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LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

Visto que las Entidades Locales van a utilizar mucho más el contrato menor como procedimiento de adjudicación de sus contratos y que la aplicación real de dicho procedimiento de adjudicación continua generando polémica (ya vimos la de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), vamos a ver otras posturas sobre cómo utilizar este procedimiento de adjudicación (la que defiende su "publicidad" y la "concurrencia de empresas") y, en su caso, si sería viable tramitar o gestionar estos contratos de dicha forma.

1. EL LIBRO VERDE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA:

REFLEXIONES PARA EL FUTURO.

Nos remontamos hasta el año 1996, concretamente el 27 de Noviembre, cuando la Comisión de la Unión Europea, a propuesta del Sr. Monti, adoptó la comunicación:

El libro, en su punto 3.28º, dispone: "los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base".

2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

Más vinculantes son sin dudas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre este aspecto.

En este sentido considero relevante y bastante esclarecedor lo que nos cuenta José Antonio Moreno Molina en la presentación del libro "Ley de Contratos del Sector Público" editada por La Ley (pags. 8 y 9) que literalmente copio y pego:

 

"Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratación pública no se reconoce la figura del contrato menor, definida en la ley española exclusivamente por la cuantía del contrato, ni tampoco se recogen dentro de los supuestos tasados de utilización del procedimiento negociado aquellos que permiten en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) acudir a este procedimiento solo por razón de su valor. El propio tribunal europeo de justicia ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos y se ha

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lamentado de que las Directivas sobre recursos en vigor (las Directivas 89/ 665 y 92/13) no permiten prevenir o corregir de manera eficaz las consecuencias de dicha ilegalidad (STSJUE de 11 de enero de 2005 ( Stadt Halle), apartado 37).

Y

sobre la problemática de los contratos menores en particular cuenta que:

 

"Se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que no ha sido solucionado por la nueva Ley. Desgraciadamente, todos los objetivos de la norma, recogidos ahora de forma destacada en el art. 1 de la LCSP, quedan en entredicho si los órganos de contratación deciden – como hasta ahora vienen haciendo masivamente nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones Locales – utilizar la figura del contrato menor, seleccionando libremente al contratista."

Y

continúa:

"Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar con la nueva LCSP adjudicar algún contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor."

Y

en este sentido:

 

"la LCSP ha desaprovechado la oportunidad de contemplar algún otro modelo de procedimiento simplificado de contratación que permitiera contratar sin merma del principio de libre concurrencia."

Y

concluye con las siguientes reflexiones:

 

"¿Dónde quedan en estos casos de utilización masiva del contrato menor el respeto de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación?.

¿Respeta así nuestro ordenamiento jurídico un Derecho comunitario de los contratos públicos en el que la jurisprudencia europea (STSJUE de 13 de Octubre de 2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH) obliga a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos?."

3. MEJORES PRÁCTICAS EUROPEAS PARA AYUDAR A OBTENER UN MÁXIMO BENEFICIO EN LA CONTRATACIÓN.

El Sr. Monti ya lo había dicho en el Libro Verde y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) ha corroborado en su jurisprudencia que las disposiciones sobre

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el mercado interior que establece el Tratado de la Comunidad Europea se aplican también a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública.

No obstante, al igual de los que nos pasa aquí, a otros muchos Estados miembros de la Unión Europea les surgió la duda de cómo conseguir que a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas se les aplicasen los principios básicos del mercado interior que la Unión representa.

Al final, la Comisión adoptó la Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública en la que expone su interpretación de la jurisprudencia del TSJUE y propone lo que considera las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior.

En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es:

1. Describir el objeto del contrato.

2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet).

3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.

4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir.

Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad en cualquier procedimiento no incluido en el ámbito de las Directivas, y por lo tanto, en los contratos menores.

4. ¿Y ES POSIBLE HACERLO?, ¿ES POSIBLE SIMPLIFICAR EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN Y RESPETAR LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LIBRE CONCURRENCIA, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN?.

Si bien con la legislación nacional en la mano podemos hacer simplemente lo que dice su art. 95 , yo creo, por el bien de todos, que les deberíamos dar un "toque más europeo" a nuestros contratos menores y adjudicarlos respetando los principios generales de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad del procedimiento de adjudicación.

Creo que no sólo es conveniente, sino que es necesario actualizar el planteamiento de la LCSP deudor de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (simplificar la contratación a través del contrato menor) y pensar que hay que tramitar nuestros contratos menores, siempre que sea posible, con publicidad y competencia real entre las empresas, y hacerlo todo

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con transparencia, garantizando la igualdad y la no discriminación de los licitadores y gestionarlos de una forma ágil, rápida y simple.

