UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO Facultad de Ciencia Poltica y RRII Escuela de Comunicacin Social

TESINA DE GRADO LICENCIATURA EN COMUNICACIN SOCIAL

Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico: Subjetividad en el lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos fallos contradictorios sobre Fertilizacin In Vitro.

Directora: Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry

Alumna: Camila Wilhelm Legajo N W-0081/7 camila_wilhelm@hotmail.com

Rosario, Mayo 2013

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HOJA DE EVALUACIN Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico: Subjetividad en el lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos fallos contradictorios sobre Fertilizacin In Vitro. WILHELM CARRILLO Camila Gabriela, Legajo: W-0081/7. Tesina de Grado presentada a la Escuela de Comunicacin Social de la Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Rosario, como parte de los requisitos necesarios para la obtencin de la Licenciatura en Comunicacin Social. Dirigida por Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry. Rosario, 2013.

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RESUMEN WILHELM Camila, Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico: Subjetividad en el lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos fallos contradictorios sobre Fertilizacin In Vitro. Directora: Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry. Rosario, Escuela de Comunicacin Social, Universidad Nacional de Rosario, 2013. Tesina.

El objetivo primordial de la presente investigacin es identificar los rasgos de ideologa y subjetividad en el discurso/lenguaje de dos sentencias judiciales opuestas, sobre la misma temtica cobertura del tratamiento de Fertilizacin In Vitro a cargo de la Obra Social o el paciente- dictadas en la ciudad de Rosario entre los meses de abril y mayo, del ao 2011. Para tal fin, se comparan las sentencias judiciales a partir de las herramientas brindadas por el enfoque terico-metodolgico denominado Anlisis Crtico del Discurso y se buscan, por un lado, rasgos de manifestaciones ideolgicas presentes en los principales temas del corpus y por otro, marcas de la enunciacin en los enunciados escogidos.

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A mi familia: pap y mam, por la oportunidad e incondicionalidad y a mi hermana, Melissa, por compartir el da a da. A todos los amigos que encontr y me acompaaron en este sinuoso camino universitario, especialmente a Vernica, Lucila, Flor, Mariel, Daiana, Amalia, Maira, Carolina, Rosario y Manuel. A Esteban Franichevich por su inters inmediato, sus consejos y enseanzas. A Eugenia Ruiz Bry, Rubn Biselli y Mara Elena Snchez por haber marcado de alguna u otra forma mi vida acadmica

GRACIAS

NDICE

PALABRAS PRELIMINARES...1

I. FUNDAMENTACIN I. a- De las sentencias judiciales....9 I. b- De la dualidad Objetivo/Subjetivo...11 I. c- De la palabra en tanto accin...15 I. d- De la palabra materializada en sentencia.....17

II. OBJETIVOS...27

III. REFERENTE TERICO....28 III. a- Sobre el discurso y el lenguaje.....29 III. b- Aportes de la Teora Crtica del Derecho.33 III. c- MARCO NORMATIVO: Algunas cuestiones respecto a la fertilizacin In Vitro......38 III. c.1- Aspectos Civiles.......40 III. c.2- El derecho a la Vida.....42 III. c.3- El Bioderecho...43

IV. METODOLOGA....45 IV. a- La ideologa en el discurso....49 IV. b- La subjetividad en el lenguaje..52

VI V. EL ANLISIS V. a- De lo Macro56 V. b- De lo Micro....67 V. c- Marcas de la Enunciacin en el Enunciado69

VI. REFLEXIONES FINALES.....73 VII. ANEXO...80 VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS........84

El antroplogo llega a la ciudad a pie; el socilogo en auto y por la autopista principal; el comuniclogo en avin. Cada uno registra lo que puede, construye una visin distinta y por lo tanto, parcial.
Nstor Garca Canclini (1995) Culturas Hbridas

PALABRAS PRELIMINARES
En esta tesina, a partir de la lectura y anlisis de dos fallos -que entendemoscontradictorios, nos proponemos realizar un cuestionamiento a los valores que histricamente han enarbolado y sustentado la prctica jurdica, a saber: la objetividad e imparcialidad. Para ello enmarcaremos este trabajo, primordialmente, en la interdisciplinaridad terico-metodolgica, haciendo foco, desde una perspectiva de anlisis comunicacional, en el campo de los estudios semiolingsticos desde las teoras de M. Bajtn y E. Benveniste, entre otros. Y como tcnica de abordaje investigativo utilizaremos las herramientas que nos proporciona el Anlisis Crtico del Discurso, desarrollado principalmente por Teun van Dijk. Asimismo, nuestro anlisis se encuadra -tal como desglosaremos ms adelante- en los postulados sociolgicos configurados por Harold Garfinkel y agrupados bajo el denominador Etnometodologa (WOLF, 1970)1. Cabe aclarar que nuestra postura en cuanto a la prctica jurdica se basa en la idea de que el discurso del derecho no es otra cosa que un discurso cultural: parafraseando a Carlos Mara Crcova (1993: 9)2, el derecho tiene de fenmeno cultural, el ser ese enlace insoslayable de la sociedad. Por eso mismo, estamos en condiciones de aseverar que la prctica jurdica no difiere de otras prcticas sociales, es decir, no es posible diferenciar el mundo social del jurdico, en tanto que lo jurdico es el resultado de una serie de prcticas sociales que construyen una determinada realidad. Y es justamente esto a lo que refiere Crcova (1993: 7)3, cuando afirma la necesidad de entender el derecho como una prctica social especfica, de naturaleza discursiva. Antes de proseguir y como ya hemos referido al concepto sin detenernos sobre l, estimamos se torna necesario definir lo que es cultura. As, posicionndonos desde la

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WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid. CRCOVA, C. M. (1993): Teoras jurdicas alternativas. Escritos sobre Derecho y Poltica. Centro Editor de Amrica Latina S.A., Buenos Aires. 3 CRCOVA, C. M. (1993): Op. cit.

2 perspectiva antropolgica de Clifford Geertz (1973: 20)4, entendemos que el concepto de cultura () es esencialmente un concepto semitico. Esto se debe, segn explica Geertz, a que tal como sostena Max Weber el hombre es un animal inserto en tramas de significacin que l mismo ha tejido y la cultura, entonces, es esa urdimbre. Por su parte, el anlisis de la cultura ha de ser () no una ciencia experimental en busca de leyes, sino una ciencia interpretativa en busca de significaciones (GEERTZ, 1973: 20)5. Esta idea de urdimbre de significaciones nos remite a la de red y de esta forma nos permitimos pensar a la cultura como una construccin simblica, o mejor, como una compleja articulacin de redes simblicas (AMADOR BECH, 2008: 14)6, creadas por el hombre, quien no puede enfrentarse con la realidad sino por medio de las construcciones simblicas del lenguaje, el mito, el arte, la magia y la ciencia (Ibid.)7, todo por lo cual, segn Geertz, la cultura es susceptible de ser estudiada desde la semitica. En s, concebir al discurso del derecho como prctica social nos lleva a reflexionar sobre la incidencia de las diferencias culturales en este tipo de discurso, el cual no es exactamente igual en los diversos grupos sociales y es por ello mismo que si realmente nos interesamos en estudiar las ciencias sociales debemos adoptar -a nuestro parecer- una actitud crtica, reflexiva, respecto del mundo, de a cuerdo a los propios parmetros de cada cultura. Entendemos que ante distintas situaciones, cada grupo social responde de diferente manera, en base a sus valoraciones, creencias e ideales. De ah que diversas tradiciones, por ms aberrantes o insignificativas que a cualquiera le puedan parecer, encuentren sentido pura y exclusivamente en un determinado contexto marcado por sus propios rasgos culturales. Y como no se trata aqu de valorar, de decir qu es bueno o malo, justo o injusto, sostenemos fervientemente que es necesario a la hora de estudiar lo social- tener en cuenta la prctica axiolgica, la contextualidad, no solo espacialmente (oriente/occidente), sino tambin temporalmente porque es probable que

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GEERTZ, C. (1973): Interpretacin de las culturas. Ed. Gedisa, Barcelona. GEERTZ, C. (1973): Op. cit. 6 AMADOR BECH, J. (2008): Conceptos bsicos para una teora de la comunicacin. Una aproximacin desde la antropologa simblica, en Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales, Mayo-Agosto, Pgs. 13-52. Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=42120302 7 AMADOR BECH, J. (2008): Op. cit.

3 una conducta, hoy, sea plenamente injusta, no habindolo sido en el pasado y/o viceversa. A fin de sostener todas estas ideas, nos apoyamos en aquella corriente de pensamiento rotulada Relativismo Cultural que ha sido producto del aporte y desarrollo de distintos autores8, que han teorizado sobre ellas desde diversos enfoques disciplinares. Como no es nuestra intencin detenernos en los postulados de cada uno, tomaremos una definicin que nos parece abarcadora y sintetizaremos los fundamentos del Relativismo Cultural en lo que el diccionario online del Centro Virtual Cervantes9 define como la idea de que cada cultura debe entenderse dentro de sus propios trminos y subraya la imposibilidad de establecer un punto de vista nico y universal en la interpretacin de las culturas (Diccionario CVC.)10. Tal como especifca la definicin del diccionario del CVC, el relativismo cultural influy significativamente en las teoras lingsticas (dem)11, dando como resultado los planteamientos (de acadmicos como W. von Humboldt (1988), F. Boas (1964), E. Sapir (1949) y B. L. Whorf (1956)) sobre la inherencia de la diversidad lingstica a la cultural:
E. Sapir y B. L. Whorf, defendieron la idea la llamada hiptesis de Sapir-Whorf, enunciada en 1940 de que la estructura de la lengua usada habitualmente por un hablante influye en su manera de pensar y de comportarse. Segn esta hiptesis, algunas ideas y conceptos culturales son difciles de traducir a otra lengua, debido a que las diferencias de estructura de las lenguas implicadas limitan la traduccin. Sapir estaba convencido de que la lengua es una condicin indispensable para el desarrollo de la cultura y Whorf afirmaba que la estructura de cualquier lengua contiene una teora de la estructura del universo, que se hace evidente en la comparacin de lenguas y culturas diferentes de la propia (Ibd.)12.

Entre los autores antes mencionados deseamos resaltar aqu la figura de Franz Boas (1964)13 quien, desde la antropologa, con su tesis sobre el relativismo cultural, abri paso a las culturas, echando por tierra de esa forma el monismo disciplinar,

Entre los ms representativos se encuentran ngel Aguirre Baztn (1997) y Stephen Levinson y John Gumperz (1996), entre otros. 9 Segn su propia descripcin, El Centro Virtual Cervantes (CVC) es un sitio de Internet creado y mantenido por el Instituto Cervantes de Espaa en 1997 para contribuir a la difusin de la lengua espaola y las culturas hispnicas. Ver http://cvc.cervantes.es/sitio/default.htm . El CVC cuenta, en su pgina web, con un Diccionario de Trminos Clave que puede ser consultado en la siguiente URL: http://cvc.cervantes.es/ensenanza/biblioteca_ele/diccio_ele/default.htm 10 Ver: http://bit.ly/X4MgDr Consultado: 30/3/2013 11 Ver: http://bit.ly/X4MgDr Consultado: 30/3/2013 12 Ver: http://bit.ly/X4MgDr Consultado: 30/3/2013 13 Cfr. BOAS, F. (1964): Cuestiones fundamentales de la antropologa cultural. Ed. Solar, Bs. As.

4 visin aprehendida por nosotros a fin de intentar explicar cmo el discurso del derecho, entendido como prctica social, vara con cada cultura. Por supuesto que esto ltimo queda tambin supeditado -en lo que a sus procedimientos respecta- al contexto que lo circunda. Es decir, dada la situacin actual en que el modelo econmico imperante es primordialmente corporativista (KLEIN, 2008)14 neoliberal, capitalista- se puede apreciar como los intereses econmicos, particulares se extienden y contaminan lo poltico-social dando como resultado por dar un ejemplo- una resolucin judicial favorable para el sector empresarial (obra social demandada), como es el caso de uno de los fallos elegidos para esta tesina. As, al igual que otros aspectos de la vida, lo jurdico se ha visto atravesado por estos efectos, atribuibles a nuestro entender, a aquello que Zygmunt Bauman (2002)15 ha dado en llamar en su obra homnima- Modernidad Lquida. Bauman explica a travs de la metfora de la fluidez o la liquidez esta tendencia egosta, individualista y habla de un proceso de licuefaccin orientado a derretir los slidos, que genera un perder los frenos: de la desregulacin (), la "flexibilizacin" (), la liberacin de los mercados () (BAUMAN, 2002: 11)16. En otras palabras, lo que se licua o derrite es aquello que Fernando Flores y Francisco Varela (1993:4)17 definen como Espacio Cartesiano, entendindolo como un perodo de una imago mundi dentro del cual el hombre opera como un agente racional. Una etapa segn los autores- guiada por la idea de control en la vida intelectual y social, en la cual se exacerbaron los mtodos para organizar la vida; fue la edad () de la optimizacin laboral e industrial y del progreso constante y predecible pero, tal como expresan estos acadmicos ya ha desaparecido.
El Espacio Cartesiano se desarroll, culmin y ha derivado en los tiempos nuevos en que nos encontramos: tiempos de diseo corto, de flexibilizacin en los productos. Ha quedado de sobra

KLEIN, N. (2008): La doctrina del Shock . El auge del capitalismo del desastre. Paids, 1ra. Ed., Argentina. Pgs. 23-46. 15 BAUMAN, Z. (2002): Modernidad Lquida. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires. 16 BAUMAN, Z. (2002): Op. cit. 17 VARELA, F. y FLORES, F. (1993): Educacin y Transformacin. Editor de textos Carlos A. Cornejo. Disponible en: http://jotamac.typepad.com/jotamacs_weblog/files/educacion_transformacion.pdf

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demostrada la ineficacia de la planificacin y se ha desarrollado una interdependencia global de los mercados y de la estabilidad financiera (FLORES Y VARELA, 1993:5)18.

De ese modo, las certezas, los mtodos y las formas iluministas en general, se flexibilizan, desvaneciendo en el aire todo lo socialmente construido como slido, serio, fiable, objetivo y demostrable. Y asimismo ha ocurrido, segn nuestro criterio, con los procedimientos jurdicos. En este punto se impone traer a colacin los dichos de la Dra. Alicia Ruiz19, quien en el marco del IX Congreso Nacional de Derecho (llevado a cabo en la Facultad de Derecho (UNR) los das 11, 12 y 13 de octubre de 2012), se expresaba respecto a la idea de construccin de la nocin justicia y explicaba lo siguiente: que un expediente judicial tiene una trama narrativa, intertextual, como si fuese una novela pero en la cual se enlazan hechos y normas jurdicas que forman un relato basado nicamente en lo que est alegado y probado, lo que implica por un lado, dejar de lado muchas voces, versiones y puntos de vista y por otro, tener en cuenta que en toda decisin se inmiscuyen las formas de mirar y aprehender el mundo de quien resuelve respecto de cul es por ejemplo, su criterio para definir lo probado. En este sentido, nuestro anlisis se orienta hacia el descubrimiento de la ideologa y la subjetividad implcitas en el discurso de los jueces, quienes actan y deciden vale aclarar- no aisladamente sino en tanto institucin corporativa20, es decir, contemplando siempre diversos intereses de grupos que integran la sociedad.

VARELA, F. y FLORES, F. (1993): Op. cit. Abogada, egresada de la UBA. Jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Profesora de Grado UBA: Derecho, Psicologa y Ciencia Poltica. Profesora de Posgrado y Doctorado en Derecho UBA. Exponente de la Teora Crtica Argentina. 20 Concepto proveniente de la Teora de la Institucin, postulada por Maurice Hauriou (1856- 1929) y continuada por George Renard y J.T. Delos. En su libro Derecho de Familia. Familia y Proceso de Estado la Dra. Mirta Mangione Muro retoma a Hauriou y explica sintticamente lo que segn este autor es una institucin: () Dice Hauriou que la institucin es todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados; que no pueden ser destruidos ni siquiera por la legislacin, y que colocados entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia; una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Distingue dos especies: Instituciones Corporativas: cuya caracterstica es la de revestir personalidad propia y en las cuales el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo no estn interiorizados en el marco idea de la obra y las Instituciones que se identifican con la regla de derecho, que en tanto es idea, se propaga y vive en el medio social pero ella no engendra visiblemente una corporacin que le sea propia y vive en el cuerpo social tomando de ste su poder de sancin y aprovechando las manifestaciones de comunin que se producen en l, pero no puede engendrar una corporacin () Confr.: MANGIONE MURO, M. (2000): Derecho de Familia. Familia y Proceso de Estado. Editorial UNL, Pg.28. y HAURIOU, M. (1927): Prcis de droit administratif et de droit public gnral. Prefacio de la 11. edicin, en HAURIOU, M. (1976): Obra escogida (Traduccin
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6 Esta posicin implica considerar que la realidad social, como ya dijimos, es construida a travs de prcticas sociales y que slo es posible llegar a conocerla por medio de la comprensin. Por esta razn, nuestra aproximacin al objeto de estudio se realiza principalmente a travs del lenguaje, realizando una lectura entre lneas para conocer aquellos significados e intenciones que a primera vista no se dejan develar, teniendo en cuenta los recursos lingsticos utilizados y las categoras conceptuales que puedan aparecer. A raz de estas aserciones podemos determinar que nuestro trabajo se enmarca principalmente en la perspectiva socioconstruccionista entendida, a partir de los postulados de Berger y Luckman (2001)21, como la construccin social de la realidad; tema central de anlisis para la por ellos denominada Sociologa del Conocimiento, que se enfoca en estudiar los procesos mediante los que esas prcticas sociales se producen. Por su parte, la tradicin terica etnometodolgica nos brinda la idea de funcin preformativa del lenguaje, que junto a la de indexicalidad explican, como veremos ms adelante, la construccin de la realidad social (WOLF, 1970)22.Utilizaremos, adems, el anlisis del discurso como propuesta metodolgica. En definitiva, la finalidad de esta investigacin consiste en cuestionar, a partir del anlisis de dos fallos contradictorios, la pretendida objetividad del discurso jurdico, en tanto caracterstica que reviste de poder a la institucin jurdica y que atribuye a los magistrados cualidades cuasi-divinas. La idea fundamental es poder llegar a ver a la justicia -tras esa pretendida imparcialidad y objetividad del procedimiento jurdicocomo una construccin social, como un conjunto de prcticas que no difieren de otras, desarrolladas por otros colectivos. De esta forma, todo ello supone un esfuerzo por desmitificar la prctica jurdica, situndola en el plano de lo humano y despojndola por tanto de ese carcter superior e intocable que, a veces, se le confiere. Un claro ejemplo de justicia como construccin social es el vivido en nuestro pas luego del autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional: el proceso judicial que se realizara en el ao 1985, conocido como Juicio a las Juntas, fue posible nicamente gracias a la denuncia - por parte de los organismos de derechos humanos, las vctimas, sus familiares y un gran sector de la ciudadana en general - de las graves y
SANTAMARA PASTOR J. A. y MUOZ MACHADO S.), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid. Pg. 41. 21 BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): La construccin social de la realidad. Amorrortu editores, Buenos Aires. 22 WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid.

7 masivas violaciones a los derechos humanos cometidas en ese perodo de dictadura (1976-1983). Al respecto, la antroploga Valeria Barbuto, en un estudio incluido en el libro Las vctimas y la justicia transicional23, expres: mediante la Ley 23.049 se estableci la competencia de los tribunales militares para realizar los
juicios. De esta manera, el gobierno pretenda sostener la estrategia de juzgar a los principales responsables y a la vez garantizar la estabilidad del rgimen. Sin embargo, debido a la presin de los organismos de derechos humanos se incorpor a la ley la posibilidad de apelacin de las sentencias ante la justicia civil. Se prevea que sta se hiciera cargo del proceso en cualquier etapa en caso de que los militares demoraran injustificadamente el trmite de los juicios. Ante el retraso con que actu el CONSUFA, en abril de 1985 la justicia civil se hizo cargo de los procesos y el 9 de diciembre del mismo ao la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dict su sentencia en la que conden a cinco de los comandantes de las juntas militares, por los delitos de homicidio, privacin ilegtima de la libertad y tormentos, entre otros. Cuatro de los comandantes fueron absueltos porque la evidencia en su contra resultaba insuficiente e inconclusa. Se estima que al finalizar el Juicio a las Juntas existan 2.000 denuncias judiciales presentadas. El programa de responsabilidad penal limitada del presidente Alfonsn diferenciaba entre quienes haban dado las rdenes y quienes las haban ejecutado para slo juzgar a los mximos responsables y a quienes se hubieran excedido en el cumplimiento de las rdenes recibidas. Este planteo, que diferenciaba los grados de responsabilidad, produjo serios conflictos con las vctimas y los organismos de derechos humanos, que planteaban el juicio y castigo a los culpables desde un concepto de justicia mucho ms comprehensivo. Es decir, los organismos de derechos humanos demandaban juzgar penalmente a todos los implicados en la represin sin distincin de rango o funcin, e incluso revisar la idoneidad de todos aquellos que ocupaban cargos en el Estado, por ejemplo, los jueces. As, el tribunal consider demostrada la existencia de un plan deliberado y sistemtico para ejecutar una poltica de represin encubierta y que esa poltica se convirti en el arma principal de la dictadura en su campaa para eliminar a la subversin. En otras palabras, el tribunal sentenci que la verdad de lo ocurrido entre 1976 y 1983 fue que el gobierno de facto ejecut masivamente crmenes y que se trataba de graves violaciones de los derechos humanos (Barbuto, 2010)24.

En el ao 2010 la Fundacin para el Debido Proceso Legal (DPLF, por sus siglas en ingls) compila diversas investigaciones y edita: Las vctimas y la justicia transicional: estn cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estndares internacionales?, libro que analiza los procesos de judicializacin en Argentina, Chile, Colombia, El Salvador, Guatemala, Uruguay y Per, resaltando los avances y desafos pendientes desde el punto de vista de los derechos de las vctimas. sta y otras investigaciones, disponibles en: www.dplf.org. DPLF es una organizacin sin fines de lucro, que fue fundada en 1998 por el profesor Thomas Buergenthal, juez de la Corte Internacional de Justicia, y sus colegas de la Comisin de la Verdad para El Salvador, cuyo mandato es promover la implementacin de polticas pblicas dirigidas a mejorar los sistemas nacionales de justicia y de esa manera fortalecer el estado de derecho en Amrica Latina. 24 BARBUTO, V. (2010): Argentina, en Las vctimas y la justicia transicional: estn cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estndares internacionales?. DPLF, Washington, D.C. Disponible en: www.dplf.org.

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8 Otra cuestin no menor- que deseamos aclarar ya en la introduccin de esta tesina es que al constituirse nuestro corpus por dos sentencias judiciales, se impuso a la redaccin de este escrito, como era de esperarse, un gran puado de conceptos de cuo jurdico. Y nuestros esfuerzos se orientaron a la preservacin de ese lenguaje tcnico, especfico, proveniente del campo del derecho. Es por eso que hemos intentado traspolar lo ms fielmente posible las expresiones, palabras y figuras de las que nos servimos, no porque se encuentre naturalizado en nosotros este discurso, sino a efectos de trasladar su literalidad y rigurosidad. Por lo cual, si los hemos utilizado es meramente por considerarlos inintercambiables.

