcia reproduzida pela Associated Press e The Independent, que: Trs grupos internacionais de cientistas (Frana, Islndia e Reino Unido) identificaram pela primeira vez um conjunto de variaes genticas - todas no mesmo trecho do DNA humano - que aumentam o risco de cncer de pulmo nos fumantes. A descoberta mostra que algumas pessoas tm predisposio hereditria ao cncer, o que as torna mais vulnerveis aos efeitos danosos do tabaco. As concluses mais expressivas so: Esse gene como uma praga dupla (...) torna voc mais suscetvel a ser dependente de cigarro e menos suscetvel a parar de fumar, diz CHRISTOPHER AMOS, professor de epideomologia no M.D. Anderson Cncer Center, nos EUA. Ao que interessa ao caso em exame que: Mesmo que um subgrupo de pessoas seja tido como resistente* aos efeitos do fumo no desenvolvimento do cncer de pulmo, improvvel que essas pessoas tambm estejam protegidas contra doenas cardacas e obstruo pulmonar, escreveram Stephen Chanockis, do Instituto Nacional de Cncer dos EUA, e David Hunter, da Universidade de Harvard; d. A propaganda enganosa permite-se alianas do tipo denunciado por recentssima notcia na mesma Folha, em 22 de setembro, quando a Philip Morris e a Souza Cruz (British American Tobacco) concluram que no poderiam aparecer aos olhos da opinio pblica para contestar a campanha, a partir de decreto de Prefeito de So Paulo, em 1995, que proibia o fumo em bares e restaurantes, visto que poderia se expandir para outras cidades, razo de se aliarem com a Associao Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo, em texto, localizado numa ata de reunio da Philip Morris brasileira, quando a empresa decide patrocinar um programa chamado Convivncia em Harmonia, iniciado em 1990, sob o nome de aAccomodation Progranf, sendo que nos EUA foi escolhida a International Hotels Association para respaldar a iniciativa, qual associou-se a British American Tobacco (Souza Cruz). Apenas a ttulo de curiosidade, a Souza Cruz afirma ser legtimo o trabalho em conjunto com parceiros comerciais, como entidades de classe, na busca de solues que acomodem os direitos de todos os pblicos envolvidos (g.n.), sem explicar como seria buscar acomodao para as doenas e morte produzidas pelo vcio do fumo, enquanto que a Philip Morris lanou nota onde, contraditoriamente sua prpria atividade e propaganda, confessa: apoiar a regulamentao do fumo em locais pblicos, j que as autoridades pblicas de sade concluram que o fumo passivo causa doenas , afirmando ainda estar de olhos postos no futuro, ao invs de analisar o passado (idem). A inconsistncia do raciocnio agride aos mais comezinhos princpios de sade pblica, posto que o passado se constri, por bvio, sobre a infncia e juventude do ser humano, logo, do consumidor precoce e inconsciente por associar o cigarro felicidade, realizao, segurana, etc, no dizer da pesquisadora americana, SUSAN LINN (Folha, de 24 de setembro de 2008, p. C6): O marketing est relacionado sade pblica e a problemas sociais. Ele no a causa (nica desses problemas), mas um fator e leva a distrbios de alimentao, sexualizao, a problemas relacionados com a violncia juvenil e tambm a problemas familiares. Segunda pesquisas, as crianas que tm mais valores voltados para o lado material (que associam a felicidade aquisio de produtos) so menos felizes (g.n.). Assim, aos argumentos do Senhor Revisor, acrescentam-se estes, posto que os malefcios do fumo, demonstram que propaganda no basta seja razovel, h que ser absolutamente clara, eis que autorizada pela Constituio, desde que no seja nefasta ou enganosa, promovida em detrimento do consumidor e de sua sade, alm do que omitem as empresas, de forma dolosa, o teor de pesquisas mdicas que o protegeriam, confirmando os malefcios do cigarro, atitude que, sem dvida, se constitui em nexo de causalidade entre a doena e sua utilizao desde a juventude, como no caso da autora, e que, portanto, merece punida. Descabe, por outro lado, acenar com que a percia se veja concretizada atravs de elementos e formas de intromisso indiretas, a impedir o exato cumprimento de leis, como vimos no item acima, expedientes de que dispem conglomerados multinacionais, como a requerida, aquinhoados, ainda, pela relaxada fiscalizao e omisso tributrias do Governo, atravs da Receita Federal, a indicar se determine a remessa de cpia integral destes autos Procuradoria do Ministrio Pblico Federal, para eventual interposio de ao na tutela de interesses difusos e coletivos. Na seqncia, e ao contrrio do pretendido pelo inconformismo de fls. 1212 e ss., o produto - cigarro - nefasto sade pblica, ao consumidor, conforme demonstrado nestes autos e por pesquisas internacionais, fato que, inclusive, reconhecido por empresas fabricantes de cigarros, s quais no se escapa, por bvio, a apelante. Afora esta circunstncia, incuo o inconformismo quanto a inverso do nus da prova, posto que, no fosse a denncia da grande Imprensa e evidente que nada transpiraria, sobre atos de
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administrao e conduta tica e, menos ainda, sobre os malefcios constatados h anos e que era de conhecimento das prprias empresas. Nada obstante, nestes autos, a inverso se impunha, posto que se tratava de nova percia, a instncias do magistrado, eis que a anterior no era conclusiva. Acresce que, mesmo o segundo perito no poderia, como o no faz, afirmar nexo exclusivo com o vcio do cigarro, posto que a ecloso da molstia o seja, apresentando-se como temerrio que o perito, qualquer perito, fizesse afirmao, como a pretensamente contestada pela apelante. Tambm sofistico o argumento de que a empresa requerida planta, industrializa e comercializa objeto lcito. O problema no est no plantio, antes nos ingredientes agregados ao fumo na fase de industrializao e que vm sendo regularmente combatidos mundialmente, em nome da Sade Pblica. E, este seria o limite para o exerccio regular de um direito (fl.1217), ante as circunstancias que enfatizam os riscos da atividade, salvo se a indstria do fumo se mostre infensa a estes, quando da fabricao, e no aos da ecloso das doenas, quando denunciadas. De outro lado, decises favorveis na Jurisprudncia no se constituem num Bill de indenidade para que se prossiga na propagao de doenas e da morte dos consumidores, a partir de produto reconhecido como vicioso e imprprio ao consumo e Sade Pblica; ao contrrio, a ausncia de unanimidade faz com que haja constante crtica e adequao, para se atingir a verdadeira Justia, atravs da diversidade de entendimentos entre juizes. Alis, no foi de outro modo que se defendeu a Democracia em fases cruciais dos regimes ditatoriais, ou seja, apenas a minoria foi capaz de se opor a uma maioria, como hoje, atrelada aos ditames da propaganda e aos influxos do Capital. Sofsticas ainda as doutas razes de apelo quando pretendem que, por ser de conhecimento pblico o uso nefasto do cigarro, no seria possvel atingir-se o nexo de causalidade, por ser atividade do arbtrio da vtima. Esquece-se, contudo, que plantar fumo, repita-se, pode no ser nefasto, nefasta sua manipulao, no momento da industrializao, ao agregar substncias qumicas, ao mesmo tempo em que a propaganda macia impede que sejam realmente conhecidas em seus efeitos colaterais, tambm como causadoras de molstias e dependncia, impedindo manifestao segura da livre escolha. Guardadas as devidas propores, a mesma situao ocorre com os remdios, ministrados apesar das contra-indicaes. Isto porque divulgao de doenas se ope a contra-divulgao macia, omitidos aqueles resultados atravs de inmeras consideraes que se prestam a demonstrar que o consumidor est plenamente consciente dos malefcios, ainda que se veja obrigado ao consumo ou a obedecer a prescrio. Dizer-se, como pretendem as razes de recurso (fls. 1233 e ss.), que a propaganda est dirigida ao consumidor e no aos nofumantes, sofisma igualmente repelido pela conscincia do homem mdio, pois no s se divulga que fumar Marlboro to bom quanto cavalgar, como se induz crianas, jovens ou doentes a iniciar ou prosseguir no vcio. Mais a mais, estatsticas sobre os que interromperam o vcio, sem necessitar de auxlio mdico ou dispositivos de segurana, nada demonstram, pois no se apresentam, como seria de rigor, atravs de estudos comparativos que garantam que ao fim de alguns meses ou anos, no venham a sofrer de molstias mortais ou incapacitantes, em razo do produto consumido durante anos. A partir dessa ilicitude, admitida por organismos internacionais de Sade, evidente a existncia de nexo causai entre a molstia ou mesmo a morte das vtimas e a manipulao de produto que promove ou faz eclodir as doenas discutidas, determinando-se desta forma o direito indenizao. O livre arbtrio, to apregoado, como se fosse dogma de alguma estranha e impossvel religio do vcio, j foi objeto de consideraes, afastando-se a responsabilidade da vtima, submetida durante dcadas propaganda enganosa das virtudes do vcio, quase impossvel de interromper, ante a dependncia, e que tem sido clinicamente reconhecido. Igualmente, despiciendo ser pretender-se ou que a autora indique qual das marcas exclusivamente utilizava, posto que se agregar filtro, ou rtulo de light etc, ao cigarro, no se mostraram capazes de impedir a ecloso de molstias, seqelas incapacitantes ou morte dos consumidores, salvo se a Justia submeta-se a manobras ignbeis e diversionistas, s quais se acrescenta a pretensa necessidade de conservar os membros extirpados para posterior exame ou bipsia. A comercializao de cigarros, durante anos vem sendo acoimada de conduta nefanda, qual submetidos os consumidores, no atravs de exclusivo arbtrio, antes por estarem enredados, alguns desde tenra idade, condio de fumantes passivos, propaganda e disseminao do vcio pela mdia, em famlia ou em lugares pblicos - fatores reconhecidos como causadores de molstias. Por fim, mas no como derradeiro, cabe enfatizar, da mesma reportagem da Folha, de 22 de setembro de 2008, inicialmente, que: A Organizao Mundial de Sade diz que o nico meio seguro de proteger no-fumantes a criao de espaos sem fumo. O fumo passivo a terceira causa de morte evitvel no Brasil, segundo o Instituto Nacional de Cncer - s perde para o tabagismo ativo e lcool. O fumo passivo mata 2.665 pessoas por ano (sete por dia), segundo o INCA (g.n.).
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A seguinte a de que o livre arbtrio somente pode ser mencionado quando no haja propaganda dolosa macia, alm de omisso a estudos que comprovam os malefcios do produto, e que afete consumidores de qualquer idade. A mudana de hbitos religiosos, alimentares, de vesturio, comportamental, etc, pode, at, nos fazer pensar que exista um nico Deus; o nosso! Ao se imaginar a presso - aplicada ao vcio do tabagismo, seja ativo ou passivo, com mensagens para se converter em moderno, glamuroso, seguro, cabe perguntar, ante estas circunstncias: seria possvel o exerccio do livre arbtrio? Evidente que no! Risque no h possibilidade de escolha, ao nos tornarmos escravos inconscientes, seja da ideologia, da religio, dos hbitos, da propaganda! Ao cabo, induvidoso resulta que a solidariedade entre a omisso governamental - reduzindo impostos - merece ser apreciada como questo constitucional e desde logo reconhecida. Eis que no possvel que o Sistema seja criado em benefcio da ordem e do interesse pblicos e se preste ao contrrio, ou seja, nada obstante as recomendaes da Organizao Mundial de Sade, a atividade governamental se resuma a providncias meramente paliativas, incapazes de impedir a propagao de molstias degradantes e conducentes morte, at mesmo com mdisfarvel propaganda, pelo atual primeiro magistrado da Nao, que apregoa o vcio de fumar, pois que na sala dele manda ele... Acresce referir a degradante simbiose, titulada de associao entre os fabricantes de cigarros e entidades voltadas ao turismo, alimentao ou outras, a merecer estreita vigilncia dos cidados e do Governo para punio exemplar, nica forma de impedir que se prossiga na divulgao e facihtao do uso de elemento reconhecidamente nocivo sade, no s do consumidor, como dos circunstantes. A discusso, no apenas neste processo, como interessa s empresas fabricantes de cigarros, pode se prolongar por outras dcadas, sem qualquer concluso que no a experincia e observao do senso comum e da Medicina e sem alcanar a certeza absoluta, que o lucro multinacional no se cansa de exigir. Ocorre que o juiz deve julgar tambm atravs das regras da experincia e estas demonstram, atravs de macabras estatsticas, de morte e invalidez, causados pelo vcio, no do fumo, mas do tratamento qumico no seu manuseio, que devem seus fabricantes ser condenados. Lastima-se no ter havido recurso, por parte da vtima, impedindo qualquer modificao da indenizao fixada, que pouco ou quase nada representa para um conglomerado multinacional, acostumado a gastar milhes de dlares na propaganda e nos lobbies dirigidos aos consumidores, atravs de atores, legisladores e governantes de pases como o Brasil, sempre buscando manter, ao longo do tempo e indefinidamente, a industrializao e divulgao de produto capaz de ocasionar doenas incapacitantes e mortes. Finalizando estas consideraes, h que mencionar excertos do British Medical Journal (BMJ - edio brasileira, ano 1, n. 6, de setembro de 2008) de artigo de JANICE HOPKINS TANNE, de Nova York, em que se noticia que Bill Gates e Michael Bloomberg, Prefeito de Nova York, anunciaram a doao de 500 milhes de dlares para a criao de um fundo, o MPOWER, para congregar esforos visando diminuir o tabagismo ao redor do mundo. Os dois afirmaram que o tabaco mata cinco milhes de pessoas a cada ano, mais que a AIDS, a tuberculose e a malria juntas. A China tem 350 milhes de fumantes, e um milho de pessoas morrem em decorrncia do tabaco,a cada ano. Na ndia, h 700.000 mortes em decorrncia do tabaco, e o nmero deve aumentar para 930.000 at 2010. E conclui: O pacote Mpower inclui o monitoramento do consumo de tabaco e as polticas para sua preveno, a proteo das pessoas contra a fumaa do cigarro, a oferta de ajuda para abandonar o vcio, os alertas sobre os riscos do tabaco, as proibies sobre propaganda, promoo e patrocnio, bem como o aumento dos impostos sobre o tabaco (p.332-g.n.). Desta forma, considero-me convicto no sentido de manter a r. sentena, com respaldo ainda no voto do e. Revisor, alm de observaes e a determinao de extrao de peas integrais destes autos, com remessa ao Ministrio Pblico Federal, para eventual e urgente promoo de ao na tutela de interesses difusos e coletivos, independente do trnsito em julgado, caso ainda no o tenha sido. CAETANO LAGRASTA VOTO N. 17.613 DECLARAO DE VOTO VENCIDO. APELAO CVEL n. 379.261.4/5 Natureza: INDENIZAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS Recorrente: SOUZA CRUZ S/A. Recorrido: MARIA APARECIDA DA SILVA Origem: SO PAULO
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EMENTA PROCESSUAL CIVIL - INVERSO DO NUS DA PROVA - AGRAVO RETIDO REITERADO. Posterior converso do julgamento em diligncia para complementaco de percia. Possibilidade Inexistncia de prejuzo. Agravo conhecido e improvido. RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MATERIAL E MORAL - INDENIZATRIA - EX-FUMANTE. Conhecimento dos males do tabagisno. Vicio consciente. Dever do Estado. Amputao de ambas as pernas. Inexistncia de prova do mal, tronboangete obliterante e seu nexo causal. Apelo provido. A r. sentena julgou procedente a ao de indenizao de danos morais e materiais promovida pela apelada em razo da perda dos membros inferiores como conseqncia de tabagismo. A r foi condenada a pagar R$ 600.000,00 a ttulo de danos morais, com correo monetria desde a data dos fatos e juros de 1% ao ms, a contar da data da citao. Tambm indenizar os danos materiais correspondentes s despesas mdicas, hospitalares, cirrgicas e com medicamentos, bem como colocao de aparelhos ortopdicos e prteses, mais lucros cessantes em valor a ser apurado na fase de liquidao por arbitramento (fl. 1.202). No prazo apela a vencida reiterando o agravo retido interposto contra a deciso de folha 1.014. No mrito alega que: 1) a responsabilidade pelo fato exclusiva da apelada que, como qualquer pessoa do povo, sempre teve cincia dos riscos sade associados ao consumo de cigarros e usou de livre arbtrio para tomar a deciso de comear e continuar a fumar mesmo sabendo de seus males; 2) no h conduta ilcita da apelante pois a produo e comercializao do cigarro so atividades lcitas, autorizadas e regulamentadas pelo Poder Pblico; 3) no houve negligncia na advertncia dos riscos relacionados ao tabaco; 4) no h nexo causai entre o fumo e a doena que acometeu a apelada, sendo vrios os fatores de risco que podem t-la conduzido ao problema. Alm disso, ela teria que provar, e no o fez, que foi fumante por vrios anos, que s consumiu cigarros fabricados pela Souza Cruz e que o consumo dos cigarros foi a causa de suas molstias. Recurso respondido (fl.1.465). A ilustre e culta maioria est mantendo a bem lanada sentena. Em tese tambm concordo com ela, e a douta maioria, mas existem outras questes que entendendo devam ser consideradas e ficar registradas, como a falha dos cuidados da autora na preservao das provas e a falha governamental. Para isso, declaro minha divergncia. A apelante reitera o agravo retido de folha 1.027 interposto contra o despacho de folha 1.014, que inverteu os nus da prova sem pedido expresso da autora e pouco antes da prolao da sentena. Embora conhecido, o agravo retido no acolhido, pois no houve prejuzo para a apelante. Na mesma deciso em que inverteu os nus da prova, o digno magistrado reabriu a instruo e determinou a realizao de nova percia para esclarecer especificamente se houve nexo causai entre o uso do cigarro e a doena desenvolvida pela autora. Novo laudo foi confeccionado, s expensas da apelante (fl. 1.062), seguido de manifestao de seu assistente tcnico (fl. 1.123). Ambas as partes concordaram com o encerramento da instruo (fl. 1.134 e 1.136) e apresentaram memoriais (fl. 1.121 e 1.172). Sobre o momento em que o Julgador pode determinar a inverso do nus da prova, trs so as oportunidades e as correntes correspondentes: antes do saneador, no saneador e na sentena. Ficou ele com esta ltima. A corrente processual dominante estabelece que a inverso do nus da prova seja matria de mrito a ser apreciada e decidida quando do julgamento. Entretanto, inverter o nus da prova ao final pode trazer prejuzo para a parte contrria. Alega essa vertente doutrinria e jurisprudencial que essa parte deve estar atenta a tal possibilidade. Em tese seria violado o principio do contraditrio, mas neste isso no ocorreu, pois a instruo foi reaberta. Agora o mrito. Louvvel a diligncia da digna magistrada sentenciante bem como seu extenso e profundo trabalho de argumentao, inclusive buscando suplantar a falta de elementos ofertados aos peritos. No entanto, dela se diverge. A autora apelada teria sofrido amputao de ambas as pernas em razo de uma tromboangeite obliterante - TAO. Conforme farta literatura mdica, essa molstia, ou Mal de Buerger, patologia na qual o tabagismo crnico um dos aspectos mais consistentes.
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Alegando haver fumado cerca de 40 cigarros Hollywood por dia, por aproximadamente 30 anos, a apelada culpa a apelante pelo acometimento e agravamento da doena que culminou na amputao de suas duas pernas. Fundamenta suas alegaes em relatrio mdico emitido pelo Hospital Municipal Dr. Carmino Caricchi, Mdulo de Atendimento Tatuap-Penha, em 3 de abril de 1998, relatando cinco internaes (20.12.94, 01.02.95, 24.02.95, 02.05.95 e 24.05.96) e os seguintes diagnsticos: isquemia grave de membro inferior direito, arterite membro inferior direito, ocluso arterial aguda membro inferior direito, tromboangeite obliterante com necrose de p direito (2o e 3o dedos). Em maio de 1995 foi submetida amputao da coxa direita, no ms seguinte da perna esquerda e em junho de 1996 nova cirurgia para regularizao dos cotos (fl. 15/17) . No consta dos autos as partes extirpadas tenham sido submetidas a uma bipsia, ou preservadas para esse fim. O primeiro laudo pericial elaborado pelo Dr. Mecenas Rodrigues Pedroso concluiu NO SER POSSVEL AFIRMAR QUE O QUADRO CLNICO APRESENTADO PELA AUTORA TENHA SIDO DE TROMBOANGETE OBLITERANTE (fl. 892). A avaliao vascular feita pelo perito Dr. Manoel Vieira Filho tambm concluiu NO SER POSSVEL AFIRMAR QUE O QUADRO CLNICO APRESENTADO PELA AUTORA TENHA SIDO DE TROMBOANGEITE OBLITERANTE, observando que no caso da pericianda, fumante inveterada e de longa data e que parou de fumar ao ser aconselhada por seu facultativo ao perceber a gravidade dos sintomas, no se pode dizer que este no tenha tido influncia na patologia por ela apresentada e nas conseqncias que desta advm. Tampouco se pode afirmar que a patologia por ela apresentada foi a tromboangeite obliterante desencadeada pelo fumo, pois o quadro clinico no o comum a estes casos, bem como tratamento prestado e a evoluo progressiva aps a evoluo do fumo. No h referncias no pronturio mdico da pericianda de exames antomo-patolgicos ou bipsias que pudessem confirmar tal patologia ou o processo de aterosclerose, tambm no h meno de dosagem de homocisteina, realizao de ecocardiograma para pesquisa de fontes emboligenas (f1. 903). Entendendo que o referido laudo no se prestava para o fim destinado, uma vez que um dos pontos controvertidos da demanda era a apurao de nexo causal entre o uso do cigarro e a doena desenvolvida pela autora, a ilustre magistrada sentenciante, Maria Lcia Ribeiro de Castro Pizzotti Mendes, designou nova percia que esclarecesse a questo, invertendo os nus da prova (f1. 1.014). O laudo pericial resultante (fl. 1.062), elaborado pelo Dr. Lus Ricardo Amaral Salles respondeu a todos os quesitos das partes e concluiu que vrios fatores impossibilitam o diagnstico de Doena de Buerger: 1) a apelada sofreu doena de evoluo avassaladora causando a amputao do membro direito independentemente da interrupo do hbito de fumar; 2) a apelada sofreu acometimento das artrias proximais (artria do abdome, aorta e da coxa femorais), o que no caracterstico de Doena de Buerger e apontam para outro diagnstico; 3) dias depois da amputao da perna direita, a apelada comeou a queixar-se de dores na perna esquerda e esta tambm foi amputada. Aponta como sendo esta a ocorrncia mais importante em todo o caso, pois somente condies agudas levariam a perda to rpida de um membro e algumas patologias poderiam levar a obstruo arterial AGUDA, como por exemplo, a EMBOLIA ARTERIAL, mas no ocorreria no caso de Doena de Buerger. Por fim, concluiu que a apelante no tem Tromboangeite Obliterante, mas no h como diagnosticar a doena da qual seria portadora por falta de dados. Em vrios relatrios mdicos da poca da amputao constou ser a autora portadora de Tromboangeite Obliterante. Contudo, como anotado em ambos os laudos periciais, no foram juntados todos os exames e relatrios mdicos da apelada. Alguns pronturios mdicos juntados so de homnimos (fl. 4 90) e os mais importantes, relativos ao diagnstico inicial da doena so incompletos. O diagnstico inicial (isquemia grave de menbro inferior direito) foi feito em 20.12.94 (fl. 497 e 499). Em 01.02.95 foi internada e teve o diagnstico de artente com anotao de possuir hipertenso arterial e diabetes, alm de ser tabagista e ter parado de fumar dois meses antes (fl. 504 e 505). Na mesma ocasio teve o diagnstico de ocluso arterial aguda, arterite (?) e estenose artica (fl. 522 e 523). Somente em 02.05.95 constou em um dos relatrios o diagnstico de TAO, com dor intensa e isquemia na perna direita, com necrose do 4o e 5o dedos (fl. 555), mas no h referncia a exames. Dias depois, em 16.05.95 sofreu amputao da coxa direita (fl. 563). Em 05.06.95, a apelada queixou-se de dores na perna esquerda (f1. 578) e no dia 21 esta tambm foi amputada (fl. 587). Como se v, embora tenha constado nesses relatrios ser ela portadora de TAO, o diagnstico no pde ser confirmado por perito judicial em razo da falta de biopsia nas partes extirpadas e de elementos (exames e relatrios mdicos) alm do prprio histrico e sintomas da apelada, que no corresponderiam a essa patologia. Por outro lado, constata-se que a autora fumou desde os 07 anos de idade, segundo o laudo do IMESC (fl. 895), ou dos 10 anos, conforme o de folha 892. Consta que chegava a fumar de 40 a 60 cigarros por dia. Nasceu em 1955 e ento teria comeado a fumar por volta de 1965, poca em que j se iniciava a condenao e combate ao tabagismo. Fumou exageradamente at as vsperas das amputaes, em 1995. No pode desconhecer que desconhecia os males do cigarro, at porque todas as carteiras vinham com
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advertncia e a midia de longa data divulgava com freqncia tais malefcios. Uma vez que a prpria carteira de cigarro advertia para o mal que este causava, no pode dizer que foi induzida ou que fumou sem conscincia do perigo. Na esteira desse raciocnio, recorda-se que tais advertncias passaram a ser colocadas nos maos de cigarro por imposio governamental. Como se sabe, o governo federal autoriza a produo de fumo e sua transformao em cigarro. Tanto tais culturas, como fbricas so autorizadas, registradas, legalizadas e pagam impostos. 0 prprio consumidor paga um imposto equivalente a 80%, aproximadamente, do valor do mao. A concluso a de que o Estado sabe que o cigarro prejudicial sade, tem gastos vultosos com o atendimento aos fumantes como divulga com freqncia, mas de forma cinica autoriza a produo e venda em troca dos vultosos impostos. Nesse caso, o Estado que deve assumir a responsabilidade pela reparao reclamada pela apelada. Nesse sentido, contra a obrigao de o fabricante indenizar, transcrevo as seguintes decises: DANO MORAL - Responsabilidade civil - Ex-fumante - Pretenso deduzida contra o fabricante do cigarro - Autor que fumou por cerca de cinqenta anos - Hiptese em que o demandante pessoa instruda em que no se pode alegar ignorncia quanto aos malefcios do fumo por falta de informaes do fabricante - Obrigao de indenizar inexistente Ao improcedente - Recurso no provido. (Apelao cvel n 437.901-4/9-00 - So Paulo - 7 Cmara de Direito Privado - Relator Gilberto de Souza Moreira - 05/04/06 - Voto n 8357) DANO MORAL - Responsabilidade Civil - Consumidora de cigarros - Uso que constitui ato de vontade do fumante no podendo gerar obrigao requerida - Inexistncia poca em que a autora aderiu ao vcio de obrigao por parte da publicidade em informar acerca dos malefcios do fumo, que, inclusive i seriam de conhecimento pblico - Indenizatria por danos morais e estticos improcedente - Recurso desprovido. (Apelao 259.266-4/2-00 - Araraquara - 3 Cmara A de Direito Privado - 26/05/06 - Relator Jos Augusto Genofre Martins - v.u. V 590) RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano material e moral - Acidente vascular cerebral - Danos provocados pelo vcio de fumar - Ausncia de elementos reveladores que a r tenha induzido o autor ao vcio do cigarro - Indenizao indevida Deciso mantida - Recurso Improvido. (Apelao no.178.976-4/2-00 - Campinas - 2 Cmara de Direito Privado - Relator Boris Kauffman - 08.02.06, V.U. voto n 11.149) RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral - Doena provocada pelo fumo - Induo ao uso de cigarro por propaganda enganosa - Inocorrncia - Informao sobre os malefcios do vcio - Desobrigatoriedade poca em que a autora adquiriu o hbito de fumar - Hiptese, ademais, em que no comprovado o consumo exclusivo de cigarros da r - Ao improcedente - Recurso no provido. (Apelao cvel no. 233.743-4/0-00 - Campinas - 10 Cmara de Direito Privado Relator Carvalho Viana - 16.09.05 - V.U. - Voto n 472) INDENIZAO - Ao movida por doente de cncer em face de fabricante de cigarros - Inexistncia de prova de consumo exclusivo de produtos da r - Inexistncia de prova de nexo entre a doena e o tabagismo, apesar do trusmo de que cigarro causa cncer - Adeso espontnea ao vcio - Dever de indenizar no reconhecido - Ao improcedente Recurso no provido. (Apelao cvel no. 110.454-4 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado - Relator Narciso Oriendi - 22.02.01 - V.U.) AO INDENIZATORIA - Interposio por doente de cncer na laringe contra fabricante de cigarros - Nexo causal entre a doena e o tabagismo no demonstrado, apesar do trusmo de que o cigarro provoca tumores malignos e inexistncia de prova de consumo exclusivo dos produtos da fabricante - Tabagismo, ademais, que no foi imposto ao autor, que aderiu espontaneamente ao vcio - Verba indevida (TJSP). (RT 89/220) INDENIZAO - Responsabilidade civil - Fabricante de cigarros - Ao movida por doente de cncer - Inexistncia de prova de consumo exclusivo de produtos da r - Nexo causal entre a doena e o tabagismo, apesar do trusmo de que o cigarro causa cncer, no demonstrado - Adeso espontnea ao vcio - Verba no devida - Ao julgada improcedente Recurso no provido. (JTJ 240/100) Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao agravo retido e dou apelao. Silvio Marques Neto Relator
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70015107600 (TJ/RS)
Nmero do Processo: Relator: Relator do Acrdo: Data do Julgamento: 70015107600 2006/CVEL Tasso Caubi Soares Delabary Tasso Caubi Soares Delabary 27/08/2008
APELAO CVEL. AGRAVO RETIDO. REPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS, ESTTICOS E MORAIS. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TABAGISMO. CARDIOPATIA ISQUMICA. INFARTO. PROPAGANDA ENGANOSA. DEFEITO DO PRODUTO. NEXO DE CAUSALIDADE. PERICULOSIDADE NSITA DO PRODUTO E O LIVRE-ARBITRIO DO ATO DE FUMAR. 1- H responsabilidade objetiva pelos danos causados sade do fumante da empresa produtora de cigarros, quando, como no caso em tela, resta demonstrada, pela farta prova carreada aos autos, a relao de causa e efeito entre o defeito do produto e a doena do consumidor (cardiopatia isqumica). Aplicao do CDC. 2- Provas concludentes de que a autora adquiriu o hbito de fumar a partir de poderoso condutor do comportamento humano consistente em milionria e iterativa propaganda da r que, ocultando do pblico os componentes malficos sade humana existentes no cigarro, por dcadas, associava o sucesso pessoal ao tabagismo. 3- Tese da r consistente na nsita periculosidade do produto-cigarro e do livre-arbtrio no ato de fumar que, no caso concreto, se esboroa ante o comprovado poder viciante da nicotina, a ausncia de informaes precisas quanto aos componentes da frmula do cigarro e de qual a quantidade supostamente segura para o seu consumo, bem ainda ante a enorme subjetividade que caracteriza a tese, particularmente incompatvel com as normas consumeristas que regem a espcie. 4- DANOS MATERIAIS E ESTTICOS. Incomprovadas nos autos as despesas com remdios e/ou tratamento. A autora foi tratada e internada atravs do SUS. Igualmente incomprovado o dano esttico. Pensionamento mensal indevido, eis estar a autora atualmente trabalhando, sem evidncias de incapacidade laboral, consoante as concluses da percia mdica. 5- DANOS MORAIS. Vinculam-se aos direitos da personalidade e se traduzem num sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, causandolhe alteraes psquicas, prejuzos afetivos e/ou sociais, prescindindo de comprovao, pela natureza in re ipsa, decorrentes do prprio fato. 6- QUANTUM INDENIZATRIO. Reconhecida a concorrncia de culpa, o valor a ttulo de danos morais, sopesados os critrios de fixao, vai estabelecido em R$ 100.000,00 (cem mil reais), corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, a contar da data deste julgamento. 7- Afastada a condenao dos patronos da autora por litigncia de m-f. 8 - Sucumbncia pela requerida. UNANIMIDADE, DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO E, POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO. APELAO CVEL N 70015107600 CLEOMAR TERESINHA GONCALVES SOUZA CRUZ S/A ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e, por maioria prover parcialmente o apelo. Custas na forma da lei. NONA CMARA CVEL COMARCA DE PASSO FUNDO APELANTE APELADO
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Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI E DES. ODONE SANGUIN. Porto Alegre, 27 de agosto de 2008. DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY, Relator. RELATRIO DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (RELATOR) Trata-se de ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos ajuizada por CLEOMAR TERESINHA GONCALVES contra SOUZA CRUZ S/A CIA. DE CIGARROS, partes qualificadas e representadas nos autos. Alegou a autora que comeou a consumir cigarros aos 13 anos de idade e que fumou durante cerca de 26 anos os cigarros fabricados pela requerida. Afirmou que h quatro anos comeou a ter problemas de sade, tendo sido submetida a trs cateterismos e uma angioplastia. Em razo da interveno cirrgica parou de fumar por trs meses, muito embora tal atitude no tenha surtido efeito algum, pois sua sade j havia sido abalada. Aduz que em razo da publicidade abusiva e enganosa foi levada a consumir um produto que no era seguro, sendo que atualmente se encontra em estado fsico debilitado, precisando tomar medicamentos pelo resto da vida. Postula reparao por danos materiais referentes aos custos do tratamento e demais despesas, alm de danos morais, pois a doena causada pelo cigarro foi responsvel pela interrupo da atividade que regularmente exercia, qual seja, manicure. Citada, a demandada argi preliminarmente a inpcia da inicial por ausncia de causa de pedir, fundamentando no fato da autora no ter mencionado qualquer ato ilcito que pudesse dar suporte ao pedido, pois notrio o objeto do comrcio da empresa. No mrito, afirma no ser responsvel pela enfermidade desenvolvida pela autora, pois que segundo a responsabilidade subjetiva e a teoria da culpa no existiu ilicitude ou culpa na sua conduta. Argumenta que o consumo de cigarros no foi a causa exclusiva da doena desenvolvida pela autora e impugna os pedidos de danos materiais e morais. Requer a improcedncia da ao. Agrava retidamente da deciso que desconsidera a inpcia da inicial por inexistncia de causa de pedir, a inpcia do pedido indenizatrio e do pensionamento mensal, considerando no haver qualquer dos vcios previstos no art. 295, do Cdigo de Processo Civil, sendo clara a causa de pedir decorrer dos malefcios provocados pelo fumo, cuja culpa atribui r por vender no mercado produto danoso. Sobreveio sentena, julgando improcedente a presente ao de indenizao, aduzindo, em sntese, no estarem presentes os requisitos da responsabilidade civil, pois no restou suficientemente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta da r e os danos sofridos pela autora. Entendeu que a responsabilizao objetiva pleiteada pela autora no afasta a necessidade de positivao do nexo causal entre os danos e a ao praticada, haja vista o caderno consumerista no ter adotado a Teoria do Risco Integral o que atestam as excludentes previstas no art. 12, 3 e art. 14, 3, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor mas sim, a Teoria do Risco da Atividade. Assim, em virtude do caso concreto ter sido enquadrado no sistema da responsabilidade civil, a culpa da r deveria ter sido provada pelo autor (art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil), o que no restou devidamente demonstrado. Referiu que no houve prova suficiente para demonstrar o consumo de cigarros produzidos pela r, fragilizando ainda mais a tese da autora e que o hbito de fumar consiste no exerccio do livre arbtrio e que esta jamais tentou parar de fumar.
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Fundamentou o digno julgador que a atividade da empresa demandada no ilcita e que no h vedao legal para o consumo de cigarros. Em razes de recurso, sustenta a autora/apelante que foi induzida a consumir cigarros devido a forte e sedutora publicidade que, com todo seu poderio, chamava ateno para seu produto, criando uma atmosfera de charme, sucesso e status para agradar, convencer e atingir seu pblico alvo, deixando de advertir acerca dos malefcios que o consumo daquele produto ocasionaria. Garante a apelante que demonstrou o nexo de causalidade entre o vcio de fumar e a doena que lhe acometeu, qual sejam, problemas cardacos, comprovados por laudo tcnico. Aduz ter comprovado os danos fsicos, psquicos e econmicos, bem como a vinculao do consumo de cigarros com a doena. Diz tratar-se de um consenso mdico o fato de que o cigarro o responsvel por uma srie de doenas, sendo que a r somente passou a advertir sobre os malefcios do cigarro a partir de 1990, por imposio do Ministrio da Sade aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor que determinou constasse nas embalagens de cigarro advertncia dos malefcios causados pelo cigarro. Refere, ainda, que a omisso de advertir e a publicidade enganosa so os elementos capazes de ensejar o dever de indenizar, pois durante todo o perodo em que se fomentou via propagandas massivas o consumo de cigarros, deixou-se de lado, ou pelo menos no houve o mesmo empenho, o dever de advertir acerca das graves conseqncias a que est exposta a pessoa que decide fumar, deixando de referir toda a problemtica que envolve a nicotina e seus efeitos viciantes. Aduz que o poder de viciar o fato de o cigarro produzir dependncia admitido pela requerida no momento em que esta ape as advertncias sobre os malefcios do cigarro em suas embalagens e propagandas. Em suma, atribui culpa demandada, nas modalidades de impercia, imprudncia e negligncia, consistente na fabricao e colocao no mercado de um produto nocivo sade, utilizando-se das tticas mais agressivas de venda e publicidade para alcanar tal objetivo. Alega que os problemas cardacos foram causados pelo consumo de cigarros e que o infarto do miocrdio guarda relao com o tabagismo, alm da angina e da cardiopatia isqumica. Insurge-se, ainda, quanto condenao do patrono da parte autora s penas de litigncia de m-f expondo que o artigo que a prev no se estende aos procuradores, mas to s as partes. Salientou que o rgo responsvel para puni-lo a Ordem dos Advogados do Brasil, via processo administrativo. Por fim, prequestionou a matria ventilada nas razes de apelo, pedindo o provimento para o fim de cassar a sentena e julgar totalmente procedente a demanda. Preparado e contra-arrazoado o apelo, subiram os autos ao conhecimento desta Corte e vieram-me conclusos para julgamento. No h interveno do Ministrio Pblico. o relatrio. VOTOS DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (RELATOR) Colegas! O apelo preenche os requisitos de admissibilidade, razo pela qual deve ser conhecido. CLEOMAR TERESINHA GONCALVES recorre da sentena de fls. 1208/1226 que julgou improcedente a ao de indenizao por danos materiais, morais e estticos ajuizada contra SOUZA CRUZ S/A CIA. DE CIGARROS. AGRAVO RETIDO
