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Sumilla

: Formulo Oposicin

SEOR JAVIER ANGEL CALDERON OLAZABAL - PROCURADOR PBLICO ADJUNTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA RELATIVOS A LA FUERZA AEREA. CESAR OMONTE RAMOS, identificado con DNI N 08605258, domiciliado en Calle los Chasquis N 2050 Urb. El Trebol Distrito de Los Olivos, Provincia de Lima; a Usted con el debido respeto me presento y digo: I. PETITORIO: Que al amparo del artculo 2 inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, recurro a vuestro despacho con el objeto de solicitar oposicin a la existencia de defectos o vicios ocultos en el Contrato de Servicio N 0935-CEP-EDACI-2009 por el servicio de rehabilitacin y mantenimiento de Hangar 7 y 8 adems de que se cumpla con pagar por concepto de daos y perjuicios la suma de S/.99,100.00 (noventa y nueve mil cien y 00/100 nuevos soles) y los correspondientes intereses legales, en atencin a los siguientes fundamentos de hecho y derecho: 1.- Que, la oposicin tiene por objeto impugnar las pretensiones adversas que se indican en el exordio del presente escrito pues carecen de fundamento puesto que mi actuar dentro del Contrato sealado de manera precedente estuvo apegada a Ley y al cumplimiento del servicio a cabalidad. 2.- Que, el Director de la Escuela de Aviacin de la Fuerza Area mediante Contrato de Servicio N 0935-CEP-EDACI-2009 suscribi el Servicio de Rehabilitacin y Mantenimiento del Hangar 7 y 8, respecto del referido, se procedi a dar cumplimiento de todos los servicios contratados, en consecuencia a la finalizacin del mismo, recepcionamos el Acta de Conformidad firmado por los Jefes de Abastecimiento y Mantenimiento, adems de una Constancia de la cual se demostr el cumplimiento puntual y de muy buena calidad en el servicio realizado, no encontrndose afecto a penalidad alguna, ambos documentos de fecha 19 de enero de 2010. 3.- Sobre esto ltimo, cabe sealar que la actual Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto legislativo N 1017, en su artculo 42 establece que Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima pactada y el pago correspondiente (). 4.- A su vez, conforme al artculo 176 de la Ley en mencin la r ecepcin y conformidad es responsabilidad del rgano de administracin o, en su caso, del rgano establecido en las Bases sin perjuicio de los que se disponga en las normas de la organizacin interna de la entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del rea usuaria, quin deber verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestacin, la calidad,

cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias 5.- De lo narrado en los considerandos anteriores debo precisar el pronunciamiento N 235-2005/GTN en el que expresa lo siguiente () la recepcin y conformidad es responsabilidad del rgano de administracin o de los funcionarios designados por la Entidad, la disposicin por la cual se dispone que tal responsabilidad recaer en la Oficina de conglomerado de proyectos de apoyo a la comunidad de la Entidad no supone una vulneracin de la normativa, en tanto se defina, en la debida oportunidad, el personal que tendr a cargo dichas labores (). 4.- Por nuestra parte procedemos aadir que una Entidad nombra como miembros de una Comisin de recepcin a sus mejores profesionales, a los ms representativos e identificados con ella, pero que adems tengan la experiencia y el conocimiento terico y prctico suficiente para este acto, el cul dentro del contexto de la ejecucin de un proyecto, resulta siendo finalmente el ms importante ya que el mismo certifica la finalizacin del contrato y la entrega de conformidad del servicio proyectado y ejecutado. 5.- Respecto a la Carta Notarial NC-67-ABEA-N 0979 de fecha 07 de septiembre de 2010 remitida por el Director de la Escuela de Aviacin Civil del Per en la cual se indica que el trabajo efectuado por mi empresa adolece de defectos y vicios ocultos no habindose ejecutado las condiciones estipuladas en las Bases, debo precisar que se cumpli con todos los requerimientos solicitados para el Servicio de Rehabilitacin y Mantenimiento del Hangar 7 y 8 con la calidad requerida y de manera satisfactoria cumpliendo con el contrato supra sealado, adems de brindar ms de lo solicitado en el servicio efectuado siendo estos los que sealo a continuacin: 5.1.- Caso del Item 1.01 de los Trminos de Referencia referidas a los Hangares 07 y 08 (Pintado), habindose efectuado el pintado completo de la pared interna de dichos Hangares mucho ms de los que pedan y presupuestaban-. 5.2.- Realizar la Tabiquera en sistema drywall (divisiones) incluido la pintura Item 1.00 Talleres global 07 Recin al momento de ejecutar la obra se nos indic que los trabajos no solo consistan en implementar divisiones sino construir siete (07) ambientes para talleres-. Entonces nos preguntamos Existi una addenda adems de un presupuesto adicional econmico por el exceso del costo presupuestado? la repuesta categrica es simplemente no, entonces a pesar que existi un desmedro econmico para con nuestra empresa en pro de las buenas relaciones comerciales se cumpli con su requerimiento. 6.- Ampliando el punto 5 como se advierte en el artculo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del estado la Entidad es responsable frente al contratista de las modificaciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecucin de los mismos (). 7.- En ese entender, con respecto a los puntos sealados de manera precedente la entidad debi verificar que las especificaciones tcnicas de los bienes a adquirir sean consignadas de manera expresa y clara en las bases administrativas, no pudiendo, en tal