I. FUNDAMENTACIN
Nuestro inters por analizar el discurso jurdico surge principalmente a partir de una nota periodstica incluida en la edicin del diario El Ciudadano y la gente, el da 17 de Mayo de 2011. En ella se aborda la resolucin judicial de dos casos relativos a la temtica de Fertilizacin In Vitro que, con aproximadamente una semana de diferencia y muy similares caractersticas, culminan de manera totalmente opuesta. Es aqu donde innumerables dudas nos asaltan el pensamiento y nos obligan a ir un poco ms all de la mera ancdota periodstica: En qu fundamentos ms all de los ordinarios que emanan del ethos jurdico- se basa un Juez o un Tribunal para hacer o no lugar a una peticin de estas caractersticas? Sern totalmente subjetivas las razones que determinan las resoluciones judiciales? Y dnde queda, entonces, lo objetivo del derecho, de la ciencia?

I. a- De las Sentencias Judiciales

Para intentar comenzar a responder estas cuestiones diremos en principio que respecto a las decisiones judiciales, en los Fundamentos25 del anteproyecto del nuevo cdigo Civil y Comercial de la Nacin se expresa, como primera medida, que el juez debe enmarcar su resolucin en la letra de la ley -acudiendo a la Constitucin Nacional y los tratados internacionales- pero que de no existir sta, puede invocar la costumbre o recurrir al recurso de la analoga, respaldndose en los principios generales del derecho y los valores jurdicos. Lo cual implica dejar de lado todo criterio subjetivo:
El Cdigo Civil dispone la obligacin de juzgar (artculo 15) y las directivas en caso de insuficiencia de la ley (artculo 16). Los proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a reformar el artculo 16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y costumbres (Arts 5 y 6). Nuestra

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El "Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin" es el texto elaborado en la comisin integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente CSJN), Elena Highton de Nolasco (Vicepresidente CSJN) y Aida Kemelmajer de Carlucci (Jurista, Ministro CSJN), quienes cumpliendo con los objetivos y plazos sealados por el decreto presidencial 191/2011, presentaron pblicamente el citado anteproyecto y sus fundamentos.

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propuesta se basa en las siguientes consideraciones: () (LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, 2012: 530-532)26 [Ver Anexo, Cita 1]

Pero ms all de que el Cdigo enmarque las resoluciones judiciales dentro de estos lmites de la ley, la analoga, los derechos humanos, los valores jurdicos y los principios del derecho -y aunque el esfuerzo de los magistrados, conforme derecho, deba orientarse hacia la imparcialidad, objetividad e independencia, resolviendo sin ser tendenciosos ni prejuiciosos y pensndose como realizadores de Valores Jurdicos27hemos de tener siempre en cuenta que as como nosotros hablamos en prosa sin saberlo, los jueces al juzgar, por naturaleza y sin saberlo, valoran28. Con esto queremos decir recordando la nocin marxista de conciencia prctica- que en nuestra vida cotidiana implementamos ciertos recursos, que conocemos por ser comunes a todos los integrantes de nuestra cultura pero que por considerarse implcitos, no expresamos verbalmente, es decir, la conciencia prctica sera todo aquello rutinario, que hacemos sin saberlo o sin una intencin en particular. En La Ideologa Alemana, Karl Marx y Friedrich Engels lo expusieron de la siguiente manera:
El lenguaje es tan viejo como la conciencia: el lenguaje es la conciencia prctica, la conciencia real, que existe tambin para los otros hombres y que, por tanto, comienza a existir tambin para m mismo; y el lenguaje nace, como la conciencia, de la necesidad, de los apremios de relacin con los dems hombres. Donde existe una actitud, existe para m, pues el animal no tiene actitud ante nada ni, en general, podemos decir que tenga actitud alguna. Para el animal, sus relaciones con otros no existen como tales relaciones. La conciencia, por tanto, es ya de antemano un producto social, y lo seguir siendo mientras existan seres humanos. La conciencia es, en principio, naturalmente, conciencia del mundo

LORENZETTI, R. L., et. al., (2012): Fundamentos del Anteproyecto en Proyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin -Primera Edicin- Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Buenos Aires. Disponible en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf/codigo_civil_comercial.pdf 27 () Pero as como hemos afirmado que la justicia es, desde el punto de vista de la jerarqua axiolgica, valor jurdico supremo y central, -pues determina la armona y equilibrio de los dems valores jurdicos- cabe tambin decir que en la base del plexo valorativo, destcanse los valores de orden y de seguridad. Aunque la justicia es un valor jerrquicamente superior al orden y a la seguridad, stos en cambio, son valores previos o fundantes con relacin a aquella: no puede encarnar la justicia, con signo positivo, en conductas que no realicen un mnimum de orden o seguridad. () Cossio analiza no menos de siete valores jurdicos: el orden, la seguridad, el poder, la paz, la cooperacin, la solidaridad y la justicia. Preferimos, sin embargo, atenernos provisionalmente a los mencionados ms arriba que nos parecen de muy difcil impugnacin- en razn de que el complejo de los valores no parece cerrado, sino abierto y la intuicin del valor siempre podr agregarle nuevos elementos . (AFTALION, et al., 1984:155-156) 28 Profesor Dr. Esteban Franichevich en Introduccin al Derecho (UNR), clase del 22/10/12.

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inmediato y sensorio que nos rodea y conciencia de los nexos limitados con otras personas y cosas () (1973: 29)29.

Ser preciso, estimamos, tomar estos puntos en consideracin al momento de trabajar sobre las sentencias escogidas, teniendo en claro que no siempre discernimos ni ponemos en palabras absolutamente todo lo que hacemos ni sus consecuencias- porque no nos detenemos a reflexionar, a cada momento, sobre las estructuras lingsticas especficas que nos permiten comunicarnos y actuar (ms adelante profundizaremos esta relacin palabra-accin).

I. b- De la dualidad objetivo/subjetivo
La controversia en torno a las distinciones (ntimamente relacionadas entre s) entre lo social y lo exacto, las ciencias duras y blandas, lo relativo al sujeto y lo referente al objeto, proviene de larga data. Tal como enuncia Jos Mara Mardones (1991: 19)30, desde que aparecieron las distintas disciplinas caratuladas como sociales, humanas o del espritu (historia, sociologa, derecho, psicologa), se ha desatado la polmica sobre su estatuto de cientificidad. A grandes rasgos, sucedi que la aparicin expresa, manifiesta, de estas disciplinas (dicho sea globalmente y sin muchas precisiones) aconteci en el siglo XIX (dem)31 -explica el filsofo espaol - con la Revolucin Francesa y todos los movimientos sociales que surgieron en esa poca. Los conflictos sociales pasaron al centro de la escena europea y comenzaron a ser teorizados, dando emergencia, de esa forma, a los estudios sociales. En principio stas se acuaron, de la mano de Stuart Mill y August Comte, al mtodo positivista de las ciencias naturales; adaptacin que se conocera ms tarde como positivismo decimonnico (MARDONES, 1991: 28)32. Frente a esta filosofa positivista de la ciencia, se fue fraguando en el mbito alemn (), una tendencia anti-positivista (MARDONES, 1991: 30)33: la hermenutica de Dilthey, Simmel y Weber, quienes se

MARX, K. Y ENGELS, F. (1973): Obras escogidas. Tomo I. Editorial Progreso, Mosc. Disponible en: http://bit.ly/YUmPlE 30 MARDONES, J. M. (1991): Filosofa de las ciencias humanas y sociales: Materiales para una Fundamentacin Cientfica. Anthropos, Barcelona. 31 MARDONES, J. M. (1991): Op. cit. 32 MARDONES, J. M. (1991): Op. cit. 33 MARDONES, J. M. (1991): Op. cit.

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12 oponan al monismo metodolgico y a la fsica-matemtica como canon ideal regulador de toda explicacin cientfica (Ibid)34. Lo cierto es que la discusin fue complejizndose, evolucionando, atravesando diversos estados e incorporando cada vez distintas corrientes que dejaron, a su paso, diferentes aportes respecto de la dualidad objetivo/subjetivo. Y justamente por la extensin que implicara repasar detalladamente este enorme recorrido, preferimos dejar sentada nuestra posicin, sin perjuicio, por supuesto, de reconocer el valor de las dems y su gran influencia en esta discusin filosfica interminable. A criterio nuestro, entonces, es menester tomar en consideracin, tal como explica William Daros35, que la objetividad
es el fruto de la crtica discusin a nivel social y poltico por la que se hacen manifiestas las intenciones y los intereses o fines de las teoras al explicar los hechos o condiciones iniciales de un problema. La objetividad cientfica debe ser social y polticamente sostenida por instituciones democrticas que posibiliten la libre competencia del pensamiento (1988)36.

No es una actitud mental o psicolgica de un cientfico en particular, de su desinters o trato impersonal: esta objetividad es un mito (bidem)37. Es por eso que el autor hace hincapi en que no debe confundirse la objetividad en las afirmaciones del proceder cientfico, ni con la materia conocida ni con las pretensiones de objetividad del cientfico (Ibd.)38. Y agrega:
Todo cientfico (sea que trate de cuestiones de la naturaleza o de la sociedad) es partidista: tiene creencias (hip-tesis), fines, intereses, opciones, preferencias propias; promueve escuelas que secundan ciertas ideas o se oponen a otras. () Nuestras motivaciones y nuestros ideales puramente cientficos, como el ideal de la pura bsqueda de la verdad, hunden sus races ms profundas en valoraciones extra-cientficas y en parte, religiosas. El cientfico objetivo y "libre de

MARDONES, J. M. (1991): Op. cit. William R. Daros: Doctor en Filosofa (Universidad Nacional de Rosario, Argentina) y licenciado en Teologa (Roma, Italia). Es investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (CONICET, categora: Independiente) y docente universitario. Autor de ms de 15 libros y 100 artculos sobre filosofa de la educacin y epistemologa. Editor de la revista con referato Invenio. 36 DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): La objetividad cientfica es un mito? Diario La Capital, Rosario, Argentina. URL: http://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-la-objetividadcientifica-es-un-mito.pdf 37 DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit. 38 DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit.
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valores no es el cientfico ideal ni el real. Sin pasin las cosas no marchan; ni siquiera en la ciencia pura. La expresin "amor a la verdad" no es una simple metfora 39 (Daros, 1988)40.

En conexin con ello, vale invocar la frase de Mardones (1991)41 citada tambin en el artculo de Daros- a travs de la cual nos queda claro que no podemos privar al cientfico de su partidismo sin privarle tambin de su humanidad. De manera harto similar ocurre que tampoco podemos privarle de sus valoraciones o destruirlas, sin destruirlo como hombre y como cientfico. Objetividad, segn William Daros, refiere a un sustantivo abstracto, relacionado a un conocimiento, resultado de prescindir (no negar) la presencia e influencia de los sujetos que investigan. Un conocimiento es cientficamente objetivo
cuando tiene su apoyo y valor en el objeto de estudio (aunque sea un objeto social y creado por los hombres), en su lgica, en lo que es con prescindencia del observador o investigador. Se trata de un ideal deseable; pero como todo conocimiento implica la presencia de un (o unos) sujeto investigador y de un objeto(s) de conocimiento, no se puede pretender que la objetividad sea solo el objeto en s mismo. No se debe confundir objeto con objetividad; sta es la caracterstica que posee un conocimiento en cuanto encuentra su apoyo y valor en el objeto de conocimiento. En este contexto, un conocimiento objetivo equivale a un conocimiento verdadero (DAROS, 1988)42.

Cul es entonces la posicin a asumir? En otro artculo, denominado Problemtica sobre la subjetividad-objetividad (2001)43, William Daros sugiere tener en cuenta la postura de Richard Rorty, quien advierte que es necesario ir ms all de las dualidades: Una de las caractersticas comunes de los filsofos contemporneos (ya se trate de W. James, F, Nietzsche, J. Dewey, R. Davidson, J. Derrida, H. Putnam, o M. Foucault) es la de ser antidualistas.

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El subrayado es nuestro. DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit. 41 MARDONES, J. M. (1991): Filosofa de las ciencias humanas y sociales: Materiales para una Fundamentacin Cientfica. Anthropos, Barcelona.
42 43

DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit.. DARS, W.R. (2001): Problemtica de la objetividad-subjetividad (R. Rorty - A. Rosmini), en LOGOS. Revista de Filosofa. Universidad La Salle. Con arbitraje ciego de consejo Editorial, n 86, Mxico. Disponible en: http://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-problematica-de-lasubjetividad-objetividad.pdf

14 () Tratan de sacarse de encima las influencias de los dualismos peculiarmente metafsicos que la tradicin occidental hered de los griegos (DAROS, 2001)44. Esta posicin vendra a reemplazar la concepcin del mundo en base a opuestos, por la de un mundo construido a partir del flujo de relaciones continuamente cambiantes, de relaciones sin trminos, de relaciones entre relaciones. Este panrelacionismo permite hacer a un lado la distincin entre sujeto y objeto . La idea central es la de ir ms all de la subjetividad y de la objetividad - en tanto dos aparentes modos contradictorios de conocer preponderando lo relacional. Esto es lo que Rorty denomina antiesecialismo (Ibid)45. De esta forma, los antiesencialistas entienden que la palabra objetivo se ha desgastado y debilitado: la mayora entiende por ella la forma en que hacemos las cosas por all, cuando en realidad refiere a un acuerdo entre investigadores, por lo cual debera referir a lo logrado en un consenso despus de las discusiones.
En este contexto, lo objetivo no es el objeto en s; no es algo que existe en s mismo; ni algo verdadero en s mismo. () Afirmar entonces que los valores son ms subjetivos que los hechos fsicos significa sostener que es ms difcil conseguir acuerdo respecto de qu cosas son feas o de qu cosas son malas, que respecto de qu cosas son rectangulares (DAROS, 2001: 2)46.

Si bien este planteo resulta bastante cmodo y de fcil comprensin, intuimos que apartarse tan bruscamente de la dupla objetivismo-subjetivismo va casi en contra del mismo pensamiento filosfico, que prcticamente nace con la bsqueda de una explicacin a esta problemtica:
El problema de Rorty se halla en que no puede admitir que las ideas tengan una consistencia en s mismas, sean objetivas: las ideas solo tienen consistencia en el sujeto. Por ello, segn Rorty, si no hay objetos en s, tampoco hay sujetos en s. La dualidad sujeto-objeto, y sus abstractos subjetividad y objetividad, se vuelven intiles (DAROS, 2001: 17)47.

Pero nuestra postura no es tan tajante y no pretendemos acordar plenamente con este antidualismo, ya que tal como lo seala el mismo ttulo de esta investigacin, creemos que existe la posibilidad de distinguir, a modo analtico, la subjetividad que se
44 45

DARS, W.R. (2001): Op. cit DARS, W.R. (2001): Op. cit 46 DARS, W.R. (2001): Op. cit 47 DARS, W.R. (2001): Op. cit

15 plasma en el lenguaje. Y reconocemos, partiendo de la teora del filsofo Antonio Rosmini, que si se pierde de vista la objetividad, el sentido mismo de la persona y del conocimiento desaparecen:
El principal problema para con Rorty se halla en que l no acepta el valor del conocimiento en si mismo. Al no aceptarlo en s mismo (como capaz de representar la realidad), aunque no como realidad sino de una forma de ser distinta (en las ideas), no puede luego aceptarlo lgicamente como valioso cuando es til o pragmtico. En este contexto, no es de extraar que Rorty rechace la filosofa analtica del lenguaje, pues Rorty solo acepta el lenguaje como un artefacto o herramienta para cambiar las conductas. Pero lo que Rorty no evala es que estos cambios, que el lenguaje produce, los produce porque el lenguaje no se comporta solo como un significante sensible, sino adems como un portador de significado, de ideas48 (DAROS, 2001: 18)49

I. c- De la palabra en tanto accin

Ahora bien, retomando puntualmente nuestros casos a analizar es claro que ante una situacin para la cual no existe ningn tipo de regulacin, no hay norma creada y que contextualmente se encuentra, tal como mencionamos anteriormente, bajo la imperancia de un modelo liberal capitalista signado por intereses econmicos y particulares, siempre va a tornarse extremadamente dificultosa la tarea de decidir qu hacer y qu no. He aqu la habilidad de quien juzga teniendo en cuenta todos los criterios ya apuntados- para lograr la mejor decisin posible. Pero, ms all de que es menester considerar estos aspectos ticos y morales, existe algo ineludible que se relaciona con el lenguaje mismo del discurso jurdico y es lo que, sobre todo, nos interesa tratar aqu. Creemos que un discurso, por s mismo, tiene poder y la reflexividad de la que nos habla Garfinkel, nos ayuda ampliamente a justificar esta idea ya que ella
() significa -desde el punto de vista de la etnometodologa- que el uso cotidiano, normal, del leguaje, representa, inevitablemente y al mismo tiempo, tanto una descripcin de las escenas de

48 49

El resaltado es nuestro. DARS, W.R. (2001): Op. cit

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interaccin social como un elemento de estas mismas escenas que aqul consigue ordenar" (WOLF, 1970: 132)50.

Es decir, los sujetos son capaces de reflexionar sobre sus acciones y otorgarles una explicacin racional y colectiva, que se nutre y le da sentido a las acciones de los dems. As, a travs de esta reflexin pueden explicar parcialmente su vida cotidiana. Evidentemente esta reflexividad destaca el hecho de que el lenguaje no solo se utiliza para referirse a algo, sino tambin y sobre todo, para hacer, para llevar a cabo una accin; no se limita a representar el mundo, sino que interviene en ese mundo de una manera prctica, lo construye, lo transforma, lo rehace. Una descripcin, por ejemplo, desde esta perspectiva, es una referencia a algo y al mismo tiempo, forma parte de su construccin. A esta cualidad del lenguaje, resaltada por la tradicin etnometodolgica, se la ha denominado funcin preformativa y es inseparable del concepto de indexicalidad, en tanto elemento que caracteriza profundamente el trabajo de construccin de la realidad social llevado a cabo por los sujetos (Ibid: 143)51. Este elemento refiere, principalmente a lo situacional de cada discurso. Mauro Wolf (1970: 136)52 explica que la naturaleza indexical del discurso indica que ste est marcado por las referencias de persona, espacio y tiempo que lo sitan en un contexto. Es lo que Catherine KerbratOrecchioni (1986)53, partiendo de Benveniste, denomina deixis54 y lo incluye entre las marcas discursivas de la subjetividad en la enunciacin, junto a los subjetivemas y los modalizadores. Colegimos as que todas estas caractersticas pueden ser desentraadas en un anlisis del discurso jurdico que con su palabra, claramente, crea, destruye, sanciona y modifica, en definitiva, la vida de las personas.

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WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid WOLF, M. (1970): Op. cit. 52 WOLF, M. (1970): Op. cit. 53 KERBRAT ORECCHIONI, C. (1986): La enunciacin. De la subjetividad en el lenguaje. Hachette, Buenos Aires. 54 cfr. KERBRAT ORECCHIONI, C. (1986): Op. cit

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I. d- De la palabra materializada en sentencia

Ya en el ao 1764, el jurista y economista milans Cesare Beccaria explicaba, a travs de su obra De los delitos y de las penas, cuan determinante es el lenguaje del discurso jurdico al denominar, por ejemplo reo a alguien que an no ha recibido sentencia de un juez (2004: 57)55. Si bien la intencin con que Beccaria toca este tema es, en realidad, la de manifestarse en contra de las penas atroces, como la tortura, podemos establecer una relacin con nuestra temtica, con el afn de graficar el poder que ejerce la palabra del discurso jurdico sobre las personas. En este sentido y retomando a Garfinkel y la teora de la palabra como accin, es notable como los postulados de Beccaria se ajustan a lo planteado por aqul autor, en cuanto a que el solo requisito de que unos pocos consideren que alguien es culpable de algo es suficiente para que se le apliquen castigos (y aqu est la palabra hecha accin), poniendo as
() al inocente en peor condicin que al reo; puesto que aplicados ambos al tormento, el primero tiene todas las combinaciones contrarias porque, o confiesa el delito y es condenado o es declarado inocente y ha sufrido una pena que no deba; pero el reo tiene un caso favorable para s, este es cuando, resistiendo a la tortura con firmeza debe ser absuelto como inocente; pues as ha cambiado una pena mayor por una menor. Luego el inocente siempre debe perder y el culpable puede ganar (BECCARIA, 2004: 60)56.

Claro ejemplo ste de que la fuerza de las palabras radica en lo que ellas denominan: es notable, arguye Cesare Beccaria, entre otros abusos de la gramtica (), el que hace nula e ineficaz la deposicin de un reo ya condenado; ya est muerto civilmente, dicen los jurisconsultos peripatticos y un muerto no es capaz de accin alguna57 (Ibid: 96). Casualmente, estas citas nos evocan otro punto relevante relacionado al derecho y su discurso: el hecho de que la palabra y sus efectos sean diferentes, dependiendo a quienes se dirijan. Zaffaroni (1989: 46)58, tratando el tema del desprestigio de los

BECCARIA, C. (2004): De los delitos y de las penas. Editorial Proa XXI, Buenos Aires. BECCARIA, C. (2004): Op. cit 57 El resaltado es del autor. 58 ZAFFARONI, E. (1989): En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica Jurdico Penal. EDIAR, Buenos Aires
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18 discursos penales a partir de su manipulacin terica y los lmites del jurista59, se pronuncia de la siguiente manera:
Es obvio que los sectores populares desposedos de nuestro margen no depositan ninguna confianza en un derecho concebido de este modo, tradicin que viene de antiguo y que recoge ampliamente el folklore de nuestros pueblos (Idem) 60.

Y al respecto aade, como nota al pie, la clsica cita del Martn Fierro:
La ley se hace para todos/ mas slo al pobre le rige./ La ley es tela de araa,/ en mi inorancia lo esplico,/ no le tema el hombre rico,/ nunca le tema el que mande,/ pues la ruempe el bicho grande/ y solo enrieda a los chicos./ Es la ley como la lluvia,/ nunca puede ser pareja./ El que la aguanta se queja,/ pero el asunto es sencillo;/ la ley es como el cuchillo,/ no ofiende a quien lo maneja (Idem) 61.

Consecuentemente, entendemos que la nica forma de materializar toda esa accin en potencia contenida en las palabras dentro del mbito jurdico- es a travs del fallo o sentencia. sta es por excelencia la cosificacin de la decisin, valoracin e indicacin (al modo de una prescripcin mdica) de un juez o tribunal. Realizados los alegatos y practicadas las pruebas de cada parte, en palabras de la Dra. Alicia Ruiz, se redacta la novela, cuya trama consta en dar a entender aquella conviccin de justeza a la que arrib el tribunal o juez, convirtindose en el registro material, escrito, de la decisin y sus argumentos. Por su parte, Carlos Cossio consideraba que la sentencia judicial es -dentro de la vasta realidad jurdica- uno de los pocos fenmenos reconocibles como indiscutiblemente jurdico:
() la sentencia judicial luce como el hecho jurdico por antonomasia dentro de todas las posiciones tericas; todava no se conoce una doctrina jurdica que le haya negado juridicidad a la sentencia; siendo ste un ttulo que otros aspectos de la experiencia jurdica no pueden ostentar (1964: 12)62.