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Antes de ingressar no mrito, contudo, cumpre apreciar o agravo retido (fls. 426/438, vol. 3) interposto tempestivamente pela r da deciso de fls. 420/420v (vol. 3) que afastou todas as preliminares suscitadas, quais sejam, inpcia da inicial por inexistncia de causa de pedir; inpcia do pedido de indenizao de R$ 2.000.000.,00 (dois milhes de reais) por falta de substanciao e decorrente impossibilidade de compreenso; e, inpcia do pedido de penso por falta de indicao da causa de pedir e por no decorrer logicamente dos fatos narrados na inicial. O agravo retido no merece ser acolhido. Determina-se a causa de pedir no apenas com a indicao da relao jurdica de que se trata, mas tambm com a indicao do respectivo fato gerador. Adotou, assim, o Cdigo, no a teoria da individualizao (bastaria a indicao da relao jurdica correspondente, especialmente nas aes reais causa de pedir imediata), mas a da substanciao (os fatos integram a causa de pedir causa de pedir mediata, ftica ou remota). Exige-se a indicao do fundamento jurdico do pedido, no a indicao do dispositivo legal correspondente. Como ocorreu no caso dos autos, ou seja, a autora atribuiu empresa r a culpa pelos prejuzos sua sade em decorrncia dessa colocar no mercado produto danoso, tendo estimulado o consumo de cigarros atravs de massiva propaganda. Quanto ao valor postulado na inicial, o juzo a quo, afastou a preliminar , saneando: ... Por outro lado o valor postulado na inicial apenas estimativo j que no vincula o juzo, ainda que procedente o pedido. ..., e o fez pela simples circunstncia de que sua valorao subjetiva no corresponde valorao igualmente subjetiva do juzo. Desta forma, como tal avaliao subjetiva, a autora entendeu que o valor apresentado na exordial seria adequado para indenizar os malefcios causados pelo fumo. Portanto, nego provimento ao agravo retido. MRITO Relato dos fatos e fundamentos conforme o pedido inicial: A autora, segundo alegado na inicial, iniciou a fumar e contraiu o hbito aos 13 anos de idade, isso por volta dos anos de 1972 e 1973, pois nascida em 27/06/1960, conforme a certido de fl. 18, consumindo cigarros das marcas MINISTER, CHARME e FREE, produzidas pela demandada. Por volta do ano de 1995, quatro anos do ingresso do pedido inicial, comeou a apresentar srios problemas de sade, referente ao que est em tratamento de sade at os dias atuais, ficando constatado pelo mdico que a autora mais uma vtima do cigarro, e que a mesma tem que fazer tratamento pelo resto dos dias de sua vida, j tendo realizado trs procedimentos de cateterismo e uma angioplastia. O mdico advertiu a autora que deveria, urgentemente, parar de fumar sob pena de agravar o quadro e colocar em risco a prpria vida, porm, a requerente entrou em profunda depresso, pois j havia 26 anos que contrara o vcio e no conseguia abandon-lo. Aps trs meses a autora conseguiu abandonar o vcio mas resultou com srias doenas, como falhas no corao, tudo em decorrncia do consumo de cigarros, que afetou e contaminou o corao da demandante, causando danos e deixando srias seqelas que podero ser contatadas pela percia. Em razo do vcio contrado e das doenas adquiridas, teve que mudar complemente seu estilo de vida, necessitando de cumprir um rigorosa dieta, submeter-se a tratamento mdico constante, com internaes hospitalares, e fazer ingesto de medicamentos pelo resto de sua vida. Invoca o Cdigo do Consumidor para configurar a irregularidade da conduta da demandada ao colocar o produto no mercado, pois nenhum produto pode acarretar danos ou prejuzos aos consumidores e no permitida a venda de produtos que causem a
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dependncia ou doenas e seus usurios. Alega que trabalhava em um salo de beleza e auferia em mdia uma renda de R$ 800,00, mas em decorrncia da doena contrada atravs do uso do cigarro ficou impossibilitada de continuar seu trabalho. Pede a condenao da demandada ao pensionamento mensal no valor equivalente a dez (10) salrios mnimos, pois constantemente tem que ser internada em hospitais e para aquisio de remdios que tem que utilizar pelo resto da vida, bem como indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 2.000.000,00. Requereu a antecipao da tutela para que a demandada fosse compelida a deposita o valor de R$ 40.000,00 para cobrir as despesas com o tratamento mdico, hospitalar, e aquisio de medicamentos, pois pobre e no tem condies de arcar com tais despesas. Para o exame do mrito, necessrio, ainda, se faa um breve relato da histria clnica da autora, consoante a farta prova documental acostada aos autos: fl. 719 foram diagnosticadas cardiopatia isqumica e angina de peito. Observa-se da fl. 721 o diagnstico de cardiopatia isqumica e HAS (hipertenso arterial sistmica). fl. 723 tm-se o registro de que j em 1999 sofria a autora, h 6 (seis) anos, de angina, que a levou a submeter-se angioplastia em coronria esquerda. Em novembro de 1997 a autora sofreu infarto agudo do miocrdio (fl. 790), sendo encaminhada CTI do Hospital da Cidade de Passo Fundo/RS, onde se verifica da ficha de baixa hospitalar da fl. 794 a anotao: Pate tabagista. Assim, resta inquestionvel na prova produzida nos autos que a autora, efetivamente, contraiu o hbito de fumar entre os 12 e 13 anos de idade, isso no perodo entre 1972 e 1973, atingindo o consumo de at trs maos de cigarros por dia. Tambm resulta incontroverso nos autos que a demandante foi acometida, a partir de 1997, de doenas cardacas, como angina de peito e cardiopatia isqumica, associadas ao uso do tabaco, tendo sido paciente de dois procedimentos de cateterismo e uma angioplastia. Muito embora as insistentes e extensas argumentaes da demandada, visando descaracterizar a doena cardaca que acomete a autora como originada, ou agravada pelo consumo de cigarros, e no desmerecendo os percucientes laudos apresentados pelos ilustres assistentes tcnicos e, ainda, pedindo vnia ilustre prolatora da sentena, de cujo entendimento divirjo, tenho que a prova pericial judicial produzida nos autos contundente ao apontar o tabagismo como causa, seno a nica, pelo menos a causa concorrente principal para o desenvolvimento e agravamento da molstia que atinge a demandante. Relativamente responsabilidade da r, a postulao da reparao dos danos morais tem fulcro no art. 159, do Cdigo Civil de 1916, atualmente art. 186 do Novo Cdigo Civil, dispondo que, aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. No caso concreto, a autora fuma desde os 12 ou 13 anos de idade, ou seja, desde 1972/1973, tendo em vista nascida em 27 de junho de 1960 (fl. 18). At os 35 anos manteve o hbito, chegando a fumar 3 (trs) carteiras de cigarros por dia, at que em 1997 sofreu infarto do miocrdio. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n 8.078/90), entrou em vigor 180 dias (seis meses) aps sua publicao, ou seja, em 12 de maro de 1991. A relao de consumo entre a autora e a empresa de tabaco Souza Cruz S/A teve incio na vigncia do Cdigo Civil de 1916 e perdurou aps a entrada em vigor do CDC. As normas jurdicas de proteo e defesa do consumidor so de ordem pblica por manifestao expressa do legislador, devendo ser aplicadas de forma imediata aos contratos em curso e aos fatos ainda no consumados e no integrantes do patrimnio do titular do direito frente o interesse pblico1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia distingue duas situaes: (a) o Cdigo de Defesa do Consumidor inaplicvel aos contratos firmados anteriormente sua vigncia. O s fato de se constituir lei de ordem pblica insuficiente para se admitir a retroatividade2; (b) tratando-se de contratos de trato sucessivo, em que persiste a continuao temporal do contrato, inclusive na
1 MOREIRA, Celso Fernandes. Cdigo de Defesa do Consumidor. Direito Intertemporal, Aplicao imediata aos contratos em curso. Revista do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Maio/agosto, 1991. p. 67-73. 2 REsp 96988 / SP, 4 T., STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 06/09/2005, DJ 17/10/05, p.295; AgRg no RESP 489858/SC, rel. Min. Castro
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vigncia do CDC, aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, sem ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, previsto no art. 6, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil1. Desta maneira, como o hbito de fumar fora adquirido anteriormente, e a relao consumerista persistiu aps a entrada em vigor do CDC, inclusive o diagnstico de cardiopatia isqumica e a conseqente hospitalizao da demandante em decorrncia de infarto agudo do miocrdio ocorreu em plena vigncia dessa legislao protetiva, aplicvel o sistema de responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por tais razes, reconheo a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso concreto. Quanto s particularidades do produto (cigarro) fabricado pela r e a caracterizao dos defeitos (vcios) por ele apresentado, capaz de autorizar a responsabilidade do produtor pelos danos causados aos consumidores, permito-me transcrever trecho do brilhante voto do e. Desembargador Odone Sanguin, prolatado na Apelao Cvel n 70016845349, cuja composio integrei, inclusive o acompanhando nas razes expendidas, as quais peo vnia para adotar como fundamento, verbis: A anlise da licitude da conduta da r, em fabricar e comercializar cigarros, no importa ao deslinde do feito, para o que imprescindvel examinar as particularidades do produto colocado no mercado, seja no plano interno, seja no plano externo, conforme bem preleciona o Desembargador Paulo de Tarso Sanseverino2, verbis: danos causados ao consumidor no decorrem apenas de defeitos em si do produto ou servio, visto que, muitas vezes, estes no apresentam, materialmente, qualquer falha. A defeituosidade situa-se num plano externo em relao ao produto ou servio, resultando de informaes deficientes sobre sua correta utilizao ou da falta de advertncia sobre os riscos por eles ensejados. Apresenta-se como uma modalidade especial do defeito de projeto. O defeito formal ou de informao caracteriza-se exatamente pela falta ou insuficincia de instrues sobre a correta utilizao do produto ou do servio, bem como sobre os riscos por ele ensejados. A compreenso do defeito de informao exige que se observe a importncia conferida ao dever de informao no direito privado moderno, bem como a sua repercusso correta sobre a responsabilidade do fornecedor. De pronto, registro que a ilicitude do produto no est na potencialidade que o cigarro detm de causar doenas diversas nas pessoas, ou, at mesmo, mat-las. Adianto que os atos ilcitos - sem carter exaustivo - configuram-se, conforme se ver a seguir: (a) na omisso das fornecedoras de tabaco em informar, de maneira adequada e clara, sobre as caractersticas, composio, qualidade e riscos que o cigarro poder gerar aos seus consumidores (vcio de informao); (b) na publicidade insidiosa e hipcrita difundida h tempos pelas fornecedoras de tabaco, vinculando o cigarro a situaes como sucesso profissional, beleza, prazer, sade, requinte etc.; (c) no fato de as indstrias do fumo inserirem no cigarro substncia que acarreta dependncia aos seus utentes (nicotina), obrigando-os a consumir mais e mais o produto nocivo, no por uma escolha consciente, mas em razo de uma necessidade qumica3. De qualquer maneira, como se mencionar adiante, a responsabilidade civil decorre tambm desde a perspectiva do princpio da boa-f vigente no Cdigo Civil desde 1916 e torna ilcita a comercializao de produto inerente ou potencialmente perigoso sade em virtude de ato ilcito consistente na negligncia decorrente da omisso da publicidade advertindo sobre os malefcios graves e at mortais do consumo de cigarros. (...). Quanto a responsabilidade objetiva da demandada pelo defeito do produto, igualmente me socorro dos fundamentos do percuciente voto do ilustre Desembargador, que compila autorizada doutrina, verbis: (...)
Filho, j. 29/10/2003, DJ 17/11/03 1 RESP 175288/SP, 3 T., STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26/03/2002, DJ 18/11/02, p.209; REsp 193584 / RJ, 3 T., STJ, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 29/03/2005, DJ 18/04/05, p.303; Apelao Cvel n. 2001011097081-5, 2 Turma Cvel, TJDF, rel. Des. Waldir Lencio Jnior, j. 04/04/2005. 2 VIEIRA SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 139. 3 DELFINO, Lcio. Responsabilidade Civil das indstrias Fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n 51, jul/set 2004, p. 172-197.
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O CDC eliminou a clssica summa divisio entre responsabilidade contratual e extracontratual (aquiliana pelo fato ilcito) e conferiu um tratamento unitrio ao tema do fundamento da responsabilidade civil do fornecedor que est em funo da existncia de outro tipo de vnculo: relao jurdica de consumo, contratual ou no1. Trata-se, para um setor doutrinrio, de uma espcie de responsabilidade objetiva cujo pressuposto fundamental a existncia de um defeito no produto, mas no pelo risco da atividade; defeito este que aps constatado imputado objetivamente ao fornecedor, fulcrada no profissionalismo dos fornecedores e no defeito efetivamente existente, que afasta qualquer alegao de que o defeito seria, por exemplo, oriundo de caso fortuito ou de fora maior quando da atividade do fornecedor (corte de energia, erro dos prepostos, etc.)2. Enquanto que, para outro segmento, o regime de responsabilidade objetiva do CDC deve aplicar-se a todas as hipteses de relao de consumo quando surgir a questo do dever de indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentados e o fundamento da indenizao integral do consumidor, constante do art. 6, VI, do CDC, o risco da atividade ou teoria do risco criado, que encerra o princpio da responsabilidade objetiva praticamente integral, j que insuscetvel de excluir do fornecedor o dever de indenizar mesmo quando ocorrer caso fortuito ou fora maior3. A responsabilidade objetiva prevista no CDC aplicvel s trs hipteses de defeito exige a ocorrncia de trs pressupostos: (1) a existncia do defeito: de criao ou concepo (projeto ou design e frmula), produo ou comercializao (fabricao, construo, montagem, manipulao e acondicionamento) ou informao (publicidade, apresentao, informao insuficiente ou inadequada) por parte do fornecedor como estabelece o art. 12, caput, e incisos I, II, e III, do Cdigo, capazes de causar danos sade ou segurana do consumidor. Presentes quaisquer desses defeitos indicados no art. 12, do CDC, detecta-se a existncia do fato do produto; (2) a existncia do dano: moral e/ou patrimonial, englobando os lucros cessantes eventualmente sofridos pela vtima; (3) o nexo causal requisito universal a qualquer ao de responsabilidade civil entre o defeito do produto e o dano, e no s entre o dano e o produto: comprovao de que o dano foi causado pelo defeito do produto e que tal defeito teve origem na fbrica ou no estabelecimento comercial onde foi adquirido o produto, configurando defeito de criao, produo ou informao4. Por sua vez, o fabricante ou fornecedor dever provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito da vtima, dizer, aqueles enumerados, em princpio, em numerus clausus, no pargrafo terceiro do art. 12, do CDC, a saber: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora o haja colocado no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nos termos do CDC, a excludente da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro somente ser aplicvel ao caso concreto quando apenas o consumidor ou terceiro for o culpado5. Se houver o defeito do produto e a concorrncia entre este e a culpa do lesado ou de terceiro, esta deixa de ser exclusiva e no se presta como eximente de responsabilidade, quando muito servindo como minorante, a exemplo das legislaes europias6. Assim, como afirma Herman Benjamin,se o comportamento do consumidor o nico causador do acidente de consumo, no h falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante. Entretanto, se houver concorrncia entre o comportamento da vtima e um defeito existente no produto, a excludente no mais se aplica7. Isso no impede, contudo, considerar o princpio venire contra factum proprium, de modo que, provada a culpa concorrente do consumidor, resulta incoerente a condenao do fornecedor
1 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., p.107. 2 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp.108-126; MARQUES, Cludia Lima/HERMAN V. BENJAMIN, Antnio/MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, op.cit., p.263. 3 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, Forense, Rio de Janeiro, 1996; SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, op.cit., pp.135-136. 4 MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, op.cit., p. 108-111 e 144; SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, op.cit., p.136; CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp.139-140; NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, op.cit., p.83; MARQUES, Cludia Lima/HERMAN V. BENJAMIN, Antnio/MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 2 ed., RT, 2006, p.261. 5 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, op.cit.,p.88. 6 MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, op.cit., p.152. 7 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, op.cit., p.66.
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indenizao integral1, cabendo atenuar a responsabilidade do fornecedor2. Para o acolhimento da excludente de responsabilidade civil da culpa exclusiva da vtima, necessrio, contudo, que a conduta do agente no a tenha provocado, dizer, se a vtima, sem ter sido a causadora nica do dano, concorre com o agente para o resultado, h participao concorrente e no exclusiva3. O Superior Tribunal de Justia tambm declarou que a culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor . Art. 12, 2, III, do CDC. Conforme o voto do Ministro do STJ, hoje aposentado, Ruy Rosado de Aguiar, proibir a ponderao da culpa concorrente orientao que leva necessariamente a uma perda de justia, tanto maior quanto maior a culpa da vtima. Por isso, concluo que se pode ponderar, no mbito do sistema de responsabilidade institudo pelo CDC, a culpa concorrente da vtima (REsp 287849/ SP, 4 T., STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/04/2001, DJU de 13/08/01, p.165). Por outro lado, a informao adequada e clara sobre os riscos do produto constitui um direito bsico do consumidor contemplado no inciso III, do art. 6, do CDC, no podendo ser negligenciada pelo fornecedor sob pena de responsabilidade pelo dano verificado (arts. 8 a 10, do CDC)4. Convm lembrar que ciente de que a produo em srie incapaz de eliminar os riscos apresentados pelos produtos, mas, ao revs, capaz de potencializ-los (riscos inevitveis do consumo), o legislador s probe que os fornecedores introduzam no mercado produtos que apresentem riscos alm daqueles considerados normais e previsveis, devendo, entretanto, sempre alertar os consumidores dos riscos presentes nos produtos (art. 8, CDC). Este dever de informar tambm se aplica aos riscos potenciais apresentados pelo produto, nos termos do art. 9, do CDC5. Os defeitos de informao so extrnsecos por centralizar-se nas advertncias ou instrues que acompanham ou deviam acompanh-lo. A regra aceita que uma advertncia suficiente se oferece informao sobre perigos conhecidos de acordo com a tecnologia disponvel e o conhecimento existente, porm, isso, sempre que dita informao esteja concebida de tal forma que resulte apta para alterar o comportamento humano. A mera informao no suficiente para advertir, mas to importante como o fato da sua existncia ser a forma em que seja ministrada e, tudo isso, avaliado em funo ao perigo em relao ao qual de pretende advertir, as circunstncias de uso do produto e os possveis usurios aos que vai dirigida. Assim, no basta que haja folhetos explicativos com instrues e advertncias, mas que tambm devero ter-se em conta detalhes como o tipo de letras usadas, o desenho dos pictogramas e o lugar do produto ou embalagem onde os mesmos vo colocados. Ademais, o fabricante dever ter em conta no somente o uso, mas os possveis abusos previsveis que possa sofrer o produto em questo; muito em particular quando estes esto dirigidos a crianas ou a outros grupos mais desprotegidos como, por exemplo, ancios. Em relao aos produtos inevitavelmente inseguros, o produto no ser considerado inseguro ou defeituoso sempre e quando v acompanhado das instrues e advertncias adequadas tanto sobre seu uso (e ainda sobre limites do mesmo e abusos previsveis), como sobre os perigos relacionados com o mesmo. A regra bsica que no devem colocar-se em circulao produtos perigosos, porm, quando isso no for possvel e o produto contasse com uma elevada utilidade social, resulta necessrio anexar as informaes pertinentes6. Em relao sua segurana, h trs tipos de produto: (1) de periculosidade inerente (ou latente ou anormalmente perigoso), incapaz de ser eliminada de alguns produtos sem a supresso do prprio produto hiptese em que se o consumidor puder prev-la, inexistir vcio de qualidade por insegurana; (2) de periculosidade adquirida que se caracteriza pela sua imprevisibilidade para o consumidor, que, se a conhecesse, no teria adquirido o produto. a existncia de um defeito que transforma a periculosidade inerente em periculosidade adquirida; (3) de periculosidade exagerada produtos de periculosidade inerente, cujo potencial danoso tamanho que o requisito da previsibilidade no consegue ser totalmente preenchido pelas informaes prestadas pelos fornecedores e que, por isso, sequer deveriam ser introduzidos no mercado, uma vez que os custos no compensam os benefcios7. Na lio de Hermann Benjamin, um dos autores do CDC e seu principal doutrinador, em matria de proteo da sade e segurana dos consumidores vige a noo geral da expectativa legtima. Isto , a idia de que os produtos e servios colocados no mercado devem atender
1 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, op.cit., pp.88-89. 2 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.174-175. 3 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.169-172. 4 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, Renovar, Rio de Janeiro, 2004, p. 244, nota 389. 5 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp.126-127. 6 MOLINERO, Ramiro Jos Prieto. El riesgo de desarrollo: un supuesto paradjico de la responsabilidad por productos, op.cit., pp.173-174. 7 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp. 127-130.
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as expectativas de segurana que deles legitimamente se espera (...). A periculosidade integra a zona da expectativa legtima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que a existncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo especfico de produto ou servio (critrio objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevla, ou seja, o risco no o surpreende (critrio subjetivo). Presentes esses dois requisitos, a periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste vcio de qualidade por insegurana1. O art. 12, do CDC, estabelece a responsabilidade objetiva do fabricante ou fornecedor, pelo fato do produto, se introduzir no mercado os produtos anormalmente perigosos ou de periculosidade inerente ou latente2. O Superior Tribunal de Justia j reconheceu o dever de indenizar os danos, no aplicando em favor do fabricante a alegao de periculosidade inerente quando este no prestou a devida informao (REsp 237964/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 T., STJ, j. 16/12/1999, DJ 08/03/2000, p.127). Por sua vez, o 1, do art. 12, do CDC, aps salientar que s h responsabilidade civil do fornecedor se houver defeito no produto introduzido no mercado, dispe, a ttulo exemplificativo, que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. Portanto, o conceito de defeito no se relaciona propriamente com a inaptido do produto para seus fins, mas, antes, com a violao de uma legtima expectativa de segurana, que capaz de provocar danos aos consumidores3. O critrio da expectativa legtima dos consumidores, no entanto, no aquela individual do consumidor-vtima (que sofreu o dano), mas estabelecido tendo por base a concepo coletiva da sociedade de consumo (critrio do homem mdio), dizer, o produto ser considerado defeituoso se ocasionar, por exemplo, uma determinada doena na generalidade dos consumidores4, tal como se demonstrar adiante ao explanar sobre o elevado risco de cncer e outras enfermidades graves para a sade do fumante e sua aptido para produzir neoplasia pulmonar na falecida vtima [no caso dos autos cardiopatia isqumica]. A responsabilidade objetiva do fornecedor, aplicvel em todas as hipteses antes mencionadas, e que prescinde da indagao de sua conduta e da previsibilidade ou imprevisibilidade dos riscos, reforando-se o carter defeituoso do produto uma vez que houve reverso de uma legtima expectativa de segurana, difere daquela prevista no 2, do art. 12, do CDC, que pressupe que os riscos apresentados pelo produto foram comunicados aos consumidores, que no podem alegar seu desconhecimento. Se houve omisso poder ficar configurado um defeito de informao, gerando a responsabilidade do fornecedor. O desenvolvimento posterior do produto ter a finalidade justamente de reduzir estes riscos j conhecidos. Mas se os riscos so desconhecidos pelo fornecedor (rectius, pela cincia) e, em conseqncia, tambm pelo consumidor, vindo a ser descobertos mais tarde, temos uma hiptese de riscos do desenvolvimento, a desencadear a responsabilidade do fornecedor, pois houve violao da legtima expectativa do consumidor em relao ao uso seguro do produto5. No caso concreto, a parte demandada sustenta a ausncia de defeito no produto, o que excluiria eventual responsabilidade civil, considerando que a comercializao do tabaco atividade lcita e os riscos sade e segurana em relao aos produtos e servios disponibilizados aos consumidores so notrios e captveis pelo homem mdio, nos termos dos arts. 8 e 9 do CDC. Salienta que os autores no apontaram a existncia de qualquer defeito na fabricao, concepo ou comercializao dos produtos, de modo a afastarse a responsabilidade pelo fato do produto consoante disposto no art. 12 do CDC. Todavia, inobstante as ponderaes da empresa r, em se tratando de consumo de cigarros, no caso sub examine, tambm possvel cogitar-se da responsabilidade pelo fato do produto tambm denominado acidente de consumo , em que pese ser exceo a responsabilidade do fabricante sob tal fundamento, tendo em vista que o cigarro um
1 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Saraiva, 1991, p.48. 2 MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, op.cit., pp.118-119 3 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp.133-134 e 143. 4 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, op.cit., p. 42; CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., p. 139. 5 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., p. 246, e nota 391, e 247.
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produto, caracterizado por sua periculosidade inerente, cuja fabricao e distribuio lcita e nem sempre ocasiona o desenvolvimento de patologias e morte dos consumidores. O ato ilcito praticado pela r manifestou-se em duas condutas: (a) insero de substncia que acarreta dependncia aos consumidores, bem como ao falecido, que iniciou a fumar por volta de 1963, [e aqui no caso, a autora, que embora sobrevivente, iniciou o hbito de fumar entre os anos de 1972/1973] obrigando-os a consumir produto nocivo sade (vcio de concepo); (b) na omisso de informar de maneira adequada e clara as caractersticas, a composio, qualidade e riscos que o cigarro poder gerar aos consumidores (vcio de informao), consoante a norma insculpida no art. 12 do CDC. Aqui a responsabilidade pelo fato do produto surge a partir do descumprimento do dever de informar os riscos do consumo do tabaco a curto e a longo prazo. O defeito no encontrado [s] no produto em si, e sim na informao, dizer, quando ocorre um defeito de informao. O nus informativo do fabricante e no do consumidor, pois ausente poca ao menos para a maioria dos consumidores, notadamente os adolescentes, ao contrrio da notria cincia do fabricante quanto aos malefcios do cigarro a notoriedade dos riscos do consumo de tabaco, que, inclusive, serve de sustentculo para a tese defensiva esgrimida pela demandada de culpa exclusiva da vtima. O vcio de informao relaciona-se qualidade da informao veiculada pelo fornecedor que acarreta um acidente de consumo, por no ter sido prestada ou de maneira ineficiente ou inadequada, pouco importando a licitude da atividade desenvolvida na aferio do dever de reparar o consumidor em situaes advindas de relaes de consumo. A omisso voluntria do fabricante ligada propagao de informaes contraditrias por meio de publicidade massiva impede que o consumidor realmente tenha acesso s informaes essenciais sobre o produto e possa, assim, aferir o risco grave e concreto sua sade. As propagandas nas quais aparecem pessoas felizes, saudveis e bem sucedidas fumando cigarros so exemplos de mensagens contraditrias transmitidas aos consumidores a partir dos anos 50, poca em que a imagem de pessoas consumindo cigarros era imediatamente associada elegncia, sexualidade e juventude. At o final da dcada de 80 do sculo XX, a indstria tabagista negava a ligao entre o consumo de cigarros e diversas patologias, v.g., cncer e doenas respiratrias1. A partir da, com o advento de estudos cientficos sobre as doenas associadas ao consumo do tabaco, a indstria tabagista passou a sustentar a notoriedade dos riscos do consumo de cigarros. A deficincia de informaes acerca dos males acarretados pelo fumo possui ntima relao com as primeiras experincias de consumo do cigarro, com a deflagrao do vcio. A grande maioria das enfermidades causadas pelo consumo de cigarros so perceptveis aps anos de consumo, razo pela qual os consumidores em potencial e tabagistas inveterados subestimam a periculosidade do produto. Esse quadro faz com que os indivduos acreditem que o cigarro no interfere na sade ou que apenas alguns fumantes so acometidos por doenas relacionadas ao tabagismo2, em desrespeito ao estatudo no art. 9 do CDC3. Imperativo registrar que o tabagismo amplamente reconhecido como uma doena epidmica resultante da dependncia de nicotina e classificado pela OMS no grupo dos Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de fumo (F17) na Dcima Reviso da Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade (CID-10)4.
1 MARQUES, Cludia Lima. Violao do dever de boa-f de informar corretamente, atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha, nexo causal entre a falha/defeito de informao e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano moral morte. Responsabilidade do fabricante do produto, direito a ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, reparatrios ou satisfatrios. Revista dos Tribunais, ano 94, maio/2005. p. 95. 2 DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil das indstrias fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n 51. jul/set 2004. p. 172-197. 3 Art. 9 do CDC: O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. 4 A Conferncia Internacional Para a Dcima Reviso da Classificao Internacional de Doenas foi convocada pela Organizao Mundial de Sade e realizada em sua sede em Genebra de 26 de setembro a 2 de outubro de 1989. (www.datasus.gov.br/cid10/webhelp/cid10.htm) (notas obtidas atravs da consulta ao texto da inicial de ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico de So Paulo in - http://www.mp.sp.gov.br/
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A propsito do poder viciante dos produtos derivados do tabaco e seus malefcios para a sade, capaz de causar dependncia devido a incluso na sua composio da nicotina, obtm-se importantes e esclarecedoras informaes atravs do site do Instituto do Cncer no Brasil - INCA, rgo ligado ao Ministrio da Sade, litteris: 1) Por que cigarros, charutos, cachimbo, fumo de rolo e rap fazem mal sade? Todos esses derivados do tabaco, que podem ser usados nas formas de inalao (cigarro, charuto, cachimbo, cigarro de palha), aspirao (rap) e mastigao (fumo-de-rolo), so nocivos sade. No perodo de consumo destes produtos so introduzidas no organismo mais de 4.700 substncias txicas, incluindo nicotina (responsvel pela dependncia qumica), monxido de carbono (o mesmo gs venenoso que sai do escapamento de automveis) e alcatro, que constitudo por aproximadamente 48 substncias pr-cancergenas, como agrotxicos e substncias radioativas (que causam cncer). 2) Quais os derivados do tabaco mais agressivos sade e como agem? A fumaa do cigarro possui uma fase gasosa e uma particulada. A fase gasosa composta por monxido de carbono, amnia, cetonas, formaldedo, acetaldedo e acrolena, entre outras substncias. Algumas produzem irritao nos olhos, nariz, garganta e levam paralisia dos movimentos dos clios dos brnquios. A fase particulada contm nicotina e alcatro, que concentra 48 substncias cancergenas, entre elas arsnico, nquel, benzopireno, cdmio, chumbo, alm de resduos de agrotxicos aplicados nos produtos agrcolas e substncias radioativas. 3) Como o cigarro atua quimicamente no organismo? A fumaa do tabaco, durante a tragada, inalada para os pulmes, distribuindo-se para o sistema circulatrio e chegando rapidamente ao crebro, entre 7 e 9 segundos. Alm disso, o fluxo sangneo capilar pulmonar rpido, e todo o volume de sangue do corpo percorre os pulmes em um minuto. Dessa forma, as substncias inaladas pelos pulmes espalham-se pelo organismo com uma velocidade quase igual a de substncias introduzidas por uma injeo intravenosa. 4) O que causa a dependncia do cigarro? A nicotina, que encontrada em todos os derivados do tabaco (charuto, cachimbo, cigarro de palha, etc) a droga que causa dependncia. Esta substncia psicoativa, isto , produz a sensao de prazer, o que pode induzir ao abuso e dependncia. Por ter caractersticas complexas, a dependncia nicotina includa na Classificao Internacional de Doenas da Organizao Mundial de Sade - CID 10 reviso. Ao ser ingerida, produz alteraes no Sistema Nervoso Central, modificando assim o estado emocional e comportamental dos indivduos, da mesma forma como ocorre com a cocana, herona e lcool. Depois que a nicotina atinge o crebro, entre 7 a 9 segundos, libera vrias substncias (neurotransmissores) que so responsveis por estimular a sensao de prazer (ncleo accubens), explicando-se assim as boas sensaes que o fumante tem ao fumar. Com a ingesto contnua da nicotina, o crebro se adapta e passa a precisar de doses cada vez maiores para manter o mesmo nvel de satisfao que tinha no incio. Esse efeito chamado de tolerncia droga. Com o passar do tempo, o fumante passa a ter necessidade de consumir cada vez mais cigarros. De tal forma que, a quantidade mdia de cigarros fumados na adolescncia, nove por dia, na idade adulta passa a ser de 20 cigarros por dia. Com a dependncia, cresce tambm o risco de se contrair doenas debilitantes, que podem levar invalidez e morte. (...). E ainda, sobre o mesmo assunto vcio da nicotina o conhecido mdico Drauzio Varella1 refere que como a dependncia de nicotina adquirida na puberdade e adolescncia (em 90% a 95% dos casos antes dos 20 anos), as crianas pequenas devem ser instrudas de que o cigarro um mero dispositivo para administrar nicotina, droga que conduz a mais escravizante das dependncias qumicas. H pessoas que, por razes metablicas, quando comeam a fumar perdem o controle e no conseguem mais parar, mesmo diante da possibilidade concreta da morte, o que vem de encontro tese defendida pela demandada sobre o livre arbtrio e a iniciativa individual de cada fumante deixar o vcio, acrescentando em seu artigo dependncia fatal que a dependncia qumica causada pela nicotina parece estar alm da possibilidade de controle de muitas pessoas. Diz: embora tenha visto inmeros fumantes se livrarem do cigarro sem qualquer ajuda, motivados exclusivamente pela fora de vontade (como foi meu caso e o de mais de 90% dos ex-fumantes), e acredite que tentar convencer todos os que fumam a deixar de faz-lo seja um dever imperioso de cada mdico, o exerccio da cancerologia me ensinou que algumas pessoas no conseguem largar de fumar, independentemente da ajuda que sejamos capazes de lhes oferecer ou da desgraa que venha se abater sobre elas. A nicotina age de duas maneiras distintas: tem um efeito estimulante e, aps algumas tragadas profundas, tem efeito tranqilizante, bloqueando o stress. Seu uso causa dependncia psquica e fsica, provocando sensaes desconfortveis na abstinncia. Em doses