Y es que además de creer que es necesario hacerlo, pienso que es completamente

viable en la práctica.

Y ¿qué habría que hacer?, o mejor, ¿qué es lo que se ha hecho y se está haciendo?.

5. EL PROYECTO SÍLICE Y OTROS AVANCES DE LA TECNOLOGÍA.

Ya sé que muchas veces y para la inmensa mayoría, las Directivas, los Tratados, las Comunicaciones, el TSJUE, la propia ley de contratos o lo que nos aclara la Junta Consultiva nos suena a chino, pero aquí en España, y desde hace tiempo, alguien lo tenía presente y estaba intentando hacer algo para "mejorar" lo que en aquel momento establecía el art. 57 de la LCAP.

El proyecto, hijo del conocimiento y dinero del Ministerio de las Administraciones Públicas (MAP) y del conocimiento, dinero y esfuerzo de la iniciativa privada tenía entre otros objetivos introducir mejoras en la publicidad y en la gestión de los contratos para conseguir una competencia más igualitaria y una reducción de los costes que las empresas soportan en los procesos de licitación.

El proyecto piloto SÍLICE utilizaba como "conejillo de indias" al contrato menor (por debajo de 5.000.000 de ptas. en los contratos de obras y de 2.000.000 de ptas. en el resto) y perseguía desarrollar un prototipo completo que cubriera todas las fases del modelo básico de contratación para los contratos menores, ya que, "en este tipo de contrato se engloban todas las fases de una contratación pero de una forma más resumida que en otros procedimientos de contratación, simplificando también los aspectos de publicación y concurrencia".

Si bien la antigua ley de contratos sólo exigía para adjudicar un contrato menor, la aprobación del gasto y la factura, se emprendió un proyecto que englobaba todas las fases de una contratación, incluyendo la publicidad de la licitación y la concurrencia de las empresas, ¿y para qué este proyecto, si legalmente no era necesario?.

Yo creo que en el MAP ya eran conscientes de que aunque la normativa vigente en la fecha decía lo que decía, la realidad debía ser diferente, y entre tanto se acompasaba la una a la otra, había que buscar una solución.

Mientras tanto, Internet y sus prestaciones se iban consolidando, y todas o casi todas las Administraciones Públicas se iban dotando de una página web en la cuál se podía navegar por la información corporativa y comenzaban a utilizar el correo electrónico para comunicarse e intercambiar información. Internamente, algunas

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comenzaban a realizar cambios estructurales y a implantar workflows o herramientas informáticas que canalizan, organizan y coordinan los diferentes flujos documentales de trabajo haciéndolos más rápidos, cómodos, flexibles, seguros, precisos y simples.

Fruto del desarrollo de la tecnología, se emprendieron otras iniciativas para mejorar la gestión de la contratación administrativa. El mejor exponente sin duda alguna es el Gobierno Vasco, primera potencia europea en la materia, como acredita la distinción ePractice.eu Good Practice label for2007

Ya sé que seguro hay quién dice, "es que el Gobierno Vasco tiene mucho dinero", no les falta razón, pero su éxito no sólo es cuestión de dinero. El Ayuntamiento de Sant Feliú de Llobregat ha conseguido un avanzada posición en la implantación de la tecnología en todos sus ámbitos de gestión (y también en la contratación) y el Ayuntamiento de Burgos este año consiguió tramitar íntegramente con medios electrónicos los 26 trámites administrativos de un contrato menor.

Seguro que hay muchos más ejemplos, pero lo cierto es que en el año 2009 la contratación no se simplifica a base de sacrificar los trámites administrativamente más lentos (como la publicidad en boletines), la contratación se simplifica con la tecnología, y la tecnología es la que permite tramitar un contrato menor respetando los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad del procedimiento de adjudicación.

En la actualidad creo que se puede decir que el grado de cumplimiento de la normativa (no sólo de contratación, sino de cualquier otro aspecto) es directamente proporcional al grado de implantación y utilización de la tecnología.

Antes de seguir un dato: al Ayuntamiento de Burgos la realización de los 26 trámites administrativos de su contrato menor de suministros le ha costado unas cuatro horas y media.

6. ¿QUÉ SE NECESITA PARA TRAMITAR CON PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA NUESTROS CONTRATOS MENORES?.

Pues fundamentalmente se necesita tecnología para gestionar el contrato y personas con ganas y conocimiento que gestionen dicha tecnología.

Dejando al margen el verdadero problema (las personas), en cuanto a la tecnología necesaria para tramitar de distinta forma los contratos menores, o bien muchas entidades ya disponen de ella o bien deberán conseguirla en un plazo breve, porque disponer de dicha tecnología no es algo optativo, sino que es una obligación legal.