Y en base a todas las caractersticas precedentemente aludidas, este discurso que se presenta como objetivo y verdadero, por ser irrefutable- se constituye como exterioridad, como palabra superior que hay que acatar. Pero lo cierto es que lejos de estar por encima de nosotros, nos atraviesa a cada momento.
59 60

Cfr. ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 46 ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 46 61 ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 46 62 COSSIO, C. (1964): La Teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad. AbeledoPerrot, Buenos Aires.

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Dos cuestiones que merecen especial atencin se desprenden de la afirmacin anterior: primero, es importante conocer en que consta lo irrefutable del discurso jurdico y para ello sintetizaremos algunos de los procedimientos mediante los que la voz de un juez puede ser revocada. Y segundo, expondremos ciertas consideraciones respecto al hecho fundamental de que este discurso nos atraviesa a cada momento. 1) Teniendo en cuenta que la temtica de los recursos procesales es muy extensa (dada la gran cantidad de doctrina, cdigos comentados y bibliografa especfica existente) y que ha sido y sigue siendo constantemente discutida, nos limitaremos aqu a indicar en trminos generales, las posibilidades con las que cuenta un fallo para ser refutado. Para comenzar, aclararemos que recurso procesal o recurso jurisdiccional es la denominacin que en nuestro ordenamiento jurdico se le da al medio para obtener la modificacin, revocacin o invalidacin de una resolucin judicial. El Dr. Eduardo Couture63 en sus Fundamentos del derecho Procesal Civil nos explica que
recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso64 (1958: 340)65.

Con la mera intencin de clasificarlos pero no de desarrollar cada uno, diremos que el Cdigo de Procedimientos en Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) prevee los siguientes recursos ordinarios: el de revocatoria o reposicin (Arts. 238 al 241 CPCC); el de apelacin (Arts. 242 al 252 y 254 al 255 CPCC); el de nulidad (Art. 253 CPCC) y el de queja (Arts. 282 al 287 CPCC). A su vez nuestra ley procesal nacional contempla los siguientes recursos extraordinarios: ante la Corte Suprema de la Nacin (Art. 256 al 258 CPCC y Arts.14 al 16 de la ley 48) y el de inaplicabilidad de la ley66 (Art. 288 al 303 CPCC).

El Dr. Eduardo Juan Couture Etcheverry (Montevideo, 24 de mayo de 1904 - 11 de mayo de 1956) fue un prestigioso abogado y profesor uruguayo, especialista en derecho procesal civil, autor de numerosa bibliografa, entre la que se incluye el famoso Declogo del Abogado (tambin conocido como Los Mandamientos del abogado). 64 El subrayado es del autor. 65 COUTURE, E. J. (1958): Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires. 66 Art. 288 (CPCCN): El recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los DIEZ (10)

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20 Dada su multiplicidad, Couture expresa: Estos recursos son de tal vastedad y variedad en el derecho hispanoamericano, que hacen dificultosa toda sistematizacin () pero en s -aclara- todos son procedimientos tcnicos de revisin surgidos a raz de la impugnacin formulada por la parte lesionada. sta, tacha a la sentencia de injusta o de nula. A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente privado de sus efectos (COUTURE, 1958: 340, 341)67. Ms precisamente podemos definir a los recursos como medios de revisin () confiados a la parte (Ibid: 350)68, ya que
el error de procedimiento o el error de juicio, slo se corrigen mediante requerimiento o protesta de la parte perjudicada. Si sta no impugna el acto, el vicio queda subsanado. () La parte lesionada se limita generalmente a una simple acusacin: acusa o tacha la sentencia de injusta o de nula. De all en adelante, la anulacin o la revocacin no sern actos de parte, sino actos del mismo o de otro juez. La parte destaca los vicios de la sentencia para que sean los propios rganos del Poder Judicial quienes los corrijan. Los recursos, entonces, son medios de subsanacin que funcionan por iniciativa de la parte pero que estn a cargo del mismo juez (reposicin) o de otro juez superior (apelacin, nulidad) (Ibid: 350)69.

De todos ellos, el que ms interesa a esta investigacin -por el hecho de constituir el caso de nuestros dos dictmenes a analizar- es el Recurso de Apelacin, mediante el que -bsicamente- se pide al Juez de primera instancia que eleve el expediente a la Cmara de Apelacin, para que sta, a travs de sus tres jueces, revea la sentencia. Es lo que se conoce como alzada o segunda instancia. En palabras de Eduardo Couture:
Dictada y notificada la sentencia de primera instancia, se abre una nueva etapa del procedimiento, durante la cual ella queda a merced de la impugnacin de las partes () La apelacin, o alzada, es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocacin por el juez superior (1958: 340 y 351)70.

Y por lo general esta decisin de alzada es irrecurrible, ya que son excepcionales las razones que ameritan habilitar una tercera instancia de revisin: nicamente en el

aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento () 67 COUTURE, E. J. (1958): Op. cit. 68 COUTURE, E. J. (1958): Op. cit 69 COUTURE, E. J. (1958): Op. cit 70 COUTURE, E. J. (1958): Op. cit

21 caso que se cumplieran los requisitos pautados por los artculos 14 y 15 de la Ley 4871 se invocara este tercer remedio procesal llamado Recurso Extraordinario, que consiste en recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia o de la Nacin, segn corresponda (Art. 15 Ley 48). As, las resoluciones dictadas en esta tercera instancia no son susceptibles de recurso alguno por revestir el carcter final: es lo que Couture (1958: 198)72 ha dado en llamar cosa juzgada formal, en las cuales el impedimento de nueva consideracin recae sobre las cuestiones que ya han sido objeto de decisin. De todas formas, en general, la tendencia se orienta, cada vez ms, a evitar el paso por demasiadas instancias, con el propsito de brindar celeridad al servicio de justicia. Al respecto, Eduardo Couture comenta que
() a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibilidad de recurrir. En nuestro pas (Uruguay), toda la legislacin posterior a la codificacin de 1879 no es otra cosa que un proceso de supresin y cercenamiento de los recursos tradicionales. La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez y disminuir el nmero de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta (1958: 349)73.

2) Por otra parte y retomando nuestro segundo punto a esclarecer, estamos convencidos de que nuestra mirada etnometodolgica nos obliga a no interpretar nada a priori, mucho menos, la idea de que el discurso que aqu analizamos est totalmente incorporado en nuestras vidas, aunque no siempre nos percatemos de ello. Y si de hablar de la vida cotidiana se trata, no podemos dejar de traer a colacin a la filsofa hngara Agnes Heller, quien considera que
"para reproducir la sociedad es necesario que los hombres particulares se reproduzcan a s mismos como hombres particulares. La vida cotidiana es el conjunto de actividades que caracterizan la reproduccin de los hombres particulares, los cuales, a su vez, crean la posibilidad de la reproduccin social" (HELLER, 1987:19)74.

Como podemos notar, en la teora de Heller, se parte del individuo, del hombre en su singularidad, como protagonista de su propia reproduccin para luego lograr la social. Esta particularidad del sujeto deja a la vista ciertos espacios individuales bsicos,
71 72

Ver ANEXO Cita 2.COUTURE, E. J. (1958): Op. cit 73 COUTURE, E. J. (1958): Op. cit 74 HELLER, A. (1987): Sociologa de la Vida cotidiana. Ed. Pennsula, Barcelona.

22 como la privacidad y la familia, que son sumamente funcionales e imposibles de desvincular de lo colectivo ya que, segn esta filsofa:
() la reproduccin de la sociedad no tiene lugar automticamente a travs de la autorreproduccin del particular (como sucede, por el contrario con las especies animales, que se reproducen automticamente con la reproduccin de los animales particulares). El hombre slo puede reproducirse en la medida en que se desarrolla una funcin en la sociedad (Ibidem: 20)75.

Pero qu significa reproduccin? Este proceso de reproduccin implica, a nuestro entender, la habilidad de dominar ciertas prcticas, realizar actividades, saber manejarse en la comunidad, de modo tal que el particular debe aprender a usar las cosas; a apropiarse de los sistemas de usos y expectativas. En palabras de Heller:
() por diferentes que puedan ser las cosas concretas y los sistemas concretos de usos, en lneas generales se puede decir que es necesario saber usar en mayor o menor medida- las cosas e instituciones del mundo en el que se nace (bidem: 21)76.

Sin embargo, este mundo del que habla Heller, no es el mundo en general, idntico para todos, sino que cada particular se mueve en una capa o estrato especfico:
() el particular ya no puede estar en relacin con toda la integracin; en su ambiente inmediato, en su vida cotidiana, el particular no se apropia este mximo -es decir, el nivel de desarrollo de la esencia humana en aquel momento dado-, sino el nivel de su propio estrato, capa, clase, las habilidades, normas, capacidades relativas a las funciones que, en el seno de la divisin social del trabajo, pertenecen a su estrato, capa, clase, etctera (bidem: 29)77.

Pero volviendo al concepto de reproduccin, es relevante destacar su conexin con lo que la autora denomina objetivaciones sociales. stas, en tanto actividades sociales, externas a los individuos, pueden ser incorporadas nicamente a travs del proceso de socializacin y hacen a la reproduccin en la medida que el individuo se apropia de objetos, prcticas y relaciones sociales. As, el particular va haciendo uso de las objetivaciones, aprehendindolas y generando su cotidianeidad:

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HELLER, A. (1987): Op. cit HELLER, A. (1987): Op. cit 77 HELLER, A. (1987): Op. cit

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En la vida cotidiana el hombre se objetiva en numerosas formas () Por consiguiente, en toda sociedad hay una vida cotidiana y todo hombre, sea cual sea su lugar ocupado en la divisin social del trabajo, tiene una vida cotidiana. Sin embargo, esto no quiere decir de ningn modo que el contenido de la estructura de la vida cotidiana sean idnticos en toda sociedad y para toda persona (bidem: 24, 25)78.

En otro de sus trabajos, Agnes Heller nos explica de forma ms acabada la importancia de focalizarse en el individuo y en las mltiples actividades que el mismo lleva a cabo da a da. Al respecto, aclara que el suyo,
es un paradigma de la condicin humana, paradigma () casi tan amplio como el del espritu absoluto porque abarca todo lo que se ha convertido en un punto de referencia para todos los dems paradigmas modernos, tales como el lenguaje, el habla, la comunicacin, la interaccin, el trabajo, la imaginacin, la conciencia, la comprensin, la interpretacin y muchas cosas ms. Es por esto realmente que he encontrado el paradigma tan importante, dado que la vida cotidiana es todas esas cosas y ninguna de ellas ostenta una primaca absoluta en la propia vida cotidiana. Este punto de vista es especialmente cierto si examinamos la vida cotidiana desde el punto de vista de la persona, el individuo. La persona est comprometida por entero en actividades heterogneas (HELLER, 1991: 61)79.

Es decir, que Heller entiende que la condicin humana se basa en las experiencias compartidas y por lo tanto, en nuestro tiempo, la condicin humana est en la vida cotidiana. En contraste con esta teora, los socilogos Peter Berger y Thomas Luckmann argumentan que el lenguaje s reviste cierta supremaca dentro de la vida cotidiana, ya que es el que marca las coordenadas de mi vida en la sociedad y llena esa vida de objetos significativos (2001: 39)80. Es el lenguaje, usado en la vida cotidiana explican los autores- el que me proporciona continuamente las objetivaciones indispensables y dispone el orden dentro del cual stas adquieren sentido y dentro del cual la vida cotidiana tiene significado para mi (Ibidem)81. De esta manera, el mundo social es configurado por sentidos y significaciones que los sujetos van internalizando, cada uno a su modo, creando una realidad distinta para cada ser.

HELLER, A. (1987): Op. cit HELLER, A. (1991): Puede estar en peligro la vida cotidiana?, en Historia y Futuro. Sobrevivir la modernidad?. Ed. Pennsula, Barcelona. 80 BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): La construccin social de la realidad. Amorrortu editores, Buenos Aires. 81 BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit
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24 Sin embargo, esta idea de que el hombre se produce a s mismo y a su mundo circundante no sugiere -en la teora de Berger y Luckmann- una visin prometeica del individuo solitario, ya que la auto-reproduccin del hombre es siempre y por necesidad, una empresa social (2001:72)82. Y de esta manera vamos arribando a la concepcin que ms nos interesa, que es la idea de cultura como producido social, como urdimbre o red de significaciones. Recordemos que en este apartado nuestro esfuerzo se orienta a explorar la magnitud de la incorporacin del discurso jurdico en nuestras vidas, su naturalizacin, que genera se eviten los cuestionamientos. El orden social, explican los socilogos, es un producto humano, () una produccin humana constante, realizada por el hombre en el curso de su continua externalizacin (bidem: 74)83. Este ambiente social se produce, subsiste y se transmite mediante lo que Berger y Luckmann denominan institucionalizacin y que bsicamente refiere a que todos los actos, las prcticas de la vida social que se repiten con frecuencia, se aprehenden como pautas a reproducir sin esfuerzo, como hbitos. Esta habituacin torna innecesario volver a definir cada situacin otra vez y es as como las tipificaciones de las acciones habitualizadas constituyen instituciones (BERGER Y LUCKMANN, 2001: 75-76)84. Yendo ahora a nuestro ejemplo, podramos decir que el discurso jurdico es una de esas nociones (y tambin una prctica) con las que los seres humanos crecemos y vivimos. Es toda una institucin que enmarca nuestra vida y que reproducimos casi sin darnos cuenta porque en definitiva, el discurso jurdico es parte (y juez) de esa cultura formada por la naturalizacin y rutinizacin: orden social por el que la vida cotidiana discurre sin que la mayora de las veces- lo cuestionemos. Y es que tenemos tan incorporado en nuestras vidas el discurso jurdico -en tanto criterio de verdad soberanaque casi no notamos que actuamos en consecuencia, que lo aceptamos y acatamos, dejando de lado toda la subjetividad que lo conforma. Y es justamente as como se completa esa circularidad que da como resultado la institucionalizacin enunciada por

82 83

BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit 84 BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit

25 Berger y Luckman (2001: 75-76)85. Es decir, continuamente alguien se somete a la norma creada por otro y esa obediencia habitualizada es el factor necesario que cierra el ciclo en el acto jurdico. En este sentido, advertimos que por ms que se intente revestir la figura de un Juez de una neutralidad absoluta, deificndolo y alejndolo de las pasiones humanas, resulta tener al igual que todos lo seres humanos- su ideologa, creencias, dudas, contradicciones y certezas de las cuales no se puede separar a la hora de ejercer su profesin. Y aunque no se lo desee, las decisiones que tome, lejos de ser neutrales, sern siempre pasibles de carga subjetiva e intencionalidad. El problema entonces y lo que a nosotros ms nos interesa- es que el desempeo laboral del juez se realiza por medio de la palabra, la cual, a travs de los enunciados86, logra transmitir su indefectible carga de significacin, tal como lo explicara el lingista Mijail Bajtn:
La oracin como unidad de la lengua, igual que la palabra, no tiene autor. No pertenece a nadie, como la palabra, y tan solo funcionando como un enunciado completo llega a ser la expresin de la postura individual del hablante en una situacin concreta de la comunicacin discursiva (1999: 270)87.

Esa postura individual, explica el autor, tiene siempre un momento expresivo, es decir, una actitud subjetiva y evaluadora desde el punto de vista emocional del hablante con respecto al contenido semntico de su propio enunciado (BAJTIN, 1999: 271)88. Actitud evaluadora que tambin implica determinada seleccin de recursos lxicos, gramaticales y composicionales del enunciado, a partir de los cuales se puede ver que un enunciado absolutamente neutral es imposible de pensar.

85 86

BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit En el captulo El problema de los gneros discursivos del libro Esttica de la creacin verbal (1999), Mijail Bajtn define al enunciado (y no a la palabra, ni a la oracin) como unidad bsica de la comunicacin discursiva. Aunque no es nuestro propsito ahondar en esta discusin, nos parece relevante plasmar la posicin del autor: La gente no hace intercambio de oraciones ni de palabras en un sentido estrictamente lingstico, ni de conjuntos de palabras; la gente habla por medio de enunciados, que se construyen con la ayuda de las unidades de la lengua que son palabras, conjuntos de palabras, oraciones () (BAJTN, 1999: 261) 87 BAJTN, M. (1999): Esttica de la creacin verbal. Ed. S XXI, Buenos Aires 88 BAJTN, M. (1999): Op. cit

26 Y volvemos a resaltar que la nica forma de evaluar la postura valorativa del hablante, segn Bajtn, es considerar cada recurso lingstico (lxico, morfolgico y sintctico) no aisladamente, sino como parte constitutiva de un anunciado global:
La palabra "amorcito", cariosa tanto por el significado de su raz como por el sufijo, es por s misma, como unidad de la lengua, tan neutra como la palabra "lejos". Representa tan slo un recurso lingstico para una posible expresin de una actitud emotivamente valoradora respecto a la realidad, pero no se refiere a ninguna realidad determinada; tal referencia, es decir, una valoracin real, puede ser realizada slo por el hablante en un enunciado concreto. Las palabras son de nadie, y por s mismas no evalan nada, pero pueden servir a cualquier hablante y para diferentes e incluso contrarias valoraciones de los hablantes. Asimismo, la oracin como unidad de la lengua es neutra, y no posee de suyo ningn aspecto expresivo: lo obtiene (o ms bien, se inicia en l) nicamente dentro de un enunciado concreto (BAJTIN, 1999: 271)89.

Por todo ello es que, a nuestro parecer, el discurso jurdico pone muy claramente en evidencia a ese hombre que se haya en funcin de juez y a todas las relaciones de poder, pujas de fuerza, creencias y prejuicios por los que est atravesado. Para describir estas cuestiones, como mencionamos anteriormente, recurriremos a dos fallos aludidos en la nota del diario El Ciudadano del da 17 de Mayo de 2011. Se trata de las resoluciones judiciales en las que, con muy poco tiempo de diferencia, un juez acept un amparo y una sala de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, rechaz otro. En ambos casos se peda que la misma obra social (I.A.P.O.S)90 se haga cargo del costo de sendos tratamientos de fertilidad. Teniendo en cuenta que el discurso jurdico es siempre estudiado desde el mbito del derecho o tambin desde el de la Filosofa y la Antropologa, el aporte que puede llegar a revestir esta investigacin no en tanto novedad, sino como una contribucin ms- se relaciona con la mirada particular, desde la Comunicacin, a travs del anlisis del discurso. De todas formas, no pretendemos sembrar la originalidad en un campo que bien sabemos, ha sido estudiado desde los ms variados enfoques y retomado por las ms diversas corrientes, pero s nos importa rescatar la particularidad del caso, en la singularidad de los actores sociales.

89 90

BAJTN, M. (1999): Op. cit Sabemos que siempre se preserva, en las investigaciones, la identidad de los sujetos y lugares pero en este caso, el diario del que extrajimos la nota (que ser anexada a este trabajo), ya lo haba hecho pblico.

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II. OBJETIVOS

General: x Identificar los rasgos de ideologa y subjetividad en el discurso/lenguaje jurdico de dos sentencias judiciales opuestas, sobre la misma temtica cobertura del tratamiento de Fertilizacin In Vitro a cargo de la Obra Social o el paciente- dictadas en la ciudad de Rosario entre los meses de abril y mayo, del ao 2011. Especficos: x Observar rasgos de manifestaciones ideolgicas presentes en los principales temas de nuestro corpus. x Detectar las marcas de la enunciacin en los enunciados escogidos. x Describir crticamente la relacin poder-discurso jurdico.

Tareas a realizar para lograr nuestros objetivos: x Comparar las sentencias judiciales a partir de las herramientas brindadas por el enfoque terico-metodolgico denominado Anlisis Crtico del Discurso. x Seleccionar macroproposiciones representativas de cada tema abordado en nuestros laudos.

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III. REFERENTE TERICO

A fin de introducir la temtica de nuestra tesina, reflexionaremos sobre el modo en que el discurso/lenguaje jurdico opera en nuestras sociedades, su funcionalidad, influencia e interdependencia, respecto del orden normativo-social establecido, tomando para ello los casos ya citados de Fertilizacin In Vitro, operando stos como delimitacin de la realidad que posibilita un estudio de caso. Por consiguiente, resulta pertinente abordar tratamientos tericos -provenientes de diferentes disciplinas y vertientes- que han profundizado sobre dichos aspectos, desde una perspectiva crtica, autores como Michel Foucault, Teun van Dijk, Mijail Bajtn, Ricardo Entelman, Enrique Mar, Carlos Crcova, Alicia Ruiz, Eugenio Zaffaroni, Cesare Beccaria, entre otros. Previo a este desarrollo y para evitar posteriores aclaraciones, deseamos dejar sentado en este punto la definicin de una categora a la que ya hemos recurrido y lo seguiremos haciendo, dado que es uno de los principales ejes en torno los que gira nuestro escrito. Se trata del concepto de ideologa, entendido por nosotros, desde los postulados de van Dijk (1980)91, como un sistema cognitivo-social organizado jerrquicamente, que sirve para interpretar y actuar en el mundo. Parafraseando al autor, podemos decir que la ideologa es una representacin mental, almacenada a largo plazo en la memoria, que puede ser usada para actividades tales como la interpretacin de acontecimientos y acciones, la comprehensin de un discurso o la produccin de (inter-) acciones. Esta representacin mental es, adems, social porque es compartida por los miembros de un grupo y porque su conducta puede controlarse por dicha ideologa. Por otro lado, las ideologas se adquieren y se modifican en los contextos sociales de carcter institucional como la escuela, la iglesia o los partidos polticos. Y no son simplemente una serie arbitraria de proposiciones, sino que deben ser socialmente relevantes, pudiendo incluso algunas ms generales estar asociadas a otras, de diversos modos. En palabras del lingista holands:

VAN DIJK, T. A. (1980): Algunas notas sobre la ideologa y la teora del discurso , en Revista Semiosis N 5, julio diciembre. Universidad Veracruzana, Xalapa, Mxico. Pgs. 37-53

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Por lo general no decimos que tenemos una ideologa acerca de las ma nzanas, sillas, cortes de pelo o mquinas de escribir, sin embargo, indirectamente, tales insignificancias pueden estar afectadas por creencias ideolgicamente relevantes. En otras palabras, las ideologas estn relacionadas con amplios dominios de nuestra vida social, por lo tanto organizan muchas de nuestras actividades, muchos de nuestros pensamientos. Ms especficamente, afectan los aspectos socioeconmicos de esta vida social, como el poder, los intereses o el trabajo (VAN DIJK, 1980: 38)92.

Y justamente, el hecho de que las ideologas se expresen - como indicamos anteriormente - en las interacciones sociales tales como el voto, el habla y el trabajo, segn ejemplifica van Dijk (1980: 39)93, nos da el disparador para poder generar un anlisis a nivel del discurso, a partir de las sentencias judiciales a las que ya referimos.