pls/portal/docs/PAGE/NOTICIAS/PUBLICACAO_NOTICIAS/FOTOS/SOUZA%20CRUZ.DOC. 1 http://drauziovarella.ig.com.br/artigos/dependenciafatal.asp - consulta em 10/05/2008
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excessivas, extremamente txica: provoca nusea, dor de cabea, vmitos, convulso, paralisia e at a morte. A dose letal (LD50) de apenas 50 mg/kg. Na indstria, obtida atravs das folhas do tabaco, e utilizada como um inceticida[sic](na agricultura) e vermfugo (na pecuria). Pode ainda ser convertido para o cido nicotnico e, ento, ser usado como suplemento alimentar1. Dados estatsticos indicam que h uma clara correlao entre o nmero de cigarros fumados diariamente e o risco de morte por cncer no pulmo e doenas cardiovasculares. De acordo com a American Cancer Society, ...more people die every year from smoking-related diseases than from AIDS, alcohol, car accidents, fires, drugs, murders and suicides combined ou em traduo livre mais pessoas morrem a cada ano de doenas relacionadas com fumar do que por AIDS, lcool, acidentes de viao, incndios, drogas, homicdios e suicdios combinados. Numerosos estudos comprovam que o consumo de tabaco causa diversos males sade, mas, mesmo assim, todos os dias milhares de jovens e adolescentes comeam seu caminho dependncia qumica da nicotina. Embora existam muitos centros de apoio recuperao dos drogados (muitos mesmo na internet), e uma enorme campanha educativa para a preveno ao vcio, o nmero de fumantes no diminui com o passar dos anos. As pessoas assumem, conscientemente, o risco real de contrair inmeros males, tal o efeito de dependncia criado pela nicotina2. A confirmar ainda mais o defeito e falta de informao sobre o cigarro, induzindo, inclusive a propaganda enganosa veiculada ao tempo e poca que a autora contraiu o hbito de fumar, so exemplos as carteiras de cigarros que a prpria demandada anexou aos autos, com o propsito de justificar as advertncias do Ministrio da Sade, porm observa-se relativamente ao produto FREE, uma das marcas que a autora passou a consumir pelo vcio de fumar (fls. 28/457), que traz no invlucro baixos teores, resta desmistificada consoante se observa de concluso extrado do site da Universidade Federal de Santa Catarina3, verbis: Nenhum tipo de cigarro seguro. Os cientistas no encontraram nenhum indcio de que os cigarros com baixos teores de alcatro e nicotina diminuam o risco de doena cardaca coronariana. Muitos fumantes que mudam para cigarros com baixos teores de alcatro e nicotina acabam por fumar mais e tragar mais fundo para compensar o menor teor de nicotina. Isso pode causar novos problemas, j que o alcatro e a nicotina no so as nicas substancias prejudiciais na fumaa do cigarro. Ao tragar mais fundo, os fumantes inspiram outras substancias prejudiciais em quantidades maiores, o que pode aumentar o risco de doena. A propsito sobre os riscos para a sade devido ao consumo de cigarros, a contrariar norma do CDC sobre expectativa de segurana do consumidor relativamente ao produto (art. 12, 5), a prpria demandada vem divulgado em seus produtos a advertncia que se extra de seu site no espao fumo e sade sobre riscos do produto: a Souza Cruz afirma que, atualmente, a nica atitude sem riscos em relao ao fumo no fumar complementando no mesmo espao: embora ainda no exista um cigarro seguro, uma viso global realista indica que um grande nmero de pessoas ainda optar por fumar, apesar dos riscos associados. A Organizao Mundial da Sade estima que em 2050 haver de 1,5 a 2,2 bilhes de fumantes. Para a Souza Cruz, o desenvolvimento de produtos que potencialmente possam representar um menor risco aos consumidores uma prioridade(sublinhei)4. Enquanto isso, segue a produo, divulgao e comercializao nas condies atuais, onde a prpria produtora afirma que o produto no seguro e produz risco a sade do consumidor, transferindo para este toda a responsabilidade pelos danos decorrentes da consumao de seu produto. Nada razovel, em que pese o denodo como seus abnegados seguidores defendem obstinadamente a regularidade e legalidade da comercializao do produto. Relativo ao defeito do produto, na abordagem do cigarro, permito-me, mais uma vez, transcrever passagem do referido voto do Des. Odone Sanguin, onde refere excerto extrado da obra de LCIO DELFINO, litteris: (...) O tabaco, seja considerado como produto defeituoso em si, seja pela falta de informao adequada porque a advertncia geral de que prejudicial sade poderia ser insuficiente , suscetvel de causar danos que seriam exigveis com base na lei de responsabilidade civil por danos causados por produtos defeituosos5. Nesse sentido, Lcio Delfino, classifica
1 Consulta ao site http://www.qmc.ufsc.br/qmcweb/artigos/nicotina.html - em 10/05/2008 2 http://www.qmc.ufsc.br/qmcweb/artigos/nicotina.html - em 10/05/2008 3 Idem, ibidem 4 http://www.souzacruz.com.br/OneWeb/sites/SOU_5RRP92.nsf/vwPagesWebLive/80256DAD006376DD80256D87005BBCCF?opendocume nt&SID=&DTC= - consultado em 10/05/2008 5 SNCHEZ, Antonio Jos Vela. Critrios de aplicacin del rgimen de responsabilidad civil por productos defectuosos. Editorial Comares, 2004, p.108
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o cigarro como produto potencialmente nocivo ou perigoso sade de seus consumidores (art. 9, CDC), portanto, um produto inseguro que pode gerar acidentes de consumo em virtude dos defeitos de concepo e de informao, no obstante permitida sua comercializao ( 4, do art. 220, da CF), desde que seus fornecedores informem, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade1, o que no ocorria poca em que a vtima comeou a fumar e assim persistiu durante muitos anos at que o dever de advertncia sobre os malefcios do cigarro se tornaram obrigatrias. Porm, independentemente da incidncia do CDC, luz do Cdigo Civil, segundo o princpio da boa-f, a omisso em realizar a devida publicidade pela empresa fabricante/fornecedora de cigarros, ciente da sua nocividade sade do consumidor, ocultando sobre os riscos reais e letais que podem advir do seu consumo, gera um dever indenizatrio baseado no ato ilcito culposo, tambm sob a perspectiva do Cdigo Civil: art. 159, CC/1916 e art. 186, do CC/2002.. Acrescento que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio chancelar definitivamente o direito informao, que hoje em dia consiste numa prerrogativa bsica e fundamental de todo consumidor. Diante dessa nova perspectiva, no basta simplesmente fornecer um aviso genrico acerca dos riscos do produto. preciso que o fabricante fornea informao eficiente, verdadeira e transparente buscando atingir a capacidade de escolha dos consumidores. Imperativo destacar que esse dever orientado pelo critrio da boa-f objetiva, significando que os fornecedores somente devem colocar no mercado aqueles produtos que apresentarem a segurana legtima e razovel, partindo da expectativa do consumidor. A identificao concreta dos defeitos, ou seja, no que consiste o conceito jurdico indeterminado segurana legitimamente esperada deve seguir os critrios previstos no art. 14, 1 e incisos I, II, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quais sejam: a apresentao do produto; os usos e os riscos razoavelmente esperados e a poca em que foi colocado em circulao. Estes critrios esto ligados s informaes prestadas pelo fornecedor, incluindo desde a publicidade veiculada nos meios de comunicao at aquelas informaes que acompanham diretamente o produto (rtulo, embalagem, etc). No presente caso concreto, possvel concluir que o produto cigarro peca quanto aos critrios de valorao estabelecidos no art. 14 e incisos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nessa esteira, pode-se dizer que no caso dos autos existe um grave defeito de informao, porquanto houve falta de advertncia sobre os riscos que o consumo do cigarro poderia causar a quem fumasse e tambm pela ausncia de informao acerca dos ingredientes nocivos que compem o cigarro, que na poca que a autora se tornou adicta no eram divulgados, como ocorre no momento atual, ao contrrio. O defeito formal de informao se caracteriza pela falta ou insuficincia de advertncia sobre os riscos inerentes ao consumo de determinado produto, na medida em que a informao um direito essencial e bsico do consumidor que encontra seu fundamento na boa-f objetiva. E isso resulta evidente na medida em que na poca em que a autora obteve o hbito de fumar, na dcada de setenta, repise-se atrada pela massiva propaganda veiculada e vinculada a pessoas bem sucedidas, aparentando sucesso e sade saudvel, contrasta olimpicamente com a propaganda hoje divulgada, no por iniciativa do comerciante, mas por imperativo legal, que traz figuras humana degradveis, tomadas por inmeras doenas, acrescidas da advertncia fumar faz mal sade e causa vrias doenas e ainda, no existem nveis seguros de consumo do produtor. As condies que determinaram com que o produtor do cigarro adotasse tais advertncias, ainda que por imposio legal, no eram conhecidas na poca que a autora comeou a fumar? Evidente que sim, no entanto, o apelo comercial era outro bem diferente, da a inarredvel concluso de que houve omisso voluntria ou falta de informao sobre as condies inerentes ao produto, que embora ainda no tornada obrigatria, o que s veio a ocorrer atravs do CDC, que passou a viger em 1991, no a dispensava do mesmo dever de informar vista da clusula geral da boa f objetiva que sempre pontificou em qualquer tipo de relao civil e/ou comercial.
1 DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte, Del Rey, 2002, pp.96-102 e 168169, que, no entanto, salienta que a nicotina, substncia responsvel pela dependncia do fumante, um defeito de concepo que perdura desde a criao do cigarro, por tornar o consumo de cigarros um comportamento involuntrio, tolhendo a capacidade de escolha do fumante em razo do vco que provoca.
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Esse tambm o entendimento de Lcio Delfino1, ao dizer que ainda se poderia argumentar que no havia nenhuma obrigao de se esclarecer o consumidor h 50, 40 ou 30 anos atrs, de maneira que indstria do tabaco seria perfeitamente lcito omitir ou torcer informes sobre os produtos que fabricam. Nessa linha de raciocnio, as estratgias adotadas pelas empresas tabagistas no seriam ilegtimas, ao menos no Brasil, onde o Cdigo de Defesa do Consumidor apenas entrou em vigncia em 1991. Ocorre que um dos sustentculos mestres do ordenamento jurdico e isso no s hodiernamente representado pelo princpio da boa-f objetiva, uma norma de conduta que impe aos participantes do trfego negocial uma atuao pautada pela colaborao intersubjetiva, pela lealdade, correo e considerao aos interesses do alter. Da boa-f, assim considerada, decorrem diferentes funcionalidades: a boa-f atua como cnone de interpretao, como fonte produtora de deveres jurdicos e como limite ao exerccio de direitos subjetivos e potestativos. Nessa trplice direo, adquire funo de otimizao do comportamento contratual e de reequilbrio de seu contedo2. Obviamente que a postura adotada pela indstria do tabaco, visando garantir o sucesso de seus produtos, foi e em alguns pases ainda incondicionalmente desleal. E deslealdade deslealdade em qualquer poca, possuindo o ordenamento jurdico, e o prprio Judicirio, como um de seus papis, justamente o dever de evit-la e puni-la. A propensa notoriedade de informaes sobre os males do tabagismo, argumento utilizado freqentemente pela indstria tabaqueira em suas defesas judiciais, ser, ao que tudo indica, alcanada num futuro prximo, notadamente em funo do profcuo trabalho que vem sendo desenvolvido pelo Poder Pblico e organizaes privadas. Entretanto, essa ainda no a realidade presente. De todo modo, e mesmo depois que toda a comunidade encontrar-se adequadamente esclarecida acerca dos malefcios do cigarro, aqueles que foram enganados pela poltica de vendas maligna, desleal e sedutora, implementada pela indstria do fumo, podero se socorrer no Judicirio para buscar a satisfao de seus interesses. Afinal, o engodo perpetrado pela indstria do tabaco, anos atrs, seduziu essas pessoas a praticarem o tabagismo, influenciando muitas outras, ainda hoje, a experimentarem os cigarros, conduzindoas a uma dependncia quase certa. E, depois de se tornarem tabagistas, verdadeiros escravos do cigarro, a informao, isoladamente considerada, nem sempre ser eficiente para salv-las do mal que, por certo, as afligir3. Desta maneira, a Souza Cruz tem o dever seja pela Constituio Federal, seja pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, seja pelos princpios gerais de direito civil englobados no Cdigo Civil - de advertir de forma clara, transparente e precisa acerca de todos os riscos inerentes ao consumo do cigarro. Inclusive, porque atualmente a indstria de cigarros j admite oficialmente, h muito tempo, sobre o potencial de periculosidade e os riscos inerentes ao consumo de cigarros. Relativamente ocorrncia de publicidade enganosa, verifica-se na conduta da r que, ao contrrio de advertir sobre os riscos e incertezas sobre o consumo dos cigarros que comercializava, a empresa apelada investiu massivamente em propaganda e publicidade.
1 DELFINO, Lcio. Conscincia pblica, malefcios do cigarro e os documentos secretos da indstria do fumo. Disponvel em: <www.professordelfino.adv.br>. Acessado em: 10/08/2008. 2 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 78 3 A mdica americana Nancy Rigotti, especialista no assunto, categrica ao afirmar que, em sendo o tabagismo um problema crnico, o seu tratamento deve ser conduzido por toda a vida. Um fumante deve adotar e manter hbitos ainda mais saudveis do que uma pessoa que jamais fumou e, se necessrio, voltar a recorrer a algum tratamento qumico e a programas psicolgicos para aprender a lidar com a falta do cigarro. Segundo a mdica, associar-se o abandono do vcio exclusivamente fora de vontade, no a forma correta de encarar a questo. Afinal, no bastasse ter a conscincia de que o fumo est agredindo a sua sade, o fumante ainda se sente incapaz de combat-lo, circunstncia que apenas o desestimula ainda mais. Por tal razo, os mdicos que hoje atuam nessa rea seguem rumo idia de que esse trabalho no requer s fora de vontade. O grande desafio eliminar o vcio da nicotina, e isso se consegue atravs de remdios e terapias (BUCHALLA, Ana. Vontade no basta. Entrevista Nancy Rigotti. Revista Veja, 9 de junho de 2004. p. 11-15) . Em breve sntese, pode-se afirmar que a dependncia ao tabaco caracterizada como um transtorno de longa durao uma verdadeira doena crnica , com altas taxas reincidentes; so constantes os cuidados exigidos . O tratamento inclui isoladamente ou em combinao intervenes comportamentais e farmacolgicas, como aconselhamento, suporte psicolgico intensivo e administrao de medicamentos que contribuam para a reduo ou superao da dependncia pelo tabaco (Tabagismo & sade nos pases em desenvolvimento. Documento organizado pela Comisso Europia em colaborao com a Organizao Mundial de Sade e o Banco Mundial para a Mesa Redonda de Alto Nvel sobre Controle do Tabagismo e Polticas de Desenvolvimento. Traduo: Instituto Nacional de Cncer/Ministrio da Sade do Brasil. Disponvel em <http://www.inca.gov.br>. Acessado em 10 de setembro de 2005).
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No 4 volume, mais especificamente nas pginas: 657 e 658 temos exemplos de propagandas publicadas em revistas e peridicos de grande circulao datados de diversas pocas. Observe-se que em nenhuma dessas manifestaes publicitrias havia qualquer advertncia sobre os perigos inerentes ao ato de fumar cigarros ou sobre as incertezas acerca de seus efeitos no organismo humano. Muito pelo contrrio, houve uma exaltao da imagem da pessoa que fuma, do ato de fumar em si, vinculando a imagem do fumante ao sucesso, satisfao, independncia, liberdade, etc... e isto facilmente perceptvel pelas chamadas/slogans das campanhas publicitrias da poca: O fino que satisfaz (cigarro da marca Chanceller 100); ou, Hollywood, o sucesso (cigarro da marca Hollywood); ou, Penso (...) Existo (cigarro da marca Free). Ressalto que apenas nas propagandas a partir dos anos 80 que surge a advertncia do Ministrio da Sade, nas outras propagandas noticiadas no presente caso concreto, no existe qualquer sinal ou advertncia sobre os malefcios do cigarro, nem de seus componentes. De modo que, ponderando os critrios de valorao para identificao concreta dos defeitos, partindo-se do conceito jurdico indeterminado segurana legitimamente esperada, ou seja, (I) apresentao do produto, (II) usos e riscos razoavelmente esperados e (III) poca em que foi colocado em circulao, podemos afirmar que, no presente caso concreto, o produto cigarro possui defeito quanto informao, pois na poca em que foi colocado pela demandada no mercado de consumo no Rio Grande do Sul idos de 1917 - e durante o perodo que a autora contraiu o vcio de fumar no continha a segurana legitimamente esperada pelo consumidor que, ao fazer uso normal do cigarro, estava, no mnimo, correndo o risco de se tornar adicto e contrair multiplicidade de doenas, dentre as quais as de natureza cardaca que acabou acometendo a demandante. Alis, no Brasil, via de regra, os maos de cigarro informam que os ingredientes do cigarro so: mistura de fumos, acares, papel de cigarro, extratos vegetais e agentes de sabor. Porm, deixam de informar que o cigarro, por trs desta aparente e inofensiva composio, tambm contm milhares substncias qumicas e gases do tipo: arsnico, nquel, cdmio, chumbo, amnia, acetona, formol, naftalina, fsforo, butano, etc. A propsito, conforme j referido anteriormente, o Instituto Nacional do Cncer, vinculado ao Ministrio da Sade, tem esclarecido: A fumaa do cigarro uma mistura de cerca de 5 mil elementos diferentes. Ela formada pelos seguintes componentes: Nicotina - considerada droga pela OMS. Sua atuao no sistema nervoso central como a da cocana, com uma diferena: chega entre 2 e 4 segundos mais rpido ao crebro que a prpria cocana. uma droga psicoativa, responsvel pela dependncia do fumante. por isto que o tabagismo classificado no Cdigo Internacional de Doenas (CID-10) como grupo dos transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso de substncias psicoativas. A nicotina aumenta a liberao de catecolaminas, acelerando a freqncia cardaca, com conseqente vasoconstrico e hipertenso arterial. Provoca uma maior adesividade plaquetria, e juntamente com o monxido de carbono leva arteriosclerose. Contribui assim para o surgimento de doenas cardiovasculares. No aparelho gastrointestinal, a nicotina estimula a produo de cido clordrico, podendo levar ao aparecimento de lcera gstrica. Tambm estimula o sistema parassimptico, o que pode causar diarria. A nicotina libera substncias quimiotxicas, que vo atrair para o pulmo os leuccitos neutrfilos polimorfonucleares, a maior fonte de elastase, que destri a elastina e provoca o enfisema pulmonar (Orleans e Slade, 1993; Rosemberg, 1996). Monxido de Carbono (CO) - tem afinidade com a hemoglobina (Hb), contida nos glbulos vermelhos do sangue, que transportam oxignio para os tecidos de todos os rgos do corpo. A ligao do monxido de carbono com a hemoglobina forma o composto chamado carboxihemoglobina, que dificulta a oxigenao do sangue, privando alguns rgos do oxignio e causando doenas como a arterosclerose. Alcatro - composto de mais de 40 substncias comprovadamente carcinognicas que incluem o arsnio, nquel, benzopireno e cdmio. Carcinognios so substncias que provocam cncer como os resduos de agrotxicos nos produtos agrcolas, como o DDT, e at substncias radioativas, como o caso do polnio 210. Vale ressaltar que as substncias da fumaa do cigarro tm efeitos sobre a sade do fumante, mas tambm sobre a sade
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do no-fumante, exposto poluio do ambiente causada pelo cigarro.1 Outro aspecto importante e que deve ser ponderado a obrigao de advertir imposta aos fabricantes de cigarros pelo Ministrio da Sade (Portaria n 695, de 01.06.1999). Essa disposio, insuficiente e por isso quase nada esclarecedora, que decorre do dever do Estado de adotar medidas que preservem sade de sua populao (posio, alis, flagrantemente paradoxal regulamentao do cigarro como produto posto no mercado de consumo, o que somente explicvel pelas implicaes de ordem macroeconmica mas que no se justificam por si s enquanto uma s vida for perdida, quanto mais milhares delas), no desobriga nem exonera o fabricante de cigarros do seu dever de informar correta e amplamente e de indenizar os danos que venham a causar na sade do consumidor. Nesse propsito, bem de enfatizar que mesmo aquelas conhecidas advertncias impostas pelo Ministrio da Sade O Ministrio da Sade adverte: fumar ... so ineficientes e insuficientes e no transmitem as importantes e possveis conseqncias da escolha entre fumar e no fumar. Ento, quanto ao critrio apresentao do produto, entendo que a companhia apelada no atendeu a exigncia legal de maneira satisfatria, pois deveria ter informado ostensivamente as peculiaridades do cigarro, com clareza e preciso, especificando detalhadamente seus ingredientes, as quantidades existentes em cada cigarro, qualidade do fumo, composio, validade, etc, declarando a existncia de substncias txicas ao organismo humano. A imagem que a publicidade confere ao cigarro exalta o glamour, a integrao social, ao sucesso, mas em momento algum se refere aos fatores de riscos. E, ao proceder dessa maneira, interfere frontalmente na idia que o consumidor tem acerca dos riscos razoavelmente esperados do consumo de cigarros, na medida em que propaga uma idia que no corresponde realidade. A omisso do dever de informar aliada publicidade abusiva e ao fato de que os malefcios do uso do cigarro levam muito tempo para aparecer, fazem com que os consumidores subestimem a periculosidade do produto, pois no possuem um conhecimento lcido suficiente acerca dos fatores de risco inerentes ao consumo do cigarro. Definido, assim, a nocividade do uso do cigarro sade humana, devido a agressividade de vrios dos componentes de sua frmula, especialmente da nicotina, que causa dependncia fsico e psquica, e de outros cancergenos e obstrutivos das vias circulatrias, e do defeito de informao sobre o produto colocado no mercado e comercializado pela demandada, deixando de esclarecer ao consumidor sobre os males causados pelo consumo de cigarro, especialmente na poca que a autora adquiriu o vcio, impe a anlise do conjunto pericial para identificar o dano causado sade da autora. A farta prova pericial analisada em conjunto revela indubitavelmente que o tabagismo o fator de risco identificado para as doenas cardacas pelas quais padece a autora, alm do histrico familiar, e que a demandante dependente qumica da nicotina, ou seja, sofre da Sndrome da Dependncia do Tabaco, catalogada pelo Cdigo Internacional de Doenas como sendo CID 10. A percia realizada no mbito do Departamento Mdico Judicirio, por guardar distncia de ambas as partes, configura-se imparcial e idnea a merecer total crdito com vistas soluo da lide. s fls. 815 e seguintes, a percia mdica cardiolgica sublinha estar a autora enquadrada em vrios fatores de risco para doenas cardacas, como por exemplo, a obesidade, predisposio familiar, hipertenso arterial, uso prolongado de anticoncepcionais orais, apontando como fator de risco identificado, o tabagismo. Relata o expert, fl. 817: (...) muito ansiosa. Refere no conseguir parar de fumar, mesmo sabendo que o cigarro faz mal. (...). Conclui o perito fl. 819: (...) Os fatores de risco identificados para a cardiopatia isqumica so histria familiar e tabagismo. Apesar disso a paciente refere continuar a fumar. E taxativo ao responder o quesito n 2 (fl. 622), formulado pela autora: Queira o ilustrado expert, se as doenas adquiridas pela Autora foram em decorrncia do uso do cigarro?, afirmou o perito: O tabagismo fator de risco identificado no caso da periciada.
1 (http://www.inca.org.br)
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O laudo psicolgico de fls. 845 e seguintes relata que a autora No pensa em deixar de fumar, diz que no tem fora de vontade para isso, mesmo depois do infarto continua fumando (alguns cigarros por dia). Se v alguma pessoa fumando fica nervosa e precisa fazer uso do fumo. Ao sair do hospital voltou imediatamente a fumar, sem preocuparsse (sic) com este fato. (...). Realizado laudo psiquitrico (fls. 850 e seguintes), o perito assim manifesta: Trata-se de pessoa que apresenta caractersticas clnicas de uma Sndrome de Dependncia ao Tabaco (CID-10 F 17.2): compulso ao consumo da substncia, com desenvolvimento de tolerncia e manifestaes de abstinncia se interrompido o consumo, com persistncia no uso apesar de conseqncias claramente nocivas.. (grifei). E, prossegue: Esse tipo de transtorno se enquadra nos perfis de funcionamento psquico propensos a drogadio, distinguindo-se uma dependncia fsica droga (no caso do tabaco, produz manifestaes de abstinncia leva at 14 dias aps a suspenso do uso, podendo ser contornadas com tranqilizantes benzodiazepnicos) e uma dependncia psquica (um padro de comportamento aditivo a substncias psicoativas, sem cura conhecida e que pode ser apenas controlado mediante esforo volitivo e/ou manejo com tcnicas comportamentais). Houve, ainda, laudo cardiolgico complementar (fls. 855/857), onde o expert enftico ao responder o quesito n 4, formulado pela r fl. 631: Fumar condio suficiente para o desenvolvimento de infarto do miocrdio/cardiopatia isqumica, ou seja, o fumo isoladamente pode causar infarto do miocrdio/cardiopatia isqumica?, afirmou o perito: Sob o ponto de vista gentico, molecular, bioqumico, no possvel afirmar. Sob o ponto de vista clnico, o tabagismo basta como nico fator de risco identificado. (grifei). Quesito complementar n 4, formulado pela autora fl. 826: Pela quantidade de cigarros que fuma por dia, tende a se agravar o quadro clnico da autora?, respondeu o expert: A manuteno do hbito de fumar fator de risco para recidiva e piora de doenas j existentes, para o surgimento de novas doenas e causa de diminuio da capacidade fsica. Impossvel rechaar a notria dependncia da demandante, que cultiva o hbito de fumar desde tenra idade, ciente dos efeitos nefastos do seu consumo e, ainda assim, persiste no vcio, logicamente em funo da enorme carga de elementos viciantes sabidamente encontrada no cigarro, que a essa altura dominam e controlam seu poder volitivo. Da anlise das concluses dos laudos, inarredvel a caracterizao da dependncia qumica e o nexo de causalidade entre a molstia cardioptica e o hbito de fumar, configurando-se este como fator de risco preponderante. Isso porque, restou incontroverso nos autos que a autora contraiu o vcio entre 1972 e 1973, quando tinha de 12 a13 anos de idade, consumidora das marcas fabricadas pela demandada Minister, Charm e Free e que a partir de 1997, teve abalada sua sade devido a complicaes de ordem cardaca, sofrendo angina de peito e cardiopatia isqumica, cujos achados mdicos constantes de seus pronturios ligam a doena a sua condio de tabagista, o que ficou evidenciado na percia realizada nos autos, ainda que os peritos no tenham apontado categoricamente como causa direta, a causa relacionada o tabagismo, tanto que foi considerada como portadora de sndrome de dependncia ao tabaco, doena catalogada no CID-10 F 17.2, o que torna intuitivo que somente desenvolve a doena aquele que consome o cigarro principal produto que utiliza o tabaco, afora a farta literatura mdica e em sites especializados, a comear pelo prprio Ministrio da Sade que vincula as doenas cardiovasculares com o consumo de cigarro, alm, no caso especfico da autora, de seu perfil psicolgico e psiquitrico que identificam evidentes sinais de molstia derivada do tabagismo. No que diz respeito a prova do nexo causal direto referente aos danos produzidos pelo vcio do cigarro, especialmente as doenas de natureza cardiolgica, como no caso da autora, tenho que o conceito de nexo causal, nos ltimos tempos, tornou-se mais flexvel, com vistas a possibilitar uma maior proteo vtima do dano injusto. luz dos princpios constitucionais, nos casos em que a prova do nexo causal se torna muito difcil, no se exige mais a demonstrao cabal da relao de causalidade, para que se configure a obrigao de indenizar. A necessariedade cede lugar probabilidade. Nesse sentido, Agostinho Alvim j ponderava: Nem sempre h certeza absoluta de que certo fato foi o que produziu determinado dano. Basta um grau elevado de probabilidade1. Em certas hipteses, a prova do nexo de causalidade no precisa ser necessariamente direta, mas pode ser inferida por meio de presunes. Por meio dessas presunes de nexo de causalidade, em que a probabilidade substitui o elemento de necessariedade para se estabelecer a responsabilidade civil, torna-se mais efetivo o ressarcimento do dano, como ressalta Teresa Ancona Lopes:
1 GISELA SAMPAIO DA CRUZ, O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, e. Renovar, 2005, p. 260.
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(...)o mecanismo das presunes serviu para tornar mais efetivo o ressarcimento do dano, como se pode perceber pelas consideraes feitas neste trabalho, concluindo-se que o estudo das presunes no s aprimora o raciocnio jurdico, contribuindo para a elaborao de melhores leis, mas tambm elemento importante dentro da matria da prova, ajudando dessa forma, o Direito a realizar sua rdua tarefa, que a de estabelecer a ordem e a segurana com justia.1 Desta maneira, ainda que no exista uma prova cabal sobre a causa da cardiopatia/infarto que acometeu a autora, por dificuldades tcnicas e cientficas de separar o fator direto que determinou a referida doena, porm, consoante alhures referido, j cientificamente comprovado que o tabaco pela multiplicidade de substncias agregadas fator de risco preponderante para as doenas cardacas, no demonstrado pela demandada outras causas que pudessem tambm determinar esse resultado com maior probabilidade, inafastvel atribuir a causa da doena da autora ao uso do produto cigarro fabricado pela demandada. Mais no precisa ser dito, de forma que considero que na hiptese dos autos o nexo de causa e efeito entre o consumo dirio de cigarros fabricados pela recorrida ao longo de 26 anos e a doena apresentada pela autora cardiopatia isqumica est perfeitamente caracterizado. Porm, in casu, entendo que h concorrncia de culpas. E quando verificada a concorrncia entre a autora da conduta e a vtima deve influir na fixao do quantum indenizatrio. Certo que a autora, confessadamente, sequer tentou parar de fumar, e ainda que seja quimicamente cativa do cigarro, inclusive mediante a identificao de sndrome de dependncia, no demonstrou um esforo maior para abandonar o vcio, pois mesmo submetida a quatro intervenes cirrgicas permaneceu fumando, contrariando ordens mdicas, e contribuindo, tambm, a manuteno e agravamento do seu quadro de sade, o que deve ser considerado para efeito de fixao do valor da indenizao. Quanto aos danos morais, que se vinculam aos direitos da personalidade e se traduzem num sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, causando-lhe alteraes psquicas, prejuzos afetivos e/ou sociais, tenho que o pedido merece acolhimento, na medida em que autora se viu privada de uma melhor condio de vida, submetida a tratamento continuo, com uso de forte medicao e no raras vezes com internao hospitalar para procedimentos cardacos com risco para a prpria vida, tudo em decorrncia da doena que desenvolveu a partir do consumo de cigarros produzidos pela demandada, resultando com seqelas para o resto da vida. O dano moral puro, diante de sua natureza jurdica singular, no comporta os mesmos meios de prova objetivos inerentes ao dano patrimonial, haja vista que ocorre no ntimo da pessoa que se v tolhida no livre gozo de seu direito. Nessa direo, precedentes amplamente sedimentados no STJ e nesta Corte, ao privilegiarem a doutrina de que o dano moral existe in re ipsa, satisfazendo a sua demonstrao a simples ocorrncia do ato ilcito em si, cujo prejuzo impingido vtima se presume. Com efeito, em relao ao valor da indenizao por danos extrapatrimoniais, vista da inexistncia de parmetros legais no caso fixao do quantum, o julgador deve observar o princpio da proporcionalidade e razoabilidade2. Outrossim, deve atentar para a natureza jurdica da indenizao3, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensao ao lesado, alm de cumprir seu cunho pedaggico sem caracterizar enriquecimento ilcito. Afora isso, no caso especfico dos autos, considerando a concorrncia de culpas, que entendo por reparti-la, tenho por adequado a situao dos autos fixar o valor da indenizao em R$ 100.000,00 (cem mil reais), quantia condizente com os parmetros adotados por esta Corte em casos anlogos e suficiente para minimizar a situao da autora, sem que represente enriquecimento indevido demandante e tambm sirva de punio e meio pedaggico demandada, sem deslembrar, evidente, do poder econmico da lesante. O valor fixado dever sofrer correo pelo IGPM e ser acrescido de juros legais de 12% ao ano a contar do acrdo. Relativamente aos pedidos de indenizao pelos danos estticos e materiais entendo no merecerem acolhimento, pois no vieram aos autos provas do montante despendido, bem como do prejuzo esttico, que diferentemente do dano moral, no pode ser
1 TEREZA ANCONA LOPEZ, A presuno no direito, especialmente no direito civil. In Revista dos Tribunais RT n 513, pp 26-39, apud Gisela Sampaio da Cruz, ob. Cit. 2 REsp 797.836/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 02.05.2006. 3 A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. (...). Penal, constituindo uma sano imposta ao fensor. (...). Satisfatria ou compensatria, (...) a reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 94, V. 7)
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presumido, deve ser cabalmente provado. Vieram aos autos pronturios, exames, prescries mdicas, etc, (fls. 21/23, 29/47 do vol. 1 e fls. 705/728, 741/755, 764/789 790/813, do vol. 4) sem, no entanto, mencionarem valores pagos. A autora foi internada atravs do SUS Sistema nico de Sade, no arcando igualmente com custos. Improcede, igualmente o pedido relativo ao pensionamento mensal, pois este seria calculado sobre a remunerao mensal comprovada da vtima, em caso de incapacidade laboral, o que no restou comprovada.Alis, o perito mdico (fl. 819) categrico ao afastar a incapacidade da autora, in verbis: (...) Atualmente no h evidncias de isquemia miocrdica nem de incapacidade fsica relacionada condio cardiovascular.. (...) Atualmente a periciada est trabalhando e no apresenta evidncias de incapacidade por motivos cardiovasculares.(...). Respondendo aos quesitos complementares formulados pela autora s fls. 825/826, assim referiu o expert, fl. 856: Atualmente no h evidncias de comprometimento funcional ou de reduo da fsica relacionada condio cardiovascular. Insurgiu-se a autora, ainda, quanto condenao dos procuradores pena de multa prevista no inc. II do art. 17 e art. 18, 2 ambos do Cdigo de Processo Civil. Entendo assistir razo, apelante. Tenho que no cabe a condenao a tais nus aos advogados da apelante. Ainda que numa interpretao mais arrojada das disposies do pargrafo nico do art. 32 do Estatuto da Advocacia, inarredvel que no cabe a condenao nos prprios autos, mas depende de ao prpria. Enquanto a deslealdade processual reconhecida e se define nos prprios autos da ao em que se deu o comportamento desleal, podendo ter, ento, como condenado somente a parte, uma vez que somente ela demanda ou est sendo demandada, a apurao da responsabilidade solidria do advogado somente poder ocorrer por ao autnoma, exclusivamente voltada para esse fim, tendo como ru o advogado e a parte ou somente um deles, posto que dado ao lesado escolher a quem demandar, em vista dos princpios que regem a obrigao solidria. H, desse modo, necessidade da parte intentar a demanda, diferentemente do que se passa na litigncia de m-f, que pode ser definida de ofcio pelo juiz1. Afora isso, os procedimentos escusos protagonizados pelos procuradores, se eivados de m-f, devem ser apresentados para apreciao junto via administrativa competente, no rgo de classe responsvel. A pena de litigncia aplicada parte, imprpria sua extenso aos seus procuradores, ainda que em certos casos resulte ntido o agir do causdico e no da parte, especialmente na chicana processual, o qual detm o conhecimento tcnico do procedimento. Porm, este no o caso. A penalidade foi imposta pelo fato da autora, na exordial, referir ter parado de fumar por trs meses (fl. 03) e depois afirmar nunca ter parado de fumar (fls. 415/416), entendendo a magistrada singular ter o patrono trazido inverdades para o processo. Penso que tal fato foi argumento controvertido lanado aos autos e posteriormente esclarecido, ou seja, tornou-se incontroverso, pelo depoimento da prpria autora e entrevistas quando das percias mdicas, constituindo-se em evento natural a toda e qualquer pendncia judicial, pelo que deve ser acolhida a inconformidade, ao efeito de reformar a sentena, tambm neste tpico, suprimindo a condenao por litigncia de m-f. A propsito, para infringir-se a regra da lealdade suficiente a culpa grave (o Cdigo de Processo Civil Portugus fala em negligncia grave - art. 456, 2), advindo, porm, a responsabilidade do advogado somente no caso de dolo, tanto que a norma refere-se a estar o advogado coligado com o seu cliente para lesar a parte contrria, supondo, portanto, claramente a atuao intencional, objetivando prejudicar a parte contrria2. DIANTE DO EXPOSTO, nego provimento ao agravo retido e julgo parcialmente procedente o apelo, condenando SOUZA CRUZ
1 O ADVOGADO E A LITIGNCIA DE M-F - Clito Fornaciari Jnior - (Publicada na Sntese Trabalhista n 130 - ABR/2000, pg. 27) 2 Idem, ibidem.