Aunque la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007), ha puesto una fecha cierta para el uso de la tecnología en la gestión administrativa, el 1 de Enero de 2010,

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la Ley 30/2007, y en el ámbito de la contratación, ha anticipado para el 1 de Mayo de 2008 buena parte de la tecnología prevista en aquélla.

La firma electrónica reconocida, el sellado de tiempo y el perfil de contratante ya son obligatorios según la Ley 30/2007. La sede electrónica, los registros electrónicos y las aplicaciones que permitan efectuar notificaciones electrónicas lo serán a partir del 1 de Enero de 2010.

El rompecabezas tecnológico se completaría con un buen "motor", un buen gestor de expedientes o workflow que moviera, repartiera y canalizara toda la información del expediente de contratación entre todos los intervinientes.

¿Y cómo conseguimos toda esa tecnología?. Pues o bien nos la hacemos o bien nos vamos al mercado y compramos la que los especialistas han diseñado.

No obstante, si tenemos presente que como señala Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga (Director del Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco) "un buen gestor de expedientes o workflow es la pieza clave en cualquier proyecto de administración electrónica" (págs. 2324 y 2356 de "Contratación del Sector Público Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley) y, por otro, que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha señalado que en los esfuerzos de implantación de la tecnología en el sector público "son necesarios los proveedores externos," porque según dicen "el desarrollo y la implantación de la tecnología en el sector público requiere de conocimiento y talento, y muy a menudo, el Sector Público carece de dichas habilidades" (Informe OCDE "The Hidden Threat to eGovernment"), lo mejor será ir a comprar la tecnología al mercado.

No significa que no haya organizaciones públicas con el talento, el conocimiento, las ganas y los recursos suficientes para diseñarse sus propias soluciones (siempre hay excepciones), pero todo apunta a que lo mejor es ir al mercado y ver que solución ofertada es la económicamente más ventajosa y comprarla.

Por último, decir que en la medida en que la utilización de la tecnología es obligatoria, y para que no haya excusas, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ha puesto a disposición de las administraciones locales el Sistema de Gestión Municipal (SIGEM), una plataforma que integra todos los requerimientos tecnológicos para la gestión electrónica de cualquier expediente, también los de contratación.

CONCLUSIONES.

En la actualidad, conciliar la simplificación de la contratación con el respeto a los principios de generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación es posible con la tecnología.

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• Por disposición legal debemos de disponer de la tecnología necesaria para gestionar electrónicamente nuestras tareas, sean o no sean de contratación.

• En el ámbito de la contratación, la utilización de Internet, de la firma electrónica, el sellado de tiempo, de las notificaciones electrónicas están previstas para los procedimientos mayores (negociados, abiertos, restringidos

• Pero ello no significa que no podamos utilizar dicha tecnología para la gestión de los contratos menores.

• Utilizando la tecnología que obligatoriamente hay que tener, es posible que, determinadas necesidades superiores a ciertos importes, se gestionen dejando constancia documental del objeto del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes; dando una publicidad de esa necesidad y permitiendo que empresas capaces y solventes presenten sus ofertas; y posibilitando la concurrencia y la libre competencia entre las mismas.

• Si es obligatorio disponer de dicha tecnología y hay una tecnología "pública" (SIGEM) a disposición de los que la quieran utilizar, ¿hay alguna razón para no utilizarla en nuestros contratos menores?.

• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite garantizar la publicidad adecuada de nuestros contratos menores, y si hay publicidad puede haber concurrencia de empresas y competencia entre las mimas, y así se puede elegir los mejores bienes y servicios al mejor precio posible. La tecnología permite adjudicar un contrato menor a la oferta económicamente más ventajosa como exige el art. 1. La tecnología nos permite gestionar los contratos menores con eficacia.

• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite seleccionar los mejores bienes y servicios al mejor precio posible, es decir, se consigue la economía en la gestión y se consigue optimizar los recursos públicos, cada día más limitados.

• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite que la gestión eficaz y económica de los contratos menores se realice de una forma eficiente, es decir, de una forma rápida, precisa, sin errores, cómoda y simple tanto para los trabajadores que trabajamos en la contratación administrativa como para las empresa que tienen que presentar sus ofertas.

• En resumen, en la actualidad es la tecnología la que permite simplifcar la contratación (no la supresión de ciertos trámites) y es la que permite conciliar la simplificación administrativa (siempre deseable) con el cumplimiento y respeto a los principios más básicos y razonables de la contratación (publicidad, libre concurrencia, no discriminación y transparencia).

• Y ¿cómo se hace?, ¿cómo se podría afrontar la implantación de la tecnología para la gestión de los contratos menores?.