III. a- Sobre el discurso y el lenguaje

Podemos inferir que el discurso presente en diversos textos jurdicos, como reglamentos, decretos, fallos y dems, intenta instalar, en primera instancia, qu es lo formalmente permitido y prohibido en una sociedad. Esta clase de discurso trata fundamentalmente de describir al mundo de manera realista (ENTELMAN, 1982)94; cmo es y cmo debera ser. Es por eso que indefectiblemente, para lograr su sentido ltimo debe inscribirse y ser parte de esas mismas prcticas que describe y regula, generando as su validez no slo a travs de sus enunciados, sino tambin y principalmente, en la praxis misma:
Se trata de un discurso con una clara finalidad de transformacin de cierto orden de cosas en la relacin entre las personas y con una orientacin que privilegia la accin, que indica y ordena cmo han de modificarse las relaciones humanas (acorde con la ley), que muestra con claridad cmo el lenguaje puede ser del orden del hacer() (FRUTOS, 2004:5)95.

VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 94 ENTELMAN, R. (1982): Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico, en AAVV.: El discurso jurdico. Hachette, Buenos Aires. 95 FRUTOS, S. (2004): Apuntes para el estudio semitico del discurso jurdico en La Trama de la Comunicacin Vol. 9. UNR Editora. Rosario, Argentina.
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30 Estas ideas nos llevan a retomar la distincin entre lenguaje y discurso desde la perspectiva de Michel Foucault (2009: 13-17)96, quien entiende al primero como un conjunto de hechos lingsticos ligados entre s por reglas sintcticas de construccin y al segundo como las reglas del juego a partir de las cuales vemos nacer ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto y tipos de saber. Los discursos, segn este autor, cuentan con varios procedimientos de control y delimitacin (FOUCAULT, 1992: 13)97 de lo que puede ser dicho y lo que no; algunos se ejercen desde afuera y otros son internos (bidem)98. De estas dos dimensiones de control de la significacin de los discursos, nos centraremos nicamente sobre la interna debido a que excedera los objetivos de nuestra investigacin ahondar en ambas. Explica Foucault que estos procedimientos internos, juegan un tanto a ttulo de principios de clasificacin, de ordenacin, de distribucin (Ibidem)99, ya que intentan
determinar las condiciones de su utilizacin, de imponer a los individuos que los dicen un cierto nmero de reglas y no permitir de esta forma el acceso a ellos, a todo el mundo. Enrarecimiento, esta vez, de los sujetos que hablan; nadie entrar en el orden del discurso si no satisface ciertas exigencias o si no est, de entrada, calificado para hacerlo (dem: 22-23)100.

En conexin con ello, deseamos adelantarnos a lo que abordaremos en nuestra seccin Aportes de la Teora Crtica del Derecho, en la cual haremos mencin a las profundizaciones del Dr. Ricardo Entelman respecto a este nivel de procedimientos internos que, segn explica, en el caso del discurso jurdico, se denominan reglas de produccin (), que en verdad son reglas de designacin (2006: 213)101, ya que individualizan a quienes estn en condiciones de decir (bid.)102. Estas reglas reproduciendo los dichos del autor- habilitan a quienes son capaces de producir e interpretar el sentido de la norma y de esta manera definen tambin qu expresiones otorgan validez al discurso jurdico (ENTELMAN, 2006)103.
FOUCAULT, M. (2009): La verdad y las formas jurdicas. Ed. Gedisa, Barcelona FOUCAULT, M. (1992): El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano. Tusquets Editores, Buenos Aires. 98 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit 99 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit 100 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit 101 ENTELMAN, R. (2006): Discurso normativo y organizacin del poder, en AA.VV. Materiales para una Teora Crtica del Derecho Ed. Abeledo Perrot (2da Edicin), Buenos Aires. 102 ENTELMAN, R. (2006): Op. cit 103 ENTELMAN, R. (2006): Op. cit
97 96

31 Volviendo a la distincin lenguaje/discurso esgrimida por Michel Foucault, podemos sintetizar que este ltimo (el discurso) est caracterizado por ciertos procedimientos de control, entre los que pueden agruparse unos de tipo interno que nos permiten comprender, por lo expuesto anteriormente, que son los discursos mismos los que ejercen su propio control (FOUCAULT, 1992: 13)104. A partir de a esas reglas especficas que cada uno formula para s, nuestro autor discierne dos niveles de discurso:
() los discursos que se dicen en el curso de los das y de las conversaciones, y que desaparecen con el acto mismo que los ha pronunciado; y los discursos que estn en el origen de un cierto nmero de actos nuevos de palabras que los reanudan, los transforman o hablan de ellos, en resumen, discursos que, indefinidamente, ms all de su formulacin, son dichos, permanecen dichos, y estn todava por decir. Los conocemos en nuestro sistema de cultura: son los textos religiosos o jurdicos, son tambin esos textos curiosos, cuando se considera su estatuto, y que se llaman literarios; y tambin en una cierta medida los textos cientficos

(Foucault, 1992: 14)105

Este desnivel, aclara el autor, siempre est presente pero no es absoluto, ni estable ya que los discursos fundamentales o creadores, as como los que se repiten y comentan, no estn dados de una vez y para siempre:
Bastantes textos importantes se oscurecen y desaparecen, y ciertos comentarios toman el lugar de los primeros. Pero por ms que sus puntos de aplicacin cambien, la funcin permanece; y el principio de un cierto desfase no deja de ponerse continuamente en juego (bid)106.

Hemos puesto sobre el tapete la teora foucaultiana del desfasaje entre discursos, con la finalidad de hacer foco sobre aquellos que quedan, que permanecen dichos, porque dentro de este nivel -creemos- se encuentran las sentencias judiciales, en las que intentaremos desentraar la presencia ideolgica y las relaciones de poder. En este sentido, otro de los indicios que nos ayudan a demostrar esta presencia, es esa propiedad de la prctica jurdica de estar ritualizada. Para Michel Foucault (1992: 24)107, esta cualidad muestra una forma de restriccin en cuanto que el ritual define la cualificacin que deben poseer los individuos que hablan (y que, en el juego del

FOUCAULT, M. (1992): El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano. Tusquets Editores, Buenos Aires. 105 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit 106 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit 107 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit

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32 dilogo, de la interrogacin, de la recitacin, deben ocupar tal posicin y formular tal tipo de enunciados). Es decir, el ritual determina
los gestos, los comportamientos, las circunstancias y todo el conjunto de signos que d eben acompaar al discurso; fija finalmente la eficacia supuesta o impuesta de las palabras, su efecto sobre aquellos a los cuales se dirigen, los lmites de su valor coactivo. Los discursos religiosos, judiciales, teraputicos, y en cierta parte tambin polticos, no son apenas disociables de esa puesta en escena de un ritual que determina para los sujetos que hablan tanto las propiedades singulares como los papeles convencionales (dem)108.

Y es justamente esto a lo que refiere Carlos Crcova cuando dice que el discurso es disciplinario y normalizador (volveremos sobre estas ideas en la seccin Aportes de la Teora Crtica del Derecho). Por otro lado y en consonancia con el tema de la intertextualidad en la narrativa del expediente jurdico, que mencionamos al comienzo de este escrito -y que definimos, desde Julia Kristeva, como esa cualidad de los textos de ser construidos a partir de la absorcin y transformacin de otros textos(KRISTEVA en NAVARRO, 1997: 3)109- Michel Foucault, en su obra El Orden del Discurso110, explica algunos de esos procedimientos de control de los discursos y entre ellos caracteriza uno que l ha dado en llamar oposicin entre lo verdadero y lo falso. ste nos da la pauta de la evidente necesidad del sistema jurdico de fundamentar sus argumentos en base, por ejemplo a otros discursos legitimadores, verdaderos, como el discurso cientfico. A modo ilustrativo y aunque Foucault lo circunscribe al sistema penal, resulta interesante traer a cuento el siguiente extracto:
() pienso adems en cmo un conjunto tan prescriptivo como el sistema penal ha buscado sus cimientos o justificacin, primero naturalmente, en una teora del derecho, despus, a partir del siglo XIX, en un saber sociolgico, psicolgico, mdico, psiquitrico: como si la palabra misma de la ley no pudiese estar autorizada en nuestra sociedad ms que por el discurso de verdad (Foucault, 1992: 11)111.

FOUCAULT, M. (1992): Op. cit Trabajando sobre el concepto de polifona de Mijail Bajtn, la lingista Julia Kristeva fue la primera en acuar la nocin de intertextualidad arguyendo que: (...) todo texto se construye como mosaico de citas, todo texto es absorcin y transformacin de otro texto. En lugar de la nocin de intersubjetividad se instala la de intertextualidad () Cfr. KRISTEVA, J.: Bajtn, la palabra, el dilogo y la novela , en NAVARRO, D. (1997): lntertextuallt. (selecc. y trad.). UNEAC, Casa de las Amricas, La Habana. 110 El orden del discurso se denomin a la leccin inaugural que pronunci Michel Foucault en el Collge de France, el 2 de diciembre de 1970. Su ttulo original es L ordre du discours y ha tenido mltiples traducciones. Nosotros tomamos aqu la de Alberto Gonzlez Troyano. 111 FOUCAULT, M. (1992): Op. cit
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De esta forma, el discurso jurdico apela al conocimiento cientfico con el propsito de construir un discurso verdadero y para lograrlo, hace que los hechos se materialicen mediante operaciones objetivas (porque recurren al mtodo cientfico), instauradas y avaladas de antemano por el procedimiento jurdico.

III. b- Aportes de la Teora Crtica del Derecho

En principio researemos, muy sintticamente -teniendo en cuenta los lmites de este trabajo y considerando que varias de ellas le dan fundamento- algunas de las problemticas que ha puesto en escena el aporte de la Teora Crtica del Derecho en nuestro pas112. Desde esta corriente, el derecho ha sido pensado, tal como expresa Carlos Mara Crcova en su artculo Notas acerca de la teora crtica del derecho, como
() una prctica social especfica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formacin histrica determinada. Esa prctica, es una prctica discursiva en el sentido que la lingstica atribuye a esta expresin, esto es, en el sentido de un proceso social de produccin de sentidos113 (Crcova, 2000:13)114.

A partir de esta perspectiva, muchos aspectos del discurso jurdico fueron abordados; entre ellos, el que refiere a su homogeneidad. Al respecto Enrique Mar (1982)115 sostiene que en l no hay uniformidad semntica, sino que son varios los discursos que se entrecruzan para darle forma y explica que () su (fallo, sentencia) -tomada como discurso-tipo. modo de constitucin es un proceso no continuo. Por ejemplo, dice Mar, una decisin judicial

La Teora Crtica del Derecho, arraigada en el concepto de teora crtica producido en la escuela de Frankfurt, especialmente por autores tales como Habermas y Adorno, tiene hoy sus principales exponentes en Francia () En la Universidad de Buenos Aires hay un grupo muy importante de teora crtica: adems del autor de este artculo, autores tales como Crcova, C., Ruiz,, A., Mar, E., Zuleta Puceiro, E. Kozicki (ENTELMAN, 2006:209) 113 El resaltado es nuestro. 114 CRCOVA, C. M. (2000): Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho, en COURTIS Christian (compilador) (2001): Desde otra mirada. EUDEBA, Buenos Aires. 115 MAR, Enrique E. (1982): "Moi, Pierre Rivire..." y el mito de la uniformidad semntica de las ciencias jurdicas y sociales, en AAVV.: El discurso jurdico. Hachette, Buenos Aires. Pgs. 53 -82.

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tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el cual intervi enen otros discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecruzan con l. Entre el proceso de formacin y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una operacin deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una "creacin" judicial que pueda ser interpretada como decisin individual. En todo caso la decisin refleja la relacin de fuerzas de los discursos en pugna (...)116 (MAR, 1982: 81)117.

En muchas ocasiones -manifiesta el autor- un discurso ausente condiciona la manera en que el discurso del derecho se constituye y adquiere sentido. Esa ausencia puede provenir de demandas de distintos mbitos, como el subsistema econmico (modo de organizacin del sistema productivo), el poltico (razn de estado) o el moral: (...) El discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin (Ibidem)118. Por otro lado, y en relacin a las reglas de formacin y estructura del discurso jurdico Ricardo Entelman asegura que el mismo
se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que vrselas con las normas que atribuyen los Poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de produccin consiste en la expresin de los lugares de la trama del poder establecido en y por las prcticas sociales (2006: 212)119.

Y en este sentido entiende el autor que las reglas de produccin del discurso jurdico son reglas de designacin: individualizan a quienes estn en condiciones de "decir" el derecho (), habilitan a los productores de sentido (ENTELMAN, 2006: 213)120. Para explicar esto, Entelman ejemplifica con dos reconocidos casos de la teora general de derecho:
La norma fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart), definen las expresiones que integran vlidamente el derecho pero no por su estructura sintctica o su referencia semntica, sino por va de la designacin de quienes pueden emitirlas (...) En el discurso jurdico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las

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El resaltado es nuestro. MAR, Enrique E. (1982): Op. cit 118 MAR, Enrique E. (1982): Op. cit 119 ENTELMAN, R. (2006): Discurso normativo y organizacin del poder, en AA.VV. Materiales para una Teora Crtica del Derecho Ed. Abeledo Perrot (2da Edicin), Buenos Aires 120 ENTELMAN, R. (2006): Op. cit

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ficciones y los mitos no estn all sino para hacer funcionales determinadas formas de organizacin del poder social (bid: 213-214)121.

Adems, el terico argentino plantea que -a efectos analticos- podemos discernir, en el discurso jurdico, tres niveles (ENTELMAN, 2006: 217)122 que configuran su totalidad, a saber: 1) El que corresponde al producto de los rganos autorizados para "hablar": normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. Consagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a travs de la palabra delegada, en su reproduccin y en su comunicacin. 2) El segundo nivel del discurso jurdico est integrado por las teoras, doctrinas, opiniones que resultan de la prctica terica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulacin del primer nivel o sea por la prctica de los abogados, escribanos y operadores en general. 3) El tercer nivel es el del discurso que producen los usuarios, los destinatarios del derecho: es donde se juega el imaginario de una formacin social. La utilizacin del discurso jurdico en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones. Estos niveles constituyen una totalidad que se denomina discurso jurdico y su divisin no debe permitir a la teora crtica caer en el riesgo de pensar que ellos pueden comprenderse por separado o que respondan a distintos fundamentos o finalidades (Entelman, 2006: 219)123. En su totalidad, es un proceso de intertextualidad que muestra el efecto de un nivel en relacin con los otros. Otra de las caractersticas del discurso jurdico, definida por Carlos Crcova (2006)124 como funcin paradojal, es la que consiste en la articulacin del derecho, tanto con la ideologa como con el poder. Al respecto el autor sostiene que el derecho es una prctica de los hombres, que se expresa en un discurso que, ms que palabras, es tambin comportamientos, smbolos, conocimientos:
ENTELMAN, R. (2006): Op. cit ENTELMAN, R. (2006): Op. cit 123 ENTELMAN, R. (2006): Op. cit 124 CRCOVA, C. M. (2006): Acerca de las funciones del derecho, en AA.VV. Materiales para una Teora Crtica del Derecho (Segunda Edicin). ABELEDO PERROT, Buenos Aires.
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Es lo que la ley manda pero tambin lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significaciones a los hechos y a las palabras (CRCOVA, 2006: 148)125.

Y asegura tambin que el derecho, en tanto operacin social que premia o castiga, que otorga personera y que deslinda lo lcito de lo ilcito, es claramente no neutral, est impregnado de politicidad y adquiere direccin segn como se distribuya el poder en la sociedad:
Es un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una representacin

imaginaria de los hombres respecto de s mismos y de sus relaciones con los dems. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideolgico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de las hegemonas sociales126 (dem: 149)127.

Y en relacin a ese ocultamiento, intrnseco del derecho, Crcova (2006: 150)128 explica que es a la vez, productor de consenso ya que el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza pero disciplina. Y de esta manera, hecha mano al par represin-ideologa. No es slo violencia monopolizada, es tambin discurso normalizador y disciplinario en el sentido foucaultiano. Pero al tiempo que reproduce y formaliza las relaciones establecidas, tambin las transforma y es por ello que el autor afirma que el derecho
posee a la vez una funcin conservadora y renovadora. Esto es as, porque como discurso ideolgico elude pero tambin alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala adems un lugar para el reclamo por la igualdad (Ibidem)129.

125 126

CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit El subrayado es del autor. 127 CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit 128 CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit 129 CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit

37 En otras palabras, el aspecto paradojal del derecho puede verse claramente en la frase donde hay poder, hay resistencia, ya que tal como explicaba Michel Foucault130 el poder no es una cosa o un instrumento, sino una situacin estratgica en el seno de una sociedad, en un momento determinado.
Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relacin es cambiante, dialctica, histrica. El papel del derecho depende, pues, de una relacin de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservacin y reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica, por lo tanto, de cambio social 131 (Ccorva, 2006: 151)132.

Por todos los argumentos hasta aqu esgrimidos, creemos sumamente necesario que la dimensin ideolgica de lo jurdico sea tenida muy atentamente- en cuenta a la hora del anlisis de su discurso. De esta manera podemos ver al derecho en tanto prctica social discursiva y a partir de ello analizar su estructura, sus funciones y niveles de discurso, as como tambin su irregularidad semntica y las operaciones de poder que se esconden en la base de su pretendida homogeneidad. Es por todo ello que consideramos este aspecto paradojal del derecho y la concepcin relacionista del poder (sendos aportes de la Teora Crtica del Derecho) como ejes cruciales de nuestra investigacin.

Sobre la concepcin de poder en FOUCAULT, Confr.: FOUCAULT, M. (2009): El dispositivo de sexualidad; en Historia de la sexualidad I: la voluntad del saber. Siglo XXI Editores, Buenos Aires y FOUCAULT, M. (1992): Curso del 14 de enero de 1976; en Microfsica del poder. La piqueta, Madrid. 131 En relacin a esta funcin paradojal del derecho, Carlos Crcova nos brinda un claro y contemporneo ejemplo: La problemtica de los derechos humanos, tan en boga ltimamente, puede proporcionar un ejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de derechos y garantas consagradas por las legislaciones modernas, las ms de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas slo como recurso legitimante y tranquilizador que nicamente en aspectos muy parciales alcanzaba operatividad. Un discurso que prometa lo que precisamente no otorgaba. Sin embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se acentan, ese discurso meramente ideolgico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresin (Ccorva, 2006:152). 132 CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit

130

38

III. c- MARCO NORMATIVO: Algunas cuestiones respecto a la fertilizacin In Vitro.

Ms all de que en reiteradas oportunidades existieron en trmite parlamentario varios proyectos de ley, lo cierto es que por diversos motivos no fueron aprobados y en Argentina, hoy en da, no existe legislacin vigente sobre tcnicas de fecundacin In Vitro, obtencin, manipulacin, conservacin de embriones y su respectivo rango jurdico, por nombrar algunos aspectos. Es por eso que frente a un tpico de tanta actualidad y en donde confluyen opiniones tan dismiles como numerosas, nuestro sistema jurdico normativo resulta ser insuficiente para contener esta realidad cientfica, social y mdica, de trascendencia innegable. No obstante, si analizamos esta problemtica a la luz de las modificaciones que actualmente se estn realizando en nuestro Cdigo Civil, encontramos que el Ttulo V del ya referido133 Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, contiene grandes modificaciones que afectan la temtica de la fertilizacin In Vitro. Este ttulo denominado Filiacin, contempla ahora varios campos antes desatendidos, lo que da cuenta de ese giro social que se intenta otorgar al Cdigo. En referencia a ello y en el marco de su visita a la ciudad de Rosario con motivo de brindar una conferencia en defensa del proyecto de reforma y unificacin de los cdigos Civil y Comercial, el da 23 de Agosto de 2012, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Ricardo Lus Lorenzetti, expres respecto del Nuevo Cdigo Civil:
Hay cosas que ya estn en la vida cotidiana y esta reforma pretende reconocerlas, sobre todo en asuntos de familia. La ley tiene que solucionar problemas concretos de la gente, de sus decisiones individuales, ms all de las valoraciones de cada sector () Alguien puede decir que el matrimonio ideal es un hombre y una mujer con dos hijos; pero hay otra gente que vive de otra manera, muchos que no se casan y luego tienen problemas, sobre todo la mujer, porque al separarse no tiene proteccin. Igual con la filiacin. Hay centros de fertilizacin in vitro, las obras sociales ya estn reconociendo esa situacin, entonces la ley debe solucionar el problema de esos chicos que nacen y no se sabe de quines son hijos () la posicin de la Iglesia Catlica es razonable desde su punto de vista, pero nosotros tenemos que legislar para todos, para el religioso que hoy vive tranquilo con este Cdigo Civil, y para el

133

Ver apartado Fundamentacin.-

39
que no lo es y tiene otro modo de vivir. Que el Cdigo sea una casa con muchas habitaciones en el que todos tengan un lugar. Respetar la eleccin individual (Rosario/12: 24/8/2012)134.

As, contundente con su pronunciamiento acerca del nuevo paradigma a adoptar, Lorenzetti nos da paso a destacar algunos de los cambios que ms especficamente refieren a la tcnica de fertilizacin In Vitro. Para ello, hemos seleccionado algunos pasajes a partir de los cuales elaboramos un extracto explicativo [Ver Anexo, Cita 3]. Sin dejar de lado la influencia de estas modificaciones para el resto de nuestro estudio, es importante reconocer que nos encontramos -en los casos analizados y hasta tanto el nuevo Cdigo comience a regir- con una situacin que no cuenta an con regulacin legal, dentica, pero que claramente involucra a toda la sociedad y que en el instante en que los interesados acuden a la jurisdiccin, los jueces no pueden dejar de resolverla amparndose en la carencia normativa. Entendemos, empero, que quien lleva a la justicia un conflicto en el que se encuentran involucrados no slo aspectos jurdicos sino tambin ticos, sociales y culturales, procura obtener una solucin responsable e integral, evitando interpretaciones individuales o ambiguas que puedan ir en desmedro del bienestar propio, del social e incluso del de la comunidad cientfica, integrante de nuestra sociedad y parte fundamental en litigios relacionados a estas temticas. Sin embargo, es justamente de esa forma como hoy en da e histricamente se han resuelto los litigios: los intereses econmicos, polticos y de poder en general, logran inclinar la balanza de la justicia. A esto mismo nos referamos ya en el subttulo D del apartado Fundamentacin cuando citamos las estrofas del Martn Fierro, contenidas en el libro del Dr. Zaffaroni135. Siendo concientes de estas tendencias, nos preguntamos entonces: De dnde surge la confusin? Por qu es tan arbitraria la interpretacin de cada caso? Tal lo sealado al comienzo de este trabajo, sabemos que los jueces como cualquier otro sujeto- no pueden separarse de su ideologa, de su opinin. Es imposible. Y por eso mismo existen las normas jurdicas, que vienen a limitar, a dar un marco de posibilidades a esa interpretacin siempre arbitraria. Pero en el caso de que no exista regulacin alguna, estos cuestionamientos vuelven a aflorar y para responderlos es que
BASTS, L. (24 de agosto de 2012): El estado de un reclamo judicial, Pgina/12, Argentina. URL:http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-35252-2012-08-24.html (Consultado el 14 de octubre de 2012) 135 cfr. ZAFFARONI, E. (1989): En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica Jurdico Penal. EDIAR, Buenos Aires.
134

40 intentaremos esbozar un repaso - nada demasiado tcnico - sobre las normas que s existen y que contribuyen y contribuirn, en cualquier caso, a lograr una decisin consensuada y ajustada a derecho, hasta tanto sea vigente la normativa que regule este tipo de conductas.