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S/A CIA. DE CIGARROS a pagar autora CLEOMAR TERESINHA GONALVES, a ttulo de danos morais, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), devidamente corrigidos pelo IGP-M, e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, contados da data deste julgamento, sem olvido da Smula 54 do STJ, uma vez o arbitramento do valor do dano moral formulado pelo julgador se d por eqidade, considerados todos os vetores no momento da fixao, de modo que a atualizao e os juros devem vencer a partir de ento, sob pena de distorcer o valor considerado justo ao caso concreto, devido ao acrscimo de consectrios com efeito retroativo. Pelo princpio da sucumbncia, e considerando a parcial procedncia dos pedidos, condeno as partes de forma igual nas custas do processo, e em honorrios advocatcios que arbitro em favor da procuradora da parte autora em 15% sobre o valor da condenao devidamente corrigida a ser suportada pela demandada, enquanto que o procurador desta ter direito a honorrios de R$ 2.000,00, tambm corrigido doravante e admitida a compensao, nos termos da Smula 306 do STJ. Mantenho, no entanto, os efeitos da condenao sucumbencial da autora suspensa por litigar sob o plio da gratuidade jurisdicional, como determina o artigo 12, da Lei 1.060/50. o voto. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI (REVISORA) Eminentes colegas, ouso divergir do Exmo. Relator. Como se v, na mesa tem-se mais um dos polmicos casos envolvendo a indstria fumageira e um dos seus consumidores, que alega ter adquirido doena em razo do seu hbito de fumar constantemente, estimulado pelas substncias contidas nos cigarros que lhe fizeram dependente. Como tenho repetido, no meu sentir, a matria no comporta juzos apriorsticos, prevalecendo o exame da casustica, j que se trata de aes indenizatrias com peculiaridades prprias. Em cada caso apresentado, desta forma, h que se examinar a presena dos requisitos para que se reconhea o dever de indenizar: dano, culpa (relativizada pela incidncia do CDC) e nexo causal. Sei que muitos tm posio definida, pois entendem que o comrcio de cigarros se constitui em exerccio regular de um direito e que os consumidores gozam de livre arbtrio, no podendo argumentar desconhecimento dos malefcios do fumo, j que h anos estes so de todos conhecidos, pois amplamente divulgados. Data vnia, penso que so pueris tais argumentos. O livre arbtrio no serve para afastar o dever de indenizar das companhias fumageiras pelas mesmas razes que no se presta para justificar a descriminalizao das drogas. O homem precisa ser protegido de si mesmo, mormente porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminao. No que tange ao exerccio regular de um direito, como bem mencionou a Exma. Desa. Mara Larsen Chechi1, mister, nessa esfera, distinguir o abuso de direito do mau uso de uma liberdade. De fato, enquanto o exerccio de prerrogativas conferidas, explicitamente, a uma pessoa, reveste-se de presuno de licitude, o exerccio do amplo e vago poder de agir, decorrente de ausncia de proibio legal, no confere seno uma frgil presuno de licitude do ato (omissivo ou comissivo) praticado. A ttulo exemplificativo desta noo geral de direito com contorno indefinido, JACQUES GHESTIN cita, justamente, a liberdade de exercer o comrcio, assim como a liberdade de ir e vir. No ltimo caso no a natureza do direito que conta para a determinao da licitude, mas o cumprimento dos deveres gerais de prudncia no exerccio da liberdade. Alm disso, no cabe confundir a reprovao do abuso no exerccio do direito com a reprovao do ilcito praticado por ocasio ou margem do exerccio do direito. Os atos da segunda categoria, diz o consagrado civilista, se situam fora dos limites externos do direito. Eles correspondem a nada mais do que o mau uso de uma liberdade (Trait de Droit Civil. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. 4me dition, 1994, p. 754-755). Ademais, no olvidemos de que estamos diante de uma relao de consumo, de forma que a responsabilizao se d independentemente
1 Apelaco Cvel 70004812558, 9a. Cmara Cvel, TJRS, j. 13-10-2004.
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da existncia de culpa, na esteira do que preceitua o art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor1. Tal norma tem o intuito de resguardar a integridade fsica e psquica do consumidor. Comentando o indigitado dispositivo, CARVALHO SILVA2 menciona que a responsabilidade do fornecedor objetiva, decorrente dos riscos criados pela colocao do seu produto no mercado de consumo, cuja onerosidade gerada no deve ser compartilhada ou suportada pelo consumidor, pessoa que, em tese, desconhece os mtodos e os mecanismos de produo. E completa o jurista afirmando que o dever de reparao surge, naturalmente, com a ocorrncia do dano causado por defeito oriundo de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento do produto, ou aparece com o acontecimento do dano resultante de informaes insuficientes ou inadequadas sobre a utilizao e riscos do produto. E no se diga que inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor por ter sido editado quando o autor j iniciara a fumar. Trata-se de uma relao continuada, de trato sucessivo, de forma que no se pode considerar que o primeiro cigarro que o autor fumou tenha delimitado a lei a incidir no caso. O elemento caracterizador do ato jurdico perfeito, na esteira do art. 6, 1, da LICC, no a constituio, mas a consumao do ato. Ademais, como ressalta CLAUDIA LIMA MARQUES3, na soluo de casos concretos, deve o CDC receber aplicao imediata ao exame da validade e eficcia atual dos contratos assinados antes da sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem pblica, seja porque concretizada tambm uma garantia constitucional, ou simplesmente porque positiva princpios e patamares ticos de combate a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de sua entrada em vigor. De se admitir, ademais, que, malgrado tenham passado a ser obrigatrias para a comercializao de cigarros as propagandas de advertncia dos malefcios do fumo, a publicidade do produto sempre foi vinculada s idias, ainda que contraditrias, de sade, de intelectualidade, de cultura, de beleza, de charme e de seduo, atributos que todo jovem busca a qualquer custo, o que sempre deu larga margem de vantagem para indstria fumageira que capta seus clientes exatamente na fase da juventude, quando se tomam posturas de auto-afirmao e se busca a formao de uma identidade. E a autora iniciou a fumar ainda antes de os avisos passarem a ser veiculados, de sorte que a publicidade enganosa j tinha surtido os efeitos pretendidos. A ilicitude da conduta, na hiptese, prescindvel. Como bem colocou o Exmo. Desembargador Lus Augusto Coelho Braga, em voto proferido nesta Colenda Cmara, ocorre que, para que haja responsabilizao civil, a conduta no precisa ser necessariamente ilcita, deve ser uma conduta que causa dano a outrem. O que est em jogo no a natureza jurdica da conduta das empresas fabricantes de cigarro, mas sim os danos causados por essa conduta, seja ela lcita ou no. Todavia, nada obstante a aplicao do Cdigo do Consumidor, para que se reconhea o dever de indenizar, necessrio que se demonstre o nexo causal entre a doena e o hbito de fumar, o que na hiptese no verifiquei. A prova colimada ao processo no permite que se conclua que a doena desenvolvida pela autora (cardiopatia isqumica) tenha como causa o fumo. A percia indica o tabagismo, assim como a histria familiar, como fatores de risco (fl. 819). O tabagismo, desta forma, pode ser tido como um agravador do risco, mas no causa de sua incidncia, diferentemente de casos em que entendi pela
1 Art.12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1. O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2. O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 2 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Cdigo de defesa do consumidor anotado, So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 51-52. 3 Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp.583-584.
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procedncia da ao, nos quais o tabagismo foi elencado como nica causa do dano, porquanto se tratava de enfermidade que se manifesta exclusivamente em fumantes. Como bem mencionou a magistrada a quo como salientado pelo prprio perito que apontou o tabagismo como uma das causas da debilidade fsica da demandante, o hbito de fumar apenas um dos vrios fatores de risco que contribuem para a verificao dos problemas de sade apresentados pela mesma, que de regra, so multifatoriais, ou seja, podem ter mais de uma causa, conjunta ou isoladamente, tal como o excesso de peso, o stress, histrico familiar. E, segundo se depreende da leitura dos laudos periciais acostados (mdico, psicolgico e psiquitrico), Cleomar portadora de alguns dos fatores acima pontuados, o que torna ainda mais remota a possibilidade de acolhimento do seu pleito. Informa o perito mdico que a autora narra ser muito ansiosa (fls. 815/820), realidade confirmada pelo laudo psiquitrico (fls. 850/854), bem como que sua me morreu em decorrncia de problemas cardacos (fl. 310), evidenciando histrico familiar que a torna propensa a problemas da mesma natureza Enfim, adotando os fundamentos da douta sentena, voto por negar provimento apelao, no que tange ao mrito. Afastaria, apenas, a pena por litigncia de m-f, no que acompanho o em. Relator. DES. ODONE SANGUIN 1. Trata-se de recurso de apelao interposto por CLEOMAR TERESINHA GONALVES, nos autos de ao de indenizao por danos morais e materiais, movida contra SOUZA CRUZ S.A., irresignada com sentena das fls. 1208/1226, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a autora ap pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 3.000,00 (trs mil reais), cuja exigibilidade restou suspensa em razo do deferimento do benefcio de assistncia judiciria gratuita. 2. No voto proferido pelo Eminente Relator Des. Tasso Caubi Soares Delabary, foi dado parcial provimento ao recurso de apelao interposto pela autora para condenar a r ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), devidamente corrigidos pelo IGP-M, e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, contados da data deste julgamento. A sentena foi mantida no que concerne ao pedido de pensionamento mensal, tendo em vista a ausncia de demonstrao da reduo de sua capacidade laboral, bem como de indenizao por danos materiais, em razo da ausncia de comprovao de prejuzos dessa natureza. 3. Em suas razes de decidir, o Relator ressalta a existncia de provas contundentes de que a autora adquiriu o hbito de fumar estimulada por propagandas veiculadas pela r, que ocultavam do pblico os componentes malficos sade humana existentes no cigarro. Alm disso, decidiu que o carter lcito da atividade da demandada no afasta o dever de indenizar, quando as provas coligidas demonstram a existncia de nexo de causalidade entre o produto e a doena. Pondera que, embora a r sustente a tese de que o consumo de cigarros est sujeita livre deciso das pessoas, o poder viciante da nicotina e a ausncia de informaes precisas diminuem a possibilidade de escolha dos consumidores. 4. A Eminente Revisora, Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi votou em sentido divergente para manter a sentena proferida pelo Juzo a quo, no que tange ao reconhecimento da inexistncia de indenizao por danos morais. Em seu voto, ressalva que o carter lcito da atividade desenvolvida pela demandada no afasta, por si s, o dever de indenizar. Outrossim, afirma que no h como negar provimento a pedido de reconhecimento da responsabilidade civil, to-somente com fundamento no livre arbtrio do consumidor, que decide comear a fumar. Contudo, ressalta que, no caso dos autos, impossvel o reconhecimento de dano moral, tendo em vista a ausncia de nexo de causalidade entre a doena desenvolvida pela autora e o consumo de cigarros. Assevera que, de acordo com o conjunto probatrio, a cardiopatia isqumica possui, alm do tabagismo, outros fatores de risco, dentre os quais se pode citar um histrico familiar com doena semelhante. Dessa forma, conclui que no possvel afirmar com preciso que a patologia desenvolvida advenha do consumo de cigarros, j que as provas acostadas aos autos demonstram a presena de outros fatores de risco. Tendo em vista a complexidade que encerra a matria ftica, pedi vista dos autos para uma anlise mais apurada do caso. I Sntese Ftica da demanda A autora relata, na inicial, que adquiriu o hbito de fumar aos treze anos de idade, desde quando mantm o vcio. A demandante
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nasceu em 1960, o que significa que fuma h trinta e cinco anos. Narra que houve perodos em que fumou cerca de quatro carteiras de cigarro por dia. Conforme os documentos mdicos acostados aos autos, a autora sofre de cardiopatia isqumica, tendo realizado duas angioplastias, com a colocao de stents. Aduz que, aps o infarto de miocrdio sofrido em 1997, diminuiu o consumo de cigarro, mas no conseguiu parar totalmente, no obstante as recomendaes mdicas. II. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (direito intertemporal) A autora comeou a fumar em meados da dcada de 1970, mantendo com a demandada relao que se estende at o momento, tendo em vista a sua dificuldade para deixar o hbito. Embora tenha entrado em vigor aps o incio do consumo do produto, deve se reconhecer a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso em tela. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n 8.078/90), entrou em vigor 180 dias (seis meses) aps sua publicao, dizer, em 12 de maro de 1991. Assim, relao de consumo entre a autora e a empresa de tabaco Souza Cruz S/A teve incio na vigncia do Cdigo Civil de 1916 e perdura por mais de uma dcada aps a entrada em vigor do CDC. As normas jurdicas de proteo e defesa do consumidor so de ordem pblica por manifestao expressa do legislador, devendo ser aplicadas de forma imediata aos contratos em curso e aos fats ainda no consumados e no integrantes do patrimnio do titular do direito frente o interesse pblico1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia distingue duas situaes: (a) o Cdigo de Defesa do Consumidor inaplicvel aos contratos firmados anteriormente sua vigncia. O s fato de se constituir lei de ordem pblica insuficiente para se admitir a retroatividade2; (b) tratandose de contratos de trato sucessivo, em que persiste a continuao temporal do contrato, inclusive na vigncia do CDC, aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor, sem ofensa ao princpio da irretroatividade da leis, insculpido no art. 6, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil3. Destarte, como o hbito de fumar fora adquirido anteriormente, e a relao consumerista persistiu aps a entrada em vigor do CDC, inclusive o diagnstico, hospitalizao e o tratamento da demandante tm ocorrido em plena vigncia dessa legislao protetiva, aplicvel o sistema de responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por tais razes, reconheo a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso vertente. A anlise da licitude da conduta da r, em fabricar e comercializar cigarros, no importa ao deslinde do feito, para o que imprescindvel examinar as particularidades do produto colocado no mercado, seja no plano interno, seja no plano externo, conforme bem preleciona o Desembargador Paulo de Tarso Sanseverino4, verbis: danos causados ao consumidor no decorrem apenas de defeitos em si do produto ou servio, visto que, muitas vezes, estes no apresentam, materialmente, qualquer falha. A defeituosidade situase num plano externo em relao ao produto ou servio, resultando de informaes deficientes sobre sua correta utilizao ou da falta de advertncia sobre os riscos por eles ensejados. Apresenta-se como uma modalidade especial do defeito de projeto. O defeito formal ou de informao caracteriza-se exatamente pela falta ou insuficincia de instrues sobre a correta utilizao do produto ou do servio, bem como sobre os riscos por ele ensejados. A compreenso do defeito de informao exige que se observe a importncia conferida ao dever de informao no direito privado moderno, bem como a sua repercusso correta sobre a responsabilidade do fornecedor. De pronto, registro que a ilicitude do produto no est na potencialidade que o cigarro detm de causar doenas diversas nas pessoas, ou, at mesmo, mat-las. Adianto que os atos ilcitos - sem carter exaustivo - configuram-se, conforme se ver a seguir: (a) na omisso das fornecedoras de tabaco em informar, de maneira adequada e clara, sobre as caractersticas, composio, qualidade e
1 MOREIRA, Celso Fernandes. Cdigo de Defesa do Consumidor. Direito Intertemporal, Aplicao imediata aos contratos em curso. Revista do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Maio/agosto, 1991. p. 67-73. 2 REsp 96988 / SP, 4 T., STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 06/09/2005, DJ 17/10/05, p.295; AgRg no RESP 489858/SC, rel. Min. Castro Filho, j. 29/10/2003, DJ 17/11/03 3 RESP 175288/SP, 3 T., STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26/03/2002, DJ 18/11/02, p.209; REsp 193584 / RJ, 3 T., STJ, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 29/03/2005, DJ 18/04/05, p.303; Apelao Cvel n. 2001011097081-5, 2 Turma Cvel, TJDF, rel. Des. Waldir Lencio Jnior, j. 04/04/2005. 4 VIEIRA SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 139.
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riscos que o cigarro poder gerar aos seus consumidores (vcio de informao); (b) na publicidade insidiosa e hipcrita difundida h tempos pelas fornecedoras de tabaco, vinculando o cigarro a situaes como sucesso profissional, beleza, prazer, sade, requinte etc.; (c) no fato de as indstrias do fumo inserirem no cigarro substncia que acarreta dependncia aos seus utentes (nicotina), obrigandoos a consumir mais e mais o produto nocivo, no por uma escolha consciente, mas em razo de uma necessidade qumica1. De qualquer maneira, como se mencionar adiante, a responsabilidade civil decorre tambm desde a perspectiva do princpio da boa-f vigente no Cdigo Civil desde 1916 e torna ilcita a comercializao de produto inerente ou potencialmente perigoso sade em virtude de ato ilcito consistente na negligncia decorrente da omisso da publicidade advertindo sobre os malefcios graves e at mortais do consumo de cigarros. III O cigarro como produto inerentemente perigoso O tabaco assim como o lcool e as armas de fogo considerado como um produto inerentemente perigoso por conter em si riscos para as vtimas e cujo prprio projeto ou natureza implica uma srie de caractersticas em virtude das quais no possvel a existncia de uma alternativa mais segura, uma vez que se assim se fizesse se descaracterizaria a prpria natureza desse produto. Trata-se de produtos nos quais ocorre o paradoxo de que podem ocasionar conseqncias muito negativas, porm, nem por isso, podem ser reputados como inseguros ou desarrazoadamente perigosos2. A questo debatida porque no cabe dvida de que, sob um teste de risco-utilidade, no o mesmo comparar um cigarro, cuja nica funo fumar o que agora est demonstrado multiplica a limites indesejados a possibilidade de desenvolver tanto cncer como enfermidades respiratrias e cardiovasculares , que, por exemplo, uma faca, a qual, se bem por sua prpria natureza, um objeto cortante com todas as implicaes que esta caracterstica importa. Isso mesmo o que o converte em um instrumento muito til socialmente. O texto clssico, nos Estados Unidos da Amrica, sobre essa classe de produtos era o Comment i do Second Restatement, que sustentava que muitos produtos no podem possivelmente ser feitos inteiramente seguros para todo consumo, e todo alimento ou medicamento implica necessariamente algum risco de dano, inclusive quando provenha de seu consumo excessivo. O bom tabaco no desarrazoadamente perigoso porque os efeitos de fumar possam chegar a ser perigosos. O Second Restatement seguia o teste das expectativas do consumidor, pelo que caberia ver se o tabaco poderia ser considerado bom sob um teste de risco-utilidade. Millner destaca a idia de que um produto inerentemente perigoso no necessariamente ser irrazoavelmente perigoso, tambm sustenta que o critrio de razoabilidade pode estar dado pela utilidade social da fabricao ou distribuio de um determinado produto, destacando que os preparados farmacuticos e os cigarros no esto necessariamente no mesmo nvel. Seja como for, a doutrina unnime no momento de considerar que, na medida em que os perigos inerentes sejam conhecidos pela generalidade das pessoas, estes produtos no exigem sequer advertncias sobre suas conseqncias perigosas. Deste modo, a condio de inerentemente perigoso de um produto no tem porque coincidir com a de desarrazoadamente perigoso. Esta ltima situao ocorreria quando os danos se produzam como conseqncia de defeitos que surgem de uma circunstncia alheia prpria natureza perigosa do produto, tal como ocorre, por exemplo, no caso de um envenenamento como conseqncia da ingesto de lcool adulterado3. O sistema moderno de responsabilidade por produtos defeituosos nos Estados Unidos da Amrica se configura como um sistema de responsabilidade objetiva, embora a objetividade decair: (a) quando se trate de produtos inevitavelmente perigosos; (b) quando o fabricante cumpra com seus deveres de advertncia. Em relao doutrina sobre produtos inevitavelmente perigosos, o chamado Comentario K, da Seo 402 A, do Restatement (Second) disps sobre uma hiptese nada infreqente em matria mdica, a existncia de produtos inevitavelmente perigosos (unavoidably unsafe products), nos quais, dado o estado do conhecimento cientfico no momento de sua produo ou comercializao, impossvel uma certeira previso de riscos. A administrao do medicamento est justificada apesar do risco latente e sempre que seja corretamente preparado e v acompanhado das advertncias e instrues pertinentes, no se considerar irrazoavelmente perigoso (unreasonably dangerous) nem gerar responsabilidade objetiva alguma. Esse regime de responsabilidade objetiva erosionou quando a jurisprudncia consagrou a doutrina de que era ilgico responsabilizar as empresas farmacuticas (e indstria em geral) pelos danos que no podiam ser previstos. dizer, a previsibilidade (foreseeability) se consagrou como requisito sine qua non da responsabilidade por produtos defeituosos. O American Law Institute formulou uma nova proposta de reviso desta norma. O Restatement (Third) of Torts: Product Liability, de 1 de abril
1 DELFINO, Lcio. Responsabilidade Civil das indstrias Fumgenas sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n 51, jul/set 2004, p. 172-197. 2 OWEN, David G. Products liability law, op.cit., p.648; MOLINERO, Ramiro Jos Prieto. El riesgo de desarrollo: un supuesto paradjico de la responsabilidad por productos. Dykinson, Madrid, 2005, pp.155-156. 3 MOLINERO, Ramiro Jos Prieto. El riesgo de desarrollo: un supuesto paradjico de la responsabilidad por productos, op.cit., pp.156-157.
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de 1997, de especial incidncia em matria de produtos farmacuticos, e que foi acolhido no caso Tobin v. Smithkline Beecham, pelo Tribunal Supremo de Wyoming, pretende afrontar questes inadequadamente resolvidas, como os defeitos de projeto (design) ou a falha no dever de advertncia. O New Restatement diferencia trs hipteses de responsabilidade por defeito nos produtos: o defeito na produo (manufacturing defect), o defeito de projeto (defective in design) e o dano derivado de defeituosas instrues ou advertncias (defective because of inadequate instructions or warnings). Em suma, a regulao da responsabilidade por danos provocados por produtos defeituosos nos Estados Unidos da Amrica, tem uma origem contratualista, evoluindo para um sistema objetivo posteriormente e, finalmente, no Restatement (Third) acolhe os dois tipos de responsabilidade: objetiva para os defeitos de produo e culpabilstica para defeitos de projeto e inadequao das instrues e advertncias1. Sobre a evoluo jurisprudencial nos Estados Unidos da Amrica at chegar denominada terceira onda, onde a tendncia, inclusive avalizada pela Suprema Corte, firmou-se em sentido condenatrio, remeto a voto detalhado de minha relatoria prolatado na Apelao Cvel n 70016845349, 9 Cmara Cvel desta Corte, unnime, j. 12/12/2007, limitando-me aqui a transcrever excerto da ementa do aludido acrdo a bem da brevidade, verbis: A recente terceira grande onda de litigncia contra as empresas de tabaco nos Estados Unidos da Amrica alterou seu curso de modo que est se consolidando a tendncia dos Tribunais norte-americanos em condenar as empresas tabagistas. A partir de maio de 1994, se fizeram pblicos documentos internos (conhecidos como cigarette papers) de algumas empresas tabagistas, que revelariam que as indstrias do fumo sabiam dos riscos para a sade derivados do consumo de tabaco desde princpios e meados dos anos cinqenta e, apesar disso, teriam omitido as advertncias relevantes ao ponto de, recentemente, os governos dos Estados da Unio terem decidido acionar, por meio de class actions a indstria de cigarros para obter o reembolso dos gastos mdico-sanitrios destinados sade por danos relacionados ao tratamento de enfermidades presumidamente relacionadas com o consumo do tabaco. Na Itlia, a Sentena n. 1015/05, de 07/03/2005, da Sezione I Civile da Corte dAppello di Roma, relator Bonavitacola, condenou o Ente tabacchi italiani (Eti), a pagar 200 mil Euros aos familiares de Mario Stalteri que faleceu em razo de neoplasia pulmonar, dizer, tumor classificado como adenocarcinoma solido con produzione di muco por omisso ligada a falta de informao aos consumidores do perigo derivado do fumo. A Corte de Apelao de Roma examinou inicialmente a questo de se a neoplasia pulmonar encontra a sua causa no fumo do cigarro, no sentido que o resultado possa enquadrar-se entre as conseqncias normais e ordinrias do fumo e se coloque, portanto, no mbito da linha normal de desenvolvimento da srie causal, segundo um srio e razovel critrio de probabilidade cientfica, embora ausente certeza absoluta, mais alm de toda dvida razovel, e reconheceu como altamente provvel, em medida superior a 80%, a existncia de relao causal entre a neoplasia e o hbito prolongado de fumar cigarros. Alm disso, ao menos, muito anos antes, da entrada em vigor da Lei n. 428, de 29/12/1990, se advertia sobre a necessidade de informar os fumantes sobre os efeitos nocivos do fumo sobre a sade, no obstante ainda no estivesse prevista a publicidade, estabelecida pela mencionada lei mediante aposio direta sobre invlucros de cigarros de um texto que indicasse inequivocamente o risco para a sade, passando de expresses iniciais mais genricas (o fumo faz mal sade) a expresses sempre mais dramaticamente explcitas (o fumo mata, o fumo provoca o cncer, o fumo provoca cncer mortal aos pulmes etc.), de modo a dissuadir os fumantes mais atentos tutela da sade e mais responsveis para cessar de fumar. Pode afirmar-se, portanto, que a ETI, produzindo e vendendo tabaco, exercia uma atividade perigosa, no sentido do art. 2.050 do Cdigo Civil [italiano], porque os cigarros, tendo como nica destinao o consumo mediante o fumo, contm em si, pela sua prpria natureza e pela sua composio bioqumica, uma potencial carga de nocividade, podendo do fumo derivar danos sade e, em muitos casos, o pior dos males, o cncer pulmonar.E, porque aquele risco tinha como alvo a sade, dizer, um bem primordial do homem, tutelado pela Carta Constitucional (artigo 32) como direito fundamental do cidado, o ente era obrigado a usar toda a cautela para evitar que o risco se transformasse em dano concreto. A primeira cautela elementar era a de informar o consumidor destinatrio da venda dos riscos do fumo. A Constituio Federal brasileira similarmente reconhece o direito sade como um direito social fundamental2. Neste ponto, a Corte de Roma qualificou a relao entre consumidor de cigarros, de um lado, e produtor e distribuidor, de outro lado, conforme a relao especial (special relationship), de contato social tal a elevar em maneira exponencial os padres de
1 Cfe. FLORES, Luis Fernando Barrios. Responsabilidad por suicdio como consecuencia del tratamiento antidepresivo (El caso Tobin v. Smithkline Beecham), La Ley, n. 5434, in www.laley.net/diario_1206_doc1.html, acesso em 06/12/2001. 2 Vide, art. 6, segundo o qual So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio e o art. 196, conforme o qual A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
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diligncia exigveis, pelo menos sob o perfil dos nus informativos e de apresentao em relao ao consumidor. Precisamente a subsistncia de tal special relationship possui relevo sob dois distintos aspectos: com relao s empresas produtoras, para pr a cargo do produtor de bens assim perigosos e nocivos, um dever de cuidado (duty of care) que exceda os restritos confins estabelecidos pela legislao estatal e comunitria, para alcanar a adoo de cautelas bem mais plenas e eficazes em relao s positivamente impostas. Segundo comentrio de Giovanni Adamo, advogado e professor de Direito Civil da Universidade de Bolonha, o dogma da voluntariedade de fumar como excludente da responsabilidade se presta a objees. Em primeiro lugar, tal como o Direito protege o contratante em erro, em relao a direitos patrimoniais, ao comprovar que ele no contrataria se a representao da realidade fosse correta, analogamente devem ser tutelados os interesses expostos quando sejam de natureza personalssima e indisponvel, luz do direito sade e integridade fsica. Os deveres constitucionais de solidariedade social, que emanam da Constituio, assumem a primazia tambm para os fins de determinar a amplitude do direito livre atividade da empresa e dos relativos limites. Alm disso, tratando-se de direitos indisponveis (vida e sade), resulta do dever de solidariedade social que o produtor de bens destinados ao grande pblico e que exerce atividades perigosas so obrigados a adotar medidas de salvaguarda que no exijam especiais cautelas de parte de terceiros, aos quais no se pode, portanto, atribuir culpa pela omisso na adoo de tais cautelas. Ademais, o consentimento no de regra reconhecvel na participao ou utilizao de atividades perigosas lcitas. Quem exercita uma atividade perigosa lcita est de fato obrigado a salvaguardar todos os terceiros que esto expostos ao perigo, e em primeiro lugar aqueles que desfrutam de dita atividade. A participao ou utilizao de uma atividade perigosa , pois, de entender-se sob o pressuposto de que o sujeito esteja obrigatoriamente salvaguardado contra os danos que dele possam decorrer. Por fim, no pode ser considerado que ante um produto o qual, entre outras coisas, gera notria dependncia fsica e psquica, o princpio seja a possibilidade de que o uso degenere em abuso, e que, portanto, a previsibilidade de tal abuso permita atribuir a cargo do produtor um dever de cuidado maximamente elevado, mas a reinterpretar a atribuio do nus informativo no positivamente estabelecido1. Como disse a Corte de Roma, desimporta, luz do conhecimento cientfico divulgado por anos em cada nvel, no pudesse ignorar os efeitos nocivos do fumo, independentemente da especfica e direta informao do produtor e que, portanto, pudesse efetuar uma livre e consciente escolha entre o fumar, assumindo os relativos riscos, e o no fumar, assim afastando tais riscos, com o efeito final que somente a ele deveria recair a responsabilidade pelo resultado. Na verdade, a sua conduta, frente presuno de responsabilidade do ente produtor, no superada por prova contrria, seria irrelevante, no tendo o ente fornecido a prova contrria de uma conduta sua idnea a evitar o dano. Em todo caso, a hiptese do conhecimento por parte dele por outro meio, diverso da informao do produtor, da nocividade do fumo, deveria ser demonstrada, no podendo excluir-se que se desse conta da nocividade somente pouco tempo antes de cessar de fumar, quando nesse momento o fumo j havia produzido os seus efeitos devastantes. Deve, portanto, afirmar-se a responsabilidade da ETI pelo danos sofridos pela morte do seu cnjuge resultante do cncer pulmonar contrado por causa do fumo de cigarros2. O tabaco, seja considerado como produto defeituoso em si, seja pela falta de informao adequada porque a advertncia geral de que prejudicial sade poderia ser insuficiente , suscetvel de causar danos que seriam exigveis com base na lei de responsabilidade civil por danos causados por produtos defeituosos3. Nesse sentido, Lcio Delfino, classifica o cigarro como produto potencialmente nocivo ou perigoso sade de seus consumidores (art. 9, CDC), portanto, um produto inseguro que pode gerar acidentes de consumo em virtude dos defeitos de concepo e de informao, no obstante permitida sua comercializao ( 4, do art. 220, da CF), desde que seus fornecedores informem, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade4, o que no ocorria poca em que a demandante comeou a fumar e assim persistiu durante muitos anos at que o dever de advertncia sobre os malefcios do cigarro se tornou obrigatrio. Porm, independentemente da incidncia do CDC, luz do Cdigo Civil, segundo o princpio da boa-f, a omisso em realizar a devida publicidade pela empresa fabricante/fornecedora de cigarros, ciente da sua nocividade sade do consumidor, ocultando sobre os riscos reais e letais que podem advir do seu consumo, gera um dever
1 Vide ADAMO, Giovanni. La Tobacco Litigation in Italia Il risarcimento del danno da fumo ativo Riflessioni sulle prime, controverse, pronunce giurisprudenziali, p.6, in http://www.diritto.it/archivio/1/20018.pdf, acesso em 26/04/2007. Essa tambm a regra adotada pelo sistema brasileiro, pois o art. 171 do CC/2002 e o art. 147 do CC/1916 prevem que o negcio jurdico resultante de vcio de erro anulvel. 2 http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=137 , acesso em 19/08/2007. 3 SNCHEZ, Antonio Jos Vela. Critrios de aplicacin del rgimen de responsabilidad civil por productos defectuosos. Editorial Comares, 2004, p.108 4 DELFINO, Lcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte, Del Rey, 2002, pp.96-102 e 168169, que, no entanto, salienta que a nicotina, substncia responsvel pela dependncia do fumante, um defeito de concepo que perdura desde a criao do cigarro, por tornar o consumo de cigarros um comportamento involuntrio, tolhendo a capacidade de escolha do fumante em azo do vco que provoca.
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indenizatrio baseado no ato ilcito culposo, tambm sob a perspectiva do Cdigo Civil: art. 159, CC/1916 e art. 186, do CC/2002. IV Da responsabilidade objetiva pelo defeito do produto prevista no art. 6, VI, do CDC e pelo fato do produto, insculpida no art. 12 do CDC Neste passo, a responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, isentando-se da responsabilidade somente quando provar a inexistncia do defeito ou a culpa exclusiva da vtima (consumidor) ou de terceiro (3 do art. 14, CDC). Trata-se, na hiptese, de inverso legal do nus da prova, na qual a r possui o nus de provar alguma das causas excludentes previstas no 3, do art. 14, do CDC. Por sua vez, o 1, do art. 12, do CDC, aps salientar que s h responsabilidade civil do fornecedor se houver defeito no produto introduzido no mercado, dispe, a ttulo exemplificativo, que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. Portanto, o conceito de defeito no se relaciona propriamente com a inaptido do produto para seus fins, mas, antes, com a violao de uma legtima expectativa de segurana, que capaz de provocar danos aos consumidores1. O critrio da expectativa legtima dos consumidores, no entanto, no aquela individual do consumidor-vtima (que sofreu o dano), mas estabelecido tendo por base a concepo coletiva da sociedade de consumo (critrio do homem mdio), dizer, o produto ser considerado defeituoso se ocasionar, por exemplo, uma determinada doena na generalidade dos consumidores2, tal como se demonstrar adiante ao explanar sobre o elevado risco de cncer e outras enfermidades graves para a sade do fumante e sua aptido para produzir cardiopatia isqumica na demandante. Em se tratando de consumo de cigarros, no caso sub examine, tambm possvel cogitar-se da responsabilidade pelo fato do produto tambm denominado acidente de consumo , em que pese ser exceo a responsabilidade do fabricante sob tal fundamento, tendo em vista que o cigarro um produto, caracterizado por sua periculosidade inerente, cuja fabricao e distribuio lcita e nem sempre ocasiona o desenvolvimento de patologias e morte dos consumidores. A licitude da conduta da r, em fabricar e comercializar cigarros, no importa ao deslinde do feito, para o que imprescindvel examinar as particularidades do produto colocado no mercado, seja no plano interno, seja no plano externo. Os atos ilcitos, sem a inteno de esgot-los, restaram configurados: (a) na omisso das fornecedoras de tabaco em informar, poca em que a autora iniciou a fumar, de maneira adequada e clara, sobre as caractersticas, composio, qualidade e riscos que o cigarro poderia gerar aos seus consumidores (vcio de informao); (b) na publicidade insidiosa e hipcrita difundida h tempo pelas fornecedoras de tabaco, vinculando o cigarro a situaes como sucesso profissional, beleza, prazer, sade, requinte etc.; (c) no fato de as indstrias do fumo inserirem no cigarro substncia que acarreta dependncia aos seus utentes (nicotina), obrigando-os a consumir mais e mais o produto nocivo, no por uma escolha consciente, mas em razo de uma necessidade qumica. V O nexo de causalidade na responsabilidade pelo produto O exame da evoluo da teoria sobre a responsabilidade pelo produto no direito comparado, mormente nos Estados Unidos da Amrica, revela uma dissoluo da concepo do nexo causal como razovel vinculao entre uma causa e um efeito, governado por leis cientficas, em favor do acolhimento de uma concepo probabilstica do nexo de causalidade. A jurisprudncia, colocada diante de um dficit cognoscitivo sobre qual era o agente txico produtivo do dano, privilegiou um modelo heurstico fundado sobre o risco: quando o resultado danoso parece concretizar o risco inerente ao exerccio da atividade industrial (conexo do risco), o resultado pode ser imputado ao do produto defeituoso. O problema do nexo de causalidade acaba por perder grande parte da sua autonomia, no sendo mais distinguvel da identificao da prpria regra de responsabilidade. O instituto do nexo causal fica, portanto, em grande parte governado pela regra da eficincia econmica: o antecedente causal interpretado segundo uma lgica funcional s exigncias de compensao que invadem o sistema, com base nas quais o fato danoso imputado quele que se encontra na posio ideal para poder se assegurar contra o risco3.