sentido, admitir ningn tipo de presuncin al respecto, lo expresando guarda concordancia con el artculo 13) de la Ley de Contrataciones del Estado y el artculo 11) de su reglamento cuyo tenor expresa lo siguiente: ()el rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que debe ser contratado. 8.- En consecuencia tal y como Ud. lo puede apreciar existi una vulneracin a mis derechos como contratista, a pesar de ello, cabe resaltar que mi empresa cumpli diligentemente en la seleccin de los materiales que se determin en las Bases, puesto que los mismos eran idneos para el Servicio de Rehabilitacin y Mantenimiento del Hangar 7 y 8, adems de efectuar en su momento todas las subsanaciones a las imputaciones hechas por su Entidad, y haberse efectuado los actos verificables de manera sensorial, cuidando su propio inters. II.- MEDIOS PROBATORIOS:

7.- De otro lado, acorde con el Principio de Moralidad, comprendido en el artculo 4 inciso b) mi empresa Vicio es cualquier defecto que afecta el valor o la utilidad de un determinado bien En su momento realizamos todas las subsanaciones a las imputaciones hechas por su representada. En su momento no se realiz los actos verificables de manera sensorial, en consecuncia cada quien debe cuidar su propio inters siendo que, la conducta observada genera una confianza concluyente, en consecuencia callar cuando se debe hablar, bajo los postulados de la buena fe contractual que se gua por apariencia razonable, es aceptar. Seores, mi actuacin fue la normal y esperada, con la diligencia del caso, bajo el cuidado esperado bajo las condiciones de tiempo, lugar y . Con respecto al caso No debera aplicarse la exigencia tratndose de la comprobacin o examen final previo a la recepcin del bien y consiguiente posibilidad de aceptacin?, consideramos que si, puesto que mi representada recepcion el Acta de Recepcin de Conformidad y una Constancia ambos de fecha 19 de enero de 2010. Cabe resaltar que se cumpli diligentemente en la seleccin de los materiales que se determin en las Bases puesto que los mismos eran idneos para el Servicio de Rehabilitacin y Mantenimiento del Hangar 7 y 8, adems

OPININ N 091-2009/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Estudio Luis Echecopar Garca S.R.L. Posibilidad de someter a arbitraje controversias surgidas luego de emitida la conformidad de la prestacin Carta s/n de fecha 20 de abril de 2009

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ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Estudio Luis Echecopar Garca S.R.L. consulta si es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan despus de haberse otorgado la conformidad de la recepcin de la prestacin. Cabe precisar que, de acuerdo con el tenor de la presente consulta, su absolucin se realizar en atencin al Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM (en lo sucesivo, la Ley) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (en lo sucesivo, el Reglamento). 2. CONSULTA Y ANLISIS1

La consulta formulada es la siguiente: () agradeceremos nos confirme si es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan despus de haberse otorgado la conformidad de la recepcin de la prestacin, en un contrato celebrado bajo el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004PCM. Sobre el particular, debe indicarse lo siguiente: 2.1. En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2.2 del artculo 2 de la Ley, al definir el mbito objetivo de aplicacin de la normativa de contratacin pblica, establece que Las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos regula la presente Ley comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante. (El subrayado es agregado). Como se desprende del artculo citado, los contratos sujetos a la normativa de contratacin pblica se caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones reciprocas, esto es, que a las prestaciones del contratista, entendidas como categoras jurdicas genricas de dar y/o hacer, corresponde una contraprestacin de carcter dinerario. Por tanto, al tratarse de un contrato en el cual las prestaciones a brindarse son reciprocas, a la entrega de un bien, la
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En principio, cabe precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de una retribucin determinada. En esa medida, la normativa de contratacin pblica, en los artculos 237 y 238 del Reglamento, para el caso de bienes y servicios, y 255, 256 y 257 del Reglamento, para el caso de la ejecucin y consultora de obras, reconoce la obligacin de la Entidad de pagar la retribucin convenida al contratista, una vez que este haya cumplido con ejecutar la prestacin pactada. 2.2. Ahora bien, el artculo 204 del Reglamento seala que la vigencia de los contratos se extiende desde el da siguiente de su suscripcin hasta el otorgamiento de la conformidad correspondiente, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin en el caso de ejecucin y consultora de obras. Por su parte, los artculos 234 y 270 del Reglamento precisan que otorgada la conformidad de la prestacin, en el caso de bienes y servicios, o habiendo quedado aprobada o consentida la liquidacin, en el caso de ejecucin y consultora de obras, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente de contratacin. Como se advierte, la normativa de contratacin pblica establece el periodo de vigencia de los contratos sin tener en consideracin si la Entidad ha cumplido o no con su obligacin de pagar al contratista el ntegro de la prestacin pactada. 2.3. De otro lado, el numeral 53.2 del artculo 53 de la Ley, dispone que Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminacin del contrato. Este plazo es de caducidad. (El subrayado es agregado). Por su parte, los artculos 272 y 273 del Reglamento establecen que cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio a la conciliacin o el arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 53 de la Ley, en armona con lo previsto en los artculos 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 del Reglamento. Como se aprecia, los artculos 272 y 273 del Reglamento no hacen referencia a los artculos que regulan la obligacin de pago al contratista. 2.4. No obstante, el artculo 234 del Reglamento establece que Luego de haberse dado la conformidad a la prestacin, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. Asimismo, el artculo 270 del Reglamento establece que Luego de haber quedado aprobada o consentida la liquidacin culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o