III. c.1- Aspectos Civiles

Nuestro ordenamiento jurdico (CDIGO CIVIL, 2012: 21-35)136 protege al ser humano desde distintos ngulos, entendiendo, en primer lugar, a la Persona como todo ente de existencia visible, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, no solo desde que la persona ha nacido, sino desde la concepcin misma en el seno materno137. Segn la postura adoptada por el Cdigo Civil Argentino (2012: 33) -para que sean irrevocablemente adquiridos- este status jurdico de persona y su inherente titularidad de derechos y obligaciones, estn sujetos a la condicin de que el concebido nazca con vida138. En adicin a ello, en su artculo 51, nuestro Cdigo (2012: 29) establece que todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible y por tanto titulares de los derechos, tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. Podemos apreciar, a partir de la lectura de estos artculos, que fundamentalmente el planteo del problema gira en torno a cmo se interpreta el comienzo de la existencia, tema complejo en s mismo y que
histricamente ha dividido la opinin de los juristas, amn de telogos, filsofos y hombres de ciencias diversas, ya que () interesa no solo desde el punto de vista jurdico, sino tambin religioso, moral, tico, mdico, etc. (RIVERA, 1997: 363)139.

CDIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. Legislacin Complementaria. Lnea Cdigos Universitarios, Edicin 2012 Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 137 Artculos 30 y 63 del Cdigo Civil Argentino, respectivamente: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. () Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno . 138 Art. 70 (CC): Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre 139 RIVERA, J. C. (1977): Instituciones de Derecho Civil Parte General. Abeledo Perrot, Buenos Aires.

136

41 Adems, es importante resaltar que las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento, algunas de las cuales hemos citado, son acordes a la poca vivida por el codificador -Vlez Sarsfield- quin en el momento de redactarlas (ao 1869) ni siquiera pudo imaginar la posibilidad de generar vida humana fuera del seno materno. Y en este punto se nos presenta la primera dicotoma, ya que todas aquellas teoras que reconocen la personalidad antes de que se produzca la concepcin en el seno materno, resultan entonces incompatibles con nuestro ordenamiento vigente. La alusin al lugar especfico donde se debe producir la concepcin torna por lo menos dificultosa la aplicacin del recurso a la analoga140, respecto de aquellos vulos fecundados extracorpreamente, por lo cual estaramos ingresando aqu en el terreno de los actos ilcitos, ya que si vulo y esperma se unen fuera del seno matero, no hay persona propiamente dicha, lo que de lugar a la realizacin de experimentos de diversa ndole. Preocupado por este punto, el Dr. Julio Csar Rivera manifest que
es innegable que la redaccin o interpretacin literal del artculo 70 resulta insuficiente frente a los procesos de fecundacin extracorprea que se han transformado en una realidad incuestionable que, paulatinamente, va adquiriendo mayor extensin. Ya la concepcin no acaece necesariamente en el seno materno sino que puede producirse con la ayuda de tcnicas cientficas cada vez ms sofisticadas. Ello plantea la cuestin del status jurdico del embrin hasta el momento de su implantacin en el tero materno (1997: 365-366)141.

De cmo se responda ese interrogante, plantea Rivera (1997: 366)142, depender que se considere a ese embrin una cosa o una persona fsica, con las enormes diferencias que separan una categora de la otra. Tan solo este ejemplo nos demuestra ya que varias de las concepciones jurdicas existentes hasta ahora fueron ampliamente superadas por los logros de la biogentica humana, que con su gran trascendencia y peso sobre las definiciones y regulaciones, deja a la vista -adems de una preocupante laguna normativa, muy difcil de abordar- la

La analoga, aplicada al Derecho, consiste en un procedimiento lgico por el cual, cuando para un caso (un cruce de conductas) no existe norma que lo regule, se recurre a uno similar que s est regulado y se le aplica a aqul la normativa prevista para ste. Norberto Bobbio explica que la analoga es aquella operacin realizada por los intrpretes del derecho (juristas y jueces en particular) mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentacin expresa en el ordenamiento jurdico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso o una materia semejantes [BOBBIO, N. (1957): Analogia en Novissimo Digesto italiano, Vol. 1, T. 1, UTET, Torino. (pg. 603)] 141 RIVERA, J. C. (1977): Op. cit 142 RIVERA, J. C. (1977): Op. cit

140

42 necesidad de reformar nuestro cdigo civil en estos aspectos (problemtica que no nos interesa trabajar profundamente aqu pero que creemos menester mencionar).

III. c.2- El derecho a la vida

Este derecho es uno de los implcitos de nuestra Constitucin Nacional, que en su artculo 33 reconoce a la vida como el Bien Jurdico Supremo y se contempla adems, en el Pacto de San Jos de Costa Rica al cual a partir de la reforma de 1994 se le otorg jerarqua constitucional (conforme el art.75 inc. 22 CN) - en el que se establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente143. Por su parte, en su edicin nmero 86, la revista cientfica Equipo Federal del Trabajo144 incluye un artculo sumamente interesante, redactado por la abogada Nora Nouche, que se titula El derecho al servicio de la ciencia, en donde se resea muy detalladamente toda la legislacin relacionada a la fertilizacin In Vitro, tanto de nuestro pas como en materia de derecho comparado, es decir de otros ordenamientos jurdicos. En el indicado trabajo, la investigadora explica que entre otras legislaciones internacionales, la Convencin de los Derechos del Nio, en su artculo segundo, define al nio como todo ser humano desde su concepcin hasta los dieciocho aos, y a partir de esto, sostiene la idea de que el nasciturus (persona, desde la unin de las clulas reproductivas (vulo y espermatozoide) concepcin- hasta su nacimiento) tiene un mbito de capacidad mucho ms amplio que el que podra inferirse del texto del artculo 64 del Cdigo Civil145 y que incluso

Captulo II, Artculo 4 del tratado firmado en San Jos, Costa Rica, en el marco de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS llevada a cabo del 7 al 22 de noviembre de 1969. Texto Disponible en: http://bit.ly/VQhbBS 144 La Revista Cientfica Equipo Federal del Trabajo, editada en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, se basa en la Teora Sistmica del Derecho Social. En las diversas secciones que la componen, estudia holsticamente los diferentes problemas sociales y laborales de la sociedad contempornea. Se abre a la realidad econmica, social, cultural, tica, religiosa y poltica del mundo, mediante artculos firmados por profesores universitarios y personalidades de la vida social o cultural. Transcribe adems sentencias judiciales de diversos Tribunales argentinos y del mundo. Es una publicacin mensual, abierta, pluralista y de libre acceso. Fuente: http://www.eft.org.ar/ 145 Art.64 (CC): Tiene lugar la representacin de las personas por nacer, siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia.

143

43
a la persona por nacer le es aplicable ntegramente lo dispuesto por los artculos 52 y 53146 del cdigo citado, los cuales se refieren no slo a la capacidad de hecho sino de derecho y en conexin con todo ello, la autora afirma que al embrin formado en el seno materno o fuera de l, debe reconocrsele el derecho a la dignidad, integridad y el derecho a la salud, cuya violacin ha de generar el consecuente resarcimiento (NOUCHE, 2012)147.

III. c.3- El Bioderecho

En su artculo de doctrina, denominado Reproduccin Humana Asistida: una perspectiva biojurdica, las abogadas Silvia Guahnon, Mara Iovanna y Marcela Somer (2006)148 nos hablan sobre este nuevo trmino - el bioderecho - y lo definen como aqul que pretende ser una respuesta jurdica a todo este nuevo universo, que incluye la valoracin exigida por la tica social. Y explican esa respuesta jurdica como una relacin entre la biologa y el derecho que, mediante normas y regulaciones referidas a la primera y en defensa de la dignidad del ser humano, a travs de convenios, normativas y decisiones judiciales, determinara los lmites a los que deben sujetarse las ciencias y tecnologas vinculadas a la vida y a la salud. Se trata entonces de un cambio de paradigma, en el cual la regla primera es: no desentenderse del respeto de determinados parmetros ticos inmanentes a la condicin de persona. Y la idea rectora es
relacionar nuestra naturaleza biolgica y el conocimiento realista del mundo biolgico, con la formulacin de polticas encaminadas a promover el bien social, armonizando el uso de las ciencias biomdicas y sus tecnologas, con los derechos humanos en relacin con valores y principios ticos esencialmente el de la dignidad proclamados en declaraciones y convenciones internacionales (Guahnon, et. al. 2006: 3)149.

Art.52 (CC).- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Cdigo no estn expresamente declarados incapaces. Art.53 (CC).- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. 147 NOUCHE, N. (2012): El derecho al servicio de la ciencia, en Revista Cientfica Equipo Federal del Trabajo, Edicin N86 (Julio/2012), Buenos Aires. Disponible en: http://bit.ly/SVN7QV 148 GUAHNON, S., IOVANNA, M. y SOMER, M. (2006): Reproduccin Humana Asistida: una perspectiva biojurdica, en Artculos de Doctrina, Editorial ASTREA, N6 (Enero de 2006). Disponible en: http://www.astrea.com.ar/book/doctrina0186/ 149 GUAHNON, S., et. al. (2006): Op. cit

146

44 No obstante, las autoras expresan su preocupacin ante la difcil labor de unificar criterios, considerando el pluralismo tico presente en el mundo globalizado, lo cual complejiza la tarea de decidir
sobre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, lo adecuado e inadecuado, o lo correcto e incorrecto en el momento de definir, aprobar, recomendar o permitir conductas relacionadas con el bienestar de las personas, ya sea en forma individual o colectiva, teniendo en cuenta que no existe una filosofa moral nica y aceptada150 (Idem)151.

Adems, en el artculo se hace mencin al reconocido profesor de nuestra alta casa de estudios (UNR), el Dr. Miguel ngel Ciuro Caldani, quien ha sido, en nuestro pas, uno de los grandes impulsores del concepto en cuestin, definindolo como una rama jurdica transversal que no significa negacin pero s complemento de otras ramas del derecho (Guahnon, et. al., 2006: 3)152. Pero tal como arguyen las autoras, es necesario ir ms all de la mera cuestin terminolgica, porque
la complementacin entre la biotica y el derecho r esulta imprescindible, sobre todo para que las cuestiones sean tratadas igualitariamente, evitando una excesiva discrecionalidad y asegurando la equidad en la proteccin de nuestros derechos fundamentales (Idem)153.

Y la forma en que estos derechos fundamentales pueden llegar a protegerse, es creando - tal como se explicita en el artculo doctrinal
respuestas jurdicas vinculadas a la biotica en diversos mbitos del derecho, para lo cual se requiere la consideracin de conceptos bsicos como ser el respeto a la dignidad del ser humano en su dimensin individual y colectiva; la equidad en la asistencia sanitaria; el respeto a las generaciones futuras y el debate pblico, propio de una sociedad democrtica154 (Idem)155.

150

Otra discusin sumamente interesante, que surge de reflexiones de este tipo (y que excede nuestro trabajo pero no podemos dejar de mencionar), es la relacionada con los valores. Los valores universales, los valores jurdicos, valores en general, en tanto razonamientos lgicos que otorgan cualidades y dotan de significado a las conductas. Estos valores pueden bien ser considerados como trascendentes y contextuales o bien como mera opinin personal o criterio subjetivo. Dependiendo de la posicin que adoptemos, podremos unificar criterios para cada situacin o seguir pensando que los valores son cosa de cada uno. 151 GUAHNON, S., et. al. (2006): Op. cit 152 GUAHNON, S., et. al. (2006): Op. cit 153 GUAHNON, S., et. al. (2006): Op. cit 154 El resaltado es nuestro. 155 GUAHNON, S., et. al. (2006): Op. cit

45

IV. METODOLOGA
Nuestro estudio se basa en el Anlisis Crtico del Discurso (en adelante ACD), el cual constituye un enfoque especfico dentro de la disciplina mayor, denominada Anlisis del Discurso. Esta perspectiva crtica implica un estudio de las relaciones entre el poder, el discurso y la desigualdad social y obliga al investigador a tomar posicin respecto de las diversas problemticas de la realidad social a travs de su anlisis discursivo de los acontecimientos. En palabras de Teun Van Dijk:
El anlisis crtico del discurso es un tipo de investigacin analtica sobre el discurso que estudia primariamente el modo en que el abuso del poder social, el dominio y la desigualdad son practicados, reproducidos, y ocasionalmente combatidos, por los textos y el habla en el contexto social y poltico. El anlisis crtico del discurso, con tan peculiar investigacin, toma explcitamente partido, y espera contribuir de manera efectiva a la resistencia contra la desigualdad social (1999; 23)156.

Claramente, el modelo de anlisis empleado ser, entonces, este enfoque sociocognitivo ampliamente investigado por van Dijk, quien considera a los usuarios del lenguaje como miembros de comunidades, grupos u organizaciones y [se] supone que hablan, escriben o comprenden desde una posicin social especfica (1996: 16)157. Este tipo de anlisis examina entonces qu ideologas se encuentran particularmente asociadas con esa posicin; por ejemplo, para defender o legitimar dicho lugar social, lo cual tambin se hace de modo muy caracterstico a travs del discurso (Ibidem)158. El conocimiento funciona en esta teora como un articulador entre sociedad y discurso y la interaccin social159 (VAN DIJK, 1996: 17)160 es uno de los principales eslabones que junto con el contexto y las actitudes de los hablantes condicionan su produccin lingstica y la forma en que el discurso es almacenado en la memoria de cada uno para luego influir en la formacin de sus creencias y opiniones.

156

VAN DIJK, T. A. (1999): El anlisis crtico del discurso. Anthropos Barcelona, 186, septiembreoctubre, pgs. 23-36. Traduccin: Manuel Gonzlez de vila. 157 VAN DIJK, T. A. (1996): Anlisis del discurso ideolgico, en Revista Versin N 6, Octubre. Pgs. 15-43. UAM, Mxico. Traduccin: Ramn Alvarado 158 VAN DIJK, T. A. (1996): Op. cit 159 La cursiva es del autor. 160 VAN DIJK, T. A. (1996): Op. cit

46 Particularmente el contexto adquiere para nosotros especial relevancia ya que desde la perspectiva de nuestro autor (VAN DIJK, 2001: 79)161 se lo define como una estructura que incluye aquellas propiedades o atributos de la situacin social que son relevantes en la produccin y comprensin del discurso y hace hincapi en que
son los participantes de un evento comunicativo quienes construyen la relacin entre su discurso y la situacin social como ellos la interpretan. Esa construccin interpretativa, subjetiva, y personal de la situacin es un modelo del contexto o simplemente contexto. En otras palabras, un contexto como lo defino yo no es solamente social (como la situacin social de la comunicacin), sino tambin personal y cognitivo, porque cada persona tiene su propia interpretacin de la situacin social en que participa (Ibd.)162.

En s -explica el lingista (VAN DIJK, 1999: 31)163- la situacin social (incluyendo a sus participantes) no es la que influye nuestra interpretacin del discurso, sino la construccin subjetiva de sus rasgos relevantes en un modelo mental de contexto. As, la credibilidad es algo que los receptores asignan a los hablantes o a los escritores, sobre la base de conocimiento socialmente compartido y de actitudes acerca de grupos y roles sociales. Y contina diciendo que, del mismo modo, otros rasgos de los modelos subjetivos de contexto controlan tambin la influencia del discurso como por ejemplo,
la definicin de la situacin, los papeles comunicativos y sociales de los participantes, las relaciones entre participantes (de conflicto, dominio o cooperacin), los actos sociales que se estn cumpliendo, el escenario (tiempo y lugar), y las creencias de los participantes (intenciones, objetivos, conocimiento, opiniones, etc.) (bidem)164.

Por otro lado (aunque en estrecha sintona con lo contextual), un elemento clave en el ACD es el poder, entendido especficamente como poder social de grupos o instituciones. Al respecto Van Dijk explicita:
Resumiendo un complejo anlisis filosfico y social, definiremos el poder social en trminos de control. As, los grupos tienen (ms o menos) poder si son capaces de controlar (ms o menos), en su VAN DIJK, T. A. (2001): Algunos principios de una teora del contexto, en ALED, Revista latinoamericana de estudios del discurso Vol. 1, N 1. Pgs. 69 -81. 162 VAN DIJK, T. A. (2001): Op. cit 163 VAN DIJK, T. A. (1999): El anlisis crtico del discurso. Anthropos Barcelona, 186, septiembreoctubre, pgs. 23-36. Traduccin: Manuel Gonzlez de vila. 164 VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit
161

47
propio inters, los actos y las mentes de los (miembros de) otros grupos. Esta habilidad presupone un poder bsico consistente en el acceso privilegiado a recursos sociales escasos, tales como la fuerza, el dinero, el estatus, la fama, el conocimiento, la informacin, la cultura, o incluso varias formas del discurso pblico y de la comunicacin (1999: 26) 165.

En conexin con sto, el autor propone tres aseveraciones (1996: 26) 166 que, a su parecer, surgen de este tipo de anlisis de las relaciones discurso-poder: en primer lugar, que el acceso a formas especficas de discurso, como por ejemplo las de la poltica, los medios de comunicacin o la ciencia, es en s mismo un recurso de poder. En segundo lugar, que nuestras mentes controlan nuestra accin y por ende, si somos capaces de influenciar la mentalidad de la gente, sus conocimientos o sus opiniones, podemos controlar indirectamente algunas de sus acciones. Y, en tercer lugar, que como las mentes de las personas son influidas sobre todo por los textos y por el habla, se puede inferir que el discurso puede controlar, al menos indirectamente, las acciones de la gente, por la persuasin y la manipulacin. Y finalmente, en relacin a este tema del poder, Van Dijk afirma que
cerrar el crculo del discurso-poder significa, por ltimo, que aquellos grupos que controlan los discursos ms influyentes tienen tambin ms posibilidades de controlar las mentes y las acciones de los otros (1996:26) 167.

Basndose en este supuesto, el autor argumenta que el ACD se centra en la explotacin de ese poder y particularmente en el dominio (VAN DIJK, 1996: 26) 168, es decir, en los modos en que se abusa de los discursos para controlar las creencias y acciones de la gente en inters de los grupos dominantes. Y aclara que
cabe considerar el abuso, muy latamente, como una violacin de normas que hace dao a otros, dados ciertos estndares ticos como las reglas (justas), los acuerdos, las leyes o los derechos humanos. En otras palabras, el dominio puede ser definido como el ejercicio ilegtimo del poder (bidem) 169.

Por otro lado y tal como se expresa en la seccin Palabras preliminares, la tradicin terica desarrollada por Harold Garfinkel -Etnometodologa (WOLF, 1970)170resulta un gran complemento para el Anlisis del Discurso por la importancia que ella

165 166

VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit 167 VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit 168 VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit 169 VAN DIJK, T. A. (1999): Op. cit 170 WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid.

48 concede a los procesos171 involucrados en las prcticas que dan sentido a la vida, a partir de considerar relevantes los hechos de la cotidianeidad. Y tambin por la supremaca que otorga al lenguaje como dimensin fundamental de esas prcticas. Al respecto, cabe aludir a la investigacin en la que Garfinkel se desempe durante cierto periodo y de la cual surgi segn explicita Wolf (1970:109)172- el trmino etnometodologa. La misma trataba sobre el modo en que los componentes de un tribunal legal tomaban conciencia de aquello que hacan en su trabajo como jurados. () se trataba de responder a la pregunta qu les convierte en jurados? qu procedimientos siguen como tales?. Analizando ciertas conversaciones entre los jurados, Garfinkel dice encontrarse
frente a personas que estn haciendo metodologa (si bien de forma distinta a la comn acepcin cientfica) con un innegable inters y un fuerte compromiso en su forma de actuar. En la palabra etnometodologa el trmino etno se refiere a la disponibilidad que un sujeto tiene de conocimientos de sentido comn sobre su sociedad: la metodologa en cambio, est compuesta por las actividades prcticas y por sus propiedades formales, por los conocimientos de sentido comn, por el razonamiento prctico. () La metodologa que todo miembro social posee como fundamento de la propia competencia, est compuesta por las prcticas comunes con las que las propiedades racionales de la vida cotidiana y del sentido comn permanecen como susceptibles de observacin y se hacen objetos de informes (WOLF, 1970:110) 173.

As, desde el punto de vista etnometodolgico, el habla, por ejemplo, en lugar de ser considerada un indicador de algn proceso interno, constituye un objeto de investigacin en s mismo, gracias a que puede ser utilizado como recurso explicativo de diversos procesos que se analizan. Esto es posible nicamente si se piensa al sujeto como reflexivo, es decir como consciente de la intencionalidad inherente a las normas que lo circundan y consciente tambin de que puede construirlas, reconstruirlas e incluso cambiarlas.
De acuerdo con Schutz, la persona asume, asume que la otra persona tambin asume y asume que, tal como ella asume de la otra persona, la otra persona asume respecto a ella: ( ) Que los significados de los eventos son los productos de un proceso socialmente estandarizado de denotacin,
171

Recordemos que Mauro Wolf (1970:117) especifca el distintivo del estudio etnometodolgico respecto de otras micro-sociologas y dice que la diferencia radica en que el centro de su indagacin es el proceso con que los miembros sociales producen y sostienen un sentido de la estructura social en la cual interaccionan. 172 WOLF, M. (1970): Op. cit 173 WOLF, M. (1970): Op. cit

49
reificacin e idealizacin del flujo de experiencia del usuario, es decir, son productos del lenguaje (WOLF, 1970: 124-125; GARFINKEL, 2006: 69)174.

Entendemos empero, que el hecho de que los sujetos sean reflexivos, conscientes de su cotidianeidad, no significa que en todo momento se detengan a pensar sobre su realidad sino que son capaces de apropiarse mediante un proceso de endoculturacinde las normas, los patrones y valores del mundo al que llegan. Este ltimo ya se encuentra previamente constituido y es a travs de ese proceso de socializacin como los sujetos logran incorporar las objetivaciones (HELLER, 1987)175, que en un principio son noveles pero luego ingresan en un proceso de rutinizacin-conciencia prctica (MARX Y ENGELS, 1973: 29)
176

y se naturalizan (BERGER Y LUCKMANN,

2001)177 permitindole a los sujetos interactuar con la realidad.