1 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., pp.133-134 e 143. 2 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto, op.cit., p. 42; CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento, op.cit., p. 139. 3 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali. Milano, Giuffr editore, 2004, pp.123-
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Nos casos de exposio a substncias txicas (caso do amianto), a jurisprudncia norte-americana se inspirou, predominantemente, na regra do mais provvel que no, segundo a qual, aos fins do reconhecimento do ressarcimento do dano, no basta provar a idoneidade da substncia para provocar o dano (a denominada causalidade geral ou condio suficiente), mas necessrio, alm disso, demonstrar, por parte do autor, a causalidade individual, dizer, a circunstncia que, no caso concreto, tenha sido aquela substncia (e no outros fatores de risco) que determinou o dano. claro que tal verso da causalidade exige um nus probatrio extremamente gravoso para a vtima, impossvel de ser atendido: ante patologias multifatoriais como a cardiopatia isqumica impossvel excluir, efetivamente, a presena e atuao, no caso concreto, de outros fatores de risco1. Algumas decises, guiadas por exigncias de natureza compensativa, numa perspectiva prxima viso probabilstica da causalidade, valorizam no mbito probabilstico os resultados das investigaes epidemiolgicas: levando em conta que estas no podem fornecer prognsticos individuais, se contentam com a demonstrao que a exposio substncia txica aumentou o risco do dano, desde que tal incremento seja duplo em relao ao risco corrido pelo sujeito exposto substncia txica2. Os casos de responsabilidade pelo produto se caracterizam precisamente por no oferecer, ou no faz-lo de modo confivel, conhecimentos empricos seguros tradicionalmente considerados centrais para a determinao da causalidade3. H uma eroso do paradigma causal do tipo nomolgico e uma ruptura da idia de monocausalidade e da concepo da causa como condio necessria e suficiente, em razo da freqente falta de conhecimento sobre os mecanismos de causao do resultado, em trs campos particulares: medicina, danos ambientais provocados pela interao de condutas seriais e danos sade derivados de defeito do produto, nos quais se observa uma tendncia consistente a reconstruir a causalidade segundo um paradigma puramente probabilstico, que desembocam na via do aumento do risco4. Diversos casos analisados pela jurisprudncia comparada (Contergan, Lederspray, Holzschutzmittel e do aceite de colza), tm em comum a falta de individualizao dos fatores causadores do dano ao interior do produto suspeito de haver provocado leses integridade fsica dos consumidores. Nos casos Lederspray e Holzschutzmittel, apesar de que os peritos no foram capazes de isolar os fatores produtores do dano ou de indicar a concentrao de produto suficiente para determinar danos sade dos consumidores, entendeu-se que, apesar da falta de prova em sentido cientfico naturalstico para afirmar o nexo de causalidade, era suficiente o convencimento judicial, baseada em indcios, da provvel existncia da correlao causal; basta poder excluir que o dano foi provocado por um produto diverso5. As mais conhecidas decises judiciais sobre responsabilidade penal pelo produto havidas na Alemanha casos Contergan (ou da talidomida), do pulverizador para o couro (Lederspray ou Erdal) ou do protetor de madeira (Holzschutzmittel) e Espanha caso da Colza (canola) , reavivou intensamente o debate sobre a causalidade6. Houve casos de responsabilidade pelo produto, como os casos Contergan, Lederspray, ocorridos na Alemanha, e o caso da Colza, na Espanha, nos quais era controvertida a relao causal que se aplicou para a determinao da causalidade da conduta do autor em relao ao resultado. Na poca do caso Contergan, no final da dcada de sessenta e incio dos anos setenta, ainda se discutia sobre se a talidomida, substncia ativa do sonfero Contergan, ocasionava deformaes no feto no caso de ser ingerida durante uma determinada fase da gravidez. No caso do Lederspray (spray para couro), tampouco era conhecida a substncia qumica ou combinao de substncias qumicas que podiam causar edemas pulmoraes, somente se havia constatado uma chamativa coincidncia temporal entre a utilizao deste spray e a apario de edemas pulmonares em usurios concretos. Tampouco no caso da canola, decidido pelo Tribunal Supremo Espanhol, pde determinar-se que combinao qumica resultou txica no azeite de canola. Somente existia uma relao estatstica verdadeiramente chamativa entre a apario de um determinado sndrome txico e a difuso do azeite de mesa amarelado com anilina. Nestes casos o tribunal tambm teve que decidir sobre a questo de como deve provar-se ante um tribunal uma lei causal geral7. A questo fundamental
125. 1 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali, op. cit., pp.132-133. 2 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali, op. cit., p.133. 3 HASSEMER, Winfried/Muoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal, op. cit., p.143. 4 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali, op. cit., pp.168-173. 5 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali, op. cit., pp.190. 6 TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Repercusin de la responsabilidad penal por el producto en los princpios garantizadores y la dogmtica penales, in Nuevas posiciones de la dogmtica jurdica penal. Cuadernos de Derecho Judicial,VII, 2006, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp.158-159. 7 PUPPE, Ingeborg. Problemas de imputacin del resultado en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, in Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto (coord. S. Mir Puig-D. M. Luzn Pena), J. M. Bosch editor, Barcelona, 1996,
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deste caso a constatao da relao causal entre o fornecimento da talidomida a mulheres grvidas e as graves deformaes nos fetos recm nascidos, que provocavam morte pouco depois do parto. Pois embora existisse uma correlao estatstica entre as mesmas e a aplicao do medicamento sedativo, no pde determinar-se cientificamente a existncia de uma lei causal geral e os mltiplos informes de peritos muito qualificados resultavam contraditrios em relao etiologia e patognese da enfermidade1. Este caso abriu novamente na dogmtica penal o debate sobre a causalidade nas hipteses de cursos causais no comprovveis cientificamente, uma questo que costuma suscitar-se na maioria dos casos de responsabilidade por produtos2. No caso Erdal ou Lederspray se tratava de determinar a responsabilidade penal de vrios dirigentes de uma empresa de produo e outras duas empresas filiadas de distribuio de um spray para calado e pele comercializado sob as marcas Erdal e Solitr, em relao s leses sofridas por alguns dos consumidores do produto aps sua utilizao3. Tanto o Tribunal de instancia como o BGH condenaram os administradores das empresas (produtoras e as filiais distribuidoras) como co-autores de leses cometidas em comisso por omisso da ao de retirada do produto do mercado e por co-autoria comissiva de leses dolosas em relao aos produtos postos no mercado posteriormente Comisso Extraordinria da Cpula de direo da empresa matriz, na qual o qumico dirigente do laboratrio central informou que, aps todas as investigaes realizadas, no se podia afirmar a toxicidade do spray4. No caso Erdal ou Lederspray, o BGH afirma a conexo causal entre o uso do produto e as leses produzidas nos consumidores, apesar de desconhecer qual a substncia que causa o dano e como se produz este. O conhecimento do concreto processo causal irrelevante a efeitos penais, sempre que exista uma conexo entre produto e dano e fique excludo qualquer outro fator como possvel causa do dano. No caso Lederspray, o Tribunal Supremo Federal utiliza o conceito de causalidade geral. Trata-se, segundo esse Tribunal, de princpio de experincia que servem de base no caso concreto constatao da causalidade e que normalmente fazem to provvel a relao entre causa e efeito que razoavelmente permitem excluir as dvidas5. A jurisprudncia em tema de responsabilidade pelo produto considerou suficiente para determinar a relao de causalidade a constatao de um alto grau de probabilidade na relao de causalidade, dizer, de que falta uma alternativa plausvel de explicao causao de um dano6. Alis, no s na Alemanha, mas os Tribunais de Quebec tambm denotam ntida tendncia a inserir o problema da causalidade como questo de fato, adotando sempre, no caso concreto, a teoria mais favorvel aos directos da vtima, prevendo, inclusive, a adoo dos princpios da equidades e solidariedade7 Assim, quando de forma bastante freqente se desconhece com preciso se o fato danoso se erigiu ao status de condio necesaria do dano, a questo se desloca mais para o mbito da prova. Impe-se, ento, recorrer noo de probabilidade do dano, que teria o condo de facilitar a prova da causalidade8. No caso da intoxicao por aceite de colza ocorrido na Espanha, se distribuiu para consumo humano leo de canola fabricado unicamente para atividades industriais (especialmente siderrgicas) e no para alimentao humana. A ingesto produziu a enfermidade denominada como sndrome txico ou pneumonia atpica, produzindo centenas de mortes e milhares de leses aos consumidores. A Audincia Nacional condenou os importadores, intermedirios e distribuidores do azeite, embora no se pde reproduzir experimentalmente nem se conhece o concreto mecanismo causal atravs do qual se produziu a enfermidade9. O Tribunal Supremo da Espanha, de forma similar ao BGH alemo, afirma tambm que para a constatao da conexo causal no necessrio conhecer o concreto mecanismo causal, nem reproduzi-lo experimentalmente, mas basta a existncia de uma conexo estatstica entre o azeite e a produo do dano e que fiquem excludas outras possveis causas. Considerou o TS que se deve considerar que existe uma lei causal quando, comprovado um fato em um nmero bastante considervel de casos similares, seja
pp.222-223. 1 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, in VV.AA. Responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores (coord. Javier Boix Reig/Alessandro Bernardi), Iustel, Madrid, 2005, p.117. 2 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.117. 3 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.118. 4 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.118. 5 HASSEMER, Winfried/Muoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal, op. cit., p.140. 6 HASSEMER, Winfried/Muoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal, op. cit., pp.1151-155. 7 MORSELLO, Marco Fbio. O nexo causal e suas distintas teorias: apreciaes crticas. Revista do IASP, RT, jan./jun./2007, p.217. 8 MORSELLO, Marco Fbio. O nexo causal e suas distintas teorias, op.cit., pp.218-219. 9 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., pp.119-120.
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possvel descartar que o acontecimento haja sido produzido por outras causas. Tais condies so suficientes para garantir uma deciso racional do caso desde o ponto de vista do Direito Penal1. 13.3. A epidemiologia como mtodo para determinar a causalidade geral na responsabilidade civil pelo produto O Tribunal Supremo da Espanha apesar de que no foi possvel provar com clareza, nem qumica, nem toxicolgica, nem bioexperimentalmente, qual foi o concreto agente causal (a anilina a 2%, que ao que parece determinou, por transformao em anilida, seja espontaneamente durante o armazenamento e o transporte, seja a em razo das manipulaes e tratamentos a que era submetido o leo de canola, a presena do agente produtor da sndrome txica) da intoxicao, mas somente que todos os afetados tinham consumido o leo de canola descaracterizado, assim como o desvio do leo destinado a uso industrial ao consumo humano considerou provado que foi o leo de canola desviado ao consumo humano o veculo por meio do qual se produziu a intoxicao. O Tribunal Supremo da Espanha, citando expressamente as decises jurisprudenciais alems do caso Contergan e do caso Lederspray, estabeleceu que uma lei causal natural pode ser admitida, quando pode se estabelecer uma associao e correlao entre o antecedente da ingesto do leo e as conseqncias das mortes ou leses (determinao da causalidade positiva) e seja possvel descartar que outras causas tenham podido produzir essas conseqncias (causalidade negativa). Uma vez estabelecidos estes pontos, para a determinao de uma lei causal natural no necessrio que se tenha podido conhecer o mecanismo exato da produo do resultado (neste caso a toxina que produziu os resultados tpicos). Em suma, o decisivo para o TS foi, tal como para os Tribunais alemes que se ocuparam de casos similares, a associao entre o produto e os danos e a excluso de outros fatores alheios ao produto como produtores desses danos. Com isso, pode dar-se por provada a relao de causalidade, formando sua convico subjetiva a partir dos nicos dados objetivos que o processo permitiu estabelecer. Em outras palavras, uma lei causal geral pode servir para comprovar uma relao de causalidade entre uma ao e um resultado, embora no se pudesse identificar a causa concreta que produziu esse resultado. A prova epidemiolgica pode, portanto, servir para que o julgador chegue a convico subjetiva de que foi o produto o causante dos danos2. A peculiaridade que envolve tais casos concerne complexidade do processo produtivo, com mltiplos fatores co-causantes cujos efeitos no podem isolar-se empiricamente, como pelo deficiente conhecimento cientfico naturalstico dos processos causais em questo, que impede a constatao emprica da relao causa-efeito no sentido das cincias experimentais, mediante o estabelecimento de uma lei causal geral3. As regularidades estatsticas, que o BGH e o Tribunal Supremo aplicaram nos casos Erdal ou Lederspray e do azeite de canola, no so em realidade leis causais. Somente so indcios da existncia de uma lei causal que ainda deve formular-se4. No Sculo XXI devemos distanciar-nos da idia ingnua segundo a qual as cincias naturais podem oferecer-nos uma certeza absoluta, pois se tornaram demasiado complicados os contextos cientfico e naturais que devem julgar-se em alguns processos penais e, em especial, nos relativos ao Direito Penal ambiental e responsabilidade penal pelo produto. Tambm um tribunal deve ter, portanto, a possibilidade de aplicar uma proposio geral ainda controvertida em uma cincia emprica, porm bem confirmada e reconhecida por um setor relevante dessa cincia, tais como h tempo se faz nas percias psicolgicas e psiquitricas, no existindo razo alguma para que na qumica ou toxicologia somente se admitam leis causais que estejam fora de discusso5. Dado que as cincias empricas no dispem de critrios de validez geral para a prova de hipteses causais gerais (leis causais), um Tribunal pode considerar provada a relao causal, embora existam discrepncias entre os peritos, baseandose em uma hiptese causal que, embora possa ser controvertida, se reconhea suficientemente confirmada e reconhecida por um setor representativo da cincia emprica
1 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.123. 2 HASSEMER, Winfried/Muoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal. Tirant lo blanch. Valencia, 1995, pp.87-96. 3 RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.122. 4 PUPPE, Ingeborg. Problemas de imputacin del resultado en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, op.cit., p.223. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.126. 5 PUPPE, Ingeborg. Problemas de imputacin del resultado en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, op.cit., p.228; RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Incidencia dogmtica de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos, op.cit., p.126.
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correspondente1. A praxe oferece (e obriga), ainda quando exista dissenso nas correspondentes cincias empricas, a que o juiz forme sua prpria opinio sobre essa questo2. Segundo Hilgendorf, muitos dos problemas materiais e processuais da relao de causalidade na responsabilidade pelo produto podem solucionar-se se concentramos a comprovao da relao causal diretamente nas regularidades empricas relevantes e ao mesmo tempo se tomam em considerao as regularidades estatsticas. A livre valorao da prova encontra seus limites na garantia do conhecimento emprico: o juiz deve basear-se nas leis causais geralmente reconhecidas pelos respectivos crculos de especialistas. Se estes rechaam majoritariamente uma relao causal, tampouco o juiz tem autoridade para mant-la. Em relao segurana das possveis leis causais e a adicional existncia para o caso concreto de possveis leis causais e a adicional existncia para o caso concreto de possveis leis causais relevantes, o juiz se encontra vinculado igualmente opinio do crculo cientfico competente e no deve decidir exercendo sua prpria autoridade. Nos casos duvidosos ou limtrofes, quando no predomine claramente uma opinio entre os cientistas, o juiz tambm deve emitir juzo sobre a causalidade recorrendo ajuda de seus conhecimentos gerais sobre as relaes causais e sua comprovao. Por ltimo, a utilizao de uma lei emprica como lei causal no contraditrio com o fato de que as substncias danosas (ainda) no puderam ser isoladas3. Mesmo os autores que criticaram a denominada causalidade geral, observaram que o Direito Penal unicamente podia aceitar essa criticada construo da causalidade se com ela pudessem excluir-se de modo absolutamente confivel condies causais alheias (ao produto e, portanto, no imputveis ao produtor), sob pena de se transformar em uma imputao contra reum4. Com efeito, a prova estatstica utilizvel quando se trata de provar o nexo de causalidade geral, mas somente no caso excepcional em que seja suficiente para fundar inferncias em torno ao nexo de causalidade individual5. E isso uma questo a ser resolvida em cada caso concreto. Em relao ao nexo de causalidade na responsabilidade pelo produto, diversos casos julgados nos Estados Unidos da Amrica revelam uma dissoluo da concepo do nexo causal como razovel vinculao entre uma causa e um efeito, governado por leis cientficas, em favor do acolhimento de uma concepo probabilstica do nexo de causalidade. A jurisprudncia, colocada diante de um dficit cognoscitivo sobre qual era o agente txico produtivo do dano, privilegiou um modelo heurstico fundado sobre o risco: quando o resultado danoso parece concretizar o risco inerente ao exerccio da atividade industrial (conexo do risco), o resultado pode ser imputado a ao do produto defeituoso. O problema do nexo de causalidade acaba por perder grande parte da sua autonomia, no sendo mais distinguvel da identificao da prpria regra de responsabilidade. O instituto do nexo causal fica, portanto, em grande parte governado pela regra da eficincia econmica: o antecedente causal interpretado segundo uma lgica funcional s exigncias de compensao que invadem o sistema, com base nas quais o fato danoso imputado quele que se encontra na posio ideal para poder se assegurar contra o risco6. No direito contemporneo, em matria de responsabilidade pelo produto, a causalidade deve ser entendida como probabilidade. Com efeito, tanto as hipteses gerais universais (ou leis causais) como as hipteses no universais (ou leis estatsticas) se obtm indutivamente. Ambas as leis surgem (indutivamente) de uma srie de observaes. O que permite formular uma lei universal
1 PUPPE, Ingeborg. Problemas de imputacin del resultado en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, op.cit., p.229; RODRGUEZ MONTAS, Teresa. 2 KUHLEN, Lothar. Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto, in Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto (coord. S. Mir Puig-D. M. Luzn Pena), J. M. Bosch editor, Barcelona, 1996, p.239. 3 Cfe. TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Repercusin de la responsabilidad penal por el producto en los princpios garantizadores y la dogmtica penales, op.cit., pp.159-160. 4 TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Repercusin de la responsabilidad penal por el producto en los princpios garantizadores y la dogmtica penales, op.cit., p.162, citando Hassemer, en Hassemer/Muoz Conde. La responsabilidad, p.146. 5 TARUFFO, Michele. La prova scientifica nel processo civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr editore, n. 4, Dezembro 2005, p.1105. Portanto, equivocada a concluso sustentada por Eliana Leve que, diante da incerteza cientfica naqueles casos de doenas degenerativas com causas multifatoriais, os dados da epidemiologia no podem ser utilizados para o estabelecimento do nexo de causalidade entre a doena de um indivduo e certo fator de risco em demanda judicial de responsabilidade civil enquanto no for sanada a dvida cientfica a respeito do mecanismo do cancer e de outras doenas crnico-degenerativas (LEVE, Eliane. Nexo de causalidade e epidemiologia: impossibilidade de extrapolao dos dados epidemiolgicos para o estabelecimento do nexo causal no caso concreto. In Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 7, n. 26, abr. 2006, pp.177-192). No se trata de extrapolar, mas sim de partir da causalidade geral e aplic-la, quando houver elementos de convico ao caso individual (causalidade especfica). Veja-se que os Tribunais da Alemanha, Espanha, Itlia, como j mencionado, afirmaram o nexo causal nos casos da talidomida, colza, e cigarro, respectivamente, apesar de no ter sido explicado pelos experts como ocorrera o processo causal. 6 PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilit penale. Profili dommatici e poltico-criminali, op. cit., pp.123-12
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(causal) o fato da no ocorrncia de nenhum contra-exemplo, isto , a inexistncia de falsificao ou refutao. O que permite formular uma lei estatstica ou probabilstica, por sua parte, a possibilidade de realizar uma generalizao emprica no obstante a existncia de contra-exemplos. A condio mnima para que essa possibilidade fique habilitada (e justificada) que exista relevncia estatstica, dizer, quando a relao de probabilidade entre premissas explicativas e concluso a explicar maior que a probabilidade de partida da concluso1. Nos mbitos indeterminados, dizer, nos quais intervm um nmero elevado de variveis, impera a explicao estatstica ou probabilstica. A economia, a medicina, a ecologia, a sociologia emprica, etc., so mbitos nos quais intervm um nmero muito elevado de variveis relevantes com relao a cada acontecimento. Se tentssemos explic-los com leis causais, fracassaramos imediatamente em nosso cometido, pois essas disciplinas trabalham cientificamente formulando hipteses de carter estatstico ou probabilstico e utilizando leis estatsticas ou probabilsticas para explic-las ou prediz-las. A utilizao de leis causais nestes mbitos impossvel2. Com relao ao mbito determinado estatisticamente, as variveis intervenientes so tantas (nvel de colesterol, dimetro das artrias, presena de stress, consumo de cigarros, estilo de vida, predisposio do organismo, etc.) que concentrar a explicao em uma s delas resulta temerrio. Da que nesta classe de mbitos de variveis mltiplas, hipteses no probabilsticas (isto , causais), no s tem pouco ou nulo poder explicativo, mas resultam simplesmente falsificveis. Da que elas devam ser deixadas de lado neste contexto, da mesma forma que as probabilsticas nos contextos causais3. A teoria cientfica demonstrou que, em relao aos casos extremos de probabilidade 1 (=quase certeza de que o acontecimento ocorrer) e de probabilidade 0 (= quase certeza de que o acontecimento no ocorrer), as explicaes estatsticas proporcionam muitas vezes mais certeza que as causais4. Cabe ressaltar a enorme importncia prtica das explicaes estatsticas, sem as quais diretamente no teriam sentido disciplinas como a economia, a sociologia emprica e a medicina, para somente mencionar trs reas onde as explicaes estatsticas so praticamente excludentes5. Com isso fica demonstrada a paridade cientfica entre leis causais e estatsticas, apesar de que h uma diferena de ndole ou de pretenso entre explicaes causais e estatsticas: uma explicao causal pretende ter sempre validez universal; uma explicao estatstica, entretanto, no pretende isso nunca. Em mbitos de domnio causal se exigem hipteses explicativas com pretenso de validez universal; em mbitos de domnio estatstico isso no se exige. Nos mbitos determinados estatsticamente o juiz somente poder permitir-se duvidar quando a correlao estatstica seja o suficientemente dbil para tornar, precisamente, duvidosa a relevncia dos antecedentes fticos e legais em relao do conseqente. E obviamente isso no tem porque ocorrer ante a s possibilidade hipottica ou inclusive a presena real de um caso isolado contrrio (de um contra-exemplo), ou inclusive de vrios, pois a certeza que pode proporcionar um enunciado estatstico no depende de seu grau (quantitativo) de probabilidade, mas de que seja absolutamente segura a relevncia estatstica do antecedente em relao ao conseqente. Isso o que resulta da no pretenso de universalidade das hipteses estatsticas6. Sinteticamente, para que uma explicao estatstica ou probabilstica seja segura, isto , proporcione certeza processual, no necessrio que o grau de probabilidade da hiptese formulada seja alto, mas basta que exista uma correlao estatstica forte (ou segura) entre antecedente e conseqente, isto , que nenhuma varivel de prova demonstre a irrelevncia da estatstica do antecedente em relao ao conseqente. No mesmo sentido, Federico Stella, Professor Catedrtico da Universidade Catlica de Milo, Itlia, prope a tese de que as hipteses estatsticas, ainda quando sejam relativas a percentuais postos entre 0% ou 100% dos casos, podem justificar a imputao do evento ao agente7. A assero geral que a ingesto de talidomida seguida de deformaes do feto em um percentual elevado de casos
1 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, in RBCCRIM n. 60 (2006), pp.55-56. 2 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., pp. 57-58. 3 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., p. 68. 4 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico em mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., p.66. 5 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., pp.66-67. 6 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., pp.74-75 7 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale. In nesso di conzionamento fra azione ed evento. Giuffr,
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poderia ser considerada uma lei explicativa, uma lei com a ajuda da qual poderia ser verificada, no caso concreto, a relao causal1. Mesmo que se mantenha a distino entre leis universais e leis estatsticas, de qualquer maneira se deve admitir que o nexo entre resultado e ao pode ser estabelecido com a ajuda de leis estatsticas2. As leis estatsticas do lugar ao mesmo tipo de explicao uma explicao com um grau de credibilidade racional (= probabilidade lgica) mais ou menos elevado que se poderia alcanar usando leis de forma universal3. A concluso que as generalizaes adotadas na explicao de aes humanas teriam somente uma forma estatstica em lugar de uma forma rigorosamente universal4. As leis biolgicas e fisiolgicas so predominantemente de carter estatstico5. Para o direito penal, causal tambm a explicao baseada sobre leis estatsticas6. A explicao probabilstica significa que o enunciado explicativo deve aparecer, com base nas informaes disponveis, racionalmente crvel; melhor ainda, deve resultar provida de um grau elevado de credibilidade racional7. Em sntese, o resultado lesivo pode ser objetivamente imputado ao agente quando se pode dizer que a assero sem o comportamento do agente o evento no teria ocorrido altamente provvel ou racionalmente crvel. Altamente provvel em relao a determinadas informaes, e mais precisamente em relao s informaes contidas nas premissas explicativas e tambm s proposies (implcitas ou explcitas) concernente ao problema da pluralidade de causas. Em essncia, a tese consiste em que o resultado pode ser imputado ao agente somente quando a assero relativa existncia do nexo de condicionamento satisfaa o requisito do alto grau de confirmao ou de credibilidade, e tal requisito pode considerar-se satisfeito em todas as hipteses nas quais o juiz, aps haver enunciado as leis universais ou estatsticas pertinentes haja verificado que ocorreram as relativas condies iniciais, sempre que, com base na prova disponvel, resulte improvvel (= pouco crvel) que o resultado tenha ocorrido pela interveno de outros processos causais (aos quais seja estranho o comportamento do agente)8. Se estatisticamente correto que por meio de uma mordida de serpente venenosa morre 80% das pessoas mordidas, no se pode negar a causalidade entre a morte da serpente e a morte destas pessoas, aduzindo que em 20% dos casos a vtima no morre9. Recentemente, a doutrina e jurisprudncia tm realizado uma distino entre probabilidade estatstica e probabilidade lgica. Com efeito, a necessidade de servir-se de leis estatstica e o inevitvel recurso clusula coeteris paribus (explicao parcial, fundada sobre premissas necessariamente incompletas) faz com que a verificao do nexo de causalidade tenha inevitavelmente um carter probabilstico. Ocorre, em outros termos, ter bem distinta a probabilidade estatstica e a probabilidade lgica. Enquanto a primeira expressa uma verificao emprica percentual sobre sucesso de certos eventos, a segunda, dizer, a probabilidade lgica, contm a verificao adicional da credibilidade da utilizao da lei estatstica no caso concreto. Na presena de leis de cobertura estatstica, portanto, para a constatao judicial do nexo de causalidade, alm de ser estatisticamente provvel, seja tambm logicamente crvel (a denominada probabilidade lgica), necessrio que o juiz exclua a interveno de outros fatores causais que, no caso concreto, poderia ter causado o resultado em alternativa conduta do ru. Individuada a lei estatstica, necessrio, portanto, completar a verificao adicional da credibilidade da utilizao da lei cientfica no caso concreto, para examinar a consistncia da denominada probabilidade lgica. Por exemplo, uma probabilidade estatstica alta pode ter um escasso significado etiolgico quando resulta que um certo resultado foi ocasionado por uma condio diversa; ao contrrio uma probabilidade estatstica baixa poderia considerarse suficiente na explicao do nexo causal se resulta, no caso concreto, a insuficincia de outras possveis causas de um certo efeito. Portanto, o nexo causal poder considerar-se judicialmente comprovado somente quando, prescindindo do coeficiente de probabilidade estatstica, exista uma elevada probabilidade lgica ou credibilidade racional que a conduta do sujeito tenha sido a causa do resultado10. No mesmo sentido, a jurisprudncia da Corte de Cassao considera afirmvel o nexo causal no obstante a falta
Milano, 1975, pp.309-310. 1 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., pp.310-311. 2 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., pp.311-312. 3 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., pp.312-313. 4 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., p.313. 5 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., p.314. 6 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., p.315. 7 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., p.315. 8 STELLA, Federico. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, op.cit., p.316. 9 MAIWALD, Manfred. Causalit e diritto penale, Giuffr, Milano, 1999, p.99. 10 GAROFOLI, Roberto. Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Lexfor/Giuffr, Milo, 2003, pp.290-292, mencionando recente deciso da Sezioni Unite 11 Setembro 2002, Franzese, que acolheu a distino entre probabilidade estattica e lgica em tema de responsabilidade mdica. A Suprema Corte considerou que enquanto a probabilidade estatstica concerne individualizao da freqncia que caracteriza uma determinada sucesso de eventos, a probabilidade lgica se refere verificao adicional, sobre a base de toda a prova disponvel, da credibilidade da utilizao da lei estatstica para o evento concreto e da persuasiva e racional credibilidade da verificao judicial. Da a concluso segundo a qual coeficientes
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de uma probabilidade de condicionamento prxima certeza1. Os casos de substncias txicas apresentam numerosos problemas srios em tema de responsabilidade pelo produto. Nos Estados Unidos, a prova do nexo causal nos casos de substncias txicas sempre envolve, pelo menos implicitamente, duas formas separadas de prova causal: (1) a causalidade geral (general causation), e (2) causalidade especfica (specific causation). Para estabelecer a causalidade geral, o autor deve provar que o agente suspeito capaz de causar a especfica leso ou doena sofrida pelo queixoso. Algumas vezes a causalidade geral por si s to evidente, que pouca ou nenhuma prova necessria. Geralmente, entretanto, o queixoso necessita provar afirmativamente a causalidade geral, como por estudos humanos controlados, estudos epidemiolgicos de grupos populacionais, experincias com animais, estudos laboratoriais qumicos de um agente e a doena, ou alguma combinao dessas formas de prova. A causalidade geral na maioria das vezes provada com estudos epidemiolgicos de grupos da populao humana expostas ao agente suspeito, embora tais estudos so caros, consomem tempo, exige um grande nmero de pessoas que se exponham substncia, e algumas vezes antiticos. Por isso, no surpresa que a grande maioria das substncias potencialmente perigosas no tem sido submetidas a estudos epidemiolgicos. Em todo caso, os estudos epidemiolgicos produzem clculos do relativo risco de adquirir uma doena pela exposio a um agente em comparao com o risco inerente de contrair doena ou leso por outros fatores. Um risco relativo de 1% significa que o risco de contrair a doena no aumentou em nada pela exposio ao agente; um relativo risco maior que 1% significa que a exposio ao agente aumentou a probabilidade de contrair a enfermidade; e um relativo risco de 2% significa que a exposio ao agente duplicou o risco de uma pessoa de contrair a doena2. Os casos que envolvem incerteza cientfica suscitam uma das mais importantes questes agora enfrentadas pelo sistema de responsabilidade civil por ato ilcito (tort system). No caso paradigmtico, a prova cientfica disponvel indica que o produto contm uma substncia que poderia ser carcinognica, mas a prova no estabelece que a substncia carcinognica. Nesse caso, os Tribunais decidem se o queixoso provou satisfatoriamente que seu cncer foi causado pelo produto alegadamente defeituoso. Essa questo causal potencialmente surge toda vez que no se compreende completamente como uma substncia interage com o organismo e produz um resultado adverso para a sade, como o cncer. Na verdade, a grande questo debatida nos tribunais norteamericanos o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o vcio de fumar e o surgimento do cncer. Aps a deciso da Suprema Corte no caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals, Inc., um nmero cada vez maior de Tribunais tem decidido que a causalidade nesses casos, em que no sabemos como uma substncia interage com o corpo humano de pessoa determinada e produz cncer, deve ser estabelecida por prova epidemiolgica (epidemiologic evidence: isto , pelo estudo de casos, distribuio e controle de doenas nas populaes), mostrando que uma populao de indivduos expostos substncia investigada enfrentou, pelo menos, duas vezes mais riscos de sofrer a leso em questo. A argumentao que os estudos epidemiolgicos constituem a nica prova disponvel demonstrativa de que a substncia mais provavelmente que no causou a leso do queixoso, embora alguns crticos dessa orientao propem como soluo exigir atribuir o nus da prova que o produto no perigoso ao produtor3. Perspectiva mdica As doenas cardiovasculares so definidas pela literatura mdia como o conjunto de doenas que afetam o aparelho cardiovascular, designadamente o corao e os vasos sanguneos. Dentre os fatores que aumentam o risco de uma pessoa vir a desenvolver doenas no aparelho cardiovascular, encontram-se a idade e a histria familiar. Contudo, existe um outro conjunto de fatores de risco individuais sobre os quais se pode influir que esto, sobretudo, ligados ao estilo e ao modo de vida atual, dentre os quais se pode mencionar o tabagismo. Considerado o fator de risco mais importante na Unio Europia, estando relacionado a cerca de 50 % das causas de morte evitveis, metade das quais devido aterosclerose. Os efeitos nocivos do tabaco so cumulativos, quer no que se refere ao seu consumo dirio quer ao tempo de exposio. O risco aumenta quando a exposio se inicia antes dos 15 anos de idade, em particular para as mulheres, uma vez que o tabaco reduz a proteo relativa aparentemente conferida pelos estrognios. As mulheres que recorrem anticoncepo oral (plula)