arbitraje en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado es agregado). De esta manera, los artculos 234 y 270 del Reglamento permiten que toda reclamacin o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliacin y/o arbitraje, aun cuando haya sido emitida la conformidad, o aprobada o consentida la liquidacin de obra y, por tanto, culminado el contrato, de acuerdo con el artculo 204 del Reglamento. As, se pone como ejemplo a los vicios ocultos, los cuales se evidencian luego de culminado el contrato. Bajo tal razonamiento, debe entenderse que el plazo de caducidad establecido en el numeral 53.2 del artculo 53 de la Ley esto es, que la conciliacin y/o arbitraje pueden solicitarse en cualquier momento anterior a la culminacin del contrato- se encuentra referido a las controversias que surjan antes de la culminacin del contrato, no as a aquellas controversias que se deriven del contrato una vez que este haya culminado, como los vicios ocultos o el pago al contratista, segn precisan los artculos 234 y 270 del Reglamento. Sobre esto ltimo, cabe sealar que la actual Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto legislativo N 1017, en su artculo 42 establece que Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente, () (El subrayado es agregado). 2.5. Ahora bien, es materia de la presente consulta determinar si es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan despus de haberse otorgado la conformidad de la recepcin de la prestacin. Al respecto, debe indicarse que si bien en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos suscritos entre privados, prima el inters pblico que persigue la Entidad contratante, ello no enerva el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el inters que prima sea el de obtener la retribucin econmica pactada por las prestaciones ejecutadas en favor de la Entidad contratante. En tal sentido, debe tenerse presente que, como se ha indicado en el numeral 2.1 de la presente opinin, todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, se caracterizan por presentar un carcter oneroso y por involucrar prestaciones reciprocas. Por tanto, a la entrega de un bien, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de la retribucin pactada al contratista. En esa medida, y dado que los artculos 234 y 270 del Reglamento permiten que toda reclamacin o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliacin y/o arbitraje, el contratista puede solicitar el inicio de estos mecanismos de solucin de controversias por aquellas controversias referidas al incumplimiento en el pago al contratista, y que se suscitan despus de haberse otorgado la conformidad de la recepcin de la prestacin. 3. CONCLUSIONES

El contratista puede solicitar el inicio de la conciliacin y/o arbitraje por aquellas controversias referidas al incumplimiento en el pago al contratista, y que se suscitan despus de haberse otorgado la conformidad de la recepcin de la prestacin, conforme a los artculos 234 y 270 del Reglamento. Jess Mara, 01 de setiembre de 2009

AMALIA MORENO VIZCARDO Directora Tcnico Normativa (e)

A fin de buscar una solucin a este problema, en el artculo 200 inciso 6 de la Constitucin Poltica de 1993 (en adelante CP1993), se estableci como una garanta constitucional a la Accin de Cumplimiento, sealndose que procede interponerla contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley

su artculo 50(1): El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) ao contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. Vicio es cualquier defecto que afecta el valor o la utilidad de un determinado bien En su momento realizamos todas las subsanaciones a las imputaciones hechas por su representada. En su momento no se realiz los actos verificables de manera sensorial, en consecuncia cada quien debe cuidar su propio inters siendo que, la conducta observada genera una confianza concluyente, en consecuencia callar cuando se debe hablar, bajo los postulados de la buena fe contractual que se gua por apariencia razonable, es aceptar. Seores, mi actuacin fue la normal y esperada, con la diligencia del caso, bajo el cuidado esperado bajo las condiciones de tiempo, lugar y . Con respecto al caso No debera aplicarse la exigencia tratndose de la comprobacin o examen final previo a la recepcin del bien y consiguiente posibilidad de aceptacin?, consideramos que si, puesto que mi representada recepcion el Acta de Recepcin de Conformidad y una Constancia ambos de fecha 19 de enero de 2010.

Cabe resaltar que se cumpli diligentemente en la seleccin de los materiales que se determin en las Bases puesto que los mismos eran idneos para el Servicio de Rehabilitacin y Mantenimiento del Hangar 7 y 8, adems