IV. a- La ideologa en el discurso

Asumiendo que los textos expresan las ideologas de sus hablantes/redactores, podemos afirmar al igual que lo hace van Dijk (1980)178- que uno de los medios para analizar las ideologas de una cultura es analizar sus discursos. Sin embargo, el lingista holands nos explica que el mero hecho de leer analticamente un texto no nos permite discriminar lo ideolgico de lo no-ideolgico:
La mayor parte de los aspectos obvios del discurso en los que una ideologa puede manifestarse a s misma est en sus contenidos, lo que podra significar que un anlisis semntico del discurso tendra que producir algo como una ideologa subyacente'. Creo que el asunto es ms complejo (Ibid.: 44)
179

Por lo tanto, se impone la necesidad afirma van Dijk- de contar con cierto parmetro, con cierta referencia: necesitamos, por lo menos, un sistema de posibles
WOLF, M. (1970): Op. cit ; GARFINKEL, H. (2006): Estudios en Etnometodologa. Traduccin de Hugo Antonio Prez Herniz. Anthropos Editorial, Mxico. 175 HELLER, A. (1987): Sociologa de la Vida cotidiana. Ed. Pennsula, Barcelona. 176 MARX, K. Y ENGELS, F. (1973): Obras escogidas. Tomo I. Editorial Progreso, Mosc. Disponible en: http://bit.ly/YUmPlE 177 BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): La construccin social de la realidad. Amorrortu editores, Buenos Aires. 178 VAN DIJK, T. A. (1980): Algunas notas sobre la ideologa y la teora del discurso, en Revista Semiosis N 5, julio diciembre. Universidad Veracruzana, Xalapa, Mxico. Pgs. 37-53 179 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit
174

50 proposiciones ideolgicas para reconocerlas en un texto (Ibd.)180. Estas proposiciones (ya especificadas en nuestro Marco Terico), deben ser eventos sociales relevantes; pero cmo saber qu es relevante y qu no? Para resolver esta duda, van Dijk (1980: 45)181 declara que es posible distinguir lo relevante a partir de un anlisis en el interior de una teora de macroestructuras, el cual deriva temas generales del contenido de un texto. Y dado que una ideologa es, como ya dijimos, un complejo sistema de actitudes (VAN DIJK, 1980, 1996, 1999)182, debemos asumir que las proposiciones ms particulares de un texto, que expresan deseos, conocimientos, creencias y opiniones son instancias posibles de tal ideologa (VAN DIJK, 1980: 44)183. Por lo tanto, a partir de una teora de macroestructuras conoceremos los significados prominentes que nos permitirn construir los principales temas de un texto. Decimos construir porque muchos temas no estn expresamente mencionados pero varias proposiciones pueden relacionarse y agruparse, de modo que resulte una macro proposicin ms general, lo cual satisface el criterio general de ideologicidad (Ibd.) 184. Sin embargo, nuestro autor advierte que la bsqueda de macrorreglas implica siempre tener una mnima nocin sobre el sistema ideolgico de quien emite el texto ya que de lo contrario, la discriminacin de temas principales resultara una mera categorizacin en base a criterios del lector, debido a que las macro proposiciones operan con informacin de nuestro conjunto cognitivo, esto es, nuestro sistema actual de conocimiento, creencias, opiniones y actitudes (en el momento de leer un texto) (Ibd.:45)185. De todas formas, desde el concepto de reflexividad de Rosana Guber (2001)186 asumimos que la subjetividad del investigador/lector est siempre e inevitablemente presente ya que en palabras de la antroploga- los individuos son los sujetos de una cultura (GUBER, 2001: 86)187 y justamente por ello es menester reconocer que se est atado a aquella para as lograr enriquecer la mirada terica.

VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 182 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit; (1996): Anlisis del discurso ideolgico, en Revista Versin N 6, Octubre. Pgs. 15-43. UAM, Mxico. Traduccin: Ramn Alvarado; (1999): El anlisis crtico del discurso. Anthropos Barcelona, 186, septiembre-octubre, pgs. 23-36. 183 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 184 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 185 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 186 GUBER, R. (2001): La Etnografa. Mtodo, campo y reflexividad . Editorial Norma, Buenos Aires. 187 GUBER, R. (2001): Op. cit
181

180

51 Por eso mismo explica van Dijk (1980:45)188- si lo que buscamos es reconstruir una ideologa, este mtodo de anlisis nos dejar ver, a travs de los tpicos subyacentes, lo que el autor cree que es importante y por lo tanto, podremos inferir algo acerca de su ideologa, a la luz de los componentes, las condiciones y las consecuencias189 de un tema de orden ms alto (que no necesita ser expresado). Y ejemplifica:
As pues, ciertas actitudes sobre los negros pueden aparecer como estamentos sobre si la preferencia a las minoras estara o no dada en los programas y admisin de las universidades (Ibd.)190.

Deducimos entonces, que aunque tal vez las oraciones, en su individualidad, no sean puramente ideolgicas,
nos llevan a construir una coherencia global entre estamentos que, considerados en conjunto, definen una (macro-) proposicin claramente ideolgica (bidem)191.

Y ese es el rol principal de las macroestructuras: definir la coherencia global e ideolgica de un texto. Pero adems de la coherencia, existen otros indicadores de contenido ideolgico como pueden ser: el estilo, los actos de habla, las estructuras retricas, entre otros.
La idea bsica en torno a esto es que la produccin y comprensin de un discurso estn crucialmente determinadas por nuestro repertorio cognitivo , ergo dependern necesariamente tambin de la ideologa192 (VAN DIJK, 1980: 51)193.

Colegimos as, que el anlisis del discurso, en tanto instrumento de investigacin, puede revelar patrones subyacentes del carcter cognitivo de los hablantes pero el hecho de que sean o no ideolgicos no va a ser demostrado exclusivamente por la tcnica en s, sino que debe respaldarse en una teora social, histrica y/o econmica:

188 189

VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit Las cursivas son del autor. Cfr. VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit, Pg 45. 190 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 191 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit 192 El resaltado es nuestro. 193 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit

52
Qu ideas econmicas son capitalistas o neo -colonialistas', qu ideas son sexistas', etc., depende de nuestras concepciones y normas sobre cmo es la sociedad y cmo debera o podra ser (Ibd.)194.

Esto se debe a que ante todo- comprendemos al discurso como parte de una interaccin que se desarrolla en contextos sociales e histricos por lo que necesariamente implica una manifestacin directa de la ideologa.

IV. b- La subjetividad en el lenguaje

Tal como lo manifestamos en el ttulo de esta tesina, no es nicamente lo ideolgico lo que nos interesa estudiar, ya que desde una perspectiva comunicacional creemos que todas las aristas tericas involucradas en esta investigacin hacen preponderar el estudio propiamente lingstico. Y para abordarlo nos serviremos aqu de la llamada Teora de la Enunciacin, disciplina desarrollada a partir de la dcada del 60, principalmente por el lingista mile Benveniste (1971; 1974), entre otros (Bally (1932), Jakobson (1960), Maingueneau (1980), Ducrot (1984)). Qu aporte representa esta teora para el abordaje prctico de nuestros casos judiciales? A modo introductorio diremos que, segn Benveniste, la enunciacin es ese acto individual mediante el cual cada uno pone en funcionamiento la lengua. Y el discurso, por su parte, es el producto de esa enunciacin:
La enunciacin es este poner a funcionar la lengua por un acto individual de utilizacin (...) es el acto mismo de producir un enunciado y no el texto del enunciado lo que es nuestro objeto. Este acto se debe al locutor que moviliza la lengua por su cuenta (...) Debe considerrsela como hecho del locutor, que toma la lengua por instrumento y en los caracteres lingsticos que marcan esta relacin (1977: 83)195.

As, esta apropiacin y puesta en funcionamiento de la lengua por parte del hablante no puede sino dejar ver su presencia en los enunciados proferidos. A esto refiere Benveniste cuando manifiesta que
194 195

VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit BENVENISTE, . (1977): El aparato formal de la enunciacin, en Problemas de lingstica general II. S. XXI Editores, Mxico D.F.

53

El acto individual de apropiacin de la lengua introduce al que habla en su habla. () La presencia del locutor en su enunciacin hace que cada instancia de discurso constituya un centro de referencia interna. Esta situacin se manifestar por un juego de formas especficas cuya funcin es poner al locutor en relacin constante y necesaria con su enunciacin (1977: 85)196.

Es inminente, entonces, en base a esta teora, la aparicin del sujeto en su propio discurso y la construccin de aqul a quien el mismo es dirigido:
() yo es el "individuo que enuncia la presente instancia de discurso que contiene la instancia lingistica yo". Por consiguiente, introduciendo la situacin de "alocucin", se obtiene una definicin simtrica para t, como "el individuo al que se dirige la alocucin en la presente instancia de discurso que contiene la instancia lingstica t"() (BENVENISTE, 1971)197.

Y todo ello es pasible de ser verificado, explica el autor, a travs de ciertos ndices especficos a partir de los cuales el sujeto se posiciona en tanto hablante y plasma sus huellas en el enunciado:
Esta referencia constante y necesaria a la instancia de discurso constituye el rasgo que une a yo/t una serie de "indicadores" participantes, por su forma y sus aptitudes combinatorias, de clases diferentes, pronombres los unos, adverbios otros, otros ms locuciones adverbiales (BENVENISTE, 1971)198.

En concordancia con esta definicin, estos indicadores o decticos, presentes en el proceso enunciativo, son los instrumentos que nos permiten descubrir como el locutor se apropia del aparato formal de la lengua y pueden caracterizarse como signos vacos o palabras que adquieren su significado en relacin al contexto en que son utilizados, ya que refieren siempre a la enunciacin que los contiene. A criterio de Andreina Adelstein (1996)199, estas marcas nos muestran

196 197

BENVENISTE, . (1977): Op. cit. BENVENISTE, . (1971): La naturaleza de los pronombres, en Problemas de lingstica general I. S. XXI Editores, Mxico D.F. 198 BENVENISTE, . (1971): Op. cit 199 ADELSTEIN, A. (1996): Las marcas de la enunciacin en el enunciado en Enunciacin y crnica periodstica, ARs, Buenos Aires.

54
(...) la localizacin y la identificacin de las personas, objetos, procesos, acontecimientos y actividades de que se habla por relacin al contexto espacio-temporal creado y mantenido por el acto de enunciacin (...) (LYONS en ADELSTEIN, 1996)200.

Asimismo, las modalidades de enunciacin o del decir y las modalidades del enunciado (BENVENISTE, 1977)201, constituyen otro tipo de marcas que nos hablan de la actitud con que el enunciador profiere su enunciado:
Ms ampliamente an, si bien de manera menos categorizable, se disponen aqu toda suerte de modalidades formales, unas pertenecientes a los verbos como los "modos" (optativo, subjuntivo) que enuncian actitudes del enunciador hacia lo que enuncia (espera, deseo, aprensin), las otras a la fraseologa ("quiz", "sin duda", "probablemente) y que indican incertidumbre, posibilidad, indecisin, etc, o, deliberadamente, denegacin de asercin. (BENVENISTE, 1977: 88)202

En otras palabras, lo que estas modalidades evidencian es la postura inherente del enunciador con respecto a cada enunciacin, ya sea en cuanto a su actitud hacia lo que dice (modalidades de enunciacin) o en relacin a la valoracin de aquello que dice (modalidad del enunciado). Esto ltimo puede darse de dos formas (ADELSTEIN 1996)203: que el contenido sea valorado en trminos de verdad/ falsedad, incertidumbre/certeza, obligatoriedad/permisividad (modo lgico), o que el enunciado sea evaluado en torno a los ejes de lo feliz/infeliz, til/intil, bueno/malo, deseable/indeseable (modo apreciativo). Pero no es solo la subjetividad del enunciador lo que se expresa a travs de estas modalidades sino que tambin algunas de ellas logran lo que podramos caracterizar como un efecto de objetividad que se alcanza en uno de los dos planos entre los cuales Benveniste divide a modo analtico- la enunciacin. Estos son el plano de la historia y el del discurso y que segn este autor son pasibles de ser distinguidos a partir del sistema indicial del lenguaje. Dominique Maingueneau lo explica en el siguiente pasaje:
Este mismo sistema permite tambin distinguir entre dos tipos, dos niveles de enunciacin: por un lado, los enunciados con anclaje en y fuertemente dependientes de la situacin de enunciacin (el LYONS (1980, 261), citado por ADELSTEIN, A. (1996): Op. Cit. BENVENISTE, . (1977): El aparato formal de la enunciacin, en Problemas de lingstica general II. S. XXI Editores, Mxico D.F. 202 BENVENISTE, . (1977): Op. cit 203 ADELSTEIN, A. (1996): Las marcas de la enunciacin en el enunciado en Enunciacin y crnica periodstica, ARs, Buenos Aires.
201 200

55
discurso en trminos de Benveniste) y, por otro lado, los enunciados sin anclaje que estn en situacin de ruptura respecto de esta situacin de enunciaci n (la historia, en trminos de Benveniste, pero como una categora posteriormente ampliada y que incluye enunciados no narrativos) (2003: 3)204

Tambin, el uso de la tercera persona del singular muestra como el propio enunciador se excluye de su enunciacin. Adelstein (1996) -retomando los dichos de Benveniste- plantea que esta no-persona cuenta con ciertas propiedades que la distinguen y que hacen que sea parte de los estudios de la Teora de la Enunciacin, como el hecho de que puede hacer las veces de alocucin ante alguien que est presente cuando se la quiere sustraer de la esfera personal del t -como si fuera una reverencia o un tratamiento de extremo respeto, logrando elevar al alocutario por encima de la condicin de persona y excluyndose a s mismo de la reciprocidad del intercambio lingstico- o en forma despectiva, para desmerecer a quien no cumple con los requisitos para ser tratado como persona. Adems, la no-persona se manifiesta en diversos tipos de impersonales tales como hay que... o se dice que..., otorgando esa sensacin de borramiento del sujeto de enunciacin, mediante la cual el locutor no se responsabiliza por su enunciado. (ADELSTEIN 1996; BENVENISTE 1971)205. Por otra parte y retomando los postulados de Andreina Adelstein anteriormente esgrimidos, debemos agregar a los decticos y las modalidades, otro tipo de unidades lxicas que en mayor o menor medida manifiestan subjetividad (1996)206: son los subjetivemas y los apelativos207. stos informan acerca de una evaluacin (valorativa o afectiva) del enunciador (ADELSTEIN, 1996:31)208 y dependen de las competencias ideolgicas y del contexto socio-cultural (Ibid: 32)209 de cada receptor. As, el grado de subjetividad de un enunciado, dice Adelstein, depende de la menor o mayor densidad con que estn presentes estas unidades en el mismo.

MAINGUENEAU, D. (2004): Situacin de enunciacin o situacin de comunicacin? en Revista Electrnica Discurso.org, Ao 3, N5. Traduccin de Laura Miones (UBA). Disponible en: http://bit.ly/11lVM50 205 Cfr. ADELSTEIN, A. (1996): Op. Cit y BENVENISTE, . (1971): Op. cit 206 ADELSTEIN, A. (1996): Las marcas de la enunciacin en el enunciado en Enunciacin y crnica periodstica, ARs, Buenos Aires. 207 Cfr. ADELSTEIN, A. (1996): Op. Cit 208 ADELSTEIN, A. (1996): Op. Cit 209 ADELSTEIN, A. (1996): Op. Cit

204

56

V. EL ANLISIS
V. a- De lo Macro
En principio indicaremos que a lo largo del corpus estudiado (es decir, en ambos fallos), se encuentran de manera recurrente los siguientes seis temas: Jerarqua normativa y alcances del Programa Mdico Obligatorio Equidad y solidaridad Vaco Legislativo y necesidad de una regulacin sobre la materia Efectos sobre la vida y salud de la actora Ilegalidad y arbitrariedad de las conductas tica y moral

A continuacin, trataremos estos asuntos principales proyectados por ambas sentencias a fin de saber con qu orientacin ideolgica han sido abordados. Para ello, analizaremos una seleccin de oraciones o macroproposiciones que a nuestro entenderconfiguran dichos tpicos. Aclaracin preliminar: los autos se caratulan, formalmente P.A.C y M.P.A. c/ IAPOS s/ Amparo (15/04/11) en un caso y F.V.G. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo (5/5/11), en el otro. No obstante, para referir a ellos de modo ms gil a lo largo de nuestro texto, hemos decidido denominarlos sentencia negativa y sentencia positiva respectivamente.

57 1) Alcances del Programa Mdico Obligatorio Sentencia Negativa

() su negativa no puede ser reputada contraria o en pugna con el derecho a la salud de rango constitucional (art. 19 Constitucin Provincial, arts. 33, 41 y 75 inc. 22, de la CN.), ya que el tratamiento requerido no se encuentra incluido en el plan mdico obligatorio () de las testimoniales rendidas se establece que la infertilidad no est incluida en la legislacin nacional (en el PMO) como una enfermedad o patologa que las obras sociales deban cubrir () la concepcin integral de la salud en tratados internacionales de jerarqua

Sentencia Positiva
() siendo que el art. 75, inc. 22 de la C.N. otorga tratados, jerarqua no puede constitucional contraponerse a a estos sus

disposiciones un Programa Mdico que reviste una jerarqua normativa evidentemente menor

constitucional, debilita el sustento normativo fundado en una norma de menor rango y jerarqua como el P.M.O.

Este primer tema, que sale a la luz luego de una detallada lectura de ambas resoluciones judiciales, fue el eje sobre el que se tomaron las dos decisiones. Es decir, si tuvisemos que resaltar solo un criterio que justifique tanto la negativa, como la positiva, responderamos que en ambos casos se fundan en los alcances del Programa Mdico Obligatorio. Y es que verdaderamente constituye la materia principal de ambas decisiones, ms all de que cada sentencia contenga diversos considerandos que sin lugar a dudas fueron de gran peso para lograr los laudos. Si se observan los ejemplos de macroproposiciones que hemos seleccionado a fin de ejemplificar el tratamiento arbitrario de esta temtica, se podr notar que la misma norma, a saber, el Programa Mdico Obligatorio, que en la pirmide ritual210 se ubica entre las normas de alcance nacional, es considerada en la sentencia negativa como argumento suficientemente valedero para no hacer lugar a la peticin de la parte actora. As, escudndose en que la prctica de fertilizacin In Vitro no se encuentra contemplada dentro de esas prestaciones obligatorias, el tribunal conformado por los doctores Lotti, Puccinelli y Muoz, decide descartar de llano la comparacin con cualquier otro derecho o tratado de rango constitucional, desplomando de esa manera, una discusin de gran peso que ha estado, sigue y continuar sobre el tapete judicial por
210

Ordenamiento Normativo.-

58 lo cual merece, segn nuestro parecer, cierta reflexin y no solo tan desinteresado desplazamiento (teniendo en cuenta adems, que todo fallo sirve despus de fundamento o referencia para futuras sentencias). Por su parte, el Juez Eduardo Oroo s decidi trabajar ms en profundidad el tema de la jerarqua normativa del Programa Mdico Obligatorio y acudi a principios jurdicos que superan, a su entender, ampliamente, la mera comparacin dentica. Al respecto se expidi de la siguiente forma:
Dada la intrnseca trascendencia y jerarqua constitucional del cmulo de derechos invo lucrados en las disfunciones reproductivas, que ms que a la salud hacen a la vida misma, se impone recurrir a principios jurdicos y telticos superiores y superadores () fundamentalmente, hay un derecho a la vida que ms all de no estar enumerado taxativamente por la Constitucin Nacional (art. 33), resulta implcito en su tlesis pues el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l o lo presupone (F.V.G. C/ I.A.P.O.S. S/ AMPARO 5/5/11)

De todas formas, previo a invocar esta mirada superadora el magistrado plante la crtica hacia la parte demandada, que pretenda hacer valer el hecho de la no inclusin de la prestacin en el Programa Mdico Obligatorio como argumento suficiente para negarse a brindar la correspondiente cobertura. Para refutar la postura de I.A.P.O.S., el Dr. Oroo esgrimi tal como se muestra en los ejemplos de proposiciones- que el derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro pas, siendo el art. 75, inc.22 de la C.N. el que les otorga jerarqua constitucional, por lo que no puede contraponerse una norma de rango menor. Es as que siendo este tema (Alcances del Programa Mdico Obligatorio) el ms relevante en nuestro corpus por ser el ms recurrente- es tambin el que se ha interpretado, a nuestro juicio, de forma ms subjetiva o ideolgica, es decir a travs de ese sistema cognitivo-social -trabajado por van Dijk (1980)211- a partir del cual los acontecimientos del mundo son interpretados en base a lo socialmente significativo.

211

VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit

59

2) Equidad y solidaridad Sentencia Negativa

() tratndose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsin normativa al respecto, que asuma con la debida previsin la distribucin equitativa y solidaria de los recursos () el inc.23 del art. 75 que faculta al Congreso a legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato

Sentencia Positiva
() deber ser cubierto en un 50%, quedando la otra mitad a cargo de la parte actora, a modo de colaboracin y como preservacin del espritu solidario que debe animar a las obras sociales de medicina

Invocados estos valores en el material selecto para nuestra tesina, trataremos de desentraar desde qu posicin se ha asumido cada uno. Prima facie la resolucin negativa nos muestra un concepto de equidad tendiente a evitar incidir en los servicios que tambin corresponden al resto de los asociados, no obstante, nosotros logramos divisar, en su trasfondo, una preocupacin econmica, ms que tica y moral, propia de cualquier valor. Tambin en la primera proposicin apuntada, respecto del fallo que s hace lugar al tratamiento, existe un sesgo econmico que se puede detectar en la desicin del juez de obligar a pagar la mitad del tratamiento de estimulacin y extraccin de vulos, si es que el mismo tuviera un arancel diferenciado y si es que la donante no fuese afiliada a la prestadora. En esta oportunidad, el espritu solidario es impuesto y debe demostrarse econmicamente. A partir de estos ejemplos, inferimos que imprimir sobre los valores de equidad y solidaridad el tinte monetario, no demuestra sino el cruce constante entre discurso jurdico, econmico, poltico. Es decir, se marcan las relaciones de poder: el modelo econmico que sustenta las transacciones sociales brota en todo momento y se hace presente a travs del establecimiento de valores que lo soportan y fomentan, llegando

60 stos, incluso, a incidir marcadamente en los procedimientos judiciales, al punto de determinar sus resoluciones. Cuando en nuestro apartado Fundamentacin reflexionbamos acerca de la palabra en tanto accin, decamos que al encontrarse la cuestin de la fertilizacin In Vitro en un contexto no regulado normativamente, en el cual imperan los intereses liberal-capitalistas, es necesaria la habilidad de quien juzga para tomar la mejor decisin. Pero cmo determinar la mejor decisin? En este punto nos reconocemos un tanto pesimistas y aunque compartimos plenamente los planteamientos del juez Oroo cuando sienta que las razones o fundamentos
que abonen la ntima conviccin de la persona que inviste la calidad de juez, no deberan ser trasladadas al mbito de su razonamiento jurdico, cuando slo dependan de su creencia o particular cosmovisin ,

vemos que evidentemente la decisin quedar mientras el contexto no vare- a criterio del magistrado que decida sobre que platillo de la balanza va a dejar caer la carga econmica, tal los extractos aqu citados. 3) Vaco Legislativo y necesidad de regulacin Sentencia Negativa
No observo que se configure una negativa de la entidad accionada censurable por esta va del amparo como inconstitucional, en tanto que sobre este tipo de tratamientos de fecundacin asistida resulta necesario contar con un marco legislativo idneo del que surja tanto el reconocimiento de la cobertura como as tambin la consideracin de los aspectos jurdicos y ticos que hacen a la salud reproductiva

Sentencia Positiva
La ausencia de Marco Normativo que contemple los cuestionamientos bioticos, debera ser una realidad efectiva respecto de todos los ciudadanos y no slo una excusa para excluir de tales prcticas a quienes no tiene el poder econmico para hacerlo

() cobrando relevancia lo sealado en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decir que "no se advierte la presencia de norma alguna de jerarqua constitucional o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espritu, imponga a una obra social o al Estado la provisin o la cobertura de tratamientos del carcter indicado" ()

() en un caso similar de fertilidad asistida con ovodonacin, da cuenta de la complejidad que abarca la materia y de la imperiosa necesidad de dar adecuado tratamiento al tema, tanto de la sociedad en su conjunto como del Poder Legislativo para captar dicha realidad social

61

Claramente, la primera cita de la sentencia favorable ilustra cmo se maneja la problemtica del vaco legal: para algunos (tribunal de la negativa), la laguna normativa oficia de justificacin a la no cobertura de la prestacin solicitada, evidenciando as una postura que podramos denominar- individualista, mientras que otros evidencian una preocupacin por democratizar el acceso a los avances en materia de salud. Si bien en ambos fallos se vierte la necesidad de dar adecuado tratamiento al tema para su posterior regulacin, es menester distinguir que en el positivo, el juez Oroo no restringe la necesidad de debate nicamente al mbito legislativo, sino que lo plantea como una problemtica a resolver en el marco de una realidad que es de todos los ciudadanos. En este sentido, ampla su mirada y oficia a la Comisin de Biotica de la Secretara de Ciencia y Tcnica perteneciente a la Facultad de Ciencias Mdicas de la UNR, para que eche luz sobre los cuestionamientos de tipo biotico relacionados con los tratamientos de fertilidad asistida, especialmente con ovodonacin. En respuesta al oficio remitido, la Comisin de Biotica esgrimi no tener incumbencia en cuestiones de ese tipo, actitud que puso de manifiesto segn resalta el juez Oroo en los considerandos del falloel hermetismo con que la ciencia maneja su evolucin al margen de la opinin del comn de la gente (), sin siquiera intentar colaborar en brindar elementos para ser tenidos en consideracin a la hora de analizar cuestiones estrictamente relacionadas con su mbito de incumbencia, cual es la tica en el campo de la biologa, ya que al menos eso indica el rtulo de biotica que esgrime dicha comisin.