de probabilidade ainda que no prximos a 1 podem, em um contexto probatrio caracterizado pela obteno da prova da inexistncia de outros fatores etiolgicos, conduzir a uma comprovao da existncia do nexo causal; simetricamente, coeficientes elevadssimos de probabilidade no podem por si s justificar o reconhecimento da subsistncia do nexo causal na presena de um quadro probatrio inidneo a excluir a relevncia, na reconstruo do processo produtivo do resultado, de explicao alternativa quela centralizada sobre a conduta do mdico. A sentena, de tal modo, refuta, portanto, qualquer automatismo entre nvel de probabilidade estatstica e xito da comprovao judicial. 1 PALAZZO, Francesco. Corso di Diritto Penale. Parte Generale, 2 ed., Giappichelli, Turim, 2006, p.245. 2 OWEN, David G. Products liability law, op.cit., pp.740-742; GEISFELD, Mark A. Principles of Products Liability. Foundation Press. New York, 2006, pp.162 e 187. 3 GEISFELD, Mark A. Principles of Products Liability, op.cit., pp.187-191.
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e que fumam esto sujeitas a um maior risco de acidente cardiovascular: por exemplo, o risco de enfarte do miocrdio aumenta de seis a oito vezes. O tabagismo , sem dvida, um risco cardaco. Os fumadores de mais de um mao de cigarros por dia tm quatro vezes mais enfartes do miocrdio do que os no fumadores. Contudo, at o fumo de poucos cigarros por dia tabagismo ligeiro aumenta o risco de enfarte do miocrdio: o fumo de apenas um a cinco cigarros por dia aumenta o risco de 40%. Os no fumadores, quando tm enfartes, tm-nos dez anos mais tarde que os consumidores de tabaco. O tabagismo favorece o aparecimento da Angina de Peito, do Enfarte do Miocrdio e da Doena Arterial Perifrica, e pode levar, inclusive, morte. O risco de acidente vascular cerebral tambm aumenta nos fumadores de modo proporcional ao nmero de cigarros fumados por dia. O consumo de charutos e o fumo de cachimbo tambm aumentam o risco de enfarte do miocrdio. O mesmo se aplica ao fumo de cigarros com filtro, fumo de cigarros leves e ao fumo sem inalao. Os no fumadores que vivem ou trabalham com fumadores, chamados fumadores passivos, esto tambm sujeitos aos malefcios do tabaco. A cessao do hbito tabgico isoladamente a medida preventiva mais importante para as doenas cardiovasculares. (http://www. minsaude.pt/portal/conteudos/enciclopedia+da+saude/doencas/doencas+do+aparelho+circulatorio/doencascardiovasculares.htm, acesso em 14/08/2008). Segundo informaes mdicas, que hoje j integram at mesmo o senso comum, o tabagismo um fator de risco que aumenta em dez vezes as doenas coronarianas em mulheres, verbis: (a) Ateraes Cardiovasculares: O tabagismo a principal causa de doena coronariana e a cardiopatia isqumica a maior causa de mortalidade no mundo moderno. O tabagismo acelera o processo de aterosclerose e predispe a maior incidncia de problemas isqumicos. A nicotina aumenta a frequncia cardiaca e a presso sangunea arterial transitoriamente, causando um estresse hemodinmico; causa leso endotelial, atua na elevao dos nveis de colesterol LDL e diminuio do HDL, aumenta a coagubilidade sangunea, o risco arritmognico e causa uma hipoxemia relativa, devido ao maior teor de monxido de carbono nos sangue dos fumantes. O tabagismo causa prejuzo tanto de forma independente como atua de forma sinrgica aos demais fatores de risco. A morte sbita uma das manifestaes de doena coronariana e ocorre quatro vezes mais em jovens fumantes do que em no-fumantes. O tabagismo se constitui numa ameaa importante e crescente a jovens e mesmo em crianas na atualidade. As mulheres tambm esto imitando os homens e o tabagismo entre o sexo feminino outro problema crescente. O risco de doena coronariana em mulheres que fazem uso de anticoncepcionais orais e tabaco de 10 vezes maior do que nas nofumantes. (http://paginas.terra.com.br/saude/bergonso/tabagism.htm acesso em 14/08/2008). A causalidade especfica existe quando a exposio do queixoso substncia causou sua especfica doena. Uma vez que a etiologia de muitas doenas incerta, os Tribunais geralmente voltam-se prova epidemiolgica para ajudar a determinar tanto a causalidade especfica como a geral. Desta maneira, como prova da causalidade especfica, muitos Tribunais admitem grupos de estudos que mostrem pelo menos uma duplicao na incidncia de uma doena em populaes expostas (um risco relativo igual ou maior que 2%); muitos reconhecem a predominncia de duplo aumento, sugerindo que a substncia seja considerada mais provvel que no uma causa das leses do queixoso1. No caso concreto destes autos, h notcia de que a autora tenha sofrido de hipertenso, apresentasse peso acima do recomendado para sua estrutura fsica e possusse histrico familiar de doenas cardacas. Impende, contudo, salientar que apenas o histrico familiar e o tabagismo foram apresentados pela percia judicial como fatores de risco (fls. 819), de sorte que os demais elementos se tornam pouco relevantes ao deslinde do feito. Acerca da hipertenso sofrida pela autora, quando do parto de seu segundo filho, cumpre apenas ressaltar que o Dr. Joo Batista Machado Giongo (fl. 995), mdico que a acompanhou, informou que o fato constante de hipertenso materna constante a folha 817 consiste fator de risco familiar para doenas cardiovasculares, no necessariamente cardiopatia isqumica. No que tange ao histrico familiar, no h nos autos evidncias que demonstrem que familiares da autora tenham falecido em decorrncia de problemas cardacos. fl. 817 o Perito Judicial menciona to-somente que o pai da demandante teve morte sbita aos 74 anos e que sua me era hipertensa e faleceu aos 54 anos, aps um evento neurolgico. Cumpre, assim, salientar que nenhuma aluso feita a doenas cardacas. Em seu depoimento pessoal (fl. 994), a autora, informa que sua me havia falecido em razo de uma infeco pulmonar e seu pai por patologias relacionadas ao consumo de bebida alcolica.
1 OWEN, David G. Products liability law, op.cit., p.743.
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Ademais, o Dr. Joo Batista Machado Giongo, que prestou atendimento demandante, atribuiu ao tabagismo a responsabilidade pela cardiopatia isqumica que acometeu a autora (fl. 995). No mesmo sentido, o Perito Judicial (fl. 855) concluiu que sob o ponto de vista clnico, o tabagismo basta como nico fator de risco identificado. Com efeito, no direito contemporneo, em matria de responsabilidade pelo produto, a causalidade deve ser entendida como probabilidade. Assim, tanto as hipteses gerais universais (ou leis causais) como as hipteses no universais (ou leis estatsticas) se obtm indutivamente. Ambas as leis surgem (indutivamente) de uma srie de observaes. O que permite formular uma lei estatstica ou probabilstica, por sua parte, a possibilidade de realizar uma generalizao emprica no obstante a existncia de contra-exemplos. A condio mnima para que essa possibilidade fique habilitada (e justificada) que exista relevncia estatstica, dizer, quando a relao de probabilidade entre premissas explicativas e concluso a explicar maior que a probabilidade de partida da concluso1. Nos mbitos indeterminados, dizer, nos quais intervm um nmero elevado de variveis, impera a explicao estatstica ou probabilstica2. Com relao ao mbito determinado estatisticamente, as variveis intervenientes so tantas (nvel de colesterol, dimetro das artrias, presena de stress, consumo de cigarros, estilo de vida, predisposio do organismo, etc.) que concentrar a explicao em uma s delas resulta temerrio. Da que nesta classe de mbitos de variveis mltiplas, hipteses no probabilsticas (isto , causais), no s tem pouco ou nulo poder explicativo, mas resultam simplesmente falsificveis3. Importante, ainda, para assentar a responsabilidade das fumageiras, a distino entre vcio e defeito do produto. Segundo Lcio Delfino4, foi Luiz Antnio Rizzatto Nunes quem melhor definiu e delimitou os conceitos de vcio e defeito. Transcreve o referido autor: constituem vcios as caracterstica de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria, enquanto que o defeito, que pressupe o vcio por ser uma caracterstica inerente, intrnseca ao produto ou servio, carrega consigo uma bagagem extra, sendo capaz de causar dano sade ou segurana do consumidor. Na verdade, o defeito corresponde idia de resultado ou conseqncia, sempre proveniente de um vcio. Equivale a idia de acidente de consumo; ocorre sempre que o consumidor for lesado em sua incolumidade fsica, psquica e/ou, conforme o caso, patrimonial. Resumindo: vcio intrnseco ao prprio produto ou servio, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus; defeito, vai alm do produto ou do servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico, seja moral e/ou material. Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hiptese de defeito, pois ai que o consumidor atingido. Desta forma, tenho por justificada legalmente a possibilidade de responsabilizao da demandada pelos danos causados a autora, decorrente do defeito do produto posto no mercado de consumo que, devido insuficincia ao dever de informao (a Lei que regulamentou o disposto no art. 220, 4, da CF/88 entrou em vigor em 15 de julho de 1996), proporcionou a contrao do hbito e vcio do cigarro, em meados da dcada de 1970, culminando em cardiopatia isqumica que levou ao um infarto de miocrdio em 1997. Alis, o Tribunal Constitucional Federal Alemo concorda com as concluses da cincia mdica no sentido de que fumar causa cncer, bem como doena cardiovasculares. Segundo registrado pelo professor alemo Robert Alexy, na ltima edio de sua notvel obra, a razo que fundamenta o dever de etiquetar com advertncias os produtos derivados do tabaco, a proteo da populao ante diversos perigos para a sade. O Tribunal Constitucional Federal no exagerou, quando, em sua sentena sobre as advertncias acerca do tabaco, considera certo, de acordo com o estado dos conhecimentos da medicina atual, que fumar causa cncer, assim como enfermidades cardiovasculares5.
1 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, in RBCCRIM n. 60 (2006), pp.55-56. 2 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., pp. 57-58. 3 PREZ BARBER, Gabriel. Causalidad y determinacin: el problema del presupuesto ontolgico en mbitos estadsticos o probabilsticos, op. cit., p. 68. 4 Lcio Delfino A Responsabilidade Civil no Tabagismo no Cdigo de Defesa do Consumidor, ed. Del Rey, p. 102/103. 5 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, 2 ed. trad. de Bernal Pulido, Madrid, 2007, p.531, mencionando o precedente BVerfGE 95, 173(184).
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Portanto, constatada a periculosidade do cigarro estatstica e lgica com base em dados estatsticos, bem como a elevada probabilidade de adquirir cardiopatia isqumica pelo prolongado vcio de fumar muitos cigarros por dia, incide a regra da responsabilidade civil objetiva do fornecedor de produto defeituoso que no oferece a segurana que dele legitimamente se espera em razo da nocividade do cigarro prevista no art. 12, 1 e 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n 8.078/90, em vigor desde 12 de maro de 1991). Ademais, a r no comprovou nenhuma das hipteses legais de exonerao da responsabilidade objetiva, previstas nos incisos I III, do 3, do art. 12, do CDC, isto : que no colocou o produto no mercado no caso, a comercializao e a venda de cigarros; nem que o defeito inexistia em face da indubitvel nocividade do cigarro ; tampouco a culpa exclusiva do consumidor mas unicamente a concorrncia, em proporo mais acentuada, de culpa da vtima que comeou fumar aos treze anos. De outra banda, os vcios de criao ou de concepo resultam de erro no projeto do produto e da escolha de material inadequado ou componente orgnico/inorgnico nocivo sade na fase de execuo do projeto e da frmula. As tcnicas modernas de controle de qualidade dos produtos no so capazes de evitar a sua ocorrncia, razo pela qual os fabricantes assumem a responsabilidade pelo risco criado. No caso dos cigarros, o vcio de concepo est presente na utilizao da nicotina na sua composio. Alm do risco do desenvolvimento de doenas, a induo ao vcio provocado pela nicotina e no informado ao consumidor ponto relevante na imputao de responsabilidade civil s empresas tabagistas. O vcio fator determinante e justificador da continuidade do consumo de tabaco mesmo ciente o consumidor dos malefcios do cigarro. Hoje no h dvida de que a nicotina vicia e leva o indivduo a consumir cigarros. A nicotina comprovadamente substncia psicotrpica que causa dependncia, sendo responsvel pelo consumo contnuo de produtos derivados do tabaco por milhares de pessoas no mundo inteiro. No se pode negar o vcio causado pela nicotina, mormente quando existentes inmeros estudos cientficos comprovando a dependncia dos tabagistas em razo da nicotina. No stio eletrnico do Instituto Nacional de Cncer1, rgo do Ministrio da Sade, vinculado Secretaria de Ateno Sade, responsvel por desenvolver e coordenar aes integradas para a preveno e controle do cncer no Brasil, encontram-se dados importantes acerca da nocividade do tabaco e dos produtos dele derivados, enfatizando que a nicotina substncia que causa dependncia, porquanto (...) so introduzidas no organismo mais de 4.700 substncias txicas, incluindo nicotina (responsvel pela dependncia qumica), monxido de carbono (o mesmo gs venenoso que sai do escapamento de automveis) e alcatro, que constitudo por aproximadamente 48 substncias pr-cancergenas, como agrotxicos e substncias radioativas (que causam cncer). (...) A nicotina, que encontrada em todos os derivados do tabaco (charuto, cachimbo, cigarro de palha, etc) a droga que causa dependncia. Esta substncia psicoativa, isto , produz a sensao de prazer, o que pode induzir ao abuso e dependncia. Por ter caractersticas complexas, a dependncia nicotina includa na Classificao Internacional de Doenas da Organizao Mundial de Sade - CID 10 reviso. Ao ser ingerida, produz alteraes no Sistema Nervoso Central, modificando assim o estado emocional e comportamental dos indivduos, da mesma forma como ocorre com a cocana, herona e lcool. Depois que a nicotina atinge o crebro, entre 7 a 9 segundos, libera vrias substncias (neurotransmissores) que so responsveis por estimular a sensao de prazer (ncleo accubens), explicando-se assim as boas sensaes que o fumante tem ao fumar. Com a ingesto contnua da nicotina, o crebro se adapta e passa a precisar de doses cada vez maiores para manter o mesmo nvel de satisfao que tinha no incio. Esse efeito chamado de tolerncia droga. Com o passar do tempo, o fumante passa a ter necessidade de consumir cada vez mais cigarros. De tal forma que, a quantidade mdia de cigarros fumados na adolescncia, nove por dia, na idade adulta passa a ser de 20 cigarros por dia. Com a dependncia, cresce tambm o risco de se contrair doenas debilitantes, que podem levar invalidez e morte. O fato de muitos tabagistas conseguirem largar o vcio por conta prpria ou com ajuda mdica no exclui a responsabilidade do fabricante, visto que o abandono do vcio depende de fatores subjetivos e caractersticas individuais dos consumidores. Entretanto, o vcio possui a mesma gnese para todos os tabagistas: o consumo de cigarros e o vcio pela nicotina. Parar de fumar no significa que a nicotina no vicia ou que o cigarro no possui outros componentes que induzem o consumo de cigarros. A abdicao do vcio pelo fumo no depende apenas de uma deciso do prprio fumante ou de sua autodeterminao. No ponto, o julgamento da apelao cvel n 70017634486, pela C. 5 Cmara Cvel, o eminente Relator Des. Paulo Srgio Scarparo fez constar em seu voto que o cigarro causa dependncia psquica, o que leva a concluir que improcede a afirmao da empresa isso porque pra de fumar no quem quer, mas sim quem consegue. Estudos da OMS estimam que apenas entre 0,5% a 5% dos fumantes que tentam deixar o vcio, sem ajuda ou suporte, conseguem atingir uma abstinncia duradoura.
1 http://www.inca.gov.br/tabagismo.
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Desse modo, os riscos inerentes ao consumo do cigarro no so considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio (art. 8 do CDC), porquanto a expectativa dos tabagistas no desfrutar de doenas associadas ao consumo de cigarro ou provocar a morte a longo prazo. Ao revs, pretendem obter a sensao calmante e prazerosa provocada pelo consumo de cigarros, estes sim considerados normais e previsveis. VI Aplicao da teoria da causalidade adequada na responsabilidade civil pelo produto Um setor bastante significativo da doutrina alm da jurisprudncia europia em relao causalidade na responsabilidade pelo produto em direito penal segue a denominada tendncia flexibilizadora, que consiste em reduzir os contedos da causalidade a um novo conceito de causalidade denominado causalidade geral, que estabelece a validez como lei de cobertura do conjunto causal quando se desconhece ou no se pode esclarecer qual o fator concretamente determinante, dentro do conjunto causal, para a produo do resultado e o chamado mtodo de excluso de outros fatores intervenientes alheios a esse conjunto causal1. Outra possibilidade, nos contextos modernos, consiste em recorrer tambm a um conceito probabilstico de causalidade, embora freqentemente, como resulta da jurisprudncia nos casos de responsabilidade pelo produto, a admisso da causalidade meramente estatstica se complementa com a da causalidade geral2. De acordo com a teoria da causalidade adequada (Adquanztheorie), formulada pelo lgico e mdico friburgus Johannes Von Kries, nem toda condio do resultado causa para o direito, mas somente aquela condio que era em geral idnea para determinlo: aquela que era adequada ao resultado. No se consideram causados pela ao os efeitos atpicos ou fortuitos ou casuais3. Segundo sua teoria que teve mais xito e encontrou grande acolhida na doutrina e jurisprudncia alem no Direito Civil pelo carter ressarcitrio em vez de punitivo em sentido jurdico-penal somente pode considerar-se causal aquelas condutas que possuem uma tendncia geral, dizer, so geralmente adequadas para produzir o resultado tpico. Dito negativamente, uma condio adequada se no inverossmil, inusual e improvvel para produzir o resultado tpico. As condies que s por casualidade, acidental, inesperada, imprevisvel, desencadearam o resultado so juridicamente irrelevantes4. Kries parte do princpio da conditio sine qua non, acolhido por von Buri, segundo o qual somente a totalidade das condies determina necessariamente o efeito. Todas as condies so igualmente indispensveis, porque, se somente uma faltasse, o inteiro efeito no ocorreria. No possvel, portanto, atribuir a cada condio cada resultado, mas se deve imputar a qualquer antecedente todo o efeito e ver, neste sentido, em cada condio uma causa5. Todavia, observa Kries, as condies, que so equivalentes em concreto, podem no ser tais de um ponto de vista geral ou abstrato, e mais precisamente quando se adote o critrio da possibilidade objetiva. Um acontecimento possvel se dadas certas condies se espera que ele ocorrer. Certamente na prtica no possvel estabelecer com preciso o grau de possibilidade que um determinado fato implica em relao a um resultado. Pouco importa. Basta saber, observa Kries, que certas condies produzem um certo efeito em um grande nmero de casos, enquanto em outros o produzem muito raramente. Isso autoriza a afirmar que, dadas as primeiras, existe uma grande possibilidade do resultado, enquanto, dada as segundas, a possibilidade bastante escassa6. A causa ser considerada adequada, conclui Kries, se se apresenta como uma circunstncia que em geral favorece a ocorrncia do resultado. Em caso diverso se falar de causa fortuita e de efeito fortuito. Dito de outra maneira, para considerar-se a ao como causa do resultado no basta (como considera a teoria da equivalncia dos antecedentes causais) que a primeira tenha condicionado o segundo e, pois, que a ao seja considerada um fator sem o qual o evento na espcie no teria ocorrido. necessrio, alm disso, que a ao, no momento em que se desenvolva, se apresente como idnea a determin-lo, dizer, que haja uma certa probabilidade de provocar o resultado. Em conseqncia, os efeitos anormais, individuais da ao no se consideram causados pelo homem e no so imputveis a ele7. A teoria da adequao permite a desejada eliminao de nexos causais totalmente inusuais: a mesma evita o regressus ad infinitum da teoria da equivalncia ao poder aceitar que os antepassados do delinqente jurdico-penalmente nem sequer so causa dos fatos perpetrados por este (enquanto que os partidrios da teoria da equivalncia neste caso acreditavam que somente se podia chegar absolvio negando o dolo e a imprudncia); e tambm permite a excluso dos cursos causais extravagantes
1 BORRALO. Causalidad e imputacin objetiva, op.cit., pp.442-450. 2 BORRALO. Causalidad e imputacin objetiva, op.cit., pp.442-450. 3 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale. Giappichelli, Torino, 1960, p.106; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p.359. 4 ROXIN, Claus. Derecho Penal, op.cit., p.359; ANARTE BORRALO. Causalidad e imputacin objetiva. Estructura, relaciones y perspectivas. Universidad de Huelva, 2002, pp.65 e 78. 5 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale, op.cit., p.109. 6 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale, op.cit., p.110. 7 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale, op.cit., p.111.
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(aventureiros), de tal modo que por exemplo o causante de um acidente, cuja vtima morre por um incndio do hospital, pode ser considerado como j no causal em relao a esse resultado (enquanto que a opinio dominante desde o ponto de vista da teoria da equivalncia acreditou desde sempre que a previsibilidade do curso causal concreto tinha que julgar-se como componente do dolo e da imprudncia, para obter a mesma concluso)1. A teoria da causalidade adequada se baseia em uma aplicao do juzo de possibilidade e probabilidade, realizado em abstrato e no em concreto, considerando os fatos como efetivamente ocorreram , de determinado resultado vir a ocorrer, segundo uma perspectiva ex ante, dizer, que toma como referncia o que a priori deve ser tomado como perigo desautorizado. A forma de instrumentalizar isso na tcnica jurdico-penal por meio do chamado prognstico posterior objetivo, conforme o qual o juiz se coloca no momento da ao, como se o resultado no tivesse ocorrido, a fim de determinar sua probabilidade. Por sua vez, o nexo de causalidade no ser adequado, excluindo-se a responsabilidade, quando o dano se produz por fora de um concurso de circunstncias excepcionais e fora da experincia da vida2. A teoria da adequao foi aperfeioada ao longo dos anos. Hoje se parte da base de que uma condio adequada ao resultado se a mesma aumentou a possibilidade do resultado de modo no irrelevante, se no simplesmente inverossmil que a conduta d lugar a um resultado assim3. Na atualidade, se chegou a concluso de que o juzo de adequao se alcana com o denominado prognstico objetivo-posterior: o juiz deve colocar-se posteriormente (ou seja, no processo) no ponto de vista de um observador objetivo que julgue antes do fato e disponha dos conhecimentos de um homem inteligente do correspondente setor do trfego e ademais do saber especial do autor4. O juzo de prognose pstuma deve realizado retrotaindo-se ao momento da ao (ex ante)5. No entanto, mais tarde, para sustentar um ponto dbil dessa teoria, se aduz que no basta que a ao seja em geral idnea a determinar o resultado definitivo: necessrio tambm que o os fatos intermedirios se unam uns aos outros regularmente: necessrio que o resultado no tenha ocorrido pela supervenincia de acontecimentos de carter extraordinrio. A adequao indispensvel no somente em relao ao resultado final, mas tambm em relao s condies que se intercalem entre a ao e tal resultado: em relao aos anis causais que ligam um com o outro. Todo o processo causal deve ser adequado em relao ao. Disso resulta que, se a ao era em geral idnea a produzir o resultado, mas este ocorre por uma via mais longa, e mais precisamente mediante a interveno de circunstncias singulares, que no momento da ao apresentavam escassa possibilidade de ocorrer, o nexo causal no subsiste. Com base nesse princpio para esses casos se falou de interrupo da causalidade, expresso imprpria logo abandonada, e em seu lugar se passou a utilizar a expresso processo causal atpico ou incalculvel desvio do processo causal ou, por fim, processo causal inadequado. Destarte, na srie causal que vai da ao ao resultado no deve existir nenhum fato que com base na experincia seja considerado atpico ou fortuito: se um fato de tal espcie se verifica, o nexo causal causal no sentido jurdico resulta excludo6. A teoria da adequao no , na verdade, uma teoria causal, mas uma teoria da imputao. dizer, que no se diz quando uma circunstncia causal em relao a um resultado, mas que tenta dar uma resposta pergunta de qu circunstncias causais so juridicamente relevantes e podem ser imputadas a um agente. Por isso, a teoria da adequao tampouco uma alternativa teoria da equivalncia, mas antes seu complemento7. A doutrina e jurisprudncia se dividem entre a teoria da causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato, esta ltima prevista no art. 403 do vigente Cdigo Civil de 2002, preceito legal relativo responsabilidade derivada do inadimplemento de negcios jurdicos, que se limita a repetir o art. 1.060 do revogado Cdigo Civil de 1916, ao qual s acrescentou a locuo final: sem prejuzo do disposto na lei processual. Segundo esse obscuro (pelas controvrsias que suscita em relao ao ressarcimento de danos indiretos), insuficiente (porque a brevidade de sua regulamentao no leva em conta a complexidade do tema) e mal localizado (tendo em vista que apesar de tratar da responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual em tema de causalidade), dispositivo legal inspirado, por sua vez, no art. 1.151 do Cdigo Civil Francs de 1803, so indenizveis os prejuzos decorrentes direta e imediatamente da causa considerada8.
1 ROXIN, Claus. Derecho Penal, op.cit., pp.359-360. 2 BORRALO. Causalidad e imputacin objetiva, op.cit., pp.66-67; CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, Renovar, Rio de Janeiro, 2005, pp.64-68. 3 ROXIN, Claus. Derecho Penal, op.cit., p.360. 4 ROXIN, Claus. Derecho Penal, op.cit., p.360. 5 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale, op.cit., p.112. 6 ANTOLISEI, Francesco. Il rapporto di causalit nel diritto penale, op.cit., p.119. 7 ROXIN, Claus. Derecho Penal, op.cit., pp.360-361. 8 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, RT, v. 816 (out. 2003), p.737; FARIA, Luiz Cludio Furtado. O nexo de causalidade e sua interpretao pelos tribunais, RJ n. 341, maro, 2006, pp. 65-66 e 74; CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo
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O Supremo Tribunal Federal, em matria de responsabilidade objetiva do Estado, declarou que a teoria adotada pelo Cdigo Civil quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. Porm, numa interpretao evolutiva da expresso direto e imediato previsto no art. 403, do CC, o STF alargou seu conceito para incluir as hipteses de dano reflexo ou indireto, declarando: (a) que essa teoria aplica-se tambm responsabilidade extracontratual; (b) que s h nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva1. A Jurisprudncia em geral aplica a teoria da causalidade adequada em dois tipos bsicos de demanda: (a) dano gerado por causalidade mltipla; (b) propagao no tempo dos danos oriundos de um ilcito inicial. Em relao ltima hiptese em que um ilcito inicial gera uma cadeia de prejuzos, a jurisprudncia aplica a subteoria da necessariedade da causa ou da interrupo do nexo causal, dizer, a expresso direto e imediato significa nexo causal necessrio, com a finalidade de identificar at que ponto se estende responsabilidade do agente que desencadeou a cadeia causal, cujos resultados so, na maioria dos casos, os mesmos decorrentes da teoria da causalidade adequada, fixando que o agente s responde pelos danos direta e imediatamente produzidos pela sua conduta, dizer, o dever de reparar surge quando o resultado efeito necessrio da causa. Porm, essa teoria ineficaz para resolver o primeiro tipo de demanda em que h um s dano, produzido por uma srie de concausas, dentre as quais se deseja identificar a que realmente gerou o prejuzo, somente a teoria da causalidade adequada pode ajudar na soluo do problema2. A teoria do dano direto e imediato criticvel tambm por restringir demasiadamente a obrigao de indenizar. Resulta excessivo exigir que uma circunstncia seja condio no s necessria, mas tambm suficiente de um dano, para que juridicamente possa ser considerada sua causa3. Seja como for, o cerne desta teoria est relacionado idia de interrupo do nexo causal, de notvel importncia para se aferir, no caso concreto, quem deve responder pelo dano, a qual tambm utilizada pelos defensores mais modernos da teoria da causalidade adequada4. No mbito da responsabilidade civil, a teoria da causalidade adequada considera que uma condio deve ser considerada causa de um dano quando, segundo o curso normal das coisas, poderia produzi-lo. A essa condicionalidade se acrescenta uma relao denominada de adequao: esta existir quando se puder dizer que o dano verificado conseqncia normalmente previsvel do fato que estiver em causa. Para determinar se o dano pode ser considerado conseqncia normalmente previsvel do fato, utiliza-se a denominada prognose retrospectiva: o observador coloca-se no momento anterior quele em que o fato ocorreu e faz um prognstico, de acordo com as regras da experincia comum, se era normalmente previsvel que o dano viesse a ocorrer. Se concluir que o dano era imprevisvel, a causalidade ficar excluda. Se concluir que era previsvel, como conseqncia do fato praticado, mesmo que estatisticamente no fosse muito provvel que viesse a ocorrer, a causalidade ser adequada. Nessa prognose retrospectiva, s se consideram os efeitos abstratos que possam ser tidos como previsveis. Se os efeitos concretos, efetivamente verificados, estiverem em conformidade com tais efeitos abstratos, existir nexo de causalidade. No haver nexo de causalidade quando o prognstico indicar que o efeito abstrato se teria igualmente verificado mesmo sem o fato5. Convm recordar que a legislao aplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor e no o Cdigo Civil. Nesse aspecto, pacfico que o CDC adotou a regra geral da teoria da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco da atividade, bastando para reconhec-la, nos termos do disposto nos artigos 6, inciso VI, e 12, do diploma consumerista, a comprovao da existncia de trs pressupostos do fato do produto: (a) defeito de criao, produo ou informao; (b) dano; (c) nexo causal6. Em relao ao nexo causal, caberia partir da teoria da causalidade adequada, segundo a qual se deve comprovar que o resultado seja uma conseqncia natural, razovel e suficiente do ato antecedente que se apresenta como causa, e que este tem aptido suficiente para deriva, como conseqncia lgica, o efeito lesivo produzido, sem que sejam suficientes as simples conjecturas,
causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.83-85 e 96-111. 1 RE 130764-1/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/05/1992, RT 688/241, cfe. FARIA, Luiz Cludio Furtado. O nexo de causalidade e sua interpretao pelos tribunais, op.cit., pp.66-67; CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.123-125. 2 FARIA, Luiz Cludio Furtado. O nexo de causalidade e sua interpretao pelos tribunais, op.cit., pp. 68 e 73-74. O Superior Tribunal de Justia em diversos acrdos sobre responsabilidade civil faz aluso expressa teoria da causalidade adequada (CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.126-127). 3 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.108-109. 4 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,p.110. 5 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, op.cit., p.742 6 SLLOS, Viviane Coelho de. Revista de Direito do Consumidor, RT, 1994, v. 11, pp. 135-136, mencionando Nlson Nery Jnior.
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possibilidades ou dados fticos que, por pura coincidncia, induzam a pensar em uma possvel inter-relao dos acontecimentos. No obstante, dada a freqente complexidade e dificuldade da comprovao nesta sede, a soluo mais justa seria inverter a carga da prova, atribuindo ao presumido responsvel a demonstrao da inexistncia da relao de causalidade entre o defeito e o dano. Assim, o Tribunal Supremo Espanhol, dentro de certos setores de atividade basicamente, nos empresariais e industriais , vem estabelecendo um solapamento do problema da causalidade mediante a busca do ttulo de imputao o risco criado , o que se traduz em uma presuno de causalidade, que no uma praesuntio iuris, mas uma praesuntio facti, e em uma inverso no j da carga da prova da culpa, mas da carga da prova da causalidade. Nesta linha, a Comisso Europia prev legalmente uma presuno do nexo causal uma presuno iuris tantum quando os danos produzidos permitam entender que o produto apresentava uma caracterstica anormal (um defeito) que atentava contra a segurana que o consumidor podia legitimamente esperar includo o de informao , o que suporia a inverso da carga da prova em relao ao nexo causal1. A teoria da causalidade adequada se divide em duas formulaes: a positiva e a negativa. Segundo a formulao positiva, causa adequada aquela que favorece a produo do dano, dizer, a que constitui uma conseqncia normal, natural, provvel ou tpica do fato; enquanto para a formulao negativa inicialmente delineada por Ennecerus, notvel jurista alemo da primeira metade do Sculo XX verso mais ampla e que predominante e, pois, prefervel no mbito da responsabilidade civil porque, entre outras razes, facilita a prova do nexo de causalidade , o raciocnio inverso, isto , necessrio verificar se o fato causa inadequada a produzir o dano. Somente deixar de ser causa adequada quando, segundo as regras de experincia, se mostrar indiferente, estranha ou extraordinria produo do dano2. Em sntese, se de acordo com a formulao positiva, possvel realizar um prognstico de que o fato favoreceu a produo do dano, que assim poder ser considerado conseqncia normal, previsvel, daquele, est comprovada a relao de causalidade. Quando no seja possvel afirmar indubitavelmente que o dano foi conseqncia normal, efeito provvel do fato, importa considerar a formulao negativa. A relao de causalidade ainda ser considerada como demonstrada quando no se possa considerar o dano como conseqncia extraordinria, indiferente ao fato atribudo ao indigitado responsvel3. Numa frmula sinttica, para que se configure o nexo de causalidade, basta que haja sria possibilidade de ocorrncia do dano, suficiente que este no seja atribuvel a circunstncias extraordinrias, a situaes improvveis, que no seriam consideradas por um julgador prudente4. Apesar de que a aplicao de uma ou outra formulao pode levar a resultados opostos, a que prevalece a negativa que mais ampla5. No obstante, tratando-se de responsabilidade pelo produto e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, cabe evoluir ainda mais para adotar uma teoria diversa ou, pelo menos, uma concepo mais ampla sobre o nexo de causalidade do que aquela adotada no Cdigo Civil de 1916 em matria obrigacional, novamente reproduzida no novo Cdigo Civil vigente, porquanto est completamente defasada e fora de foco em face das exigncias protetivas dos consumidores do Sculo XXI em matria de responsabilidade pelo produto. No caso em tela, tanto se adotarmos a formulao positiva quanto a negativa chegaremos a idntico resultado, dizer, indubitavelmente h nexo de causalidade entre a fabricao ou fornecimento do cigarro pela empresa Souza Cruz S.A. e o hbito (vcio) de fumar e o desenvolvimento de cardiopatia isqumica resultante do consumo, desde os treze anos de idade, de at quatro carteiras de cigarro durante trinta e cinco anos. vtima cabe, em regra, a demonstrao do nexo de causalidade, enquanto que a interrupo de tal nexo deve ser provada pelo suposto ofensor, agente da primeira srie causal. Portanto, somente poderia ser aplicada a teoria da interrupo do nexo causal ou do dano direto e imediato se comprovada a total independncia do segundo fato (v.g., histrico mdico de doena que indicasse a concorrncia de outros fatores relevantes de risco) em relao ao primeiro fato, no sentido de que o segundo fato no conseqncia necessria do primeiro, de tal maneira que o primeiro fato no tenha favorecido (eficcia causal) o segundo fato e que s a eficcia deste tenha produzido o dano6. Evidentemente isto no sucede no caso concreto em que a empresa r alude a suposto fator de risco sem qualquer suporte probatrio mnimo, dado que o suposto histrico familiar e a hipertenso conforme analisado anteriormente no constiturem causa adequada ou eficaz para interromper o nexo causal. Tais fatores, ainda que possam favorecer a doena em tese, no caso concreto no excluem o nexo de causalidade porquanto no reduzem a probabilidade de desencadear enfermidades, mas, ao revs, apenas aumentam o risco de produo de doenas relacionadas ao tabagismo.
1 SNCHEZ, Antonio Jos Vela. Critrios de aplicacin del rgimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, op.cit., pp.129-131. 2 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, op.cit.,pp.743-746; CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.69-70. 3 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, op.cit.,pp.748-749. 4 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil, op.cit.,p.749. 5 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,p.71. 6 Vide, CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.131 e 155 e ss. e pp.348-349.
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vtima cabe, em regra, a demonstrao do nexo de causalidade, enquanto que a interrupo deve ser provada pelo suposto ofensor, agente da primeira srie causal. Portanto, somente poderia ser aplicada a teoria da interrupo do nexo causal ou do dano direto e imediato se comprovada a total independncia do segundo fato (v.g., histrico mdico de doena que indicasse a concorrncia de outros fatores de risco) em relao ao primeiro fato, no sentido de que o segundo fato no conseqncia necessria do primeiro, de tal maneira que o primeiro fato no tenha favorecido (eficcia causal) o segundo fato e que s a eficcia deste tenha produzido o dano1. O mdico Dr. Joo Batista Machado Giongo, que atendeu autora, afirma que fez procedimento laboratorial, resultando na concluso de cardiopatia isqumica. Como no identificou outros fatores de risco apontou o tabagismo como fator principal. (fl. 995) Nesta perspectiva do nexo causal epidemiolgico, subministrado pelas regras do que ordinariamente acontece chamada lgica de razoabilidade a prova coligida aos autos denota elementos suficientes para afirmar, indubitavelmente, a presena do liame de causalidade entre o tabagismo e o desenvolvimento de cardiopatia isqumica. Alm de ser estatisticamente provvel, logicamente crvel, ante a insuficincia de outras possveis causas da morte, a contribuio do vcio de uso de cigarros para o desenvolvimento da doena. Importa ser afirmado, assim, que a cardiopatia isqumica teve origem no uso de cigarros motivo porque no se pode excluir o nexo causal entre a doena desenvolvida e o tabagismo. VII A ausncia da boa-f objetiva como critrio de imputao da responsabilidade civil e sua repercusso no livre arbtrio O princpio da boa-f nas relaes de consumo est expressamente mencionado no inc. III, do art. 4, do CDC, e, de certo modo, encontra-se permeado em diversos outros dispositivos, desde o elenco de seus direitos bsicos (art. 6), passando pelo captulo concernente reparao dos danos pelo fato do produto e, notadamente, informa os captulos que tratam das prticas comerciais, a publicidade e a proteo contratual, merecendo meno o inc. IV, do art. 51 do diploma consumerista, que considera nulas de pleno direito clusulas contratuais que sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade2. A empresa-r no observou o princpio da boa-f objetiva, uma vez que, embora consciente da sndrome de dependncia que cria o vcio, deveria ter includo esta advertncia quando fazia propaganda ou quando vendia ao pblico consumidor, sendo indispensvel advertir que o perigo no provm tanto do consumo do cigarro como do vcio dele decorrente. No basta saber genericamente que o cigarro prejudicial sade, mas sim seria necessrio informar de forma contundente e inequvoca sobre os riscos do vcio e ulteriores doenas graves produzidas pelo tabaco. Alm disso, tal como vem sendo acolhido pela terceira onda de litgios do tabaco nos Estados Unidos da Amrica, cabe mencionar a fraude ou ocultao dolosa por parte das empresas fabricantes de cigarros do conhecimento sobre a natureza viciante do ato de fumar e as conseqncias prejudiciais e riscos para a sade de tal produto intrinsecamente perigoso. Em conseqncia disso, no serve como causa de excluso da responsabilidade civil o suposto livre arbtrio ou assuno do risco, que exige como pressuposto para sua validez tenha resultado de uma ponderada anlise dos inconvenientes o que pressupe, por sua vez, a informao adequada e inequvoca sobre os riscos do vcio e doenas fatais decorrentes do hbito de fumar. Alis, sobre a quebra da confiana, que, no nosso sistema jurdico, traduz-se nos deveres anexos obrigao, como dever de informao e lealdade, convm gizar que segundo pesquisadores da Universidade de Harvard, a anlise do teor de nicotina nos cigarros vendidos no Estado de Massachusetts, nos EUA, confirmou que os fabricantes aumentaram em 11% o nvel dessa substncia em seus produtos, entre 1997 e 2005. A pesquisa da Harvard School of Public Health (HSPH) e se baseia nas informaes enviadas pelas empresas ao departamento de sade pblica de Massachusetts. A nicotina a principal substncia dos cigarros a causar dependncia. Segundo a pesquisa, os fabricantes no s aumentaram a concentrao de nicotina, em cerca de 1,6% ao ano, mas tambm modificaram a composio do cigarro para aumentar o nmero de tragadas. Com isso, o produto final se tornou mais viciante. Desde 1997, uma lei estadual exige a emisso de relatrios anuais sobre as marcas de cigarro vendidas em Massachusetts.
1 Vide, CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, op.cit.,pp.131 e 155 e ss. e pp.348-349. 2 MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto (Os acidentes de consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), RT, 1993, p.41
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O estudo de Harvard foi conduzido por Gregory Connolly e Howard Koh, membros do Tobacco Control Research Program. A anlise mostra que as companhias de cigarros vm aumentando ano a ano a nicotina em seus cigarros sem nenhum alerta a seus consumidores, diz Connolly. O pesquisador Howar Koh, que trabalhou na pesquisa, afirmou que os cigarros so feitos para perpetuar a pandemia do tabaco. Informaes mais precisas sobre esses produtos ainda so mantidas em segredo ressaltou ele. A pesquisa, divulgada em outubro, examinou os nveis de nicotina em mais de 100 marcas durante seis anos. Segundo Gregory Connolly, diretor do programa de Controle de Tabaco em Harvard, o estudo apurou o aumento de nicotina no tabaco bruto. O pesquisador tambm questiona se a indstria de tabaco est mesmo cumprindo o acordo estabelecido em 1998, que tornou obrigatrio promover uma campanha para reduzir o fumo entre jovens1. A jurisprudncia mais recente desta Corte, inclusive do 3 Grupo Cvel, embora com alguns votos dissidentes, slida e paulatinamente vai se consolidando no sentido de reconhecer, conforme o caso concreto e segundo as regras de distribuio de nus da prova, indenizao civil aos fumantes pelos danos causados pelo cigarro, quando iniciaram seu hbito de fumar antes da legislao que determinou a obrigatria publicidade advertindo aos eventuais consumidores sobre os males sade produzidos pelo hbito de fumar (Lei n 9294 de 15 de julho de 1996). Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte: (a) APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. TABAGISMO. AO DE INDENIZAO AJUIZADA PELA FAMLIA. RESULTADO DANOSO ATRIBUDO A EMPRESAS TABAGISTAS EM VIRTUDE DA COLOCAO NO MERCADO DE PRODUTO SABIDAMENTE NOCIVO, INSTIGANDO E PROPICIANDO SEU CONSUMO, POR MEIO DE PROPAGANDA ENGANOSA. ILEGITIMIDADE PASSIVA, NO CASO CONCRETO, DE UMA DAS CO-RS. CARACTERIZAO DO NEXO CAUSAL QUANTO OUTRA CO-DEMANDADA. CULPA. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DECORRENTE DE OMISSO E NEGLIGNCIA, CARACTERIZANDO-SE A OMISSO NA AO. APLICAO, TAMBM, DO CDC, CARACTERIZANDO-SE, AINDA, A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INDENIZAO DEVIDA. (Apelao Cvel N 70000144626, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/10/2003); (b) DANO MORAL. CIGARROS. CAUSAS MORTAIS QUE PODEM ORIGINAR: ENFISEMA PULMONAR, ARRITMIA CARDACA E CNCER PULMONAR, ENTRE OUTRAS. NEXO CAUSAL COMPROVADO, FACE AO CONSUMO DO CIGARRO E O EVENTO MORTE. PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA QUE SE APLICA AO CCv/16, INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (arts. 6, incisos I, III, IV, VI e VIII, e 12, par. 1) E ART. 159 DO CCv/16, NA MODALIDADE OMISSO NA AO. APLICAO DO ART. 335 DO CPC: REGRAS DE EXPERINCIA COMUM. INDENIZAO DEVIDA. (PRECEDENTE: Apelao Cvel n. 70000144626, Redator para o acrdo Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano, j. em 29.10.03, 9. Cmara Cvel; no mesmo sentido: Apelao Cvel N 70007090798, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lus Augusto Coelho Braga, Julgado em 19/11/2003); (c) RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA TABAGISTA. CNCER DE PULMO. MULTIFATORIEDADE. CONDIES PRPRIAS DO PACIENTE. MANIPULAO FRAUDULENTA DO PRODUTO. FATO NOTRIO. AGRAVAMENTO DAS CHANCES DE UM DANO. TEORIA DA ACEITAO DO RISCO. AFASTAMENTO. VIDA E SADE. BENS JURDICOS INDISPONVEIS. CONSENTIMENTO INEFICAZ. INDENIZAO. ARBITRAMENTO. CRITRIOS. VALOR. REPARAO DA PERDA PATRIMONIAL. INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.537 DO CCB. DANOS INDENIZVEIS. RESTITUIO AO ESTADO ANTERIOR. ALCANCE. DANO MORAL. PENSIONAMENTO. BASE DE CLCULO. TERMO FINAL. FILHOS E CNJUGE. REVERSO. QUANTIFICAO. Se at o seu atual estgio as investigaes mdicas no lograram restringir a um nico fator o risco de surgimento do cncer de pulmo, no assiste ao profano em medicina controverter ou ignorar a multifatoriedade da doena, Enquanto o exerccio de prerrogativas conferidas, explicitamente, a uma pessoa, reveste-se de presuno de licitude, o exerccio do amplo e vago poder de agir, decorrente de ausncia de proibio legal, no confere seno uma frgil presuno de licitude do ato (omissivo ou comissivo) praticado. Caracteriza ilcito o mau uso da liberdade de explorao da atividade tabagista, mediante manipulao fraudulenta das sementes de tabaco e da qumica utilizada na industrializao do cigarro, inspiradas pelo intuito exclusivo de lucro. O fato apropriado pelo domnio pblico, atravs do meio de comunicao mais gil e abrangente disponvel na atualidade, subsume-se na previso do artigo 334, I, do CPC, que dispensa atividade probatria. No controle da licitude da liberdade de exercer o comrcio, assim como da liberdade de ir e vir, no a natureza do direito que conta, mas o cumprimento dos deveres gerais de prudncia no exerccio da liberdade. No se confundem a reprovao do abuso no exerccio do
1 Jornal A Notcia, de 19 de Janeiro 2007, http://www.saude.sc.gov.br/noticias/novo/clipping2007/janeiro/19%20de%20janeiro.htm; Zero Hora, Caderno Vida, publicao em 27/01/07, p. 03.
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direito e a reprovao do ilcito praticado por ocasio ou margem do exerccio do direito: os atos da segunda categoria se situam fora dos limites externos do direito eles correspondem a nada mais do que o mau uso de uma liberdade. Doutrina de JACQUES GHESTIN. A teoria da aceitao do risco s se aplica aos perigos habituais ordinrios e normalmente previsveis, ligados a uma atividade. O consentimento do ofendido s opera como excludente de ilicitude sobre bens jurdicos disponveis. Quando se cuida de direitos vida e sade, flagrantemente indisponveis, a ordem pblica se impe, tornando ineficaz tal consentimento. Doutrina de APARECIDA AMARANTE. Se a conduta do ofensor agrava as chances de um dano efetivamente produzido, assiste vtima indenizao proporcional a este risco. O dano moral, nos casos de morte do pai e de cnjuge, nsito s relaes afetivas que, de regra, qualificam o vnculo consangneo e matrimonial. Indenizao pelo luto da famlia arbitrada em 500 (quinhentos) salrios mnimos, na forma do art. 1.537 do CCB, abrangendo o pretium doloris e uma srie de outras perdas. Limite temporal da penso por morte, devida a filho menor, em proporo inversa com a aquisio da capacidade laborativa, presumida, por construo pretoriana, aos vinte e quatro (24) anos de idade, no tem relao com a maioridade civil definida no art. 9 do CCB. Reverso em prol da viva. Valor do pensionamento devido aos dependentes limitado a 2/3 da remunerao da vtima, deduzido 1/3, correspondente aos gastos pessoais, se vivo estivesse. SENTENA REFORMADA. (Apelao Cvel N 70004812558, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 13/10/2004); (d) RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. INDSTRIA TABAGISTA. DOENA RELACIONADA DIRETAMENTE AO TABAGISMO. TROMBOANGETE OBLITERANTE (DOENA DE BUERGER). 1. PRELIMINARES: 1.1. AGRAVO RETIDO. INVERSO DO NUS DA PROVA: A inverso do nus da prova se deu nos estritos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, diante da inegvel hipossuficincia do autor, e ocorreu em momento processual adequado, j que permitiu r prazo hbil para efetivamente produzir provas. Ademais, h que gizar que em se tratando de demanda que objetiva a responsabilizao por danos decorrentes de fato do produto, o nus da prova j recai naturalmente sobre a r, consoante d conta o art. 12 do CDC. 1.2. NULIDADE DA DECISO POR ERRO IN PROCEDENDO. INOCORRNCIA: Os textos extrados da Internet pelo magistrado a quo e citados na fundamentao da sentena no so qualificados como prova documental, mas sim como doutrina mdica, sendo de todo descabida a intimao da partes para se manifestarem sobre eles, da mesma forma que o seria a intimao para exerccio do contraditrio em razo de eventual citao da obra de Pontes de Miranda. Doutrina no prova, no documento, entendimento, ensinamento, ponderao. 1.3. VIOLAO AOS ART. 2 E 128 DO CPC. INOCORRNCIA: A sentena mencionou dados que teriam sido revelados com a abertura de arquivos secretos da indstria tabagista Norte-Americana. Ocorre que tais dados so tidos como fatos notrios, podendo ser considerados independentemente de meno das partes. 2. MRITO: A matria no comporta juzos apriorsticos, prevalecendo o exame da casustica, j que se trata de aes indenizatrias com peculiaridades prprias. Em cada caso apresentado, desta forma, h que se examinar a presena dos requisitos para que se reconhea o dever de indenizar: dano, culpa e nexo causal. 2.1. LIVRE ARBTRIO, EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO E LICITUDE: O livre arbtrio no serve para afastar o dever de indenizar das companhias tabagistas pelas mesmas razes que no se presta para justificar a descriminalizao das drogas. O homem precisa ser protegido de si mesmo, mormente porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminao. No que tange ao exerccio regular de um direito, como bem mencionou a Exma. Desa. Mara Larsen Chechi, mister, nessa esfera, distinguir o abuso de direito do mau uso de uma liberdade. De fato, enquanto o exerccio de prerrogativas conferidas, explicitamente, a uma pessoa, reveste-se de presuno de licitude, o exerccio do amplo e vago poder de agir, decorrente de ausncia de proibio legal, no confere seno uma frgil presuno de licitude do ato (omissivo ou comissivo) praticado. Destarte, como disse o Des. Coelho Braga, para que haja responsabilizao civil, a conduta no precisa ser necessariamente ilcita, deve ser uma conduta que causa dano a outrem. O que est em jogo no a natureza jurdica da conduta das empresas fabricantes de cigarro, mas sim os danos causados por essa conduta, seja ela lcita ou no. Ademais, no olvidemos de que estamos diante de uma relao de consumo, de forma que a responsabilizao se d independentemente da existncia de culpa, na esteira do que preceitua o art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tal norma tem o intuito de resguardar a integridade fsica e psquica do consumidor. 2.2. NEXO CAUSAL: A literatura mdica praticamente unnime ao afirmar que a doena da qual diz o autor padecer - tromboangete obliterante - manifesta-se apenas em fumantes, ou seja, o tabagismo conditio sine qua non para o desenvolvimento da doena. Da a grande diferena deste caso para outros que aportaram nesta Corte. De outro lado, em que pese o perito oficial, em seu laudo, ter afirmado que no poderia diagnosticar com certeza a ocorrncia da doena, todos os elementos indicam que o autor sofre de TAO, desde as suas condies pessoais at os sintomas, e as conseqncias experimentadas se amoldam s lies da literatura mdica acerca da molstia. 2.3. DANOS MORAIS: Em caso de amputao de parte do corpo, como na hiptese, desnecessria a comprovao dos danos morais sofridos pela vtima, visto que o dano moral existe in re ipsa e decorre da gravidade do ato ilcito. 2.4. CULPA CONCORRENTE: No se pode deixar de considerar, contudo, a parcela de culpa do autor para que a doena atingisse a gravidade e propores atuais. Mesmo quando j padecia da doena, em desobedincia s ordens mdicas, permaneceu fumando, tendo de tomar doses mais elevadas de medicao para tentar controlar a TAO. A concorrncia de culpas, quando se der entre o autor da ao e a vtima, deve influir quando da fixao do quantum indenizatrio. Na verdade, exatamente nesta espcie de caso, onde o fato danoso imputvel, concomitantemente, ao autor e vtima, que defendo a proporcionalizao da responsabilidade e, conseqentemente, dos prejuzos. Afora isso, seu estilo de vida sedentrio e o pouco cuidado com a sade em geral contriburam para o desenvolvimento da doena. 3. QUANTUM INDENIZATRIO: Tendo em vista que a indenizao a ttulo de reparao de dano moral deve ter em conta no apenas a mitigao da ofensa, mas tambm atender a um cunho de penalidade e
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coero, a fim de que funcione preventivamente, evitando novos acontecimentos, mas sem olvidar de que no pode dar margem ao enriquecimento sem causa - e o autor pessoa pobre - e de na hiptese houve concorrncia de culpas, tenho que o quantum merece ser reduzido ao valor de R$ 300.000,00, mantendo a correo e a incidncia de juros previstos na sentena. Tal montante no se mostra nem to baixo - assegurando o carter repressivo-pedaggico prprio da indenizao por danos morais - nem to elevado - a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa. PRELIMINARES REJEITADAS. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelao Cvel N 70012335311, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 21/09/2005); (e) RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. CNCER PULMONAR. MORTE. PRESCRIO. NO OCORRNCIA. CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. INVERSO DO NUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. NEXO CAUSAL. VERIFICADO. DANO MORAL. CONFIGURADO. No h falar em prescrio no caso em comento, pois a pretenso indenizatria apenas iniciou seu curso com o falecimento do de cujus. inconteste que a atividade laborativa desenvolvida pela demandada lcita. Contudo, a mera licitude formal da atividade comercial no exonera a demandada de reparar prejuzos gerados aos indivduos pelo consumo dos produtos por si comercializados e distribudos. No observncia do princpio da boa-f objetiva, princpio esse que deve balizar toda e qualquer relao. Ainda, a omisso da demandada na prestao das informaes precisas sobre o produto pode vir a ser configuradora de ato ilcito. Outrossim, no h falar em liberalidade/ voluntariedade do usurio do tabaco. Isso porque, a voluntas do indivduo estava maculada, quer pela ausncia de informaes a respeito dos malefcios do produto, seja pela dependncia qumica causada por diversos componentes, especialmente, pela nicotina. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor aplica-se ao caso em concreto. Vivel a aplicao da inverso do nus da prova, cabendo demandada desabonar a alegao da parte-autora pertinentemente causa da enfermidade. O dano moral reputado como sendo a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo da normalidade, interfere no comportamento psicolgico do indivduo, causando aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. No caso, tal situao se verifica. Na mensurao do dano, no havendo no sistema brasileiro critrios fixos e objetivos para tanto, mister que o juiz considere aspectos subjetivos dos envolvidos. Assim, caractersticas como a condio social, a cultural, a condio financeira, bem como o abalo psquico suportado, ho de ser ponderadas para a adequada e justa quantificao da cifra reparatrio-pedaggica. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE. (Apelao Cvel N 70017634486, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado em 27/06/2007). (f) Em acrdo pendente de publicao (embargos infringentes n 70022057582, o 3 Grupo Cvel do TJRS modificou sua precedente orientao jurisprudencial e desproveu, em 10/12/2007 recurso de embargos infringentes da Souza Cruz S.A., mantendo a condenao imposta pela 5 Cmara Cvel para que indenize a famlia de fumante, como forma de reparao de danos morais pelo seu falecimento, causado por doenas decorrentes do uso de cigarros da empresa. O colegiado entendeu, por maioria, que a venda de cigarros lcita. Mas a mera licitude formal da atividade comercial no exonera a demandada de reparar prejuzos gerados por si comercializados e distribudos. (g) APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE FUMANTE QUE INICIOU O VCIO DO TABAGISMO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE OU FORNECEDOR PELO FATO DO PRODUTO (ART. 6, INCISO VI, 9 E ART. 12, DO CDC). DIREITO COMPARADO. PRESSUPOSTOS. DEFEITO DE PRODUTO INERENTEMENTE PERIGOSO EM RAZO DA VIOLAO DE UMA LEGTIMA EXPECTATIVA DE SEGURANA CAPAZ DE PROVOCAR DANOS SADE DOS CONSUMIDORES. NEXO DE CAUSALIDADE SOB A PERPECTIVA MDICA E JURDICA. AUSNCIA DE BOA-F EM RAZO DA OMISSO EM ALERTAR AOS CONSUMIDORES DE CIGARROS SOBRE OS CONHECIDOS DANOS SUDE PELO ATO DE FUMAR PRODUTO INERENTEMENTE PERIGOSO. CONTRIBUIO DA VTIMA. QUANTUM INDENIZATRIO. 1. AGRAVO RETIDO. No foi apresentado incidente de impugnao ao valor da causa no momento oportuno, motivo pelo qual se operou a precluso temporal, a teor do art. 183 do CPC. Ainda assim no fosse, o pedido da ao originria diz com a procedncia da ao para condenar a demandada ao pagamento de indenizao por danos morais, em valor a ser arbitrado pelo juzo. A parte autora, portanto, no especificou a quantia pleiteada, deixando-a a critrio do Juiz, de acordo com a ponderao dos critrios pertinentes. Trata-se de manifesto pedido genrico, motivo pelo qual perfeitamente cabvel a fixao do valor da causa como o de alada. Evidente a viabilidade de deduzir pedido de condenao por danos morais, baseados no sofrimento psquico, emocional que no encontra exata mensurao econmica no momento da propositura da ao e depende de arbitramento judicial, no encontrando bice na vedao legal do art. 286 do CPC. 2. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (DIREITO INTERTEMPORAL) Por manifestao expressa do legislador, as normas jurdicas de proteo e defesa do consumidor so de ordem pblica, devendo ser aplicadas de forma imediata aos contratos ou relaes de consumo em curso e aos fatos ainda no consumados e no integrantes do patrimnio do titular do direito ante o interesse pblico existente. Como o hbito de fumar fora adquirido anteriormente, e a relao consumerista persistiu aps a entrada em vigor do CDC, inclusive o diagnstico, hospitalizao e morte da vtima ocorreram em plena vigncia dessa legislao protetiva, aplicvel o sistema de responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por outro lado, aplicam-se os brocardos da mihi factum, dabo tibi ius (d-me o fato, dar-te-ei o direito) ou ento o iura
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novit curia (o juiz conhece o direito), de modo que era lcito ao juiz sentenciante reconhecer a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que a petio inicial da ao indenizatria tenha sido fulcrada na responsabilidade civil subjetiva do Cdigo Civil de 1916. 3. A LICITUDE DA CONDUTA da r, em fabricar e comercializar cigarros, no importa ao deslinde do feito, para o que imprescindvel examinar as particularidades do produto colocado no mercado, seja no plano interno, seja no plano externo. Os atos ilcitos, sem a inteno de esgot-los, restaram configurados: (a) na omisso das fornecedoras de tabaco em informar, poca em que o adolescente iniciou a fumar, de maneira adequada e clara, sobre as caractersticas, composio, qualidade e riscos que o cigarro poderia gerar aos seus consumidores (vcio de informao); (b) na publicidade insidiosa e hipcrita difundida h tempo pelas fornecedoras de tabaco, vinculando o cigarro a situaes como sucesso profissional, beleza, prazer, sade, requinte etc.; (c) no fato de as indstrias do fumo inserirem no cigarro substncia que acarreta dependncia aos seus utentes (nicotina), obrigando-os a consumir mais e mais o produto nocivo, no por uma escolha consciente, mas em razo de uma necessidade qumica. 4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. Em matria de proteo da sade e segurana dos consumidores vige a noo geral da expectativa legtima, dizer, a idia de que os produtos e servios colocados no mercado devem atender s expectativas de segurana que deles legitimamente se espera. Em primeiro lugar, exige-se que a existncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo especfico de produto ou servio (critrio objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prev-la, ou seja, o risco no o surpreende (critrio subjetivo). O 1, do art. 12, do CDC, aps salientar que s h responsabilidade civil do fornecedor se houver defeito no produto introduzido no mercado, dispe, a ttulo exemplificativo, que o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera. Portanto, o conceito de defeito no se relaciona propriamente com a inaptido do produto para seus fins, mas, antes, com a violao de uma legtima expectativa de segurana, que capaz de provocar danos aos consumidores. O fato de alguns tabagistas conseguirem largar o vcio por conta prpria ou com ajuda mdica, no exclui a responsabilidade do fabricante, visto que o abandono do vcio depende de fatores subjetivos e caractersticas individuais dos consumidores. Entretanto, o vcio possui a mesma gnese para todos os tabagistas: o consumo de cigarros e o vcio pela nicotina. Parar de fumar no significa que a nicotina no vicia ou que o cigarro no possui outros componentes que induzem o consumo de cigarros. A abdicao do vcio pelo fumo no depende apenas de uma deciso do prprio fumante ou de sua autodeterminao. Desse modo, os riscos inerentes ao consumo do cigarro no so considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio (art. 8 do CDC), porquanto a expectativa dos tabagistas no desfrutar de doenas associadas ao consumo de cigarro ou provocar a morte a longo prazo. Ao revs, pretendem obter a sensao calmante e prazerosa provocada pelo consumo de cigarros, estes sim considerados normais e previsveis. 5. DIREITO COMPARADO. A recente terceira grande onda de litigncia contra as empresas de tabaco nos Estados Unidos da Amrica alterou seu curso de modo que est se consolidando a tendncia dos Tribunais norteamericanos em condenar as empresas tabagistas. A partir de maio de 1994, se fizeram pblicos documentos internos (conhecidos como `cigarette papers) de algumas empresas tabagistas, que revelariam que as indstrias do fumo sabiam dos riscos para a sade derivados do consumo de tabaco desde princpios e meados dos anos cinqenta e, apesar disso, teriam omitido as advertncias relevantes ao ponto de, recentemente, os governos dos Estados da Unio terem decidido acionar, por meio de `class actions a indstria de cigarros para obter o reembolso dos gastos mdico-sanitrios destinados sade por danos relacionados ao tratamento de enfermidades presumidamente relacionadas com o consumo do tabaco. 6. O CIGARRO COMO PRODUTO INERENTEMENTE PERIGOSO. O tabaco considerado como um produto inerentemente perigoso por conter em si riscos para as vtimas e cujo prprio projeto ou natureza implica uma srie de caractersticas em virtude das quais no possvel a existncia de uma alternativa mais segura, uma vez que se assim se fizesse se descaracterizaria a prpria natureza desse produto. Trata-se de produtos nos quais ocorre o paradoxo de que podem ocasionar conseqncias muito negativas, porm, nem por isso, podem ser reputados como inseguros ou desarrazoadamente perigosos. 7. NEXO CAUSAL ENTRE O TABAGISMO E A MORTE. A epidemiologia como mtodo genrico para determinar a causalidade na responsabilidade civil pelo produto. Segundo a teoria da causalidade adequada, aplicada ao mbito da responsabilidade civil pelo produto, para que se configure o nexo de causalidade, basta que haja sria probabilidade de ocorrncia do dano, sendo suficiente que este no seja atribuvel a circunstncias extraordinrias ou situaes improvveis, que no seriam consideradas por um julgador prudente. Nesta perspectiva do nexo causal epidemiolgico, subministrado pelas regras do que ordinariamente acontece, a prova coligida aos autos conforta a presena do liame de causalidade entre o tabagismo e a neoplasia pulmonar que produziu a morte da vtima. 8. AUSNCIA DE BOA-F NA CONDUTA DA R. certo que o dever de informao foi institudo expressamente apenas com o advento da Lei 8.078/90. No obstante, j existia no ordenamento civil o princpio da boa-f objetiva (regra de conduta), que, em essncia, impunha restries comercializao de produtos nocivos. Com efeito, aqui no se avoca as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas, sim, o denominado princpio da boa-f que inobstante no previsto expressamente no Cdigo Civil de 1916, era acolhido pelo sistema de responsabilidade civil , o qual preceitua uma conduta reta entre os contraentes, de forma a proteger a legtima expectativa do outro. Mesmo inexistente previso legal do dever de informao ao tempo em que o autor comeou a fumar (1963), certo que a demandada deixou de fazer advertncia que deveria ser feita, ou que deveria o fabricante saber necessria, incorrendo em violao necessria boa-f no trfego comercial, por omitir dado essencial do produto, j que a ocultao desta informao, por si s, configura a enganosidade. Com efeito, a existncia de ardil fantasioso utilizado com o fim de atrair a simpatia do espectador em relao ao produto torna a publicidade enganosa. 9. QUANTUM INDENIZATRIO. No persiste qualquer dvida acerca da tristeza, do sofrimento e da angstia enfrentadas pela companheira e pelo filho do de cujus ao ter de presenciar a degradao progressiva da sade do ente querido, sem lograr xito nas tentativas de
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ajud-lo a se livrar do vcio. A r induziu o vcio de forma direta, por meio de propagandas, com a finalidade nica de obter lucro, sem preocupao com a sade do consumidor. Curial que se reconhea a contribuio da vtima para a sua morte, na medida em que foi alertada por pessoas prximas sobre o perigo da continuidade do tabagismo, conforme a prpria petio inicial expe, motivo pelo qual correta a reduo perpetrada no Juzo a quo em 2/3 do valor indenizatrio. Incabvel maior reduo do quantum, dado que o desencadeamento do vcio deve ser atribudo demandada. DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO E O RECURSO DE APELAO, E DE OFCIO, FIXARAM OS JUROS MORATRIOS LEGAIS A PARTIR DA SENTENA. UNNIME. (Apelao Cvel N 70016845349, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 12/12/2007). Outros tribunais comeam a mudar a orientao, v.g., o Tribunal de Justia de Minas Gerais, na apelao cvel n 1.0024.01.0382513/001, 18 Cmara Cvel, julgada em 02/10/2007, mbito em que foi dado parcial provimento ao recurso, condenando a empresa Souza Cruz S/A, vencido parcialmente o Relator. O Des. Elpdio Donizetti, em seu voto vencedor, declarou que: (...) as indstrias do cigarro omitiram dolosamente as informaes de que dispunham, com o fito de garantir o sucesso das vendas do produto. Lamentavelmente, elas foram alm. No satisfeitas em esconder da sociedade os malefcios da nicotina, passaram a criar, por meio da publicidade, uma atmosfera socialmente positiva para o consumo da droga. Com propagandas insidiosas e sedutoras, associaram o consumo do cigarro a prestgio perante o grupo social, liberdade, modernidade e sofisticao. Os apelos publicitrios, como sabido, so capazes de desencadear processos fisiolgicos que o indivduo no capaz de controlar. Traduzem, a toda evidncia, comandos imperativos consubstanciados nas tradicionais palavras de ordem beba, faa, use, compre. Dessa forma, desinformados e instados a experimentarem o produto oferecido de forma to atrativa, os usurios se tornam dependentes inveterados, vtimas da armadilha criada pela publicidade. por tal razo que no se pode admitir o argumento de que os fumantes agem com livre arbtrio. Se pudessem imaginar que o cigarro contm mais de 40 substncias txicas e que causa doenas como cncer de pulmo, enfisema e impotncia sexual, certamente no se habilitariam ao primeiro trago. Nesse contexto, configurado resta o ato ilcito praticado pela apelada, que transborda a noo romanstica de dolus bonus, dizer, aquele em que se empresta certa dose de exagero para ressaltar as qualidades do produto. Por terem sido vtimas do engodo perpetrado pela indstria tabagista, os jovens fumantes das dcadas de 60, 70 e 80 no podem ficar margem da proteo jurdica sob o argumento simplista de que as leis restritivas propaganda remontam dcada de 90. No h como prevalecer o entendimento de que somente a partir de ento se despertou para os malefcios do cigarro. Como se viu, os fabricantes de cigarro h muito detm estudos conclusivos sobre as propriedades psicotrpicas e deletrias da nicotina. Conforme doutrina abalizada sobre a matria, a indenizao por dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sano e alerta para que no volte a repetir o ato. A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que no signifique um enriquecimento sem causa para a vtima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Nesse diapaso, leciona Humberto Theodoro Jnior, conforme o qual o mal causado honra, intimidade, ao nome, em princpio, irreversvel. A reparao, destarte, assume o feito apenas de sano conduta ilcita do causador da leso moral. Atribui-se um valor reparao, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidncia do agente na prtica de tal ofensa, mas no como eliminao mesma do dano moral1. No caso, a autora sofreu um infarto do miocrdio em 1997, tendo que se submeter a trs cateterismos e duas angioplastias posteriormente. Em razo do agravamento de seu estado de sade, passou a fazer uso constante de medicamentos, tendo de se submeter a freqentes internaes hospitalares. Embora houvesse tentado de parar de fumar, em consonncia com as recomendaes mdicas, aps o infarto de miocrdio, no conseguiu. O perito judicial concluiu que a autor sofre de Sndrome de Dependncia ao Tabaco (CID-10 F 17.2), a qual foi descrita como compulso ao consumo da substncia, com desenvolvimento de tolerncia e manifestaes de abstinncia se interrompido o
1 A liquidao do dano moral. In Ensaios Jurdicos O Direito em revista, IBAJ Instituto Brasileiro de Atualizao Jurdica, RJ, 1996, vol. 2, p.509.
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consumo, com persistncia no uso apesar de conseqncias claramente nocivas. No h dvida acerca da tristeza, do sofrimento e da angstia enfrentadas pela autora ao ter de presenciar a degradao progressiva da sade de sua sade, sem lograr xito nas tentativas de se livrar do vcio. A r induziu o vcio de forma indireta, por meio de propagandas, com a finalidade nica de obter lucro, sem preocupao com a sade do consumidor. Quando se tornaram legais as advertncias pblicas sobre os riscos do tabagismo (Lei n 9.294 de 15 de julho de 1996), a autora j estava viciada, tendo em vista que esta comeou a fumar aos treze anos. Acompanho assim, o relator no tocante ao arbitramento do quantum indenizatrio em R$ 100.000,00 (cem mil reais), condiz com a gravidade do evento danoso, mostrando-se suficiente aos fins a que se presta, no ensejando indevido locupletamento. Impende, ento, definir os critrios para incidncia dos consectrios legais, que vo fixados nos termos a seguir. Em primeiro lugar, a correo monetria no constitui plus, e sim mera atualizao da moeda, devendo incidir a partir da fixao do quantum devido, dizer, a partir do julgamento (vide: REsp 566714/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 09.08.2004 p. 275; e REsp 862346, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, Julgado em 27/03/2007). Em segundo lugar, quanto aos juros moratrios, na hiptese de reparao por dano moral, entendo cabvel o incio da contagem a partir da fixao do quantum indenizatrio, ou seja, a contar do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenao. Considerando que o Magistrado se vale de critrios de eqidade no arbitramento da reparao, a data do evento danoso e o tempo decorrido at o julgamento so utilizados como parmetros objetivos na fixao da condenao, de modo que o valor correspondente aos juros integra o montante da indenizao. Destaco que tal posicionamento no afronta o verbete da Smula n 54 do STJ. Ao revs, harmoniza-se com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justia (vide: REsp 618940/MA; Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro; Terceira Turma; julgado em 24/05/2005; DJ 08.08.2005 p. 302). A ultima ratio do enunciado sumular destacar que a reparao civil por dano moral deve possuir tratamento diferenciado na sua quantificao em relao ao dano material, dado o objetivo pedaggico, punitivo e reparatrio da condenao. Diante do exposto, acompanho o relator para julgar parcialmente procedente a demanda e condenar a r ao pagamento de indenizao por danos morais fixados em R$ 100.000,00 (cem mil reais), corrigidos pelo IGP-M, e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, a contar da data deste acrdo. o voto. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI - Presidente - Apelao Cvel n 70015107600, Comarca de Passo Fundo: UNANIMIDADE, DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO E, POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO. Julgador(a) de 1 Grau: LIZANDRA CERICATO VILLARROEL