Ms all de esta crtica a la comunidad cientfica, valoramos los intentos del magistrado por confrontar opiniones y consultar las supuestas voces autorizadas, antes de tomar cualquier determinacin. Inducimos que esta preocupacin por la arista social de la regulacin normativa, en el fondo habla de, como expresamos en el prrafo precedente, un incentivo hacia la inclusin de la esfera social o el tercer nivel del discurso jurdico, en trminos de Entelman (2006)212- en el mbito jurdico todo.

ENTELMAN, R. (2006): Discurso normativo y organizacin del poder, en AA.VV. Materiales para una Teora Crtica del Derecho Ed. Abeledo Perrot (2da Edicin), Buenos Aires.

212

62 4) Efectos sobre la vida y la salud Sentencia Negativa

Asimismo, -al igual que el magistrado de grado- por compartir reproduzco parte del pronunciamiento dado por la Sala Primera de esta Cmara de Apelacin en un caso similar: "la efectividad y progresividad de los derechos sociales reconocidos en los instrumentos internacionales suscriptos por la Repblica Argentina, se realiza inicialmente a travs de las prestaciones reconocidas en el Programa Mdico Obligatorio o dems programas de salud puestos en prctica por el Estado, salvo aquellas situaciones excepcionales en las que pueda estar comprometida la vida del beneficiario, por resultar ste un valor superior Los reproches de la amparista pueden sintetizarse as: () d) ignorancia del carcter de enfermedad de la patologa de la pareja que slo redunda en peligro en la demora y la consecuente gravsima irreparabilidad del perjuicio Justamente

Sentencia Positiva
() aferrarse a la ley (en este caso una norma de jerarqua menor) para negarse a cubrir el costo del tratamiento prescripto por especialistas en la materia, termina, paradjicamente, por contrariar la misma finalidad tuitiva de la salud del afiliado pues, en efecto, rehsa procurarle el tratamiento que verosmilmente puede brindar una solucin a su dolencia

el

derecho

la

salud

est

ntimamente relacionado con el derecho a la vida, e incluso con el principio de autonoma personal toda vez que, por cierto, un individuo que padece una enfermedad que afecta su aparato

reproductivo, no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida () la demandada al contestar los reproches articulados sostiene () que no hay lesin actual ni inminente en la vida ni en la salud que tornen procedente la va elegida

Notamos que esta temtica se encuentra atravesada por dos perspectivas tajantemente opuestas, una de las cuales considera que sin el tratamiento no se lesiona ni la salud, ni la vida de los actores y la contraria, que entiende la incapacidad de procrear como una dolencia reparable. Esta ltima postura (que es la de la actora en ambos fallos) implica considerar que al no hacer lugar a al tratamiento de fertilizacin se estaran violando los derechos internacionalmente reconocidos de la vida y la salud y se cercenara adems la capacidad de decidir sobre la propia vida. Como se muestra, el tribunal de la sala segunda de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario arguye que los derechos sociales que confluyen de

63 estos tratados internacionales referentes a la vida y la salud, slo se hacen valer, en nuestro pas, a travs del Programa Mdico Obligatorio, por lo cual, las prestaciones que quedan excluidas no son reclamables, salvo alguna excepcin que como expresa la frase citada- comprometa la vida del beneficiario. Ahora bien, si entendemos que son nicamente los magistrados quienes deciden si se encuentra o no comprometida la vida de quien solicita el servicio con todo lo que ello implica- y que en casos como los nuestros, ya habindose sentenciado desfavorablemente en primera instancia, se apela la negativa (recordemos que ambas resoluciones surgen de solicitudes de recurso de amparo, las cuales tal lo explicado en la parte primera213 de esta investigacin- interponen como conditio sine qua non para ser concedidas, que alguna norma de carcter constitucional haya sido violada/omitida/tergiversada), es de esperar que mnimamente se realice un anlisis ms detenido sobre estas cuestiones para rever, entre otras cosas, si corresponde o no la interposicin del amparo y si existe arbitrariedad e ilegitimidad en las actuaciones de los litigantes. Pero estas cuestiones tcnicas sern analizadas ms adelante. En definitiva, lo que queremos manifestar al exponer estos extractos de sentencia, es que siendo pura responsabilidad de los jueces amparistas el decidir sobre algo tan delicado como el carcter ms o menos comprometedor para la vida de cierta patologa y encontrndose ellos en el contexto ya por dems caracterizado por nosotros como falto de regulacin, es imposible que no se deslicen consideraciones personales y no salgan a flote las ideologas de cada uno. Sin ms, pensamos que ambas posturas quedan muy difanamente expuestas.

213

Ver apartado Fundamentacin, punto D: De la palabra materializada en sentencia.-

64 5) Ilegalidad y Arbitrariedad Sentencia Negativa

() la demandada al contestar los reproches articulados sostiene fundamentalmente que no ha incumplido con sus obligaciones legales y contractuales, ni ha actuado en forma arbitraria o con ilegalidad manifiesta sino, por el contrario, ha dado respuesta al amparista en el marco de su reglamentacin y de conformidad a los trmites administrativos que corresponde realizar para acceder a los beneficios () tampoco se advierte la existencia de una ilegalidad o de una arbitrariedad manifiesta, pues las tcnicas de reproduccin asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos basados en razones de carcter cientfico; moral; filosfico y jurdico Por las razones expuestas, considero que la negativa de la obra social demandada (), resulta manifiestamente arbitraria e ilegtima, a la luz de los tratados internacionales con jerarqua constitucional que avalan la pretensin esgrimida

Sentencia Positiva
Recuerda con sumo acierto muy caracterizada doctrina: la arbitrariedad no queda eliminada de raz por el mero hecho de que el acto lesivo tenga base normativa general (Bidart Campos, G. : Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, pg 270)

Tal como introdujimos en el precedente tema, el anlisis sobre la arbitrariedad de una decisin judicial es tarea del juez a cargo del amparo y las razones que funden su determinacin van a estar a nuestro entender- siempre relacionadas con alguna consideracin personal. A los ejemplos nos remitimos. En los extractos que hemos trado a colacin se observan argumentos de distinta ndole que intentan determinar la ilegalidad y arbitrariedad (o no) de la actitud de I.A.P.O.S.214 Entre ellas encontramos: que la tcnica de fertilizacin ha sido cuestionada desde diversos mbitos, lo que -aparentemente- supone motivo suficiente para rechazar un amparo; que la prestadora ha dado respuesta al afiliado en la medida de sus posibilidades pero que la reproduccin asistida no se encuentra contemplada en ese paraguas prestacional, por lo que no se advierte ilegalidad alguna; que a veces, por ms de que las actuaciones se ajusten a derecho por la efectiva existencia de regulacin dentica, la arbitrariedad se hace presente de todas formas ya que excede lo que pueda
214

Segn detalla el Portal de la Provincia de Santa Fe (http://bit.ly/14KrPA8), el Instituto Autrquico Provincial de Obra Social (IAPOS), fue creado por Ley 8288/78, con el objeto de organizar y administrar un sistema solidario de atencin mdica para sus afiliados y efectuar por s o por intermedio de terceros, prestaciones asistenciales, de acuerdo a las reglamentaciones vigentes. Sus destinatarios son los funcionarios y agentes del Estado de la Provincia de Santa Fe y los beneficiarios de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, por lo tanto, entendemos, se trata de una entidad sindical, no privada.

65 establecer la palabra de la ley; y que en base a los tratados internacionales que sustentan la aplicacin de la tcnica, la actitud de la demandada s resulta arbitraria. Algunos de estos criterios dejan columbrar un fundamento econmico que beneficia a la prestadora, otros evidencian cierta preocupacin por el arista tico-moral y estn tambin los que intentan ajustarse a derecho o por el contrario, los que plantean pensar ms all de ley. Evidentemente todos se fundan, como no puede ser de otra manera, en la subjetiva interpretacin de cada magistrado. 6) tica y moral Sentencia Negativa
El juez de grado expres estos fundamentos como soporte del rechazo de la pretensin: e) () Cita fallo de la Sala I, que avala su posicin, en cuanto establece: No observo que se configure una negativa de la entidad accionada censurable por esta va del amparo como inconstitucional, en tanto que sobre este tipo de tratamientos de fecundacin asistida resulta necesario contar con un marco legislativo idneo del que surja tanto el reconocimiento de la cobertura como as tambin la consideracin de los aspectos jurdicos y ticos que hacen a la salud reproductiva No resulta admisible, al menos jurdicamente, que exista una moral para ricos y otra para pobres y ello es as en funcin del Principio de Legalidad, en tanto todo lo que no est prohibido, est permitido ()

Sentencia Positiva
() la posicin asumida por la demandada () contrara los fines de la normativa constitucional referida, tendiente a la proteccin integral de la salud, desvirta la buena fe y da lugar a la eventual existencia de una doble moral segn el poder adquisitivo que pueda ostentarse

En materia filosfica, los conceptos de tica y moral han sido ampliamente trabajados por numerosos pensadores (desde Aristteles hasta Gilles Deleuze), sin embargo, en el corpus examinado no parecen haber sido acuados desde alguna teora en particular. De este modo, si los entendemos como comnmente se los describe

66 (tomando las definiciones del diccionario de la Real Academia Espaola, 2001)215, surge que la tica es un conjunto de normas morales que rigen la conducta humana y que la moral es lo perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia. De estas definiciones colegimos que la tica puede ser entendida como una teora o reflexin terica sobre los fundamentos de aquellas normas de conducta que los seres humanos pertenecientes a una comunidad deberamos respetar u obedecer para obrar bien o correctamente, mientras que la moral apunta a lo individual y prctico, a la vida cotidiana, a la conducta misma, por lo cual, es inherente a toda actividad humana. En este sentido, la tica nos brinda un criterio social sobre cmo accionar de modo correcto y la moral nos habla sobre las motivaciones ntimas, particulares, que nos llevan a actuar de forma correcta (o no). En esta direccin, corresponde aducir que otra de las acepciones para el vocablo moral en el diccionario de la RAE es que no concierne al orden jurdico, sino al fuero interno o al respeto humano. As las cosas, al examinar la macro proposicin extrada del fallo negativo, se puede ver que el argumento no fue trabajado en demasa, en tanto no logramos divisar referencia alguna a las normas sociales que deben ser sopesadas en el accionar humano y el mero hecho de invocar los aspectos ticos de la salud reproductiva, sin siquiera especificar cules seran esos aspectos, no resulta a nuestro parecer- demasiado til como justificativo para refutar la solicitud, a menos que se den por presupuestas todas las consideraciones relativas al Bioderecho (trabajado por nosotros en la seccin Marco Terico de esta investigacin), el cual, como hemos explicado, tampoco reviste una discusin acabada. En contraste con esto, la referencia a la eventual existencia de una doble moral que se sugiere en el laudo favorable, s es esclarecida por el magistrado al postular que esa dualidad se trataba de una moral para ricos y otra para pobres, por lo que se dara a entender que existi una actitud particularmente egosta por parte de la obra social o por lo menos fue as como lo interpret el juez. La moral queda, de esta manera, bien expuesta y caracterizada. Finalmente, es nuestra intencin recalcar la importancia que reviste tener en cuenta estas diferencias, que al igual que las precedentemente sealadas marcan una
215

DICCIONARIO de la lengua espaola (2001) Real Academia Espaola. 22 edicin. Espasa Calpe, Madrid.

67 posicin y direccin del sujeto que decide y que al ser distinguidas por quien analiza, modifican el punto de vista desde el cual se recorre el texto (este o cualquier otro), dando paso a una lectura atenta y crtica y a la inmediata reflexin, con mayor claridad y fluidez, sobre la presencia e influencia de los elementos ideolgicos en el discurso.

V. b- De lo Micro
Adems, en cada fallo se hace hincapi sobre distintos tpicos que creemos tambin marcan una tendencia o direccin respecto a la decisin final. Sin embargo, algunos no constituyen macroproposiciones, como las trabajadas hasta este punto, sino que son elementos de un nivel ms micro (lexicales, estilsticos, actos de habla) que igualmente contribuyen de manera decisiva a la caracterizacin ideolgica del discurso. En palabras de van Dijk:
Ms generalmente debera subrayarse que los actos de habla con frecuencia tienen condiciones de adecuacin que son de naturaleza social, de tal manera que su mismo uso dice mucho sobre las relaciones de poder en la sociedad, y, por lo tanto, sobre la ideologa. As pues, acusar y arrestar son caractersticamente actos de habla que slo pueden ser realizados adecuadamente por un juez o un oficial de polica (1980: 49)216.

Y agrega:
De modo ms indirecto, tenemos finalmente estructuras estilsticas y retricas que pueden ser indicaciones de contenido ideolgico o presuposiciones de un texto. El estilo, considerado como 1a seleccin particular de la variacin gramatical, es tanto una indicacin de un modo personal o carcter, como tambin y, sobre todo, del contexto social; por lo tanto, la seleccin de palabras y la estructura sintctica pueden indicar una persona autoritaria, pero a1 mismo tiempo indicarn el contexto social de la autoridad (bidem)
217

A lo largo del laudo favorable, verbigracia, encontramos diversos adjetivos, sustantivos y adverbios que incluidos en frases de distinta ndole, nos dejan vislumbrar una suerte de empata por parte del juez, para con la actora y todos los que como ella, no
216

VAN DIJK, T. A. (1980): Algunas notas sobre la ideologa y la teora del discurso , en Revista Semiosis N 5, julio diciembre. Universidad Veracruzana, Xalapa, Mxico. Pgs. 37-53 217 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit

68 cuentan con los medios econmicos para acceder a los tratamientos de fertilizacin de forma privada o en el extranjero. Se leen, por ejemplo, en distintos pasajes, en reiteradas oportunidades los trminos abusivo, discriminatorio, deshumanizante:
- Ante el contexto fctico intrnsecamente disvalioso que presenta la salud de la actora (), es importante prevenir sobre lo abusivo que resultara prevalerse, como pretende la demandada, de la falta de previsin de tratamiento de fertilizacin asistida con ovodonacin en el P.M.O. - Cuestionar si las disfunciones del aparato reproductor pueden ser consideradas enfermedad, o admitirlo solo en algunos casos (de menos complejidad y por ende, de costo), pero no cuando su tratamiento mdico requiera de mtodos de fertilidad asistida, resulta claramente discriminatorio - () ni resulta necesaria, ni efectiva ni potencialmente, la existencia de un dao o alteracin psicolgica para dar importancia o no, es decir, para considerar enfermedad o no, a la disfuncin del aparato reproductor. Poner las cosas en esos trminos resulta deshumanizante

Luego percibimos adems, algunas frases que nos muestran a travs de estrategias retricas y estilsticas- una mirada muy humana, con apreciaciones bastante personales sobre los hechos, a saber:
- Lo real y objetivo es que slo las familias de elevado poder adquisitivo pueden acceder a estos tratamientos, que permiten como nica solucin, consumar el deseo de procrear y concretar un proyecto familiar

En este ejemplo, llama la atencin que se resalte como fin u objetivo del tratamiento el deseo de procrear y concretar un proyecto familiar. Son abstracciones que quiz en el marco de una sentencia judicial hagan ruido por el solo hecho de no ser tan materiales o palpables como la idea de tener un hijo. Aunque con esto ltimo, sabemos, vienen aparejados los deseos y proyectos, resulta de una gran sensibilidad, por parte del magistrado, contemplar estas cuestiones en pleno laudo. Otra situacin sensible la registramos en la frase:

69 - () es un hecho notorio que cualquier persona siente una indisimulable satisfaccin cuando
alguna pareja allegada logra superar la imposibilidad de procrear merced a tratamientos de fertilidad asistida.

Aqu se pone en juego el sentimiento de satisfaccin indisimulable por la alegra ajena, lo cual reviste tambin, si se quiere, un punto de vista muy ntimo o individual. Es decir, muy difcil de generalizar. De igual modo, el laudo negativo incluye aunque en menor medida- algunas palabras que nos permiten detectar apreciaciones ideolgicas desde el micro nivel gramatical. As, la expresin experimental, en relacin al tratamiento de fertilizacin, deja ver cierto desdn del tribunal, hacia la ciencia misma. Esto se ve reforzado cuando se descubre que ms adelante, en otro apartado, se califica a la tcnica de fertilizacin como problemtica. Por otro lado, en cuanto a lo retrico, podemos resaltar la forma en que los jueces victimizan a la prestadora en el siguiente pasaje:
Como introito al tratamiento de los agravios, no est dems sealar inicialmente que la pretensin expresada en la demanda ha tenido a que se condene al Instituto Autrquico Provincial de Obra Social a dar cumplimiento a la totalidad de la cobertura ().

El hecho de recurrir a un verbo como condenar, con todo el peso histrico, social y jurdico que el mismo conlleva, no puede ser sino una estrategia discursiva para mostrar preferencia o inclinacin hacia determinada parte y resolucin. De esta manera podemos notar que ambos fallos explicitan -ms abiertamente de lo que cualquiera podra pensar- la postura de los sujetos (tambin llamados jueces) que tienen a su cargo tan controvertida decisin.

V. c- Marcas de la enunciacin en el enunciado

Luego de esta lectura micro y macroproposicional y con la intencin de ampliar nuestro estudio sobre la subjetividad en el discurso jurdico, tal como lo hemos

70 propuesto en nuestros objetivos investigativos, ejemplificaremos sobre algunas de estas marcas de la enunciacin en el enunciado (muchas de las cuales ya han sido mencionadas en el anlisis de lo micro). Fundamentalmente, lo que nos ha llevado a explorar esta arista del discurso responde a lo expresado por Andreina Adelstein en su obra Enunciacin y Crnica Periodstica:
El locutor se enfrenta a dos opciones cuando se ve con el problema de la verbalizacin de un objeto: el discurso objetivo o el subjetivo. () Toda unidad lxica es, en cierto sentido, subjetiva, puesto que, segn la situacin de enunciacin y/o el contexto lingstico, puede connotar en el enunciado y en diverso grado, todo tipo de juicios interpretativos subjetivos (1996: 30)218.

Para comenzar diremos que luego de leer ambas sentencias, lo primero que llam nuestra atencin fue el uso aleatorio de la primera y la tercera persona, lo que evidencia una alternancia entre objetivismo y subjetivismo ya que el uso de la nopersona se contrapone al uso de la primera en lo que refiere a la designacin de locutor y alocutario como personas discursivas. En general, vemos que los dos textos comienzan de modo impersonal y lo mantienen en casi toda su extensin, sin embargo puede detectarse, en algunos prrafos, la aparicin de la primera persona. En autos caratulados P.A.C y M.P.A. c/ IAPOS s/ Amparo (15/04/11) (sentencia negativa), encontramos, por ejemplo, las siguientes marcas:
- Asimismo () reproduzco parte del pronunciamiento dada por la Sala Primera de esta Cmara () - No observo que se configure una negativa de la entidad - Las razones que anteceden me conducen a propiciar que se confirme la sentencia

Mencin aparte merece la redaccin general de este laudo, sobre la cual es menester recordar que el enunciador se correspondera, en todo caso, con una pluralidad de sujetos (la Cmara, compuesta por un tribunal) pero de ninguna forma con una sola

ADELSTEIN, A. (1996): Las marcas de la enunciacin en el enunciado en Enunciacin y crnica periodstica, ARs, Buenos Aires.

218

71 persona, por lo cual consideramos que el uso de la primera del singular esta aqu errneamente implementado. Por su parte, la sentencia F.V.G. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo (5/5/11) presenta los siguientes casos:
-

En los considerandos del fallo, donde la redaccin est mayormente expresada desde la no-persona, se encuentran frases como Y debo destacar ac
que los trastornos () o () me ha generado muchas ms dudas que convicciones.

- Asimismo,

se

percibe

la

utilizacin

del

nosotros

inclusivo

(BENVENISTE, 1971)219 en el pasaje que dicta Sobre el abuso de derecho

contemplado por nuestra ley (art. 1071 CC), haciendo

referencia a una ley nacional,

es decir que incumbe a todos los argentinos. Recordemos que segn Benveniste (1971)220 el uso del nosotros inclusivo refuerza la unidad de un grupo cuando los potenciales destinatarios son varios y desconocidos. Por eso, con este pronombre se logra personalizar un mensaje general y en este sentido su uso es puramente ideolgico.
-

Ms adelante volvemos a encontrar la primera persona del singular en la frase Por las razones expuestas, considero que la negativa de la obra social demandada
().