634 Estudo Casos Jurisprudencia

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Aes Indenizatrias Contra a Indstria do Tabaco: Estudo de Casos e Jurisprudncia

Paula Johns Diretora da ACT

Notas importantes sobre o relatrio:

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Decises por regies do pas

Sul Sudeste Centro-Oeste Norte Nordeste

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2. Caractersticas das aes

Razes para fumar

Doenas causadas vtima

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3. Caractersticas dos julgados

4. Resultados dos julgados

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favorvel ou parcialmente favorvel vtima desfavorvel vtima no apreciou o mrito

Decises favorveis em 1 instncia

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Decises favorveis em 2 instncia e condenao

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70024030868 (TJ/RS) 1.0459.05.020691-9/001 (TJ/MG) 1.0596.04019580-9/002 (TJ/MG)

2006/0159544-9 (TJ/RS) 2008/0044917-3 (TJ/SP) 2002/0159950-0 (TJ/SP) 2005/0154850-7 (TJ/MG)

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Decises que no apreciaram o mrito

1 V. nota 4 do captulo II.

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Decises desfavorveis em 2 instncia

1 V. nota 4 do captulo II.

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Por fim, o prximo grfico compara as decises de 1 e 2 instncia por Tribunal:

1 V. nota 4 do captulo II. 2 Reconheceu que no houve prescrio.

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Comparao por Estados

favorvel ou parcialmente vtima desfavorvel vtima

Superior Tribunal de Justia

desfavorvel vtima - mrito desfavorvel vtima - prescrio outros

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Responsabilidade reconhecida na deciso

Fundamentos das decises

Fundamentos das decises

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As teses da indstria tabagista que tm prevalecido no Judicirio

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1 No julgamento do Recurso Especial 782.433-MG.

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3. Ausncia de nexo causal

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4. Licitude da produo e comercializao de cigarros

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ANEXO I - Formulrio de anlise de acrdos

4. Data do julgamento 5. Municpio de origem 6. Natureza da ao 7. Objeto da ao

10. Razes para fumar

13. Realizao de percia

14. Resultado da percia

15. Outras provas solicitadas

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16. Outras provas admitidas