Y casi al final de los considerandos se lee la solucin que propicio es la que he

expresado hasta aqu ()

En cuanto a las modalidades del enunciado, en la sentencia positiva hallamos proposiciones como Ninguna duda cabe que existe un vaco legislativo sobre la materia (), es
un hecho notorio que cualquier persona siente (),

que marcan el modo lgico que se le o la discriminacin se hace ms evidente,

imprime al enunciado. Asimismo, enfatizaciones del tipo es menester analizar, resulta

claramente discriminatorio, lo real y objetivo es ()

219 220

Cfr. BENVENISTE, . (1971): Op. cit BENVENISTE, . (1971): Op. cit

72 refuerzan la asercin y dan cuenta del valor de necesidad y certeza que el juez atribuye a sus enunciados. Pero tambin encontramos en este discurso ciertas marcas de la modalidad apreciativa en base al eje de lo bueno/malo, verbigracia: No resulta admisible, al menos
jurdicamente (),

donde el no resulta admisible funciona en tanto indicador de que lo

que ser expresado y refleja la pura valoracin del enunciador. Finalmente y tal como hemos detallado ya en el anlisis micro y macroproposicional, los subjetivemas del tipo abusivo, doble moral, deshumanizante, discriminatorio, que en todos los casos hacen referencia a la parte demandada (Obra Social), pueden leerse a lo largo de la sentencia positiva. Asimismo, en ella encontramos -referente al tratamiento de fertilizacin asistida- ciertas enfatizaciones como indisimulable satisfaccin, todo lo cual refleja la presencia subjetiva a la que hacemos referencia cuando hablamos de marcas de enunciacin.

73

VI. REFLEXIONES FINALES

Llegada esta etapa y a partir de todo lo precedentemente expuesto, intentaremos dar cuenta del recorrido terico y emprico- transitado en la presente tesina. Para tal fin consideramos pertinente comenzar por mencionar un proceso que hemos llevado a cabo de manera constante durante su produccin y que, de hecho, seguimos haciendo. Nos referimos a lo que Pierre Bourdieu (1991: 27)221 ha dado en llamar vigilancia epistemolgica. La misma, en tanto control conceptual, del lenguaje, necesario en toda investigacin cientfica, se impone para nosotros ya que trabajamos en torno a lxico y teoras de la vida cotidiana. Bsicamente Bourdieu plantea que esta vigilancia significa el sometimiento incesante del lenguaje comn a una crtica metdica (bid)222. En esta crtica, empero, no sirve de nada desechar simplemente la lengua cotidiana solo para reemplazarla por una con definiciones rigurosas pero que sea igualmente intil. Muy por el contrario, segn este socilogo (BOURDIEU, 1991)223 lo que realmente falta para lograr ese anlisis en forma acabada, es someter a crtica el principio unificador (dem)224 de los elementos del discurso para poder redefinir las palabras comunes dentro de un sistema de nociones expresamente definidas y metdicamente depuradas (BOURDIEU, 1991)
225

. Por supuesto que en este punto entra en juego la reflexividad del investigador, ya

aludida por nosotros en el cuerpo de este escrito. Poder ser reflexivo, tal como lo postul Rosana Guber (2001)226 implica permitir articular las perspectivas objetivistas y subjetivistas, logrando superar esa eterna contradiccin a partir del reconocimiento, por parte del investigador, de su posicin tanto en la sociedad en general como en el mbito investigativo, descubriendo su epistemocentrismo (GUBER, 2001:48)227, es decir, aquellas determinaciones inherentes a la postura intelectual misma (bid)228. As, esta reflexividad da el pie para generar ese principio unificador o sistema de nociones del que hablaba Bourdieu pero adoptando siempre una postura de distanciamiento respecto
221 222

BOURDIEU, P (1991): El oficio del Socilogo, 2da parte, Cp. I. Siglo XXI, Mxico. BOURDIEU, P (1991): Op. cit 223 BOURDIEU, P (1991): Op. cit 224 BOURDIEU, P (1991): Op. cit 225 BOURDIEU, P (1991): Op. cit 226 GUBER, R. (2001): La Etnografa. Mtodo, campo y reflexividad . Editorial Norma. Buenos Aires 227 GUBER, R (2001): Op. cit 228 GUBER, R (2001): Op. cit

74 de las pre-nociones y los lugares comunes. Y este esfuerzo es justamente el que hemos practicado a lo largo de todo nuestro trabajo, esperando as haber logrado un acercamiento a la realidad social y a las prcticas culturales sin caer en el sentido comn o en los pre-conceptos. Partimos entonces de la concepcin del discurso del derecho como prctica social de naturaleza discursiva, lo que equivale a decir prctica cultural en el sentido que Geertz (1973)229 concibe la cultura, es decir, en tanto prctica pasible de ser estudiada desde la semitica (debido a que, segn este autor, la cultura es en s semitica ya que el hombre est inserto en tramas de significacin creadas por l mismo). En base a ello, a lo largo de esta tesina nos hemos abocado al estudio lingstico del discurso del derecho a travs de dos casos especficos; dos sentencias judiciales contradictorias, muy cercanas en el tiempo, que dictan sobre la misma materia: cobertura del tratamiento de Fertilizacin In Vitro a cargo de la Obra Social o el paciente (dictadas en la ciudad de Rosario entre los meses de abril y mayo, del ao 2011). El hecho de abordar nuestro corpus desde una perspectiva de anlisis comunicacional, antropolgica, focalizada en el discurso jurdico todo a partir de lo cual cobra relevancia el estudio lingstico- nos abri la posibilidad de investigar dos aristas fundamentales, distintas, pero a la vez totalmente ligadas entre s: la subjetividad expresada a travs del lenguaje, por un lado y los rasgos ideolgicos impresos en esos discursos, por otro. Lo primero surgi como una inquietud haba algo que nos haca ruido- luego de haber ledo los fallos y supimos adecuarlo inmediatamente a la Teora de la Enunciacin (BENVENISTE, 1971, 1977; ADELSTEIN, 1996) estudiada en los primeros aos de la carrera. Por su parte, lo segundo estuvo siempre presente: a medida que descubramos las marcas de subjetividad en los enunciados, nos dbamos cuenta que ellas representaban o respondan a algo superior o ms abarcativo. Fue as como empezamos a interiorizarnos en los postulados de Teun van Dijk (1999) -autor tambin trabajado en nuestra carrera- referentes a este tema. De tal forma, el ACD (Anlisis Crtico del Discurso) -extensamente desarrollado por Teun van Dijk (1999; 23)230- supo brindarnos las herramientas tcnicas necesarias para emprender ese anlisis global.
229 230

GEERTZ, C. (1973): Op. cit. VAN DIJK, T. A. (1999): El anlisis crtico del discurso. Anthropos Barcelona, 186, septiembreoctubre, pgs. 23-36. Traduccin: Manuel Gonzlez de vila.

75 En cuanto a los aportes de la Teora de la Enunciacin diremos que a nuestro entender, subjetivemas, apelativos, y modalidades (ADELSTEIN, 1996)231 son categoras que nos permitieron dar cuenta de la subjetividad en los textos y todas pueden verse en los enunciados aqu tratados, aunque se los utiliza de diferente manera y en distinto grado, lo que es posible gracias a que la enunciacin en tanto realizacin individual, puede definirse como un proceso de apropiacin de la lengua, en el que el locutor enuncia su posicin mediante indicios especficos, por una parte y por medio de procedimientos accesorios, por otra (BENVENISTE, 1977: 84-85)232. De esos indicios, extrajimos algunos a modo de ejemplificacin. Este estudio del lenguaje nos result una forma pertinente de como ya dijimospoder abarcar esa prctica cultural en el sentido en que el antroplogo Clifford Geertz (1973)233 la postula. Pero fundamentalmente -y en consonancia con la Teora de la Enunciacin- el lenguaje y su naturaleza indexical, tal como fue planteada por Harold Garfinkel (WOLF, 1970: 136)234, constituyen para nosotros ese elemento clave que caracteriza la realidad social en tanto construccin subjetiva. Es decir, la deixis nos demuestra lo prctico que es el lenguaje, la palabra en tanto accin, al organizar alrededor de l una continuidad (Ibd.:139)235 que supera el mero hecho de la elocucin en s y que deja entrever como esas ideas y ese lenguaje racional, objetivo y neutro, describe, construye y modifica continuamente el ambiente en que se sita, que es el de la vida cotidiana (es lo que llamamos desde Garfinkelreflexividad del lenguaje). Y a nuestro entender, todas estas cualidades demuestran claramente el poder con que cuenta un discurso: Relaciones de poder en constante lucha, poder en potencia, que se materializa, en el caso aqu estudiado, en las sentencias judiciales y que se refleja en stas a travs, por ejemplo, de su forma ritualizada (FOUCAULT, 1992: 24)236 que determina -nada menos- quienes son los que pueden hablar, los que estn habilitados para decir el discurso, en qu circunstancias y con qu palabras. Y todo esto nos da paso
231

ADELSTEIN, A. (1996): Las marcas de la enunciacin en el enunciado en Enunciacin y crnica periodstica, ARs, Buenos Aires. 232 BENVENISTE, . (1977): El aparato formal de la enunciacin, en Problemas de lingstica general II. S. XXI Editores, Mxico D.F. 233 GEERTZ, C. (1973): Op. cit. 234 WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid 235 WOLF, M. (1970): Op. cit. 236 FOUCAULT, M. (1992): El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano. Tusquets Editores, Buenos Aires.

76 a articular ese poder del derecho con la ideologa, pensndolos, tal como lo hace Carlos Crcova (2006)237, como una relacin paradojal en cuanto a que el discurso del derecho reproduce -haciendo uso de ese poder- estructuras hegemnicas y monopoliza el saber pero lo disimula, verbigracia, configurando a los hombres como libres e iguales y presuponiendo que las normas son conocida por todos (CRCOVA, 2006: 148)238. Es as como lo ideolgico se convirti en el eje de nuestra tesina y el camino que recorrimos hasta el anlisis en s, fue bastante extenso. Principalmente, la idea rectora es que la sentencia judicial, en tanto tipo particular de discurso jurdico, es producida siempre por un juez o un tribunal que no son sino personas, seres humanos, cargados de subjetividad, razn por la cual sera posible esperar que sus visiones particulares del mundo se plasmen en sus producciones discursivas, aunque los lineamientos generales de este tipo especfico, que es el discurso del derecho, enarbolen ante todo la neutralidad e imparcialidad. Estos valores, que atraviesan muy fuertemente toda lo teora jurdica, quedan claramente expresados en uno de los fallos aqu trabajados al realizar el magistrado la siguiente reflexin (ya citada en este trabajo):
Las razones o fundamentos que abonen la ntima conviccin de la persona que inviste la calidad de juez, no deberan ser trasladadas al mbito de su razonamiento jurdico, cuando slo dependan de su creencia o particular cosmovisin, Ante un asesinato, ningn razonamiento jurdico analiza si la vctima, el victimario, el juez o el legislador estn absolutamente convencidos del carcter divino del occiso, de la existencia del alma o la existencia de Dios o cuestiones similares, slo se analiza el hecho delictivo.239

Esas visiones particulares proyectadas en los discursos son producto entre otras muchas cuestiones (que no nos interesa abordar aqu)- de que el accionar de los jueces no es aislado sino corporativo, es decir que actan siempre en relacin a distintas posturas e intereses que circundan lo social. Adems, otra cuestin central que nos hace pensar en la ideologa como criterio de decisin es que, por lo general, las resoluciones judiciales van sentando precedente para las futuras causas y se decide en el sentido que se haya estado haciendo. No obstante, en los casos elegidos para esta tesina es llamativo como con tan poco tiempo transcurrido entre una sentencia y otra, los resultados fueron significativamente
CRCOVA, C. M. (2006): Acerca de las funciones del derecho, en AA.VV. Materiales para una Teora Crtica del Derecho (Segunda Edicin). ABELEDO PERROT, Buenos Aire s. 238 CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit 239 F.V.G. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo (5/5/11)
237

77 opuestos. Esto nos habla de que se imponen, por sobre los precedentes, esas cosmovisiones que mencionbamos anteriormente. Pero cmo comprobar acadmicamente todas nuestras presunciones? En principio, intentamos abordar cientficamente estos interrogantes partiendo de la construccin de un objetivo general orientado a identificar rasgos de ideologa y subjetividad en nuestro corpus, para lo cual necesitamos, en primer lugar, describir en que consista para nosotros esa relacin poder-ideologa-discurso. Y luego (o simultneamente), mediante un anlisis de corte semitico emprenderamos la bsqueda, en los enunciados, de las marcas de subjetividad y los rasgos ideolgicos a travs de la Teora de la Enunciacin y los postulados de Teun van Dijk respectivamente. As, a fin de dar forma y peso acadmico a nuestros resultados, abordamos precisiones conceptuales que ligadas entre s, nos permitieran defender esas presunciones. De la mano de Mijail Bajtn (1999)240, por ejemplo, concebimos al enunciado como unidad bsica de la comunicacin discursiva a travs del cual es pasible evaluar la postura valorativa del hablante. De esa manera, las unidades lxicas presentes en las proposiciones relevantes de un texto (van DIJK 1980: 45)241 son las que nos dejan entrever las actitudes del hablante, es decir, sus opiniones, creencias y conocimientos, todo lo cual conforma el sistema (van DIJK, 1980, 1996, 1999)242 que define a la ideologa. Pero no solo el sistema actitudinal conforma la ideologa, sino tambin influye fuertemente el contexto social y personal- (van DIJK, 2001: 79)243 y las interacciones sociales (VAN DIJK, 1996: 17)244 de quien enuncia. Cuestiones todas que condicionan la produccin lingstica. En definitiva, esta visin particular aportada por el ACD nos lleva a pensar a los usuarios del lenguaje como integrantes de grupos sociales que se expresan discursivamente desde una posicin social especfica (Van DIJK, 1996: 16)245 y en base

BAJTN, M. (1999): Esttica de la creacin verbal. Ed. S XXI, Buenos Aires. VAN DIJK, T. A. (1980): Algunas notas sobre la ideologa y la teora del discurso , en Revista Semiosis N 5, julio diciembre. Universidad Veracruzana, Xalapa, Mxico. Pgs. 37-53 242 VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit; (1996): Anlisis del discurso ideolgico, en Revista Versin N 6, Octubre. Pgs. 15-43. UAM, Mxico. Traduccin: Ramn Alvarado; (1999): El anlisis crtico del discurso. Anthropos Barcelona, 186, septiembre-octubre, pgs. 23-36. 243 VAN DIJK, T. A. (2001): Algunos principios de una teora del contexto , en ALED, Revista latinoamericana de estudios del discurso Vol. 1, N 1. Pgs. 69 -81. 244 VAN DIJK, T. A. (1996): Op. cit 245 VAN DIJK, T. A. (1996): Op. cit
241

240

78 a ello es posible examinar como manifiestan lingsticamente esa ideologa, con el objetivo de defender o legitimar su posicin (Ibidem)246. De esta forma, para encontrar la diferencia entre aquellas posiciones sociales distinguimos en principio, una serie de temticas abordadas en ambos laudos y en torno a ellas analizamos luego, a travs del lenguaje, la intencionalidad que se le otorg a cada una. As, fueron seleccionados seis temas y el principal criterio para elegirlos fue su recurrencia en el corpus: 1- Jerarqua normativa y alcances del Programa Mdico Obligatorio; 2- Equidad y solidaridad; 3- Vaco Legislativo y necesidad de una regulacin sobre la materia; 4- Efectos sobre la vida y salud de la actora; 5- Legalidad y arbitrariedad de las conductas; 6- tica y moral. Finalmente, basndonos en el estudio de ciertas proposiciones contenidas en esos temas, colegimos que el tribual que dict sentencia en autos P.A.C y M.P.A. c/ IAPOS s/ Amparo (15/04/11) por nosotros denominada sentencia negativademuestra a travs de su discurso que la prctica de fertilizacin In Vitro, al no encontrarse contemplada dentro de las prestaciones bsicas del denominado Programa Mdico Obligatorio, no debe bajo ningn punto de vista, ser cubierta por la obra social demandada. Y de esta forma descartan de lleno el debate en torno a la igualdad o supremaca de otras normas nacionales (como la ley 14.208 de provincia de Buenos Aires)247 e internacionales (derecho a la salud, derecho a la vida) que tornaran automticamente preceptiva la aplicacin de este tipo de tratamientos. En cambio, el abordaje de esos mismos seis temas vara significativamente en la sentencia positiva, caratulada F.V.G. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo (5/5/11), lo cual queda ya en evidencia al comparar algo tan superfluo como la extensin de los argumentos brindados por cada magistrado, dato que indica la profundidad y compromiso con que
246 247

VAN DIJK, T. A. (1996): Op. cit En su artculo primero, esta ley -promulgada a principios del ao 2011- reconoce la infertilidad humana como enfermedad de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y adems obliga a dar la cobertura mdico asistencial integral de las prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas por dicha Organizacin.

79 se ha tratado el caso248. Asimismo, a nivel semntico, el recurrente uso de la primera persona -y otros indicadores decticos como el nosotros inclusivo- y la nutrida presencia de subjetivemas y enfatizaciones existentes en este fallo nos demuestran una fuerte carga subjetiva, Con todo esto, fundamentalmente, intentamos demostrar que es factible analizar cmo la palabra, el lenguaje -en ambos fallos- funciona como instrumento para sentar posicin, para decidir, para ganar la partida y que ello tiene su origen, indefectiblemente en ese sistema de opiniones, creencias y conocimientos, que se ha dado en llamar ideologa.

248

Cabe aclarar que esta observacin sobre la extensin material del fallo es meramente complementaria y no hace a los resultados de nuestro anlisis, ya que no se trata de los fallos en s, sino de lo que ellos argumentan y cmo y desde qu lugar lo hacen.

80

VII. ANEXO
CITA 1
() Las fuentes: Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar a la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo sta una decisin contra legem que origina litigiosidad innecesaria. La aplicacin de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir una deduccin. De todos modos, queda clara y explcita en la norma que la interpretacin debe recurrir a todo el sistema de fuentes. As, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en que el pas sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposicin legislativa si sta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitucin. [] Proponemos regular el valor de la costumbre contemplando los casos en que la ley se refiere a ella o en ausencia de regulacin. Reglas de interpretacin: Se propone incorporar un artculo relacionado con reglas de interpretacin, a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes. De conformidad con lo que seala la mayora de la doctrina, la decisin jurdica comienza por las palabras de la ley. Tambin, incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos de lado la referencia a la intencin del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intencin histrica u originalista, sino que se permite una consideracin de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicacin. Se mencionan las leyes anlogas, que tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aqu se las incluye como criterios de interpretacin, para dar libertad al Juez en los diferentes casos. [] Tambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico. Esta solucin es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurdicos. [] Con relacin a los tratados internacionales, cabe sealar que todos los que ha suscripto el pas y resultan obligatorios, deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la funcin que tienen como fuente de derecho referida en el artculo primero. Pero adems, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la funcin que tienen en materia hermenutica a la que se refiere el artculo segundo (LORENZETTI, et. al., 2012: 530-532)249

249

LORENZETTI, R. L., HIGHTON DE NOLASCO, E. Y KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2012): Fundamentos del Anteproyecto en Proyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin Primera Edicin- Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Buenos Aires. Disponible en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf/codigo_civil_comercial.pdf

81 CITA 2
Ley 48 JURISDICCIN Y COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES NACIONALES, Art. 14: () slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia en los casos siguientes: 1)- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2)- Cuando la validez de una ley, decreto de autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3)- Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio. Y Art. 15: () que su fundamento parezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los cdigos Civil , Penal , Comercial y de Minera , no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artculo 67 de la Constitucin. -

CITA 3
Ttulo V. Filiacin: El anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinacin legal de la filiacin; 5) el acceso e importancia de la prueba gentica como modo de alcanzar la verdad biolgica; 6) la regla segn la cual corresponde reparar el dao injusto al derecho a la identidad del hijo; 7 ) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella. Se pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se generaron con la incorporacin del matrimonio de personas del mismo sexo, introduciendo modificaciones sustanciales a los fines de que el sistema filial est en plena coincidencia con la nueva conceptualizacin del matrimonio. Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia mdica y el perfeccionamiento de las tcnicas de reproduccin humana asistida, el ttulo sobre la filiacin recepta la determinacin de la filiacin cuando sta se debe o es consecuencia de ella, asumindose que de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de tcnicas, amerita una regulacin especial constituyndose en una nueva causa fuente de la filiacin. En este sentido, la reforma recepta que el

82
derecho filial se encuentra integrado por tres modos o formas de alcanzar la filiacin: a) por naturaleza, b) por tcnicas de reproduccin humana asistida y c) por adopcin. Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vnculo filial con ms de dos personas al mismo tiempo; de all que si alguien pretende tener vnculo con otra persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos. La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinacin de la filiacin cuando se ha producido por tcnicas de reproduccin humana asistida, con total independencia de si el material gentico pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato gentico no es el definitivo para la creacin de vnculo jurdico entre una persona y el nio nacido mediante el uso de las tcnicas en anlisis, sino quin o quines han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. () Se permite la fertilizacin con gametos de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a travs del uso de las tcnicas, como as tambin de material de donante annimo, debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que se derivan de la llamada fertilizacin heterloga. La reforma regula otra cuestin que se deriva del uso de gametos de terceros como es el derecho a conocer los orgenes de los nios nacidos a travs de estas tcnicas; doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orgenes del de la nocin de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina; si bien el anteproyecto establece la regla del anonimato, prev supuestos de apertura o flexibilizacin de dicho carcter. () Por aplicacin de los principios constitucionales de fundar una familia, el reconocimiento de las diversas formas de organizacin familiar y el principio de igualdad y no discriminacin, el acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida es admitido de modo amplio , es decir, previndose la posibilidad de que una mujer sola pueda ser madre sin la necesidad de que esta persona est efectivamente casada o en pareja con una persona de diverso o de su mismo sexo. De este modo, el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida sera un modo de acceder de manera originaria a una familia monoparental, de igual modo que acontece con la adopcin por una persona sola permitida por la normativa vigente. () El derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la gestacin por sustitucin: 1) abstencin, 2) prohibicin o 3) regulacin. El anteproyecto sigue la tercera postura por diversas razones. En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta tcnica es practicada lcitamente en varios pases extranjeros, las personas que cuentan con recursos econmicos viajan con esos fines (se lo conoce como turismo reproductivo); de hecho, muchos nios ya nacieron, y su inters superior no permite que se niegue jurdicamente la existencia de un vnculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Ms an, en el pas ya se ha planteado la impugnacin de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la titular del material gentico femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de las personas del

83
mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiacin, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiacin por adopcin, por lo que sera inconsecuente no autorizarlas al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Finalmente, se entiende que es ms beneficioso contar con una regulacin con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurdica tanto a los usuarios de estas tcnicas como, principalmente, a los nios nacidos de ellas; ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrn evitar que se presenten conflictos jurdicos complejos que debern ser resueltos a pesar de vaco legislativo o su expresa prohibicin250 (LORENZETTI, et. al., 2012: 586-589)251.

250 251

Los resaltados son nuestros.LORENZETTI, R. L., et. al., (2012): Op. cit

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VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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